Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação: APL XXXXX-69.2013.8.24.0064 - Inteiro Teor

Apelação Nº XXXXX-69.2013.8.24.0064/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº XXXXX-69.2013.8.24.0064/SC



RELATOR: Desembargador GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA


APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: BRAZ DE SOUSA FILHO (AUTOR) ADVOGADO: CLAITON LUIS BORK (OAB SC009399)


RELATÓRIO


Trata-se de recurso de apelação interposto por Brasil Telecom S.A. (atual Oi. S.A.) da sentença que, em ação de adimplemento contratual (subscrição de ações na telefonia móvel (dobra) e Juros sobre Capital Próprio da ações de telefonia fixa) ajuizada por Braz de Sousa Filho, julgou procedente os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Braz de Souza Filho contra Oi - Brasil Telecom S.A. para: a) CONDENAR a ré a entregar as ações da Telesc Celular S.A. (telefonia móvel) emitidas em favor da autora, quantidade esta a ser apurada em liquidação de sentença, observando-se o valor patrimonial das ações na data da integralização, tomando por base o valor apurado no balancete mensal aprovado. Anote-se no livro de subscrição do capital acionário da ré e emita-se o certificado de propriedade em nome da autora. b) CONDENAR a ré, a título de indenização, ao pagamento dos valores correspondentes aos dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e outras vantagens apuradas, se aplicáveis ao caso, desde a integralização do capital, e que não foram recebidos, no que se refere à Telesc Celular S.A. (telefonia móvel), acrescidos de correção monetária a partir da data que seriam devidos, e de juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Na impossibilidade de ser efetuada a subscrição da diferença das ações e a emissão do certificado de propriedade, a obrigação converter-se-á em perdas e danos, cujo cálculo será feito conforme acima determinado. 2) JULGO EXTINTOS sem julgamento do mérito os pedidos de ressarcimento da eventual diferença de tributação decorrente da conversão da obrigação de emitir as ações em indenização por perdas e danos e de juros sobre o capital da telefonia fixa, nos termos do art. 485, I e V, do Código de Processo Civil. Tendo em vista que a parte autora sucumbiu da parte mínima, CONDENO a requerida ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, estes que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, o que faço com fundamento no art. 85, § 2º, I a III, do CPC (...)
A apelante sustenta, em suas razões, as seguintes teses:
(a) há fato superveniente consistente na liquidação zero, já que se trata de contrato firmado na modalidade PCT, conforme atual entendimento jurisprudencial;
(b) a prescrição se consumou, na forma prevista no art. 287, inciso II, alínea g, da Lei nº 6.404/76, neste caso sob pena de violação ao princípio da isonomia; art. 1-C da Lei nº 9.494/1997; art. 206, § 3º, inciso V, do CC; e, art. 27 do Código do Consumidor;
(c)é parte ilegítima passiva para às ações de telefonia móvel;
(d) a dobra acionária não é devida pois não é decorrência lógica da subscrição de ações na telefonia fixa, cuja indenização já foi paga;
(e) há necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças já no processo de conhecimento;
(f) há carência de ação em relação aos pedidos de dividendos, pois esta pretensão somente nasce com o trânsito em julgado da decisão que reconhece a obrigação principal
(g) a capitalização das ações, à época, foi feita em estrita observância ao previsto nas portarias dos Ministérios das Comunicações e Infra-Estrutura, razão pela qual o pedido inicial não procede; a diferenciação entre os contratos PEX e PCT e a responsabilidade da União como acionista controladora;
(h) os honorários foram fixados em excesso.
(i) discorreu acerca da impossibilidade de aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, pois os aclaratórios opostos não possuem caráter protelatório;
Pautou-se pelo provimento do recurso de apelação.
Contrarrazões (evento 87).
Este é o relatório.

