Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP XXXX/XXXXX-9

HABEAS CORPUS Nº 81.510 - SP (2007/XXXXX-9) DECISÃO Habeas corpus contra a Quinta Câmara da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, denegando o writ impetrado em favor de Nelson Correia Filho, preservou-lhe o regime fechado para o integral cumprimento da pena de 6 anos e 8 meses de reclusão pela prática do delito tipificado no artigo 157, parágrafo 3º, 2ª parte, combinado com o artigo 14, inciso II, do Código Penal. A ilegalidade da vedação à progressão do regime prisional dá motivação ao writ. Pugna pela concessão liminar da ordem, a fim de que seja deferido ao paciente o direito à progressão de regime prisional. Tudo visto e examinado. DECIDO. A questão está em que o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 - que submeteu a fase prisional do cumprimento da pena privativa de liberdade, pela prática de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, ao regime fechado, vedando ao condenado a progressão de regime - afora inconstitucional, teria sido revogado pelo artigo 1º, parágrafo 7º, da Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, que estabeleceu a obrigatoriedade do regime fechado apenas como inicial, permitindo aos condenados por tortura a progressividade de regime no cumprimento da pena privativa de liberdade. A vigente Constituição da Republica, contudo, obediente à nossa tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior a definição dos crimes, das penas correspondentes e a conseqüente disciplina de sua individualização, verbis: "Art. 5º (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;" "XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;" (nossos os grifos). Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão posta a deslinde, é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa, judicial e executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do nosso sistema penal.(1) E a individualização legislativa da resposta penal, que se impõe considerar particularmente, e é conseqüente ao ato mesmo da criminalização do fato social desvalioso, não se restringe à só consideração do valor do bem jurídico a proteger penalmente e às conseqüências de sua ofensa pela conduta humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, até então penalmente irrelevante, objeto da decisão política de criminalização, como se mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstâncias e formas de aparição, enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbítrio do legislador ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessários fundamentos de sua fixação legal.(2) ______________________ (1) Os fins retributivo e preventivo da pena estão positivados no artigo 59 do Código Penal, no qual, indicando as circunstâncias informadoras da individualização judicial, preceitua o legislador ao Juiz que estabeleça, “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”, as penas aplicáveis dentre as cominadas; a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; e a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível. (2) As circunstâncias de individualização judicial, insertas no artigo 59 do Código Penal, como resulta de uma atenta interpretação do sistema penal vigente, desvelam elas mesmas, como, aliás, devem desvelar, os elementos e circunstâncias que tiveram função na individualização legislativa da resposta penal. Daí por que a individualização legislativa da pena - requisição absoluta do princípio da legalidade, próprio do Estado Democrático de Direito, e, conseqüentemente, delimitadora das demais individualizações que a sucedem e complementam por função da variabilidade múltipla dos fatos e de seus sujeitos (3) -, encontra expressão não somente no estabelecimento das penas e de suas espécies, alcançando também, eis que não se está a cuidar de fases independentes e presididas por fins diversos e específicos, a individualização judicial e a executória, quando estabelece, ad exemplum, de forma necessária, os limites máximo e mínimo das penas cominadas aos crimes; circunstâncias com função obrigatória, como as denominadas legais (4) ( Código Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibição de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o semi-aberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não excede de 4 anos ( Código Penal, artigo 33, parágrafo 2º); limites objetivos ao Juiz na aplicação das penas restritivas de direito ( Código Penal, artigo 44); condições objetivas do sursis e do livramento condicional, ao fixar quantidades máxima de pena aplicada ou mínimas de cumprimento de pena, respectivamente ( Código