Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: XXXXX-66.2017.8.26.0053 São Paulo - Inteiro Teor

Registro: 2018.0000486300

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-66.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTAÇÃO TUCURUVI POSTAGENS E SERVIÇOS LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso parcialmente provido. V. U..", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.

São Paulo, 19 de junho de 2018.

LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

2a Câmara Seção de Direito Público

Apelação Cível nº XXXXX-66.2017.8.26.0053

Apelante (s): ESTAÇÃO TUCURUVI POSTAGENS E SERVIÇOS

LTDA. EPP

Apelado (s): MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

Comarca/Vara: SÃO PAULO/16a VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Juiz prolator: MARIA FERNANDA DE TOLEDO RODOVALHO

VOTO Nº 22.783

Apelação Cível Ação anulatória de termo de exclusão do Simples nacional Ausência de pedido de anulação dos AIIMs que deram ensejo à expedição do termo ou de discussão envolvendo a obrigação tributária acessória cujo descumprimento neles vem registrada Competência das Câmaras de Direito Público não especializadas Reconhecimento Precedente da Turma Especial Nulidade do termo de exclusão por ter sido lavrado antes do encerramento do processo administrativo em que impugnados os AIIMs Não reconhecimento Inteligência dos arts. 29, § 3º, da Lei Complementar Federal 123/2006, 75 da Resolução 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional e 151, parágrafo único, do CTN. Sentença que negou a limitação temporal prevista no art. 29, § 1º, da LCF 123/2006 por entender que o caso (exclusão com base no caput, XI, desse artigo) se enquadra no art. 31, § 5º, do mesmo diploma legal. Descabimento. Inteligência dos arts. 17, 29, 30 e 31 da LCF 123/2006 e 15, 73, caput, II, alínea c, 76, caput, IV, alínea j, e § 5º da Resolução 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Trata-se de ação anulatória ajuizada por ESTAÇÃO TUCURUVI POSTAGENS E SERVIÇOS LTDA. EPP em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO objetivando a declaração de nulidade de "Termo de Exclusão do Simples Nacional" , lavrado com apoio em três (03) autos de infração e imposição de multa (AIIM) por "não emissão reiterada de documento fiscal de prestação de serviço".

Foi deferida, em agravo de instrumento julgado por esta C. Câmara, tutela provisória para limitar os efeitos da exclusão ao prazo previsto no art. 29, § 1º, da Lei Complementar Federal 123/2006 (fls. 469/484).

A ação foi julgada improcedente (fls. 513/518).

Apela a autora (fls. 528/543) postulando a nulidade da sentença ou sua reforma.

O recurso foi regularmente processado com apresentação de contrarrazões (fls. 552/557).

Sobreveio pedido de concessão de efeito suspensivo à apelação (fls. 560/566), que foi parcialmente deferido apenas para revigorar a tutela provisória que havia sido concedida no agravo de instrumento (fls. 567/570).

Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 574).

É o relatório.

Trata-se de ação anulatória ajuizada por ESTAÇÃO TUCURUVI POSTAGENS E SERVIÇOS LTDA. EPP em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO objetivando a declaração de nulidade de "Termo de Exclusão do Simples Nacional" , lavrado com apoio em três (03) autos de infração e imposição de multa (AIIM) por "não emissão reiterada de documento fiscal de prestação de serviço" .

Foi deferida, em agravo de instrumento julgado por esta C. Câmara, tutela provisória para limitar os efeitos da exclusão ao prazo previsto no art. 29, § 1º, da Lei Complementar Federal 123/2006 (fls. 469/484).

A sentença julgou improcedente o pedido sob o fundamento de que foi observado o devido processo legal e não se aplica ao caso o disposto no art. 29, § 1º, da Lei Complementar Federal 123/2006, e sim o art. 31, § 5º, desse mesmo diploma legal, o que, dado o fato de que não há prova de cessação da situação impeditiva, impede a limitação temporal pretendida pela demandante (fls. 513/518).

Apela a autora levantando preliminar de nulidade da sentença por fundamentação deficiente e cerceamento de defesa. No mérito, sustenta que o ato administrativo é nulo porque foi praticado antes do encerramento do processo administrativo que apura as infrações (de forma mais específica, durante o prazo para apresentação de defesa administrativa contra os AIIM que lhe dão suporte, em manifesta violação do art. 151, III, do CTN) e não observa o limite temporal imposto pelo art. 29, § 1º, da Lei Complementar Federal 123/2006.

