TJSP • Procedimento Comum Cível • Bancários • XXXXX-54.2022.8.26.0100 • 16ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

SENTENÇA

Processo Digital nº: XXXXX-54.2022.8.26.0100

Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Bancários

Requerente: Natalie Luciane dos Santos

Requerido: BANCO PAN S/A

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Felipe Poyares Miranda

Vistos.

NATALIE LUCIANE DOS SANTOS , qualificada nos autos, moveu ação declaratória de inexigibilidade de débito, cumulada com danos materiais e morais, em face de BANCO PAN S/A , também qualificado nos autos, alegando, em síntese, que em 19/01/2021 realizou a abertura de conta digital junto ao banco requerido, com contratação de cartão de crédito, tendo sido surpreendida em abril de 2022 com a informação de que havia empréstimos em seu nome, inclusive com a antecipação de seu saldo perante o FGTS. Tentando resolver a questão administrativamente, a autora foi informada que os valores foram transferidos para terceiros desconhecidos pela autora, bem como que foram alterados seus dados cadastrais, o que teria permitido o acesso dos fraudadores ao aplicativo do banco requerido. Ademais, o nome da autora foi negativado perante o SERASA, em razão dos referidos empréstimos. Liminarmente, a autora requer a expedição de ofício, para retirada da inscrição do nome da autora perante o SERASA. No mérito, pugna pelo julgamento de procedência, para que seja declarada a inexigibilidade e inexistência dos débitos existentes junto ao banco réu, assim como sua condenação em danos materiais, com devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados, e danos morais.

A tutela de urgência foi deferida às fls. 59/60.

Citado, o requerido ofereceu contestação às fls. 195/212. Aduz preliminares de incompetência da Justiça Estadual, chamamento ao feito e litisconsórcio passivo necessário da Caixa Econômica Federal. No mérito, alega que os contratos de empréstimo foram realizados por meio de login e senha no aplicativo do banco requerido, com envio de SMS token para o celular da cliente, não havendo dúvida de que a contratação foi feita pela autora. Além disso, para transferência dos valores em favor de terceiros por meio do PIX, também seriam necessários usuário, senha e biometria da autora. Não houve irregularidade nas operações, tratando-se de culpa

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exclusiva da vítima ou de terceiro. Não há que se falar em dano material e dano moral. Pugna pelo acolhimento das preliminares, e no mérito, pela improcedência. Junta documentos.

Réplica às fls. 295/310.

É o relatório.

Fundamento e decido.

Rejeito as preliminares de incompetência da Justiça Estadual, chamamento ao feito da Caixa Econômica Federal e litisconsórcio passivo necessário, uma vez que a questão como colocada em debate nos autos está relacionada a eventual falha na prestação dos serviços bancários oferecidos pela casa de valores ré, não resultando configurada, portanto, qualquer das hipóteses que vem indicadas pelo artigo 114, do CPC em regência ("Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.") ou ainda de chamamento ao processo, do art. 130 do CPC.

Inegável, uma vez sustentando o autor que a instituição financeira ré prestou serviços falhos, permitindo a abertura fraudulenta de uma conta em seu nome, a legitimidade ad causam do banco réu. Se houve ou não falha no serviço, a questão diz respeito ao mérito. Indefiro, por outro lado, o pedido de denunciação ou mesmo de litisconsórcio necessário, pois ausentes as hipóteses a que aludem os artigos 114 e 125 do Código de Processo Civil, inexistindo expressa disposição legal determinando a inclusão da Caixa Econômica Federal, não se tratando, de outra banda, de relação jurídica cuja apreciação, por sua natureza, obrigatoriamente pressuponha a intervenção da instituição financeira anteriormente mencionada, salientando que eventual direito de regresso poderá ser exercido por meio de ação autônoma, nos termos do que dispõe o artigo 125, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil).

Em consequência, fica prejudicada a aventada alegação de incompetência da Justiça Estadual para análise e decisão do presente caso.

Rejeito a preliminar de denunciação da lide/chamamento ao processo postulada, que apenas faria por retardar a solução do litígio sem maior efeito prático, em dissonância da efetividade que se deve buscar, tanto mais em lide relacionada a acidente de consumo, como na espécie, a teor dos preceitos gizados pelo art. 6º, VIII e 88 do CDC, este último a obstar a pretendida intervenção de terceiro.