Penal, artigos 77 e 83), e ao preceituar imperativamente para execução da pena, como sucede, relativamente à perda dos dias remidos e à revogação obrigatória do livramento condicional ( Lei de Execução Penal, artigos 127, 140 e 144). _________________ (3) Preceitua, significativamente, o constituinte no inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal, "A Lei regulará a individualização da pena". (4) As chamadas circunstâncias legais não são ontologicamente distintas das que se denomina circunstâncias judiciais, pois que fazem parte do conjunto das circunstâncias da individualização judicial da pena (artigo 59 do Código Penal), distinguindo-se umas das outras apenas pelo fato de que aquelas, as circunstâncias legais, têm função obrigatória e essas, as circunstâncias judiciais, têm a aferição do seu valor, na fixação da pena, atribuído ao Juiz, que pode ou não reconhecer-lhes função. A nosso ver, a leitura equivocada do artigo 68 do Código Penal tem levado à identificação das circunstâncias de individualização judicial da pena com as denominadas circunstâncias judiciais, que nada mais são que circunstâncias de individualização judicial da pena com função aferível pelo Juiz, diversas das denominadas legais que têm função obrigatória. Por óbvio não há qualquer distinção ontológica entre elas. O motivo do crime, exempli gratia, é uma circunstância de individualização judicial da pena ( Código Penal, artigo 59), tendo função obrigatória quando fútil ou torpe ( Código Penal, artigo 61, inciso II, alínea a). Em sendo de outra espécie o motivo que não a fútil ou torpe, pode o Juiz, quando deva fazê-lo, atribuir-lhe função. Deve-se afirmar, assim, que uma e outra, a circunstância legal e a circunstância judicial, integram o conjunto das circunstâncias de individualização judicial da pena ( Código Penal, artigo 59), de natureza complexa, ante a presença, anote-se, na sua dimensão, da individualização legislativa da pena, por força da identidade essencial das circunstâncias que as informam. Por certo, em casos tais, não há falar, como nunca se falou, em inconstitucionalidade qualquer, conseqüência última de, em se absolutizando a individualização judicial da pena, reabrir, mesmo que só em possibilidade, o que já é irreparavelmente danoso à causa da liberdade, a porta dos tempos obscuros do arbitrium judicis, ao qual, com honra inexcedível, o grande BECCARIA, se opôs, induvidosamente incompatível com a natureza legal da decisão política de criminalização, sua forma obrigatória, de que é conseqüência legítima, necessária e direta a individualização legislativa, obrigatoriamente a primeira a ser procedida, entre as dimensões da individualização da resposta penal (5), enquanto deve estabelecer a pena correspondente à conduta social criminalizada, que há, certamente, de se fazer obediente aos fins retributivo e preventivo da sanção penal e, assim, tão individualizada quanto permitir o fato humano criminalizado, objetiva e subjetivamente considerado, nas suas múltiplas formas. E se a lei, enquanto formaliza a política criminal do Estado, é expressão de função própria da competência do legislador, impõe-se afirmá-la constitucional. Não há, pois, agora mais particularmente, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos regimes semi-aberto e aberto aos condenados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, ou mesmo na exclusão desses condenados da liberdade antecipada sob condição, quando reincidentes específicos, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. Ouça-se BECCARIA: "Origem das penas e do direito de punir A moral política não pode oferecer à sociedade nenhuma vantagem durável, se não estiver baseada em sentimentos indeléveis do coração do homem. ___________________ (5) Dimensões múltiplas da individualização da resposta penal, legislativa, judicial e executória, conseqüentes à infinita variabilidade, como se costuma dizer, “dos seres e das coisas”. Qualquer lei que não estiver fundada nessa base achará sempre uma resistência que a constrangerá a ceder. Desse modo, a menor força, aplicada continuamente, destrói por fim um corpo de aparência sólida, pois lhe imprimiu um movimento violento. Façamos uma consulta, portanto, ao coração humano: encontraremos nele os preceitos essenciais do direito de punir. Ninguém faz graciosamente o sacrifício de uma parte de sua liberdade apenas visando ao bem público. Tais fantasias apenas existem nos romances. Cada homem somente por interesses pessoais está ligado às diversas combinações políticas deste globo; e cada um desejaria, se possível, não estar preso pelas convenções que obrigam os demais homens. Sendo o crescimento do