Em primeiro lugar, conheço do recurso porque a petição inicial não traz pedido de anulação dos AIIMs que deram ensejo à expedição do termo de exclusão, mas apenas deste último. Também não invoca, como uma das causas desse pedido, inexistência da obrigação tributária acessória cujo descumprimento vem registrado em tais AIIMs. A petição inicial apresenta, em verdade, apenas uma causa de pedir para o pleito de anulação: o fato de o termo de exclusão ter sido lavrado antes do término do processo administrativo em que impugnados referidos AIIMs. O alegado desrespeito ao limite previsto no art. 29, § 1º, da Lei Complementar Federal 123/2006 é uma causa de pedir que não se refere, propriamente, ao pedido principal de anulação do termo de exclusão, e sim a um pedido subsidiário de decote de excesso do ato administrativo.

Sendo esse o quadro, esta C. Câmara tem competência para apreciar o recurso. Nesse sentido:

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA Recursos de apelação interpostos em sede de mandado de segurança Pretensão da impetrante de obter a anulação de procedimento administrativo que a excluiu ex officio do regime do Simples Nacional Mandamus concedido em parte pelo Juízo de primeira instância - Apelos interpostos pela Municipalidade e pela impetrante, visando a reforma da r. sentença, nas partes em que os litigantes ficaram vencidos - Recursos originalmente distribuídos para a 14a Câmara de Direito Público desta Corte, que declina da competência para as Câmaras de Direito Público geral desta Corte Conflito de competência suscitado pela 8a Câmara de Direito Público, à qual o recurso foi redistribuído Alegação de que a competência, in casu, é efetivamente da Câmara para a qual o feito foi originalmente distribuído - Descabimento Pedido que se liga a típica questão de Direito Administrativo Matéria tributária a ser tratada que, no caso presente, reveste-se de caráter evidentemente secundário e incidental Conflito de competência procedente, para fixar a competência da Câmara suscitante (8a Câmara)."

(TJSP; Conflito de competência XXXXX- 90.2018.8.26.0000; Relator (a): Wanderley José Federighi; Órgão Julgador: Turma Especial - Público; Foro Unificado - N/A; Data do Julgamento: 11/05/2018; Data de Registro: 14/05/2018).

Quanto ao mérito recursal, a apelante tem razão em parte.

O pedido de nulidade da sentença por cerceamento de defesa não merece acolhida. É que, como se verá adiante, a capitulação legal efetuada pela sentença é equivocada e, ao se corrigir esse equívoco, desaparece a necessidade de outras provas além daquelas já constantes dos autos.

Descabido, igualmente, o argumento de nulidade da sentença por deficiência de fundamentação. O primeiro erro de premissa apontado pela apelante ( "pressuposto utilizado pelo MM. Juízo de que a Apelante permanecia incorrendo na não emissão de notas fiscais" ) não é, verdadeiramente, um erro de premissa do juízo a quo , e sim da própria apelante. Com efeito, quando a sentença registra "como a situação impeditiva não deixou de existir" , não está se referindo a novas infrações, e sim à ausência de providência para suprir as falhas indicadas nos AIIMs sob análise. No que tange ao trecho "a aplicação da sanção se fez após regular processo, em que a parte pôde apresentar sua defesa" , trata-se de simples falha de expressão do juízo de primeiro grau, e não de erro de premissa. O que se quis dizer é que a aplicação definitiva da sanção se deu após regular processo administrativo, e não a lavratura, em si, do termo de exclusão. Esse tipo de falha não é motivo suficiente para decretação de nulidade de sentença porque se pode extrair, do contexto geral, seu verdadeiro sentido. Quanto à alegada contradição da sentença, consistente em julgar antecipadamente a lide e apontar falta de prova, não implica, no caso, decretação de sua nulidade à vista do exposto acima acerca do cerceamento de defesa.

No mais, convém transcrever o que observei por ocasião do pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação:

"Vistos.