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Enfático, a propósito, o magistério de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, no sentido de que 'Não se admite a denunciação da lide nas ações de indenização ajuizada contra o fornecedor, oriundas de lide de consumo' ( Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 6a ed., pág. 376), com amplos reflexos na jurisprudência.

Bem a propósito, o E. Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de assentar, na pena da preclara Min. Nancy Andrighi que a previsão normativa do art. 88 do CDC estende a restrição à denunciação da lide a toda e qualquer relação de consumo, e não apenas àquelas elencadas no art. 13 do referido diploma legal (AGA XXXXX/RJ, DJU 11.06.01).

No caso em comento, não se há de falar em litisconsórcio necessário e, menos, ainda, em nomeação à autoria ou chamamento ao processo.

É que, como se sabe, tratando-se de relação de consumo, o consumidor não é obrigado a demandar em face de todos quantos participaram do fornecimento do produto ou serviço, ainda que haja, entre eles, solidariedade passiva.

Está a seu alvedrio escolher contra quem intentar a peleja judicial, incumbindo, àquele que foi escolhido, valer-se, na ocasião propícia, do permissivo legal ditado no artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990).

Aliás, com relação a isso, viria a talhe lembrar os ensinamentos de Arruda Alvim et al:

"Obsta, contudo, o artigo 88 deste Código, a que se exerça a ação de regresso através do instituto processual próprio, que é a denunciação da lide ( Código de Processo Civil, artigo 70). Porém, se considerada a solidariedade legal dos artigos 7º, parágrafo único, e 25, parágrafo primeiro, do Código do Consumidor, poder-se- ía entender ainda, pelo cabimento do chamamento ao processo ( Código de Processo Civil, artigos 77 a 80). Alerte-se entretanto, que o próprio Código do Consumidor aponta o caminho processual a ser seguido, diverso da intervenção de terceiros do Código de Processo Civil, que é o prosseguimento nos mesmos autos, de quem efetiva o pagamento, contra os demais responsáveis pelo evento danoso ou mesmo o ajuizamento de ação autônoma objetivando o direito de regresso"(In Código do consumidor comentado. São Paulo: RT, 1995, 2a ed., p. 136).

Corolário do que vem de ser dito é que, por imposição da legislação pátria, não se

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admite, nas causas em que se discute relação de consumo, a denunciação da lide ou qualquer outra forma de intervenção de terceiros; e, tampouco, há a obrigatoriedade de formação de litisconsórcio, mesmo obrigatório, do Código de Processo Civil.

A lei especial do consumo sobre ele tem ascendência, prevalecendo seus indicativos.

Aplica-se analogicamente ao caso o seguinte precedente:

"INTERVENÇÃO DE TERCEIROS - Responsabilidade Civil - Rescisão contratual - Perdas e danos - Dano moral Descabimento - Relação de consumo caracterizada - Hipótese de aplicação da Lei nº 8.078/90-Possibilidade na continuação da demanda, nos próprios autos, de quem pagou, contra os demais co- responsáveis pelo evento danoso - Cabimento de regresso em ação autônoma - Nomeação à autoria e denunciação à lide afastadas -Agravo não provido." (Relator (a): Salles Vieira; Comarca: Comarca nâo informada; Órgão julgador: 3a Câmara (Extinto 1º TAC); Data do julgamento: 29/06/2004; Data de registro: 24/09/2004; Outros números: XXXXX)

A pretensão indenizatória está atrelada a dano ocorrido no bojo de relação de consumo.

A natureza do vínculo contratual atrai a incidência dos artigos 88 e 101 do Código de Defesa do Consumidor, os quais tem por escopo tornar mais célere a prestação jurisdicional.

Com efeito, o recebimento de denunciação da lide ou de chamamento ao processo importam, necessariamente, em interrupção do curso da ação principal por até dois meses (artigos 126 e 131 do Código de processo civil) para a efetivação da pertinente citação.

Nesse percurso, tem-se que a mens legis da legislação consumerista é no sentido de que a célere solução da lide, em hipóteses tais, tem preponderância sobre a facilitação de eventual direito de regresso do réu.