VOTO


I. Admissibilidade
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.
II. Breve elucidação da matéria
(a) Origem das demandas judiciais de subscrição de ações
O setor de telecomunicações, no País, sempre foi explorado direta e exclusivamente pela União, na forma da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962.
O estabelecimento do controle estatal sobre o sistema de telecomunicações se consolidou com a criação do Ministério das Comunicações em 1967 e da empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebrás) em 1972.
Com o objetivo de oferecer um melhor serviço no mercado de consumo, foi editada a Lei das Telecomunicações, nº 9.472, de 16 de julho de 1997, durante o governo do então Presidente Fernando Henrique Cardoso e, em 1998, o Sistema Telebrás foi privatizado, transformando-se em 12 companhias - divididas por regiões do País - que foram levadas a leilão, além da própria Telebrás.
São elas:
(1) Telesp Participações S.A. (mudou inicialmente para Telecomunicações de São Paulo S.A. - TELESP, atual Telefônica Brasil S.A.);
(2) Tele Centro Sul Participações S.A. (atual Brasil Telecom S.A.);
(3) Tele Norte Leste Participações S.A., que cindiu e formou a Contax Participações S.A.;
(4) Embratel Participações S.A.;
(5) Telesp Celular Participações S.A. (atual Vivo Participações S.A);
(6) Tele Sudeste Celular Participações S.A. (incorporada à Vivo Participações S.A.);
(7) Telemig Celular Participações S.A. (incorporada à Vivo Participações S.A.);
(8) Tele Sul Participações S.A. (atual Tim Participações S.A.);
(9) Tele Nordeste Celular Participações S.A. (incorporada pela Tele Sul Participações S.A.);
(10) Tele Leste Celular Participações S.A. (incorporada à Vivo Participações S.A.);
(11) Tele Centro Oeste Celular Participações S.A. (subsidiária da Vivo Participações S.A.); e,
(12) Tele Norte Celular Participações S.A.
Dentre as companhias que surgiram, destaca-se a Tele Centro Sul Participações S.A., que veio a incorporar a Telesc S.A., atualmente Brasil Telecom S.A. (OI S.A.).
Porém, mesmo antes do marco da privatização no País, a União, ainda que de forma deficitária, tentava impulsionar o crescimento do setor.
Para tanto, oferecia aos consumidores o direito ao uso de um terminal telefônico, cujos contratos, de adesão, igualmente garantiam uma participação acionária em contrapartida à integralização de um capital na companhia.
Estes contratos eram regulados por Portarias Ministeriais (Portarias nº 86/91 e 117/91) e na época existiam dois planos de financiamento utilizados: o Plano de Expansão - PEX e a Planta Comunitária de Telefonia - PCT.
Basicamente, ao passo que o primeiro estabelecia a utilização de uma linha telefônica, a segunda forma de pactuação voltava-se à implementação ou à extensão de toda uma rede de telefonia por uma comunidade. Ambas as formas, todavia, se davam mediante a integralização de um capital à companhia.
Em resumo, o contrato de participação financeira, no sistema de telefonia até então vigente, continha dois objetos distintos: a habilitação de uma (ou várias) linha telefônica e a subscrição de ações da empresa de telefonia.
Importante observar que este sistema de negociação (linha telefônica + direito às ações da companhia) surtiu efeitos até a edição da Portaria nº 261/97 do Ministério das Comunicações, a qual passou a estabelecer:
Art. 2º. (...) a partir de 05 de maio de 1997, a tomada de assinatura do serviço telefônico público fica condicionada ao pagamento da tarifa de habilitação, ressalvado o disposto no art. 4º desta Portaria.(...) Art. 4º. Até 30 de junho de 1997, os pretendentes assinantes, por sua livre escolha, poderão optar, na tomada de assinatura do serviço telefônico público, pela sistemática da participação financeira.Art. 5º. Após 30 de junho de 1997, a sistemática da participação financeira não mais se aplicará à tomada de assinatura do serviço telefônico público. Portanto, a partir de 30 de junho de 1997, os adquirentes de linha telefônica passaram a pagar apenas uma tarifa básica de habilitação, para adesão ao serviço correspondente, não mais adquirindo ações da companhia. Com efeito, conquanto as linhas telefônicas oferecidas antes desta modificação tivessem sido entregues na época, as ações das empresas de telefonia não foram emitidas em nome dos seus titulares, na forma estabelecida pela Lei das S.A., nº 6.404, de 15.12.1976, que, em seu art. 170, estabelece: "depois de realizados ¾ (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações".
Some-se a isto que, em tais contratos, embora imediato o oferecimento da linha, a integralização das ações era diferida no curso tempo para momento posterior ao exercício social então vigente (normalmente 12 meses após).
Todavia - e considerando que o número de ações a que faria jus o adquirente da linha telefônica era obtido mediante a divisão do capital por ele aportado pelo valor patrimonial das ações da companhia, apurado em balancete mensal da data da negociação (art. 176 da Lei das S.A.)-, o País foi assolado, em tal período, com grande inflação.
Em consequência disto, na data do aporte do capital à companhia, o adquirente da linha telefônica teria um número maior de ações do que veio a ocorrer meses após o investimento.
Diante de tal quadro e da negligência da Telebrás S.A. (até 30 de junho de 1997), milhares de usuários de linhas telefônicas optaram por se socorrer do Poder Judiciário para reaverem as ações a que faziam jus ou, na impossibilidade de subscrição, indenização pelos prejuízos sofridos na época.
Tal indenização, vale destacar, compreendia rubricas como:
* dividendos (parcela do lucro líquido dividida entre os acionistas no final do exercício social - art. 202 da Lei das S.A. - nº 6.404/76);
* juros sobre capital próprio (rendimentos pagos aos acionistas, com base no lucro oriundo de investimentos dos exercícios anteriores da empresa, sobre o qual incide Imposto de Renda ao investidor, sem tributação à companhia - art. 9 da Lei nº 9.249/95); e,
* eventuais bonificações regularmente aprovadas [em dinheiro ou em novas ações (bônus de subscrição), em razão do aumento de capital com a incorporação de reservas próprias - art. 75 da Lei das S.A.], tudo com o acréscimo dos consectários legais.
De tais demandas, ainda surgiram outras.
É que algumas das 12 grandes companhias que foram criadas, em 1998, por ocasião da privatização do Sistema Telebrás, cindiram, ao longo do tempo, suas estruturas para melhor conduzir as telefonias fixa e móvel.
A Lei das S.A., nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, estabelece que "a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão".
O § 5º do referido dispositivo ainda prevê que "as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto".
Como tais cisões não foram integrais, apenas criaram as empresas de telefonia móvel, e como ficou estipulado nas assembleias realizadas que todos os acionistas das empresas de telefonia fixa receberiam idêntica quantidade de ações nas empresas de telefonia móvel, os titulares destas, muitos dos quais já haviam proposto demanda judicial para reaverem suas ações não integralizadas, ingressaram com novas demandas judiciais de adimplemento contratual perante o Poder Judiciário, agora, porém, para receberem a denominada "dobra acionária" igualmente não integralizada.
No Estado de Santa Catarina, a causa de pedir que ampara o pedido de dobra acionária está fundada, mais especificamente, na cisão parcial da Telesc S.A. em Telesc Celular S.A., ocorrida em 31 de janeiro de 1998.
O "Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - Telesc" é de conhecimento notório desta Corte.
Em seu item 2.4, dispõe:
(...) Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc (destaquei).
Por tais fatores, há no Poder Judiciário demandas judiciais voltadas à integralização de ações (telefonia fixa), à dobra acionária (oriunda da cisão do sistema de telefonia fixa x móvel) ou ambas.
(b) pacificação da matéria na Corte Superior