gênero humano, apesar de lento e pouco considerável, muito superior aos meios de que dispunham a natureza estéril e abandonada, para satisfazer necessidades que se tornavam cada dia mais numerosas e entrecruzando-se de mil modos, os primeiros homens, até então em estado selvagem, foram forçados a agrupar-se. Constituídas algumas sociedades, logo se formaram outras, pela necessidade surgida de se resistir às primeiras, e assim viveram esses bandos, como haviam feito os indivíduos, em permanente estado de beligerância entre si. As leis foram as condições que agruparam os homens, no início independentes e isolados, à superfície da terra. Fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda a parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constituiu a soberania na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis como depositários dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo. Não era suficiente, contudo, a formação desse depósito; era necessário protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois a tendência do homem é tão forte para o despotismo, que ele procura, incessantemente, não só retirar da massa comum a sua parte de liberdade, como também usurpar a dos outros. Eram necessários meios sensíveis e muito poderosos para sufocar esse espírito despótico, que logo voltou a mergulhar a sociedade em seu antigo caos. Tais meios foram as penas estabelecidas contra os que infringiam as leis. Referi que esses meios precisaram ser sensíveis, pois a experiência comprovou o quanto a maioria está longe de subscrever os princípios estáveis de conduta. Percebe-se, em todas as partes do mundo físico e moral, um princípio universal de dissolução, cuja ação somente pode ser impedida em seus efeitos sobre a sociedade por meios que causem imediata impressão aos sentidos e que se fixem nos espíritos, para contrabalançar por impressões fortes a força das paixões particulares, em geral opostas ao bem comum. Qualquer outro meio não seria suficiente. Quando as paixões são fortemente abaladas pelos objetos presentes, os discursos mais sábios, a eloqüência mais arrebatadora, as verdades mais excelsas não passam, para elas, de freios impotentes, que logo arrebentam. Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela da sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo. As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano propiciar aos súditos." (in Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria - nossos os grifos). Não há confundir, pensamos, os defeitos que estejam a gravar a política criminal, por certo, dês que sem ofensa à dignidade humana, valor ético supremo de toda a ordem sóciopolítica, com aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política pública. E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes Hediondos, no exercício de sua competência constitucional, por função dos fins retributivo e preventivo da pena criminal, afastou os regimes semi-aberto e aberto do cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que elenca, não há como imputar-lhe violação constitucional. A individualização da pena é matéria de lei, como preceitua a Constituição Federal e o exige o Estado Democrático de Direito, fazendo-se também judicial e executória, por previsão legal e função da variabilidade dos fatos e de seus sujeitos. Nula poena, sine praevia lege! A interpretação constitucional fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edição deferida ao Congresso Nacional pela Constituição da Republica. É importante lembrar, em remate, que a Constituição Federal, adentrando na práxis jurisdicional, afora, em certos e determinados casos, presumir a necessidade de prisão só cautelar, com vistas aos fins preventivos da resposta penal (confira-se-lhe o artigo 5º, inciso XLIII, ad exemplum), estabelece, nos domínios da individualização executória da pena, que os estabelecimentos de seu cumprimento devem corresponder à natureza do crime ( Constituição da Republica, artigo 5º, inciso XLVIII). Vale, a propósito de todo o exposto, invocar o magistério de Celso Ribeiro Bastos, relativamente ao inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal: "O leitor se surpreende quando se confronta com o preceptivo sob comento, que na verdade o que faz é reforçar o processo punitivo do Estado, estabelecendo um teor de punitividade mínimo, aquém do qual o legislador não poderá descer." (in Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol., pág. 225, Saraiva, 1989 - nossos os grifos). E, ainda, os seguintes precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal que, faz muito, vem afirmando a constitucionalidade do disposto no parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90: "HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. Condenação por infração do art. 12, § 2º, II, da Lei nº 6.368/76. Caracterização. REGIME PRISIONAL. Crimes hediondos. Cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Alegação de ofensa ao art. 5º, XLVI, da Constituição. Inconstitucionalidade não caracterizada. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Regulamentação deferida, pela própria norma constitucional, ao legislador ordinário. À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional. Ordem conhecida, mas indeferida." (HC nº 69.603/SP, Relator Ministro Paulo Brossard, Pleno, in DJ 23/4/93). "Crimes hediondos (L. 8.072/90): regime fechado integral (art. 2º, § 1º), de constitucionalidade declarada pelo Plenário (ressalva pessoal do relator): inaplicabilidade, porém, da regra proibitiva da progressão ao condenado pelo delito de associação incriminado no art. 14 da Lei de Entorpecentes, inconfundível com o de tráfico, tipificado no art. 12, único daquele diploma a que se aplica a Lei dos Crimes Hediondos."( HC nº 75.978/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, in DJ 19/6/98 - nossos os grifos)."- 'Habeas Corpus'. - Improcedência da alegação de falta de exame de dependência psíquica do paciente, bem como de ausência de fundamentação da decisão condenatória para o não-acolhimento do laudo existente. - Condenação fundada em elementos probatórios que não apenas nos colhidos no inquérito policial. - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, se a defesa foi intimada da expedição da precatória para a inquirição de testemunha, não é necessário que seja ela intimada da audiência, para esse fim, no juízo deprecado. - Por fim, não só este Tribunal já fixou o entendimento de que é constitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, como também o de que esse dispositivo não foi derrogado pela Lei 9.455/97. 'Habeas corpus' indeferido."( HC nº 77.779/SP, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 18/12/98 - nossos os grifos)."HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 8.072/90. PROGRESSÃO DE REGIME DA PENA. Em relação aos crimes hediondos, por força de disposição legal, a pena deve ser cumprida necessariamente em regime fechado. O fato de a sentença não se haver referido à expressão 'integralmente' não significa que tenha assegurado a progressividade do regime da pena. Habeas corpus indeferido." ( HC nº 78.976/RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão, in DJ 18/6/99). "1. Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Crime hediondo. 3. Regime integralmente fechado para o cumprimento da pena. Lei n.º 8.072/90, art. 2º, § 1º. Constitucionalidade. 4. Habeas corpus indeferido."( HC nº 81.421/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, in DJ 15/3/2002)."DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. COMUTACAO DE PENAS. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO, EM RELAÇÃO AOS AUTORES DE CRIMES HEDIONDOS (ART. 2º, INC. I, DA LEI Nº 8.072, DE 26.07.1990, MODIFICADA PELA LEI Nº 8.930, DE 06.09.1994). DECRETO Nº 3.226/99. 'HABEAS CORPUS'. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do inciso I do art. 2 da Lei nº 8.072, de 26.07.1990 (modificada pela Lei nº 8.930, de 06.09.1994), na parte em que considera insuscetíveis de indulto (tanto quanto de anistia e graça), e, portanto, também de comutação de pena, os crimes hediondos por ela definidos, entre os quais o de homicídio qualificado, pelo qual foi condenado o ora paciente. 2. (...) 3. 'H.C.' indeferido."( HC nº 81.564/SC, Relator Ministro Sydney Sanches, in DJ 5/4/2002 - nossos os grifos)."HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PROGRESSÃO: INVIABILIDADE. 1. Esta Corte já firmou orientação no sentido da constitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, o qual determina que a pena aplicada aos autores de crimes hediondos seja cumprida integralmente no regime fechado. 2. Também a Lei nº 9.455/97 não derrogou o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, restando inviável a progressão prisional nas hipóteses de condenação por crime hediondo. 3. Habeas-corpus indeferido."