Ademais, o chamamento ao processo ou denunciação da lide não se admite pelo fato de a intervenção de terceiro implicar na análise de questão inédita (relação entre a autora e a CEF), com atraso na entrega da tutela jurisdicional pleiteada pelo autor, sendo que o art. 125 do CPC e o seu § 1º permite a propositura de ação regressiva autônoma quando a intervenção de terceiro for indeferida. Haveria, pois, notório prejuízo ao consumidor autor por conta do

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prolongamento do curso processual, caso fosse deferido o pedido de denunciação da lide.

Por conseguinte, é aplicável o brocardo latino lex specialis derogat legi generali , o que afasta a aplicação do art. 130, III, do CPC.

Outrossim, os precedentes deste E. Tribunal de Justiça são no sentido de tal inadmissibilidade.

Confiram-se, os v. Arestos a saber:

"INTERVENÇÃO DE TERCEIROS - Chamamento ao processo Responsabilidade civil - Erro médico Hospital Pretensão de trazer ao feito o profissional que atendeu a paciente Descabimento Relação de consumo Vedação expressa no art. 88 da Lei 8.078/90 Decisão mantida Recurso improvido" (Agravo de Instrumento nº 0221198- 95.2012.8.26.0000, Rel. Des. ÁLVARO PASSOS, 2a Câmara de Direito Privado, j. 27/11/2012).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de Responsabilidade Civil Hospital Erro Médico - Ilegitimidade ad causam. Alegação de que o médico que prestou atendimento era apenas credenciado, sem relação de emprego ou preposição. Sem prova de que o paciente tenha contratado diretamente o médico, há a necessidade da dilação probatória para melhor investigação quanto à relação existente entre este e o nosocômio, pois, a ausência de relação de emprego, não afasta a preposição. Chamamento ao Processo - Ausência de qualquer das hipóteses que o admite (art. 77, do CPC)- Tratando-se de relação de consumo, e da responsabilidade objetiva do fornecedor pelos seus prepostos, não cabe a denunciação da lide. Art. 88, da Lei n. 8.078/90 - Se ficar comprovada a relação de preposição, a pretensão regressiva do Hospital deverá ser formulada em ação autônoma" (Agravo de Instrumento nº XXXXX-02.2012.8.26.0000, Rel. Des. ALCIDES LEOPOLDO E SILVA JÚNIOR, 1a Câmara de Direito Privado, j. 06/11/2012).

"Responsabilidade Civil - Erro Médico - Cirurgia - Hospital - Legitimidade Passiva - Mérito da ação - Seguradora - Chamamento ao processo - Descabimento - Relação de consumo - Art. 88 do CDC - Agravo Desprovido"

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(Agravo de Instrumento nº XXXXX-37.2009.8.26.0000, Rel. Des. DIMAS CARNEIRO, 7a Câmara de Direito Privado, j. 17/06/2009).

Cito o seguinte precedente utilizado como razão de decidir:

"Agravo de instrumento. Erro médico. Pedido de denunciação da operadora do plano de saúde à lide. Ação indenizatória envolvendo relação de consumo. Natureza do vínculo contratual que atrai a incidência dos artigos 88 e 101 do Código de Defesa do Consumidor, os quais tem por escopo tornar mais célere a prestação jurisdicional. Recebimento de denunciação da lide ou de chamamento ao processo que importam, necessariamente, em interrupção do curso da ação principal por até dois meses (artigos 126 e 131 do Código de processo civil) para a efetivação da pertinente citação. Mens legis da legislação consumerista no sentido de que a célere solução da lide, em hipóteses tais, tem preponderância sobre a facilitação de eventual direito de regresso do réu. Por conseguinte, é aplicável o brocardo latino lex specialis derogat legi generali, o que afasta a aplicação do art. 126 do CPC. Agravo desprovido". (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-25.2018.8.26.0000; Relator (a): Rômolo Russo; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro de Colina - Vara Única; Data do Julgamento: 27/09/2018; Data de Registro: 27/09/2018)