A multiplicidade de ações de subscrição de ações telefonia, seja fixa ou móvel, aportou ao Superior Tribunal de Justiça que, responsável pela uniformização da Lei Federal no País, pacificou a matéria.
Em rápido passo, colhe-se a definição de algumas teses:
Legitimidade ativa
Em recurso representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que os titulares de contrato de participação financeira (PEX ou PCT), em empresa de telefonia, poderiam
(i) ceder a titularidade da linha telefônica;
(ii) ceder a titularidade das ações que lhes foram subscritas; ou,
(iii) ceder o direito à subscrição de ações.
Analisado o decidido pela Corte Superior e em razão destas possibilidades, conclui-se que:
(i) o titular do contrato de participação financeira que ceder a titularidade da linha telefônica mantém a legitimidade ativa para postular a complementação das ações primitivas (concernentes à telefonia fixa) e daquelas oriundas da cisão, denominada dobra acionária (concernentes à telefonia móvel);
(ii) o titular do contrato que ceder a titularidade das ações que lhes foram subscritas (capitalizadas) mantém legitimidade ativa para postular eventual complementação (diferença) das ações primitivas (da telefonia fixa), justo porque não subscritas por completo e na quantidade originalmente devida, e também mantém legitimidade ativa para, nos exatos limites de tal diferença, postular a dobra acionária (ações da telefonia móvel).
Entenda-se bem: os contratantes que negociaram suas ações já subscritas em momento anterior à cisão não tem legitimidade para pleitear a dobra acionária referente às ações negociadas; porém, remanesce do direito de pleitear a dobra acionária (e respectivos acessórios, se requeridos) referente às ações faltantes, as quais deveriam ser sido subscritas à época do investimento, mas não foram. Logo, o direito de pleitear a dobra acionária das ações já subscritas e negociadas antes da cisão compete ao adquirente/cessionário das respectivas ações, porque acionista na época da cisão. Agora, se o negócio se deu após a cisão, daí, excepcionalmente, o titular originário do contrato poderá requerer a complementação das ações faltantes, concernentes à telefonia fixa, e, além disso, toda a dobra acionária, referente à telefonia móvel, haja vista que não foram objeto de cessão.
(iii) o titular do contrato que ceder o direito à subscrição das ações perde a legitimidade para postular integralização de ações, primitivas ou oriundas da dobra acionária, porque, em tal caso, o cessionário lhe sucede in totum.
Veja-se o teor da ementa:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA.1. Para fins do art. 543-C do CPC:1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias.1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação.1.3. Os dividendos são devidos durante todo o período em que o consumidor integrou ou deveria ter integrado os quadros societários.1.3.1. Sobre o valor dos dividendos não pagos, incide correção monetária desde a data de vencimento da obrigação, nos termos do art. 205, § 3º, Lei 6.404/76, e juros de mora desde a citação.1.3.2. No caso das ações convertidas em perdas e danos, é devido o pagamento de dividendos desde a data em que as ações deveriam ter sido subscritas, até a data do trânsito em julgado do processo de conhecimento, incidindo juros de mora e correção monetária segundo os critérios do item anterior.1.4. Ressalva da manutenção de critérios diversos nas hipóteses de coisa julgada.( REsp nº 1.301.989-RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12.03.2014 - TEMAS 657, 658, 659, 741).
Veja-se que, por ocasião de tal julgamento, além da legitimidade ativa, o STJ firmou entendimento acerca da subscrição de ações e da forma de como indenizá-las (perdas e danos): "no caso das ações convertidas em perdas e danos, é devido o pagamento de dividendos desde a data em que as ações deveriam ter sido subscritas, até a data do trânsito em julgado do processo de conhecimento, incidindo juros de mora e correção monetária segundo os critérios do item anterior (incidência de correção monetária desde a data de vencimento da obrigação e juros de mora desde a citação)".
Prescrição: vintenária ( CC/16) ou decenal (CC/02)
Em outro recurso representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que nas ações em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira (PEX ou PCT), a pretensão é de natureza pessoal e, por isso, prescreve nos prazos previstos no art. 177 do Código Civil de 1916 ou arts. 205 e 2.028 do Código Civil de 2002, observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/02.
Veja-se:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. TELECOM. CRT. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO. DIREITO PESSOAL. DIVIDENDOS. ARTS. 177 DO CC/1916, 205 E 2.028 DO CC/2002. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. APURAÇÃO. CRITÉRIO. BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUÇÃO/STJ N. 8, DE 07.08.2008. APLICAÇÃO.I. Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil.II. A complementação buscada pelos adquirentes de linha telefônica mediante contrato de participação financeira, deve tomar como referência o valor patrimonial da ação apurado com base no balancete do mês da respectiva integralização ( REsp n. 975.834/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, unânime, DJU de 26.11.2007). III. Julgamento afetado à 2ª Seção com base no procedimento da Lei n. 11.672/2008 e Resolução n. 8/2008 ( Lei de Recursos Repetitivos).IV. Recurso especial conhecido em parte e provido.( REsp nº 1.033.241-RS, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julgado em 22.10.2008 - TEMAS 44, 45 E 46).
A contagem do prazo tem início na data da "capitalização", ou seja, quando caberia à empresa de telefonia emitir todas as ações devidas, sob pena de violar direito daquele que aderiu ao contrato de participação financeira.
Nesse sentido também se firma a jurisprudência desta Corte:
AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DA BRASIL TELECOM.[...]REQUERIDO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO, POR FORÇA DOS ARTS. 287, INC. II, G, DA LEI N. 6.404/76, 1º-C DA LEI N. 9.494/97 E 206, § 3º, INCS. IV E V, DO CÓDIGO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. POSICIONAMENTO PACÍFICO NO TRIBUNAL DA CIDADANIA E NESTE SODALÍCIO DE QUE A PRETENSÃO É DE NATUREZA PESSOAL E PRESCREVE NOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, VERIFICADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DESTE ÚLTIMO CÓDEXMARCO INICIAL A CONTAR DA DATA DA CAPITALIZAÇÃO A MENOR. [...]( Apelação Cível nº 2012.036998-7, de Joinville, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 28.06.2012) (grifei)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELEFONIA E PARTICULAR. COMPLEMENTAÇÃO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. SENTENÇA EXTINTIVA DO FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO A PARTIR DA DATA DA ASSINATURA DO CONTRATO. PRAZO QUE SE PRINCIPIA NA DATA DA CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES. PREJUDICIAL NÃO CONFIGURADA. VÍCIO AFASTADO. SENTENÇA CASSADA. [...] RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.( Apelação Cível nº 2010.017302-9, de Rio do Sul, rel. Desa. Rejane Andersen, j. 05.06.2012).
Note-se que, na ocasião, também ficou decidido que a complementação buscada pelos adquirentes de linha telefônica em contrato de participação financeira deve tomar como referência o valor patrimonial da ação apurado com base no balancete do mês da respectiva integralização.
Prescrição da pretensão ao recebimento dos dividendos, juros sobre capital próprio e bonificações
Ainda sobre a prescrição, em outro recurso representativo de controvérsia, o STJ decidiu que a pretensão indenizatória decorrente de dividendos, juros sobre capital próprio e bonificações relativos à subscrição complementar das ações prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, correndo tal prazo somente após o reconhecimento do direito à complementação acionária (trânsito em julgado da decisão que os concede).