( HC nº 79.375/MG, Relator Ministro Maurício Corrêa, in DJ 12/4/2002)."HABEAS CORPUS - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO - SENTENÇA QUE SE LIMITA, NA DEFINIÇÃO DO REGIME PENAL, A FAZER REMISSÃO AO ART. 2º, § 1º DA LEI Nº 8.072/90 - LEGITIMIDADE DO CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA EM REGIME FECHADO - PEDIDO INDEFERIDO. - O réu, que foi condenado pela prática de crimes hediondos ou de infrações penais a estes equiparadas, não tem o direito de cumprir a pena em regime de execução progressiva, pois a sanção penal imposta a tais delitos deverá ser cumprida, integralmente, em regime fechado, por efeito de norma legal (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º) cuja constitucionalidade foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. - A mera remissão, ao art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90, feita, pelo magistrado, na sentença condenatória, basta para legitimar o cumprimento integral da pena em regime fechado, desde que se trate de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. A ausência, no ato sentencial, de menção ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado não significa que se tenha garantido, ao condenado, o direito à progressão no regime de execução penal. Precedentes." (HC nº 81.006/MG, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 21/6/2002 - nossos os grifos). "HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME HEDIONDO. APELAÇÃO EM LIBERDADE. (...) O Pleno do Tribunal já declarou a constitucionalidade do referido artigo 2º da lei. Habeas indeferido." ( HC nº 81.871/MT, Relator Ministro Nelson Jobim, in DJ 21/3/2003). "1. Habeas corpus. 2. Processual Penal. 3. Crime hediondo. 4. Progressão de regime. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a constitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072, de 1990. Precedentes. 6. Entendimento contrário dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio. Ressalva de uma melhor análise da matéria. 7. Habeas corpus indeferido." ( HC nº 82.638/SP, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, in DJ 12/3/2004). "Tráfico de entorpecentes. Crime hediondo. Regime integralmente fechado para o cumprimento da pena. Lei 8.072/90, art. 2º, § 1º. Constitucionalidade. Precedentes. HC indeferido." ( HC nº 83.880/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, in DJ 12/3/2004). "HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA. 1. Consoante o entendimento do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, o crime de atentado violento ao pudor, mesmo em sua forma simples, é considerado crime hediondo (Lei 8.072/1990). 2. Ainda conforme entendimento do Pleno, inalterado até a presente data, o regime integralmente fechado, previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, é constitucional. 3. Ordem denegada."( HC nº 84.006/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro Joaquim Barbosa, in DJ 20/8/2004)."CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. REGIME FECHADO. LEI 8.072/90, ART. 2º, § 1º. CONSTITUCIONALIDADE. I. - A pena por crime previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (crime hediondo) deverá ser cumprida em regime fechado. Inocorrência de inconstitucionalidade. C.F., art. 5º, XLIII. Precedentes do STF: HC XXXXX/SP, Rezek, RTJ 147/598; HC 69.603/SP, Brossard, RTJ 146/611; HC XXXXX/MG, Velloso, 'D.J.' de 16.4.93; HC XXXXX/MG, Velloso, 'D.J.' de 14.8.98; HC XXXXX/SP, Néri, 'D.J.' de 15.3.02; HC XXXXX/RS, Joaquim Barbosa, Relator para acórdão, julgado em 14.12.2004. II. - HC indeferido." ( HC nº 85.379/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, in 13/5/2005). Relativamente à revogação do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90, pela Lei nº 9.455/97, tem sido aduzido que estaria na linha oblíqua que, passando pela Constituição Federal, onde recolhe a obrigatoriedade do tratamento isonômico dos ilícitos de tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e hediondos (artigo 5º, inciso XLIII), faz necessária a interpretação extensiva da norma penal nova, qual seja, a inserta na lei que define o crime de tortura, assim incompatível com a anterior, da Lei dos Crimes Hediondos (artigo 2º, parágrafo 1º). Ocorre que a incompatibilidade de que trata o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil existe, é verdade, entre os dois diplomas legais, mas apenas na parte referente ao crime de tortura, já que lei posterior, número 9.455/97, específica desse ilícito, estabelece a obrigatoriedade do regime fechado apenas como inicial do cumprimento da pena, enquanto a anterior, número 8.072/90, dos crimes hediondos, preceituava, também em relação à tortura, o cumprimento integral da pena privativa de liberdade, na sua fase prisional, sob o regime fechado. De tanto, resulta apenas que o cumprimento da pena correspondente ao crime de tortura comporta a progressividade de regime prisional a partir do regime inicial fechado. Nada mais. Não é outro o verbo legal: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado." (Lei nº 9.455/97, artigo 1º, parágrafo 7º - nossos os grifos). Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça: "HABEAS CORPUS. ALEGAÇÕES DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E DE COLABORAÇÃO PARA O DESMANTELAMENTO DA QUADRILHA. EXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. A análise de questões relativas à verificação da participação de menor importância na prática delituosa e da colaboração do agente para o desmantelamento da quadrilha não se compatibiliza com a via estreita do habeas corpus, por exigir aprofundado exame do quadro fático-probatório estabelecido no processo. A Lei 9455/97 dispõe exclusivamente sobre o crime de tortura, não se aplicando, assim, os seus dispositivos aos delitos previstos na Lei n.º 8072/90, em relação aos quais é mantida a vedação à progressão de regime prisional. Habeas corpus conhecido em parte, e, nessa extensão, denegado." ( HC nº 34.294/RJ, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 16/11/2004 - nossos os grifos). "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. NÃO APLICABILIDADE. LEI 9.455/97. ORDEM DENEGADA. 1. O crime de latrocínio é considerado hediondo a teor do que dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, razão por que deve a pena ser cumprida em regime integral fechado. 2. A Lei 9.455/97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida sua extensão aos demais delitos previstos na Lei 8.072/90, considerada constitucional pelo Pretório Excelso. 3. Ordem denegada."( HC nº 36.812/MG, Hélio Quaglia Barbosa, in DJ 22/11/2004)."HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. REVOGAÇÃO PARCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. 'O inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da Republica apenas estabeleceu 'um teor de punitividade mínimo' dos ilícitos a que alude, 'aquém do qual o legislador não poderá descer', não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da pena prisional.' ( HC XXXXX/SP, da minha Relatoria, in DJ 19/12/2002). 2. 'Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.' (Súmula do STF, Enunciado nº 698). 3. Ordem denegada." ( HC nº 36.674/PR, da minha Relatoria, in DJ 1º/2/2005). "HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM FACE DA LEI 9.455/97. IMPOSSIBILIDADE. LEI 8.072/90, ART. 2º, § 1º. Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto é o fechado, descabendo progressão. Preceito legal declarado compatível com a atual Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal ( HC 69.603). Ademais, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que 'A Lei nº 9.455/97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos elencados na Lei nº 8.072/90, em relação aos quais mantém-se a vedação à progressão de regime.' ( EREsp 170.841-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 28.02.2000). Precedente do STF. Ordem denegada." ( HC nº 36.194/SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 21/2/2005). "PENAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, LEI 8.072/90. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.455/97. SÚMULA XXXXX/STF. 1. Nos crimes hediondos, ou a eles equiparados, a pena deverá ser cumprida em regime integralmente fechado, nos termos do que dispõe a Lei 8.072/90. 2. 'Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura' (Súmula n.º 698 do STF). 3. O art. 1º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende o princípio constitucional da individualização da pena. 4. Agravo regimental improvido."( AgRgREsp nº 610.302/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, in DJ 21/2/2005)."PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME DE PROVAS. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR CHAMADA DE CO-RÉU. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. LEI DA TORTURA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo o Tribunal afastado a participação de menor importância com base no quadro probatório, decidir de forma contrária demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em sede de recurso especial, a teor da Súmula nº 7 desta Corte. 2. Não é nula a sentença que não detalha a tese de defesa, mas a examina no mérito. 3. O reconhecimento fotográfico realizado no inquérito policial e a chamada de co-réu, na fase judicial é prova bastante de autoria. 4. Em se tratando de extorsão mediante seqüestro, delito considerado hediondo pela Lei nº 8.072/90, a pena deve ser cumprida integralmente no regime fechado, vedada a progressão, a teor do que dispõe o artigo 2º, § 1º, desse diploma legal, considerado constitucional no Supremo Tribunal Federal. 