"Agravo de Instrumento - Erro médico decorrente de cirurgia no hospital - Indeferimento do pedido de denunciação da lide da Santa Casa (que atendeu o autor, em data anterior à cirurgia, à prestadora de serviço e chamamento ao processo da seguradora Relação típica de consumo - Vedação à denunciação, conforme art. 88 do CDC Chamamento ao processo da seguradora que não se admite _ Intervenção de terceiro implicaria análise de questão inédita (contrato entre a ré e a seguradora), com atraso na entrega da tutela jurisdicional pleiteada pelo autor - Art. 125 do CPC e o seu § 1º que permite a propositura de ação regressiva autônoma quando a intervenção de terceiro for indeferida - Prejuízo ao consumidor por conta do prolongamento do curso processual Decisão mantida - Recurso improvido." (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-87.2018.8.26.0000;

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Relator (a): Silvério da Silva; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 21/09/2018; Data de Registro: 21/09/2018)

Neste sentido, vale destacar julgado do C. STJ:

"PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. FATO DO SERVIÇO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. VEDAÇÃO. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. RELAÇÃO DE CONSUMO. ARTIGOS ANALISADOS: ART. 70, III, DO CPC; ARTS. 13; 14 e 88 DO CDC. 1. Ação declaratória c/c reparação por danos materiais e compensação por danos morais ajuizada em 2009. Recurso especial concluso ao Gabinete em 08/11/2011. 2. Discussão relativa ao cabimento da denunciação da lide em ação de responsabilidade do fornecedor por fato do serviço. 3. A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC). Precedentes. 4. Recurso especial desprovido". (REsp XXXXX/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 23/09/2013).

De sorte a corroborar o quanto definido acerca da matéria em desate, é caso de se conferir ementas de julgados selecionados, estes emanados do E. TJSP, uma vez proferidos em casos semelhantes ao que agora se tem colocado em debate no feito:

"Apelação Ação declaratória de inexigibilidade de débito, cumulada com pedido de restituição do indébito Procedência parcial Arguição de ilegitimidade passiva do banco réu que não merece ser acolhida Fraude bancária Denunciação da lide Relação de consumo Incabível a denunciação da lide a terceiros, nos termos do art. 88 do Código de Defesa do Consumidor Hipótese do art. 125, II, do CPC, também não configurada no caso Litisconsórcio Passivo Necessário Descabida a

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pretensão de inclusão dos terceiros beneficiários das transferências bancárias no polo passivo da demanda, pois o caso não se enquadra nas hipóteses descritas no art. 114 do Código de Processo Civil Transferências realizadas através da conta corrente não reconhecidas pela autora Aplicabilidade, no caso, do Código de Defesa do Consumidor Súmula n. 297 do E. Superior Tribunal de Justiça Ônus probatório que impunha ao réu demonstrar a regularidade e legitimidade dos lançamentos impugnados na inicial Ausência de prova para tanto Operações realizadas que encontravam-se fora do perfil da consumidora Súmula 479 do STJ Aplicabilidade da Teoria do risco da atividade Fixação de multa diária Cabimento, nos termos do art. 536, § 1º c.c. o art. 537, ambos do novo Código de Processo Civil Valor fixado que também merece ser mantido Juros moratórios Incidência sobre a multa diária que deve ser afastada, por configurar"bis in idem"Correção monetária Incidência Possibilidade por não representar qualquer acréscimo, mas apenas a recomposição do poder aquisitivo da moeda Recurso provido em parte." (TJSP; Apelação Cível XXXXX -51.2019.8.26.0602; Relator (a): Thiago de Siqueira; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 11/11/2020; Data de Registro: 12/11/2020)

"CONTRATO BANCÁRIO. Ação de restituição de valores cumulada com danos morais. Conta corrente. Operações de internet banking impugnadas pelo correntista. Pedido de denunciação da lide aos beneficiários das transferências e pagamentos. Descabimento. Inocorrência das hipóteses do art. 125, CPC. Litisconsórcio passivo necessário não configurado. Litígio que diz respeito exclusivamente à relação jurídica estabelecida entre as partes, objetivando a apuração de eventual falha na prestação de serviços do banco réu. 1. Danos materiais. Obrigação do banco de restituir os valores indevidamente sacados da conta, pois ausente comprovação da regularidade das transações. 2. Danos morais. Ocorrência em face da angústia gerada com a subtração indevida dos recursos e recusa ao reconhecimento da falha. Recurso do réu não provido e provido em parte o do autor, com a majoração da verba honorária." (TJSP; Apelação Cível XXXXX -66.2019.8.26.0704; Relator (a): Gilberto dos Santos;