Veja-se o teor da ementa:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO.1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada.1.2. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada "dobra acionária", relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7.1.3. A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular CRT prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária.2. No caso concreto, recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido.( REsp nº 1.112.474-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28.04.2010 - TEMAS 305, 306, 308 e 309).
Presunção de veracidade da radiografia
Sabe-se que a Lei nº 6.404 de 1976, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, conhecidas como S.A.'s, traz em seu art. 100 a necessidade destas empresas manterem, além dos livros obrigatórios, o livro de Registro de Ações Nominativas, no qual deve constar o nome dos acionistas com o respectivo número de suas ações, as entradas no capital; o livro de Transferência de Ações Nominativas; o livro de Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e o de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas; o livro de Atas das Assembleias Gerais; o livro de Presença dos Acionistas; os livros de Atas das Reuniões do Conselho de Administração, se houver, e de Atas das Reuniões de Diretoria; e, o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal.
O § 2º do artigo supracitado dispõe que os livros citados nos incisos I a V do caput podem ser substituídos, observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, por registros mecanizados ou eletrônicos.
Sabe-se que o livro de Registro de Ações Nominativas previsto no inciso I do art. 100 é usualmente substituído por outras formas de registro, em meio eletrônico, comumente conhecido como "radiografia do contrato", documento este que não passa de um espelho no qual constam as informações necessárias ao conhecimento de quem integra o quadro acionário da empresa, além do número de ações de cada componente, data da integralização do capital e da capitalização das ações, eventual data de cessão, etc.
Tal documento é por muitas vezes apresentado pelas empresas de telefonia, em demandas desta natureza, a fim de demonstrar a situação acionária.
Assim, a denominada radiografia é documento hábil para comprovar tal situação, pois, além de ter previsão legal, contém os dados necessários para o conhecimento da situação em que se encontram os acionistas da companhia.
É entendimento desta Corte que a radiografia pode ser apresentada a fim de substituir os contratos de participação financeira, vejamos:
(...) ORDEM DE APRESENTAÇÃO DOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA RELATIVOS ÀS LINHAS TELEFÔNICAS EM NOME DOS POSTULANTES. DEFENDIDA DESNECESSIDADE. TESE ACOLHIDA. RADIOGRAFIAS DOS PACTOS ANEXADAS PELA DEMANDADA QUE SÃO SUFICIENTES PARA A INSTRUÇÃO DA AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. INFORMES ADICIONAIS, ADEMAIS, QUE PODEM SER REQUERIDOS NA ETAPA DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ( Apelação nº XXXXX-11.2009.8.24.0006, de Barra Velha, rel. Des.Tulio Pinheiro, julgada em 06.04.2017).
E:
APELAÇÕES CÍVEIS. ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. TELEFONIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.[...]APRESENTAÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. DESNECESSIDADE. RADIOGRAFIA DO CONTRATO SUFICIENTE PARA INSTRUÇÃO DA DEMANDA.( Apelação nº XXXXX-52.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Jaime Machado Junior, julgada em 20.07.2017).
Trata-se de documento que goza de presunção de veracidade.
Vital registrar, nesse mister, que a presunção de veracidade da radiografia trazida aos autos pelas empresas de telefonia é juris tantum, ou seja, tem presunção relativa e é válida até que se tenha a presença de prova robusta em sentido contrário que possa combater o documento apresentado.
Em outras palavras, a impugnação das informações trazidas pela radiografia deverá ser feita de forma especifica pela parte contrária; logo, a impugnação feita de forma genérica não tem o condão de alterar a veracidade do documento apresentado.
(c) Uniformização da jurisprudência
Importante registrar que cabe ao Superior Tribunal de Justiça preservar a norma infraconstitucional e que a sua interpretação serve como forma de uniformização da jurisprudência pátria, o que é de grande relevo não apenas para simplificar o processo - e torná-lo mais célere - como, também, para conferir segurança jurídica ao se garantir unicidade na aplicação de um mesmo direito.
A própria Corte Superior já registrou:
PROCESSUAL. STJ. JURISPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE QUE SEJA OBSERVADA.O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente.Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós - os integrantes da Corte - não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la.( AgRg no EResp nº 228.432-RS, Corte Especial, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 01.02.2002).
Disto, máxime do princípio da segurança jurídica, que resulta em inegável isonomia aos jurisdicionados, resulta que o caso concreto posto à apreciação deste Julgador observará o já - reiteradamente - decidido pela Corte Superior, excetuando-se, justificadamente, eventual caso particularmente diverso.
IV. Caso concreto
Trata-se de recurso de apelação interposto por Brasil Telecom S.A. (atual Oi. S.A.) da sentença que, em ação de adimplemento contratual (subscrição de ações na telefonia móvel (dobra) e Juros sobre Capital Próprio da ações de telefonia fixa) ajuizada por Braz de Sousa Filho, julgou procedente os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Braz de Souza Filho contra Oi - Brasil Telecom S.A. para: a) CONDENAR a ré a entregar as ações da Telesc Celular S.A. (telefonia móvel) emitidas em favor da autora, quantidade esta a ser apurada em liquidação de sentença, observando-se o valor patrimonial das ações na data da integralização, tomando por base o valor apurado no balancete mensal aprovado. Anote-se no livro de subscrição do capital acionário da ré e emita-se o certificado de propriedade em nome da autora. b) CONDENAR a ré, a título de indenização, ao pagamento dos valores correspondentes aos dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e outras vantagens apuradas, se aplicáveis ao caso, desde a integralização do capital, e que não foram recebidos, no que se refere à Telesc Celular S.A. (telefonia móvel), acrescidos de correção monetária a partir da data que seriam devidos, e de juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Na impossibilidade de ser efetuada a subscrição da diferença das ações e a emissão do certificado de propriedade, a obrigação converter-se-á em perdas e danos, cujo cálculo será feito conforme acima determinado. 2) JULGO EXTINTOS sem julgamento do mérito os pedidos de ressarcimento da eventual diferença de tributação decorrente da conversão da obrigação de emitir as ações em indenização por perdas e danos e de juros sobre o capital da telefonia fixa, nos termos do art. 485, I e V, do Código de Processo Civil. Tendo em vista que a parte autora sucumbiu da parte mínima, CONDENO a requerida ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, estes que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, o que faço com fundamento no art. 85, § 2º, I a III, do CPC (...)
Passo à analise das teses aventadas no apelo.
(a) Prescrição
A ré defende que a prescrição se consumou, na forma prevista no art. 287, inciso II, alínea g, da Lei nº 6.404/76, neste caso sob pena de violação ao princípio da isonomia; art. 1-C da Lei nº 9.494/1997; art. 206, § 3º, inciso V, do CC; e, art. 27 do Código do Consumidor.
Sem razão novamente.
A jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser aplicável as disposições do CDC aos contratos para aquisição de linha telefônica com cláusula de investimento em ações, bem como às ações judiciais que tenham por objeto a referida matéria.
Nesse sentido:
O Código de Defesa do Consumidor incide na relação objeto deste feito, porque o contrato é para aquisição de linha telefônica, com a prestação dos serviços correspondentes, com o que está presente a relação de consumo entre o adquirente da linha telefônica e a empresa prestadora de serviços, considerando que a origem é mesmo o contrato dito de participação financeira ( REsp n. 473.704/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 2-10-2003).
Em se tratando de contrato de participação financeira para obtenção de serviços de telefonia, com cláusula de investimento em ações, não há como afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor ( REsp n. 645.226/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de XXXXX-8-2006).
Contudo, não se aplica à lide o prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC, haja vista que não se está, aqui, a discutir sobre indenização em razão de fato do produto ou do serviço, mas, antes, descumprimento contratual, razão pela qual a legislação civil faz-se aplicável no que toca ao prazo prescricional.
Na verdade, como já foi exposto nesse decisum, o STJ já pacificou entendimento no sentido que as demandas judiciais para complementação de ações subscritas em contratos de participação financeira firmados com sociedades anônimas visam, tão só, o cumprimento coercitivo de uma obrigação contratual, de modo que possuem natureza de direito pessoal.
Logo, se o pedido da parte autora estiver relacionado ao cumprimento das obrigações derivadas de um contrato firmado na vigência do CC/16, aplica-se o prazo vintenário (art. 177 do CC/16). Já se o contrato foi firmado na vigência do CC/02, aplica-se o decenal, previsto em seu art. 205.
Do inteiro teor do recurso repetitivo nº 1.033.241-RS colhe-se clara abordagem sobre a temática:
Orientou-se o entendimento desta 2ª. Seção, no sentido de que o direito é de natureza pessoal obrigacional, de sorte que a pretensão se submete à Regra do art. 177 do Código Civil anterior, que fixava em 20 (vinte) anos o lapso prescricional, agora 10 (dez) anos, segundo a lei substantiva civil em vigor (art. 205), afastada, na espécie, a figura do acionista propriamente dito, ante a vindicação de um direito baseado em contrato de participação financeira.Nesse sentido:DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE ANÔNIMA AÇÃO DE SUBSCRITOR DE AÇÕES NÃO ENTREGUES. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES SUBSCRITAS. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 287, II, 'G', DA LEI 6.404/76. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRETENSÃO DE ACIONISTA. NATUREZA PESSOAL DA PRETENSÃO. PRESCRIÇÃO DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL.Como a prescrição é a perda da pretensão por ausência de seu exercício pelo titular, em determinado lapso de tempo; para se verificar se houve ou não prescrição é necessário constatar se nasceu ou não a pretensão respectiva, porquanto o prazo prescricional só começa a fluir no momento em que nasce a pretensão.Nos termos do art. 287, II, 'g', da Lei n.º 6.404/76 ( Lei das Sociedades Anonimas), com a redação dada pela Lei n.º 10.303/2001, a prescrição para o acionista mover ação contra a companhia ocorre em 3 (três) anos.A pessoa que subscreveu ações de uma sociedade anônima, mas não recebeu a quantidade devida de ações, não é acionista da companhia em relação às ações não recebidas e, por isso mesmo, ainda não tem qualquer direito de acionista em relação à companhia por conta das referidas ações.O direito à complementação de ações subscritas decorrentes de instrumento contratual firmado com sociedade anônima é de natureza pessoal e, conseqüentemente, a respectiva pretensão prescreve nos prazos previstos nos arts. 177 do Código Civil/1916 (20 anos) e 205 do atual Código Civil (10 anos).Recurso especial conhecido e provido.(3ª Turma, REsp n. 829.835/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, unânime, DJU 21.08.2006) (destaquei).
Portanto, não há falar em violação ao princípio da isonomia ao se deixar de aplicar a prescrição prevista na legislação societária, haja vista que se está diante de situações jurídicas distintas, com prazos prescricionais diferentes.
Também nesse sentido: Apelação Cível nº 2011.078593-7, rel. Des. Volnei Celso Tomazini; e, Agravo em Apelação Cível nº 2012.039429-6/0001.00, de São Francisco do Sul, rela. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli.
Outrossim, é de ser esclarecido que, quanto às ações de telefonia móvel (objeto da dobra acionária), diferentemente do que ocorre nas ações de telefonia fixa (ações primitivas), cujo termo inicial remonta à data da capitalização a menor, o termo inicial do prazo prescricional é a data da cisão da Telesc S.A. em Telesc Celular S.A., que notoriamente ocorreu em 31.01.1998, conforme "protocolo de cisão parcial com incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - Telesc".
Ademais, para verificação da consumação ou não do lapso prescricional, deverá ser observada a regra de transição contida no art. 2.028 do CC/02, a qual prevê que "serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".
Assim, para análise do prazo prescricional, no que tange ao pedido de complementação das ações da telefonia fixa, é necessário atentar-se ao lapso temporal transcorrido entre a data da capitalização - quando deveriam ter sido emitidas todas as ações e não foram - até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, em 11.01.2003.
Se decorridos mais de dez anos tomando-se os referidos marcos, incidirá o Diploma revogado, considerando-se o prazo prescricional vintenal, nos termos do que prescreve o art. 177 do CC/16: "as ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em vinte anos [...]".
Por outro lado, se o lapso temporal for inferior ou igual a dez anos, deverá ser observado o prazo decenal consignado no art. 205 do CC/02.
O caso vertente, todavia, conforme dito alhures, se restringe ao pedido referente à dobra acionária e juros sobre capital próprio da telefonia fixa, já que a complementação das ações de telefonia fixa foi objeto de demanda própria.
Nesta toada, quanto às ações de telefonia móvel (objeto da dobra acionária), diferentemente do que ocorre nas ações de telefonia fixa (ações primitivas), cujo termo inicial remonta à data da capitalização a menor, o termo inicial do prazo prescricional é a data da cisão da Telesc S.A. em Telesc Celular S.A., que notoriamente ocorreu em 31.01.1998, conforme "protocolo de cisão parcial com incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - Telesc".
Da data da cisão da Telesc S.A., em 31.01.1998, até a entrada em vigor do novo Código Civil (11.01.2003) não havia transcorrido mais da metade do tempo previsto na lei revogada (de 20 anos).
Assim, observada a regra de transição acima mencionada, aplica-se o prazo prescricional decenal, que tem fluência a partir da entrada em vigor do novo Código Civil (11.01.2003).
Como a presente ação foi proposta em 18 de dezembro de 2012 (SAJ autos nº XXXXX-69.2013.8.24.0064, p. 3), não há falar em prescrição.
Nestes termos, afasta-se a ocorrência da prescrição
(b) ilegitimidade passiva ad causam
A ré aponta a ilegitimidade passiva.
Diz que é sucessora da Telesc S.A. e que a Telesc Celular S.A. foi adquirida pela empresa Tim Telefonia Celular, sua concorrente.
A despeito disto, responde pelo ônus que decorre da presente demanda.É que é pacífico na jurisprudência desta Corte de Justiça que "sendo incontroverso o fato de que a Brasil Telecom S.A. é a sucessora da empresa Telesc S.A., que firmou contrato (s) de participação financeira com a parte requerente, evidencia-se, de plano, a legitimidade passiva daquela para responder aos termos desta ação" (Apelação Cível nº 2008.053293-4, rel. Des. Ricardo Fontes, julgada em 09.10.2008).
Também: Apelação Cível nº 2009.072219-6, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein; Apelação Cível nº 2010.010255-6, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa; Apelação Cível nº 2010.073160-1, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler.
Isso se dá porque a Telesc S.A. realizou a cisão parcial de seu capital social para criação de empresa prestadora de serviço de telefonia móvel, cuja parcela patrimonial cindida foi incorporada pela Telesc Celular S.A.