Fls. 560/566: trata-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo a apelação interposta contra r. sentença que, ao julgar improcedente ação anulatória de ato administrativo ('Termo de Exclusão do Simples Nacional'), revogou, implicitamente, a tutela de urgência parcialmente deferida pela C. 2a Câmara de Direito Público deste Tribunal nos autos do Agravo de Instrumento nº XXXXX-38.2017.8.26.0000.

Para tanto, a apelante aduz que é provável o provimento da apelação porque o ato administrativo foi praticado antes do encerramento do respectivo processo administrativo (de forma mais específica, durante o prazo para apresentação de defesa administrativa contra os AIIM que lhe dão suporte) e não observa o limite temporal imposto pelo art. 29, § 1º, da Lei Complementar Federal 123/2006. Afirma, por outro lado, que a eficácia imediata da sentença implica autorização para que a União e o Estado de São Paulo passem a exigir, desde o início do efeito retroativo da exclusão, o pagamento dos respectivos tributos e o cumprimento das correlatas obrigações acessórias segundo as regras do regime normal, o que lhe impedirá de obter certidão de regularidade fiscal e, via de consequência, de manter suas atividades, uma vez que é franqueada e o contrato de franquia exige prova periódica de regularidade fiscal, donde o risco de dano grave e de difícil reparação.

São esses, em síntese, os argumentos apresentados pela apelante para justificar o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Comparando-os com os fundamentos da petição inicial, do agravo de instrumento e da apelação, noto que são, na essência, exatamente os mesmos, exceto com relação à tese de nulidade da sentença (por fundamentação deficiente e cerceamento de defesa) que foi acrescentada ao recurso de apelação.

Por outro lado, observo que não houve fase instrutória e que a sentença se baseou nos mesmos fatos e documentos que foram levados ao conhecimento deste Tribunal quando do julgamento do supramencionado agravo de instrumento, sendo a revogação implícita da tutela de urgência mera decorrência de capitulação legal diversa efetuada pelo juízo a quo.

Não há nada de novo, portanto, que justifique

uma melhora ou uma piora da situação da autora com relação àquilo que lhe foi deferido por ocasião do julgamento do agravo de instrumento supramencionado, razão pela qual suspendo a eficácia imediata da sentença apenas na parte em que afasta a limitação temporal imposta pelo art. 29, § 1º, da Lei Complementar Federal 123/2006, pois esse foi o alcance da tutela provisória concedida por esta C. Câmara. Confira-se:

'Nessa ordem, tenho que possível dar parcial provimento ao recurso.

A ora agravante foi excluída do regime simples nacional a partir de 01.02.2009, por não emissão reiterada de documento fiscal de prestação de serviço, referente aos períodos de 01/2009 a 05/2011.

A alegação de que a exclusão não aguardou o encerramento do processo administrativo não encontra respaldo legal, já que o artigo 29, § 1º da LC 123/06 determina que a exclusão do simples nacional produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas.

Destarte, não há que se falar em reintegração ao simples nacional em razão da ausência de decisão administrativa definitiva.

Por outro lado, tem razão a agravante ao sustentar que os efeitos da exclusão devem ser limitados em três anos.

O argumento foi considerado relevante, porém oportunizada manifestação prévia do agravado, tendo ficado expressamente consignado: intime-se o agravado para resposta, notadamente, para responder à alegação de que, caso reconhecida a legalidade da exclusão, deveria ter ocorrido somente até 2014 (fls. 18).

O agravado contraminutou o recurso somente no que toca à exclusão do regime simplificado, nada mencionando a respeito dos limites temporais da sanção.

O artigo 29, § 1º da LC 123/2006 estabelece:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;

XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art. 26 ;

§ 1º Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos- calendário seguintes.

§ 2º O prazo de que trata o § 1º deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar.

Neste sentido, considerando que a última infração ocorreu em 2011, tem razão o agravante ao pretender que seja reincluído no Simples Nacional a partir do ano de 2015.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO Ação Anulatória de Ato Administrativo com Pedido de Tutela Provisória

de Urgência Simples Nacional Ato de exclusão da empresa Limitação legal ao efeito retroativo da exclusão da empresa do regime Não observância pela Administração Inteligência da Lei Complementar 123/2006 Sentença de procedência Decisão escorreita - Recursos improvidos. (TJSP; Apelação / Reexame Necessário XXXXX-72.2017.8.26.0053; Relator (a): Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/10/2017; Data de Registro: 24/10/2017)

Para fins de prequestionamento, tem-se por inexistente violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.