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Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 11a Vara Cível; Data do Julgamento: 09/10/2020; Data de Registro: 09/10/2020)

"Responsabilidade civil - Prestação de serviços - Pretensão do banco réu de incluir os beneficiários das transações fraudulentas no polo passivo da ação Inadmissibilidade Inocorrência de litisconsórcio passivo necessário, já que não está presente qualquer das hipóteses autorizadoras previstas no art. 114 do atual CPC Hipótese de litisconsórcio passivo facultativo - Presença da pluralidade de litigantes que depende da vontade da autora Incidência, afora isso, do parágrafo único do art. 7º do CDC Consumidor que pode optar contra quem pretende litigar. Responsabilidade civil - Prestação de serviços Tese exposta na inicial que é verossímil, versando a ação sobre consumo e sendo a autora hipossuficiente Negativa da realização de operações de transferência eletrônica de valores, por parte da autora, que somente podia ser infirmada mediante contraprova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial Ônus dessa contraprova que cabia ao banco réu e do qual ele não se desincumbiu - Art. 373, II, do atual CPC e art. 6º, VIII, do CDC Alegação costumeira da instituição financeira de que a operação eletrônica foi efetivada mediante aposição de dados sigilosos de conhecimento exclusivo da titular da conta corrente que não pode prevalecer. Responsabilidade civil Prestação de serviços - Banco réu que não pode pretender transferir a responsabilidade de seus atos e omissões à autora Súmula 479 do STJ - Dever de indenizar do banco réu reconhecido. Responsabilidade civil Dano material Valor descontado imerecidamente em 31.10.2018 e 1.11.2018 da conta corrente de titularidade da autora, R$ 29.014,49, que deve ser ressarcido singelamente pelo banco réu Devida indenização por danos materiais Sentença de procedência parcial da ação mantida Apelo do banco réu desprovido." (TJSP; Apelação Cível XXXXX -21.2018.8.26.0100; Relator (a): José Marcos Marrone; Órgão Julgador: 23a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 26a Vara Cível; Data do Julgamento: 24/06/2020; Data de Registro: 24/06/2020)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA R. DECISÃO PELA

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QUAL FORAM INDEFERIDOS PEDIDOS DIRECIONADOS AO RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CASA DE VALORES RECORRENTE, DE DENUNCIAÇÃO DA LIDE, BEM COMO DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENVOLVENDO OS BENEFICIÁRIOS DAS TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS QUESTIONADAS PELO DEMANDANTE - ALEGAÇÃO DE INCOREÇÃO COM PEDIDO DE REFORMA ACERTO DA R. DECISÃO COMO PROFERIDA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO, DAÍ PORQUE EVENTUAL RESPONSABILIDADE DA CASA DE VALORES PELO EVENTO NARRADO DEVE SER ALVO DE APRECIAÇÃO POR OCASIÃO DO SENTENCIAMENTO DO FEITO - IMPOSSIVEL DENUNCIAÇÃO DA LIDE POR FORÇA DO INJUSTIFICADO RETARDAMENTO DO FEITO, COM INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA FASE INSTRUTÓRIA, COM A PRESENÇA DE POSSÍVEL ETERNIZAÇÃO DA CAUSA - RELAÇÃO DE CONSUMO REGULARMENTE DEMONSTRADA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS VEDAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 88, DO CDC AUSÊNCIA, ADEMAIS, DAS HIPÓTESES INDICADAS PELO ARTIGO 125, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR - PRECEDENTES NESSE SENTIDO LITISCONSÓRIO PASSIVO NECESSÁRIO QUE NÃO RESULTOU CONFIGURADO NOS AUTOS, ISSO DIANTE DA NÃO ADEQUAÇÃO AS HIPÓTESES QUE VEM DESCRITAS PELO ARTIGO 114, DA LEI DE RITOS VIGENTE PRECEDENTES NESSE SENTIDO - MANUTENÇÃO DA R. DECISÃO COMO LANÇADA AOS AUTOS - RECURSO NÃO PROVIDO". (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-66.2021.8.26.0000; Relator (a): Simões de Vergueiro; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 10a. Vara Cível; Data do Julgamento: 03/08/2021; Data de Registro: 03/08/2021)