Em razão disto, os acionistas da sociedade de telefonia fixa, por ocasião da cisão, deveriam receber idêntico número de ações da Telesc Celular S.A., nos termos do art. 229, § 5º, da Lei n. 6.404/1976, já transcrito nesse decisum.
Portanto, uma vez reconhecido o direito à subscrição das ações faltantes oriundas do contrato de participação financeira firmado com a Telesc S.A., também fica sob a responsabilidade da demandada, sua sucessora, indenizar o autor pelas ações que teria direito de receber em razão da criação de uma nova companhia, pois o recebimento a menor de ações decorrentes da dobra acionária ocorreu por ilegalidade praticada pela Telesc S.A. antes da cisão.
A matéria, a propósito, foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que, para os efeitos do art. 543-C do CPC/1973, então vigente, exarou orientação no Recurso Especial nº 1.322.624/SC, julgado em 25.06.2013, rel. o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, e consolidou o seguinte entendimento:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BRASIL TELECOM. INCORPORAÇÃO DA TELESC. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA INCORPORADA. DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSMITIDOS À INCORPORADORA. BRASIL TELECOM TORNOU-SE SUBSTITUTA, POR INCORPORAÇÃO, DA TELESC. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DECORRENTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.1. Para fins do art. 543-C do CPC:1.1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora.1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial.2. Situação análoga à apreciada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento de recurso repetitivo atinente à sucessão da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela Brasil Telecom ( Resp XXXXX/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 28/04/2010, DJe 11/05/2010).3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
A jurisprudência desta Corte não discrepa:
DOBRA ACIONÁRIA. LEGITIMIDADE DA BRASIL TELECOM S.A. COMO SUCESSORA DA TELESC S.A. CISÃO PARCIAL DO CAPITAL SOCIAL DA TELESC S.A. QUE FOI INCORPORADO PELA TELESC CELULAR S.A. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA PARA RESPONDER PELA SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL ( Apelação Cível nº 2011.075874-1, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. em 29.03.2012).Só para argumentar, consoante entendimento consolidado neste Tribunal, "mesmo que as ações tivessem sido emitidas pela Telebrás S.A. ao invés da Telesc S.A., os contratos de participação financeira em investimentos em serviço telefônico foram celebrados com esta última, sendo sua sucessora a Brasil Telecom S.A., pelo que não se verifica qualquer óbice na opção de se exigir o adimplemento contratual junto a empresa demandada" (Apelação Cível nº 2009.002599-9, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. em 8.1.2010).
Assim, afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva.
(c) legalidade das portarias ministeriais: critérios para apuração do valor patrimonial da ação (VPA) nos contratos PEX e PCT , para a correção do investimento;
A apelante defende a validade dos critérios utilizados pela empresa de telefonia para emissão de ações e apuração do valor patrimonial das ações ao argumento de que se basearam em Portarias Ministeriais
A tese não merece prosperar, porém.
Ab initio, em relação a legalidade dos critérios utilizados pela empresa de telefonia, cumpre tecer alguns esclarecimentos.
Por primeiro, registra-se que as Portarias Ministeriais concediam até 12 (doze) meses da data em que o valor foi pago pelo consumidor-adquirente de linha telefônica (integralização) para retribuir em ações o que fora investido.
Ocorre que, especificamente acerca da retribuição das ações realizada meses após o aporte financeiro pelo contratante, há muito tempo o STJ possui entendimento pacifico no sentido que são ilegais as cláusulas, previstas nas Portarias Ministeriais que disciplinavam os contratos de participação financeira para investimento em linha telefônica, que estabeleciam a subscrição acionária meses após a integralização do capital (pagamento do preço).
Por tal razão, o STJ assentou que "o contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de atividade normativa de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado" ( REsp nº 470.443/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 13.08.2003).
Disto resulta, conforme assente na jurisprudência desta Corte, que as aludidas cláusulas de tais portarias contrariam o ordenamento jurídico vigente, notadamente o princípio que veda o enriquecimento sem causa, haja vista que mascaravam indexadores de correção monetária, sobre o valor investido, quando, na realidade, o consumidor tinha direito à quantidade de ações na companhia de telefonia na exata data do seu investimento (integralização).
Nesta toada, "as disposições encontradas em portarias ministeriais não vinculam o Judiciário, o que importa afirmar que elas não inviabilizam o direito do acionista de receber a complementação tão reclamada" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.064896-9, rel. Des. Jânio Machado).
A propósito, neste sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:
Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Contrato de participação financeira. Subscrições de ações. Correção monetária. 1. O 'contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de atividade normativa de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado' ( REsp nº 470.443/RS, Segunda Seção, de minha relatoria, DJ de 22/9/03).[...] 3. Agravo regimental desprovido ( AgRg no Ag n. XXXXX/RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. J. em 15.2.2007).
Outrossim, a apelante aponta a observância de critérios diferenciados para apuração do valor patrimonial da ação (VPA), a depender da modalidade do contrato, se PEX ou PCT.
Na modalidade Plano de Expansão, os adquirentes de linhas telefônicas firmavam contrato de participação financeira diretamente com as empresas de telefonia, a fim de adquirirem o uso de um terminal telefônico, tornando-se, em contrapartida ao investimento feito, um acionista.
No período de 1976 até 1991, estava em vigor a Portaria n. 1361/76 do Ministério de Estado das Comunicações, a qual estabelecia que o valor a ser convertido em ações pela empresa de telefonia deveria corresponder ao preço pago pelo consumidor à vista, e não ao total integralizado parceladamente.
Por outro lado, no interregno de 1991 a 1997, encontrava-se em vigência a Portaria n. 86/1991, responsável por definir que o valor a ser convertido em ações deveria corresponder ao preço pago pelo consumidor, à vista ou parceladamente, incluindo os juros.
Oportuno registrar que o valor patrimonial da ação deve ser apurado em consonância com os preceitos da súmula 371 do STJ: "nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização".
Situação difere quando se fala da Planta Comunitária de Telefonia.
Mencionada espécie de pacto voltava-se à implementação ou à extensão de toda uma rede de telefonia por uma comunidade, sendo celebrados três pactos distintos.
As minúcias destes três tipos de contrato já foram alvo de deliberação por esta Terceira Câmara de Direito Comercial:
Contrato de Empreitada Global, acordado entre a Comunidade (grupo de pessoas, devidamente organizado em forma de associação, interessadas em obter a prestação do serviço telefônico, por meio de contratos individualizados de assinatura, em uma mesma e determinada área), ou a Prefeitura, e uma empresa credenciada pela concessionária de telefonia, denominada de 'empreendedor', com a finalidade de implantação, por esta, de toda a estrutura do sistema telefônico, recebendo o empreendedor, em contrapartida, o direito à comercialização dos terminais da localidade;