Por estes fundamentos, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso.' (g.n.)

Acrescento, porém, que a suspensão dos efeitos dessa parte da sentença fica condicionada à inexistência, no mesmo período, de outros motivos para exclusão do Simples Nacional, isto é, desde que, a partir de janeiro de 2015, a autora não tenha incidido em outras causas de exclusão ex officio (v.g., não tenha sido lavrado contra ela outro AIIM).

Fica, portanto, PARCIALMENTE DEFERIDO o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação.

Int."

Como se vê, não há muito a acrescentar ao que já foi dito quando do julgamento do agravo de instrumento, exceto com relação a cinco pontos.

O primeiro deles é a tese de nulidade do julgado. Como não foi nem poderia ter sido apresentada por ocasião do julgamento do agravo de instrumento, carecia de apreciação. Não carece mais pelo que se disse acima.

O segundo ponto que exige acréscimo em relação à fundamentação do acórdão anterior é a capitulação legal diversa efetuada pelo juízo a quo na sentença.

Entendeu a d. sentenciante que o caso não se enquadra no art. 29, § 1º, da Lei Complementar Federal 123/2006, como declarou esta C. Câmara ao julgar o referido do agravo de instrumento, e sim no art. 31, § 5º, desse diploma legal. E mais: que a situação impeditiva mencionada nesta última norma ainda se faz presente.

Data venia, o entendimento é equivocado.

O § 5º do art. 31 da LCF 123/2006 se reporta expressamente ao inciso II do caput desse mesmo artigo que, por sua vez, remete ao art. 30, II, desse diploma legal.

Esta última norma tem a seguinte redação:

"Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte , dar-se-á:

I - por opção;

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar ; ou

III - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário de início de atividade, o limite proporcional de receita bruta de que trata o § 2o do art. 3o;

IV - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o, quando não estiver no ano-calendário de início de atividade.

§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:" (g.n.)

Como se vê, ela não cuida de exclusão ex officio , e sim de exclusão por requerimento das microempresas ou empresas de pequeno porte. Disso decorre que a expressão "situações de vedação previstas nesta Lei Complementar" , constante do inciso II supratranscrito, só pode ser interpretada no sentido de que se refere às situações previstas no art. 17, pois do contrário isto é, caso se entenda que a expressão também abriga a situação prevista no art. 29, XI o art. 31, II, estaria em conflito com o disposto no art. 29, § 1º, todos da mencionada lei, o que a hermenêutica rechaça.

A confirmar o acerto dessa interpretação, basta ver os arts. 15, 73, II, alínea c, 76, IV, alínea j, e § 5º da Resolução 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional:

"Seção III

Das Vedações ao Ingresso

Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou EPP: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, caput)

I que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior ou no ano-calendário em curso, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) no mercado interno ou superior ao mesmo limite em exportação para o exterior, observado o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 2º e §§ 1º e 2º do art. 3º; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, inciso II e §§ 2º, 9º, 9º-A, 10, 12 e 14) (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 117, de 02 de dezembro de 2014)

II - de cujo capital participe outra pessoa jurídica; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso I)

III - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso II)

IV - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, desde que a receita bruta global ultrapasse um dos limites máximos de que trata o inciso I do caput; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso III, § 14)

V - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar nº 123, de 2006, desde que a receita bruta global ultrapasse um dos limites máximos de que trata o inciso I do caput; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso IV, § 14)

VI - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse um dos limites máximos de que trata o inciso I do caput; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso V, § 14)

VII - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso VI)

VIII - que participe do capital de outra pessoa jurídica; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso VII)

IX - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso VIII)

X - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso IX)

XI - constituída sob a forma de sociedade por ações; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, X)

XII - que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring); (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso I)

XIII - que tenha sócio domiciliado no exterior; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso II)

XIV - de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso III)

XV - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso V)

XVI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso VI)

XVI que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso VI) (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 117, de 02 de dezembro de 2014)

[...]

XVII - que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia elétrica; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso VII)

XVIII - que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso VIII)

XIX - que exerça atividade de importação de combustíveis; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso IX)

XX - que exerça atividade de produção ou venda no atacado de: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso X)

a) cigarros [...]