"INDENIZAÇÃO POR VÍCIOS CONSTRUTIVOS. IMÓVEL DO CDHU. RELAÇÃO DE CONSUMO. Partes se amoldam aos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos artigos 2º e 3º do referido diploma, não sendo o lucro um requisito. DENUNCIAÇÃO À LIDE. Existência de vedação expressa no art. 88 do CDC. LITISCONSÓRIO PASSIVO NECESSÁRIO. Empresa responsável pela

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construção. Desnecessária a inclusão obrigatória no polo passivo. Ocorrência de responsabilidade solidária entre todos os fornecedores da cadeia de consumo, de modo que o adquirente pode escolher contra quem vai propor a demanda. RECURSO DESPROVIDO". (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-59.2021.8.26.0000; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro de Pacaembu - 1a Vara; Data do Julgamento: 30/07/2021; Data de Registro: 30/07/2021)

"LITISCONSÓRIO Alegação de existência de litisconsórcio passivo necessário e unitário Inadmissibilidade Ação fundada em falha na prestação de serviços dos co-réus Relações jurídicas autônomas que devem ser resolvidas individualmente, sem necessidade de solução uniforme Inteligência do art. 114 do Cód. de Proc. Civil Alegação afastada. DENUNCIAÇÃO DA LIDE Pretensão de denunciação da lide a outros co-réus em razão de direito de regresso Inadmissibilidade Relação jurídica entre as partes que é de consumo

Introdução de novo fundamento na demanda inadmissível Jurisprudência do

C. Superior Tribunal de Justiça - Inteligência do art. 88 do Cód. de Defesa do

Consumidor - Decisão mantida Agravo de instrumento improvido". (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-12.2022.8.26.0000; Relator (a): José Tarciso Beraldo; Órgão Julgador: 37a Câmara de Direito Privado; Foro de Votuporanga - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 25/02/2022; Data de Registro: 25/02/2022)

Possível o julgamento no estado do processo, nos termos do artigo 355, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, pois a questão, de direito e fática, está suficientemente dirimida através da prova documental constante dos autos.

Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA.INDEFERIMENTO. PROVA TESTEMUNHAL. 1. No sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção. Desse modo, não há incompatibilidade entre o art. 400 do CPC, que estabelece ser, via de regra, admissível a prova testemunhal, e o art. 131 do CPC, que garante ao juiz o poder de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 2. Agravo regimental desprovido". (STJ, AgRg no Ag XXXXX/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010) grifos nossos

"PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA POSTULADA. REEXAME. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1- Sendo o magistrado destinatário final das provas produzidas, cumpre-lhe avaliar quanto à sua suficiência e necessidade, indeferindo as diligências consideradas inúteis ou meramente protelatórias ( CPC, art. 130, parte final). 2- A mera alegação de haver o juízo sentenciante julgado antecipadamente a lide, com prejuízo da produção das provas anteriormente requeridas, não implica, por si só, em cerceamento de defesa. 3- Indagação acerca da imprescindibilidade da prova postulada que suscita reexame de elementos fático-probatórios da causa (Súmula nº 7). Precedentes do STJ. 4- Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no Ag XXXXX/PE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 29/06/2011) grifos nossos

Ora, estando em termos o processo, o Juiz deve julgá-lo desde logo:

" Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder ". (STJ, 4a T., REsp nº 2.832-RJ, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, j . 14.8.1990) No mesmo sentido: RSTJ 102/500 e RT 782/302.

No mérito, a ação é parcialmente procedente, apenas para se declarar a

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inexistência do débito descrito na inicial, bem como para se condenar a parte requerida na repetição simples dos valores descritos na inicial.