Contrato de Participação Financeira - firmado entre a companhia credenciada e os futuros usuários de telefonia para aquisição da linha telefônica, os quais, além de filiarem-se compulsoriamente à associação ao ensejo da assinatura, desembolsavam certa quantia, a título de participação financeira, como forma de contribuição para a expansão e melhoramento do serviço;
Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, ajustado entre a Comunidade e a empresa de telefonia, com o objetivo de garantir a disponibilidade de entroncamento da 'Planta Comunitária' com a Rede Nacional de Telefonia, e de ativar comercialmente a rede de telefonia, após avaliada, aceita a obra e transferida ao acervo da concessionária, assumindo esta as responsabilidades inerentes à exploração do serviço telefônico público.
( Agravo de Instrumento nº 2012.058600-2, de Lages, rel. Des. Túlio Pinheiro, julgado em 06.06.2013, com a participação dos Des. Paulo Roberto Camargo Costa e Gerson Cherem II)
Nesta forma de pactuação, por conseguinte, os adquirentes de linha telefônica não firmavam contrato de participação financeira com as empresas de telefonia mas, sim, com um empreendedor, que detinha o direito de comercializar as linhas telefônicas na localidade onde o programa seria implantado.
Nestes casos, as portarias que regulamentavam a implantação da Planta Comunitária de Telefonia - PCT estabeleciam que a remuneração da empresa de telefonia deveria ser convertida em ações para os adquirentes finais, porém, "limitada ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão" (Portaria n. 117, de 13 de agosto de 1991, da Secretaria Nacional de Telecomunicações - DOU 14.08.1991, p. 16473).
Referida limitação se justificava porque, como havia a figura do empreendedor, com direito exclusivo à comercialização das linhas, entre este e a comunidade se estabelecia uma relação jurídica prévia com preço diferente.
Só que, com a entrada em vigor da Portaria n. 375 de 28 de junho de 1994, modificou-se tal situação, uma vez que esta estabeleceu que o patrimônio afetado à extensão da rede de telefonia seria transmitido à concessionária por meio de doação.
Para melhor elucidação, transcreve-se excerto do Recurso Especial n. 1.190.242/RS, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 24 de abril de 2012:
A Portaria n. 375, de 28 de junho de 1994, do Ministério das Comunicações, modificou a sistemática anterior para estabelecer a doação da rede à concessionária do serviço, no sentido de:[...] alterar os termos da NET XXXXX/DNPU - abril de 1991, em seus itens 5.1.1 e 5.1.2, os quais passam a ter a seguinte redação:5.1.1 - Com base no valor apurado, os bens correspondentes à rede telefônica associada à planta comunitária serão transferidos para a Concessionária, por doação da entidade promotora do procedimento licitatório, tais como: municípios, pelas respectivas prefeituras, comunidades e associações comunitárias.5.1.2 - A ativação da rede telefônica somente poderá se efetivada após a transferência, para a Concessionária, dos bens a que se refere o item 5.1.1..A Portaria n. 610, de 19 de agosto de 1994, determinou a republicação da regulamentação anterior, explicitando que as alterações não seriam aplicáveis aos projetos que se achavam em curso, por ocasião da edição da Portaria n. 375.Finalmente, a Portaria n. 270, de 1º de novembro de 1995, revogou a Portaria n. 610, de 19 de agosto de 1994, colocando termo na regulamentação ministerial das chamadas Plantas Comunitárias.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a validade da norma que dispensava a telefonia a restituir o consumidor no tocante ao investimento realizado no contrato na modalidade Planta Comunitária de Telefonia, veja-se:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CIVIL. PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA - PCT. CLÁUSULA DE DOAÇÃO. VALIDADE.1. Para fins do art. 543-C do CPC: É válida, no sistema de planta comunitária de telefonia - PCT, a previsão contratual ou regulamentar que desobrigue a companhia de subscrever ações em nome do consumidor ou de lhe restituir o valor investido.2. Caso concreto: Improcedência do pedido de restituição do valor investido.3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.(STJ, Resp n. XXXXX/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, j. em 26.02.2014, grifou-se).
No mesmo viés:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM INVESTIMENTO NOS SERVIÇOS DE TELEFONIA. EMPRESA SUCESSORA LEGAL DA TELEPAR S/A - TELEPAR. PLANO DE EXPANSÃO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA. INSURGÊNCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO CABIMENTO. OI S/A (BRASIL TELECOM S/A) COMO SUCESSORA UNIVERSAL DAS ANTIGAS EMPRESAS TELEPAR E TELEBRÁS. PRECEDENTES DO STJ. MÉRITO. CONTRATO SOB O REGIME PAID/PCT. PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA - PCT. RESTITUIÇÃO DE VALORES. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. A ADESÃO A PLANOS DE EXPANSÃO DE REDE TELEFÔNICA, ESPÉCIE PLANTA COMUNITÁRIA, QUANDO NÃO MAIS VIGORAVA A PORTARIA N. 117/91, NÃO GERA DIREITO A AÇÕES OU RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA É A MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-16.2011.8.16.0001, QUE SEQUER ABARCOU AS ALTERAÇÕES DADAS PELAS PORTARIAS Nº 375/94 E Nº 270/95, QUE REVOGOU A PORTARIA Nº 610/94. SENTENÇA REFORMADA. PRECEDENTES STJ. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 15% SOBRE O VALOR DA CAUSA, NOS TERMOS DO ART. 85, § 2º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...]. (TJPR, Sétima Câmara Cível, Apelação n. XXXXX-87.2014.8.16.0021, rel. Des. D'Artagnan Serpa Sá, j. em 10.02.2020, grifou-se)
REEXAME DO RECURSO DE APELAÇÃO QUE DIVERGIA DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONTRATO DE IMPLANTAÇÃO DE SISTEMA TELEFÔNICO. PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DO VALOR INVESTIDO. CONTRATO FIRMADO NA VIGÊNCIA DA PORTARIA N. 610/94, DO MINISTÉRIO DAS TELECOMUNICAÇÕES. DOAÇÃO. (TJRS, Apelação n. XXXXX, Vigésima Câmara Cível, rel. Carlos Cini Marchionatti, j. em 22.10.2014, grifou-se)
Na hipótese, depreende-se que o contrato de n. 73766 foi firmado em 17 de julho de 1996 (evento 69, informação 89), portanto, posteriormente a vigência das Portarias n. 375/1994 e de n. 610/1994, de modo que inexiste direito à retribuição acionária.
À vista disso, dá-se parcial provimento ao recurso de apelação, para reconhecer a inexistência do direito à subscrição de ações, no que se refere ao contrato firmados na modalidade Planta Comunitária de Telefonia.
Em decorrência disso, a análise das demais insurgências empresa de telefonia estão prejudicadas.
Diante desse cenário, dou provimento ao Apelo da empresa de telefonia para julgar improcedentes os pedidos iniciais.
(d) multa fixada em sede de embargos de declaração
Ato contínuo, defendeu a inaplicabilidade da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, porquanto não há falar que os aclaratórios opostos sejam protelatórios.
O pleito recursal, adianta-se, merece provimento.
Prevê o art. 1.026, § 2º, da codificação processual civil que "quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa".
Para tanto, é medida imperiosa a demonstração que a conduta processual adotada foi com o intuito de retardar o andamento processual, sob pena de coibir o exercício da ampla defesa.
No caso, não ficou demonstrado o intuito da executada em retardar o andamento do processo.
(e) Ônus de sucumbência
Após a reforma da sentença neste grau de jurisdição, constata-se que a parte autora restou vencida ao final da demanda, uma vez que os pedidos os quais foram julgados procedentes em primeiro grau foram modificados após análise do apelo interposto pela parte ré.
Assim, condeno a parte autora a arcar com a integralidade das custas processuais, bem como as honorários advocatícios a serem pagos ao causídico da parte demandada, os fixo no valor de R$2.000,00, nos termos do art. 85, §§ 8º e 11, do CPC/15.
Suspensa a exigibilidade, porém, em razão da gratuidade da justiça concedida na origem.
VI. Conclusão
VOTO por conhecer do apelo da ré, Brasil Telecom S.A. (OI S.A.), e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