XXI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso XI) (Revogado (a) pelo (a) Resolução CGSN nº 117, de 02 de dezembro de 2014)

XXII - que realize cessão ou locação de mão-de- obra; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso XII)

XXIII - que realize atividade de consultoria; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso XIII) (Revogado (a) pelo (a) Resolução CGSN nº 117, de 02 de dezembro de 2014)

XXIV - que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso XIV)

XXV - que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso XV)

XXVI - com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível, observadas as disposições específicas relativas ao MEI. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso XVI e § 4º)

XXVII - cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso XI) (Incluído (a) pelo (a) Resolução CGSN nº 115, de 04 de setembro de 2014)

§ 1º O disposto nos incisos V e VIII do caput não se aplica à participação no capital de [...]

§ 2º As vedações relativas ao exercício de atividades previstas no caput não se aplicam às pessoas jurídicas que [...]

§ 3º Também poderá optar pelo Simples Nacional a ME ou EPP que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste artigo, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta Resolução. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, § 2º)

§ 4º A vedação à opção por empresas que exerçam a atividade mediante cessão ou locação de mão de obra, de que trata o inciso XXII do caput, não se aplica às atividades referidas nos incisos X e XI do § 2º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 5º-H)

§ 4º A vedação à opção por empresas que exerçam a atividade mediante cessão ou locação de mão de obra, de que trata o inciso XXII do caput, não se aplica às [...]

§ 5º Enquadram-se na situação prevista no item 1 da alínea b do inciso XVI do caput o transporte intermunicipal ou interestadual que, cumulativamente: [...]

§ 6º Enquadram-se na situação prevista no item 2 da alínea b do inciso XVI do caput o transporte intermunicipal ou interestadual de estudantes ou trabalhadores que, cumulativamente: [...]

§ 7º Não compõem a receita bruta do ano-

calendário [...].

Seção IX

Da Exclusão

Subseção I

Da Exclusão por Comunicação

Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP à RFB, em aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, dar-se-á: (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 117, de 02 de dezembro de 2014)

I - por opção, a qualquer tempo, produzindo efeitos: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 30, inciso I e art. 31, inciso I e § 4º)

[...]

II - obrigatoriamente, quando:

a) a receita bruta acumulada ultrapassar um dos limites previstos no § 1º do art. 2º, hipótese em que a exclusão deverá ser comunicada:

[...]

b) a receita bruta acumulada, no ano-calendário de início de atividade, ultrapassar um dos limites previstos no caput do art. 3º, hipótese em que a exclusão deverá ser comunicada:

[...]

c) incorrer nas hipóteses de vedação previstas nos incisos II a XIV e XVI a XXVII do art. 15, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 30, inciso II) (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 115, de 04 de setembro de

2014)

1. deverá ser comunicada até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência da situação de vedação; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 30, § 1º, inciso II)

2. produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação de vedação; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 31, inciso II)

d) possuir débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso V; art. 30, inciso II)

[...]

e) não possuir inscrição ou houver irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso XVI; art. 30, inciso II) (Revogado (a) pelo (a) Resolução CGSN nº 100, de 27 de junho de 2012)

[...]

f) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a ME ou EPP incorria em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15, hipótese em que a exclusão produzirá efeitos desde a data da opção. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 16, caput) (Incluído (a) pelo (a) Resolução CGSN nº 133, de 13 de junho de 2017)

§ 1º A comunicação prevista no caput será

efetuada no Portal do Simples Nacional, em aplicativo próprio. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 30, § 2º) (Revogado (a) pelo (a) Resolução CGSN nº 117, de 02 de dezembro de 2014)

§ 2º Na hipótese prevista na alínea c do inciso II do caput, deverão ser consideradas as disposições específicas relativas ao MEI, quando se tratar de ausência de inscrição ou de irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, § 4º) (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 104, de 12 de dezembro de 2012)

Subseção III

Dos Efeitos da Exclusão de Ofício

Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

I - quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória, a partir das datas de efeitos previstas no inciso II do art. 73; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, inciso I; art. 31, incisos II, III, IV, V e § 2º)

II - a partir do mês subsequente ao do descumprimento das obrigações de que trata o § 8º do art. 6º, quando se tratar de escritórios de serviços contábeis; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 22-C; art. 31, inciso II)

III - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que:

a) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a ME ou EPP incorria em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 16, caput)

b) for constatada declaração inverídica prestada nas hipóteses do § 4º do art. 6º e do inciso II do § 3º do art. 8º; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 16, caput)

IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos- calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1º)

a) for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;

b) for oferecida resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolvam suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade;

c) a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;

d) tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar nº 123, de 2006;

e) a ME ou EPP for declarada inapta, na forma da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores;

f) comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

g) houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;

g) for constatada: (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 131, de 06 de dezembro de 2016) (Vide Resolução CGSN nº 131, de 06 de dezembro de 2016)

1. a falta de ECD para a ME e EPP que receber aporte de capital na forma prevista nos arts. 61-A a 61-D da Lei Complementar nº 123, de 2006; ou (Incluído (a) pelo (a) Resolução CGSN nº 131, de 06 de dezembro de 2016)

2. a falta de escrituração do Livro Caixa ou a existência de escrituração do Livro Caixa que não permita a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, para a ME e EPP que não receber o aporte de capital a que se refere o item 1; (Incluído (a) pelo (a) Resolução CGSN nº 131, de 06 de dezembro de 2016)

h) for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

i) for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, foi superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

j) não emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de forma reiterada, observado o disposto nos arts.

57 a 59 e ressalvadas as prerrogativas do MEI nos termos da alínea a do inciso II do art. 97 ; (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 101, de 19 de setembro de 2012)

k) omitir da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço, de forma reiterada;

V - a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência do termo de exclusão, na hipótese de: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, incisos V e XVI; art. 31, § 2º)

a) ausência ou irregularidade na inscrição municipal ou, quando exigível, na estadual;

b) possuir débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.

§ 1º Na hipótese do inciso V do caput, a comprovação da regularização do débito ou da inscrição municipal ou, quando exigível, da estadual, no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da exclusão de ofício, possibilitará a permanência da ME e da EPP como optantes pelo Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 31, § 2º)

§ 2º O prazo de que trata o inciso IV do caput será elevado para 10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável na forma do Simples Nacional. (Lei

Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 2º)

§ 3º A ME ou EPP excluída do Simples Nacional sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 32, caput)

§ 4º Para efeito do disposto no § 3º, nas hipóteses do § 1º do art. 3º, a ME ou EPP excluída do Simples Nacional ficará sujeita ao pagamento da totalidade ou diferença dos respectivos tributos, devidos de conformidade com as normas gerais de incidência, acrescidos, tão-somente, de juros de mora, quando efetuado antes do início de procedimento de ofício, ressalvada a hipótese do § 2º do art. 3º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 32, § 1º)

§ 5º Na hipótese das vedações de que tratam os incisos II a XIV, XVI a XXV e XXVII do art. 15, uma vez que o motivo da exclusão deixe de existir, havendo a exclusão retroativa de ofício no caso do inciso I do caput, o efeito desta dar-se-á a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva, limitado, porém, ao último dia do ano-calendário em que a referida situação deixou de existir. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 31, § 5º) (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 115, de 04 de setembro de 2014)

§ 6º Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nas alíneas d, j e k do inciso IV do caput: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 9º)

[...]"

Ora, as situações previstas no art. 17 da LCF

123/2006 não guardam nenhuma relação com a descrita nos AIIMs sob análise, donde a conclusão de que não se aplica ao caso a norma invocada pela sentença, e sim aquela já indicada no julgamento do agravo de instrumento.

O terceiro ponto que exige acréscimo em relação à fundamentação do acórdão anterior é a tese de nulidade do ato porque praticado antes do encerramento do processo administrativo em que impugnados os AIIMS.

Realmente, faltou dizer que a própria legislação autoriza a lavratura do termo de exclusão assim que constatada a infração, independentemente do resultado da impugnação aos AIIMs. Para se chegar a tal conclusão, o primeiro passo é verificar o que dizem o art. 29, § 3º, da LCF 123/2006 e o art. 75 da resolução supramencionada:

"Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

§ 3º A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos entes tributantes."

"Subseção II

Da Exclusão de Ofício

Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 5º; art. 33)

I - da RFB;

II - das Secretarias de Fazenda, de Tributação ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento; e

III - dos Municípios, tratando-se de prestação de serviços incluídos na sua competência tributária.