A autora afirma que os fraudadores conseguiram alterar seus dados cadastrais junto ao banco réu, obtendo acesso à sua conta no aplicativo do banco, para realização dos empréstimos fraudulentos, ao passo que o banco réu alega que as contratações dos empréstimos foram feitas através de login e senha, por meio do aplicativo, com aceite específico, e envio de SMS token para o celular da cliente, assim como as transações via PIX foram realizadas por meio da inserção de usuário e senha no aplicativo, não se vislumbrando irregularidade.

Imperioso destacar que a relação estabelecida entre as partes litigantes, se caracteriza por sua natureza consumerista, razão porque aplicáveis os preceitos inscritos no Código de Defesa do Consumidor, notadamente os princípios da vulnerabilidade, hipossuficiência do consumidor e inversão do ônus da prova.

A responsabilidade da parte ré pelas operações fraudulentas é objetiva, pois viola o dever de segurança imposto aos fornecedores nas relações de consumo, nos termos dos artigos 8º e 14 do CDC.

Este, inclusive, é o entendimento consolidado pela Súmula nº 479 do C. Superior Tribunal de Justiça: " As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias ".

Incumbia ao réu a prova da regularidade das operações, a inexistência de defeito na prestação do serviço ou, ainda, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, na forma do § 3º do art. 14 do CDC, ônus do qual não se desincumbiu, uma vez que não trouxe nenhum documento que ateste a autoria ou a regularidade das transações impugnadas pela autora.

Com efeito, as provas produzidas comprovam a fraude nas transações bancárias objeto da presente ação, não tendo sido a parte autora a responsável pelas operações.

É cediço que operações bancárias, através de cartões e utilização de senhas pessoais, efetuadas através de meios eletrônicos podem ser realizadas de forma fraudulenta.

No caso, os empréstimos foram realizados rapidamente em um mesmo dia, com cerca de dez minutos de diferença entre um e outro, em descompasso inclusive com as transações que a autora costumava fazer.

Tal fraude, contudo, foi possível, tudo está a indicar, por falha na inviolabilidade nos dados bancários. E, ainda, verifica-se falha da instituição ao autorizar as operações em pouco

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tempo, de forma incompatível com o perfil habitual da autora, deixando de detectar a fraude em tempo hábil.

O réu não ofertou, consoante lhe competia, nos termos do art. 434 do CPC, prova documental de idoneidade das operações bancárias e a presunção não o escusa dessa responsabilidade, sendo seu dever comprovar a autoria das operações.

Outrossim, os documentos já existentes nos autos, comprovam que a autora não foi autora das transações bancárias, mas que houve fraude na contratação dos empréstimos descritos na inicial, fraude esta que é de responsabilidade do réu, na medida em que não manteve mecanismos de segurança adequados para evitar que terceiros realizassem as operações.

Diante deste contexto não é possível presumir a idoneidade das contratações bancárias retratadas nesta sede e, consequentemente, a qualidade dos serviços prestados pela instituição-ré.

Notoriamente tem-se conhecimento da possibilidade e da ocorrência deste tipo de fraude que permite a pessoas desonestas a utilização do sistema eletrônico de forma indevida. Nesse histórico, e na medida em que há elementos de convicção que atestem a inexistência de efetiva realização das contratações pela parte autora, deve-se considerar o serviço defeituoso e, portanto, acolhendo-se os pedidos na forma retro descrita, em virtude das transações indevidas, aplicando-se ao caso a inversão do ônus da prova em favor da autora, consumidora, nos termos do art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90.

Ao contrário do que aduz o réu, pois, a hipótese telada é do chamado fortuito interno, inerente à própria natureza da atividade bancária, que não afasta o nexo causal. Não há que se falar, pois, em culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, estando ausentes excludentes de responsabilidade da ré recorrente no caso.