5. A Lei nº 9.455/97 não revogou o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, encerrando o indigitado diploma nítida opção do legislador em dar tratamento diverso aos delitos de tortura do que aos relativos aos demais crimes hediondos, opção essa que não parece ter sido a melhor, porém, é inegável, decorrente de legítimo exercício de função constitucional. 6. Recurso de José Esteves Gomes desprovido, e não conhecido o de Esmitson de Andrade."( REsp nº 574.375/RO, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 11/4/2005 - nossos os grifos)."RECURSO ESPECIAL. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL DE TRÊS ANOS. IMPOSSIBILIDADE. HEDIONDEZ DO DELITO. REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO. 1. Incabível a aplicação do art. 71 do Código Penal, por ausência de requisitos objetivos necessários, evidenciada pela diversidade no modus operandi do acusado na reiteração criminosa e longo intervalo de tempo entre a prática dos dois delitos. 2. As condenações por crimes hediondos devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, nos termos da Lei n.º 8.072/90, uma vez que a Lei n.º 9.455/97 trata da possibilidade de progressão de regime exclusivamente para crimes de tortura, conforme o verbete sumular n.º 698 do STF. 3. Recurso especial conhecido e provido."( REsp nº 692.219/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 11/4/2005 - nossos os grifos)."PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 12, DA LEI 6.368/76. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. I - Os condenados como incursos no art. 12 da Lei 6.368/76 devem cumprir a pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado, ex vi art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90. (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte). II - O art. 2º, § 1º da Lei n.º 8.072/90 deve ser aplicado até que o c. Pretório Excelso se manifeste sobre eventual inconstitucionalidade. III - A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento segundo o qual 'a Lei nº 9.455/97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos elencados na Lei nº 8.072/90, em relação aos quais mantém-se a vedação à progressão de regime.' ( EREsp 170.841-PR, 3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 28.02.2000). Recurso provido." ( REsp nº 692.285/MG, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 11/4/2005 - nossos os grifos). "CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME. DELITO HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 8.072/90. VEDAÇÃO LEGAL À PROGRESSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 9.455/97. EXCLUSIVIDADE DOS CRIMES DE TORTURA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA HUMANIZAÇÃO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM DENEGADA. As condenações por tráfico ilícito de entorpecentes, delito elencado como hediondo pela Lei 8.072/90, devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, vedada a progressão. Constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos já afirmada pelo STF. A Lei 9.455/97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos previstos na Lei 8.072/90, em relação aos quais é mantida a vedação à progressão de regime prisional. Precedentes. Súmula 698 do STF. O art. 1º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende ao Princípio Constitucional da Individualização da Pena. Ordem denegada." ( HC nº 37.555/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 18/4/2005 - nossos os grifos). Este entendimento, inclusive, já foi objeto de Súmula no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, ao que se extrai do teor do enunciado nº 698, verbis: "Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura." Nada obstante, no julgamento do Habeas Corpus nº 82.959/SP, o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de 6 votos a 5, pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos, enviando o cumprimento de suas penas privativas de liberdade ao regime progressivo, disciplinado pelo Código Penal. De tanto, resultou o reexame da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada, agora, na afirmação da progressividade de regime no cumprimento das penas privativas de liberdade dos crimes de que cuida a Lei nº 8.072/90. Pelo exposto, com fundamento no artigo 557, parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 3º do Código de Processo Penal e em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ( HC nº 86.224/DF, Relator Ministro Carlos Britto, in Informativo 418 - STF), concedo a ordem para, afastar o óbice à progressão de regime prisional do paciente, a ser decidida pelo Juiz da Execução, à luz da sua disciplina legal. Publique-se. Intime-se. Brasília, 30 de abril de 2007. Ministro Hamilton Carvalhido, Relator