§ 1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federado que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º)

§ 2º Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente federado que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação, observado o disposto no art. 110. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 1º-A a 1º-D; art. 29, §§ 3º e 6º)

§ 3º Na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 6º)

§ 3º Na hipótese de a ME ou EPP, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 6º) (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 121, de 08 de abril de 2015)

§ 4º Não havendo impugnação do termo de exclusão, este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

§ 4º Não havendo, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnação do termo de exclusão, este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art.

76. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º) (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 121, de 08 de abril de 2015) § 5º A exclusão de ofício será registrada no

Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, ficando os efeitos dessa exclusão condicionados a esse registro. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

§ 5º A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após vencido o prazo de impugnação estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou ao processo, sem sua interposição tempestiva, ou, caso interposto tempestivamente, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, ficando os efeitos dessa exclusão, observado o disposto no art. 76, condicionados a esse registro. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º) (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 121, de 08 de abril de 2015)

§ 6º Fica dispensado o registro previsto no § 5º para a exclusão retroativa de ofício efetuada após a baixa no CNPJ, ficando os efeitos dessa exclusão condicionados à efetividade do termo de exclusão na forma prevista nos §§ 3º e 4º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º)

§ 7º Ainda que a ME ou EPP exerça exclusivamente atividade não incluída na competência tributária municipal, se possuir débitos junto à Fazenda Pública Municipal, o Município poderá proceder à sua exclusão do Simples Nacional, observado o disposto no inciso VI dono § 1º, ambos do art. 76. (Lei Complementar nº 123, art. 29, §§ 3º e 5º; art. 33, § 4º). (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 115, de 04 de setembro de 2014)

Subseção III

Dos Efeitos da Exclusão de Ofício" (g.n.)

Como se vê, não há previsão de que a lavratura do termo de exclusão está condicionada ao prévio esgotamento do processo administrativo em que discutido o respectivo AIIM. Nem se argumente com o art. 151, III, do CTN ou com a garantia constitucional do devido processo legal. O primeiro cuida de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não da obrigação acessória ou de ato administrativo. Nesse sentido, aliás, o art. 151, parágrafo único, do CTN. A segunda tem como pressuposto o início do processo administrativo, que, no caso, é representado exatamente pela lavratura do termo de exclusão. Por isso a previsão contida no art. 75, § 3º, da Resolução 94/2011 do CGSN. A prevalecer o entendimento da apelante, sequer o AIIM poderia ser lavrado, dado que não houve prévia oportunidade para discutir o cometimento da infração.

O quarto ponto que exige acréscimo em relação ao que foi dito no agravo de instrumento é a informação trazida na contestação de que o crédito decorrente dos AIIMs está com a exigibilidade suspensa por força de decisão prolatada em mandado de segurança coletivo.

Aqui, cumpre dizer que a autora não se deu ao trabalho sequer de informar adequadamente esse fato, isto é, dizer o alcance dessa decisão e trazer cópia dela. Ressalte-se que, se for uma causa de pedir, deveria ter sido arrolada na petição inicial, o que não ocorreu. Por isso, não é possível levar este fato em consideração no presente julgamento.

Finalmente, acrescento que a limitação temporal do ato de exclusão, ora confirmada nos termos do acórdão do agravo de instrumento supramencionado, fica condicionada à inexistência, no mesmo período, de outros motivos para exclusão do Simples Nacional, isto é, desde que, a partir de janeiro de 2015, a autora não tenha incidido em outras causas de exclusão obrigatória (art. 30, II a IV, da LCF 123/2006) ou ex officio (v.g., não tenha sido lavrado contra ela outro AIIM).

Cada parte arcará com metade das custas e despesas processuais e com honorários advocatícios que fixo, nos termos do art. 85, § 4º, III, do CPC/2015, em 15% sobre o valor atualizado da causa, já considerado o aumento a que se refere o § 11 desse artigo.

Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou parcial provimento ao apelo.

Para fins de prequestionamento, tem-se por inexistente violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate. Eventuais embargos de declaração opostos em face deste Acórdão estarão sujeitos ao julgamento virtual, caso não haja oposição expressa no ato de interposição.

LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI

Relatora