Nesse sentido:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Abertura de conta corrente por fraudador. Transação indevida de saque do FGTS, contratação de empréstimo e adesão a grupo de consórcio. Prova da regularidade das operações ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro que competia ao banco.

material consistente na devolução do valor sacado e declaração de inexigibilidade dos débitos reconhecida. Sentença mantida. DENUNCIAÇÃO DA LIDE À CAIXA ECONÔMCIA FEDERAL. Impossibilidade, nos termos do artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor. Competência para conhecimento da lide da Justiça Comum Estadual. DANOS MORAIS. Configuração. Fatos e circunstâncias autorizadores do pleito indenizatório por ofensa moral. Fixação que deve ser compatível com o dano e atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentença mantida. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Princípio da causalidade. Imposição ao réu. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-82.2020.8.26.0196; Relator (a): Fernando Sastre Redondo; Órgão Julgador: 38a Câmara de Direito Privado; Foro de Franca - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 06/05/2022; Data de Registro: 06/05/2022) grifos nossos

Assim, reconhecida a falha na prestação de serviços pelo banco requerido, é de rigor o acolhimento do pedido de declaração de inexistência do débito descrito na inicial.

Contudo, entendo cabível a devolução na forma simples dos valores indevidamente pagos pela autora ou descontados de sua conta ou de seu FGTS, eis que não comprovada a má-fé na cobrança.

A repetição em dobro do indébito, prevista o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, pressupõe a má-fé do credor, respeitado entendimento diverso:

"RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO DE TURMA RECURSAL ESTADUAL E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ RESOLUÇÃO STJ Nº 12/2009 CONSUMIDOR DEVOLUÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MÁ-FÉ DO CREDOR 1- A Corte Especial, apreciando questão de ordem levantada na Rcl XXXXX/GO, em atenção ao decidido nos EDcl no RE XXXXX/BA (relatora a Min. ELLEN GRACIE), entendeu pela possibilidade de se ajuizar reclamação perante esta Corte com a finalidade de adequar as decisões proferidas pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais estaduais à súmula ou jurisprudência dominante do STJ, de modo a evitar a manutenção de decisões conflitantes a respeito da

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interpretação da legislação infraconstitucional no âmbito do Judiciário. 2- A egrégia Segunda Seção desta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, não prescinde da demonstração da má-fé do credor. 3- Reclamação procedente (Rcl 4892 / PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, 2a Seção, j. 27/04/2011, DJe 11/05/2011)."

Ademais, a fraude, por si só, não enseja o dano moral. No caso, o nome da autora não chegou a ser inserido nos órgãos de proteção ao crédito, conforme documentos às fls. 42/51. Não houve ofensa a direito de personalidade. A situação se circunscreveu a mero dissabor, inerente aos contratempos das relações jurídicas.

Nesse sentido:

"AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO "GOLPE DO MOTOBOY". Utilização indevida de cartão de crédito por terceiros, fraudadores. Transações que fogem ao perfil da correntista. Má prestação dos serviços bancários. Responsabilidade objetiva do réu. Inteligência do artigo 186 do Código Civil, artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor e Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça. Débito inexigível. A autora sofreu frustrações e nervosismos, que não passam de aborrecimentos aos quais todos estão sujeitos. Teve um dissabor. Não houve notícia de cobrança vexatória, e nem mesmo a inclusão de seu nome no rol dos órgãos de proteção ao crédito. Danos morais inexistentes . Recurso do réu parcialmente provido. (TJSP; Apelação XXXXX-47.2016.8.26.0100; Relator (a): Jairo Oliveira Júnior; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 41a Vara Cível; Data do Julgamento: TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº XXXXX-83.2017.8.26.0606 - Suzano - VOTO Nº 13/13 04/04/2017; Data de Registro: 04/04/2017)"

Por fim, não vislumbro os requisitos da aplicação das penas de litigância de má fé tanto à autora quanto ao réu, posto que suas peças processuais estavam devidamente

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fundamentadas, estando inseridas no âmbito do exercício do direito de ação e de defesa, respectivamente, ainda que suas pretensões tenham sido parcialmente rechaçadas.

Diante do exposto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da ação promovida, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o Réu a indenizar a Autora nos danos materiais descritos na inicial, devolvendo de forma simples os valores indevidamente pagos pela autora, declarando-se a inexistência dos empréstimos descritos na inicial, confirmando- se a tutela antecipada deferida.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86, caput , do CPC, cada litigante arcará com as custas e despesas, os quais devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados, meio a meio. Condeno cada litigante ao pagamento de honorários advocatícios da parte adversa, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos dos arts. 85, § 2º e 85, § 14 do CPC.

PRI.

São Paulo, 21 de setembro de 2022.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

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