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Apelação Nº XXXXX-69.2013.8.24.0064/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº XXXXX-69.2013.8.24.0064/SC



RELATOR: Desembargador GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA


APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: BRAZ DE SOUSA FILHO (AUTOR) ADVOGADO: CLAITON LUIS BORK (OAB SC009399)


EMENTA


SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL - DOBRA ACIONÁRIA. APELO DA DEMANDADA.
PRESCRIÇÃO AFASTADA.
As demandas judiciais para complementação de ações subscritas em contratos de participação financeira firmados com sociedades anônimas visam, tão somente, o cumprimento coercitivo de uma obrigação contratual, de modo que possuem natureza de direito pessoal. Logo, se o pedido estiver relacionado a um contrato firmado na vigência do CC/16, aplica-se o prazo vintenário (art. 177 do CC/16); já se o contrato foi firmado na vigência do CC/02, aplica-se o decenal, previsto em seu art. 205, observado, em ambos os casos, a regra de transição.
ILEGITIMIDADE PASSIVA QUANTO ÀS AÇÕES DE TELEFONIA MÓVEL. EMPRESA SUCESSORA DA TELESC S.A. TELESC CELULAR S.A. ADQUIRIDA POR EMPRESA DIVERSA. ALEGAÇÃO AFASTADA.
Reconhecido o direito à subscrição das ações faltantes oriundas do contrato de participação financeira firmado com a Telesc S.A., também fica sob a responsabilidade da sua sucessora indenizar o adquirente pelas ações que teria direito de receber em razão da criação de uma nova companhia, porquanto o recebimento a menor de ações decorrentes da "dobra acionária" ocorreu por ilegalidade praticada pela Telesc S.A. antes da cisão.
PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT). CONTRATO FIRMADO POSTERIORMENTE A VIGÊNCIA DAS PORTARIAS N. 375/1994 E 610/1994. INEXISTÊNCIA DO DIREITO À RETRIBUIÇÃO ACIONÁRIA. PATRIMÔNIO AFETADO À EXTENSÃO DA REDE DE TELEFONIA QUE ERA TRANSMITIDO À CONCESSIONÁRIA POR INTERMÉDIO DE DOAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.
Apenas era possível a retribuição acionária dos contratos de participação financeira firmados na modalidade Planta Comunitária, na vigência da Portaria Ministerial n. 117/1991.
A partir da Portaria Ministerial n. 375/1994, não há falar mais em direito à subscrição de ações, uma vez que o patrimônio afetado à extensão da rede de telefonia era transmitido ao patrimônio da concessionária por meio de doação.
NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA ANTE A REFORMA DA SENTENÇA.
Reformada a sentença, é imperiosa a inversão dos ônus de sucumbência.
AFASTAMENTO DE MULTA POR OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. PLEITO ACOLHIDO. CARÁTER PROCASTINATÓRIO NÃO EVIDENCIADO.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do apelo da ré, Brasil Telecom S.A. (OI S.A.), e dar-lhe parcial provimento. Custas legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 06 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador XXXXXv27 e do código CRC de55fcaa.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): GILBERTO GOMES DE OLIVEIRAData e Hora: 7/10/2022, às 19:8:12














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 06/10/2022

Apelação Nº XXXXX-69.2013.8.24.0064/SC

RELATOR: Desembargador GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI

PROCURADOR (A): ALEX SANDRO TEIXEIRA DA CRUZ
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: BRAZ DE SOUSA FILHO (AUTOR) ADVOGADO: CLAITON LUIS BORK (OAB SC009399)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária por Videoconferência do dia 06/10/2022, na sequência 184, disponibilizada no DJe de 19/09/2022.
Certifico que a 3ª Câmara de Direito Comercial, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 3ª CÂMARA DE DIREITO COMERCIAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO APELO DA RÉ, BRASIL TELECOM S.A. (OI S.A.), E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. CUSTAS LEGAIS.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA
Votante: Desembargador GILBERTO GOMES DE OLIVEIRAVotante: Desembargador JAIME MACHADO JUNIORVotante: Desembargador DINART FRANCISCO MACHADO
PRISCILA LEONEL VIEIRASecretária