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29 de Abril de 2024
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    Administração do passivo tributário na RJ

    Publicado por Eudes Dias
    há 2 anos

    EASE BRASIL - FACULDADE DE NEGÓCIOS

    CURSO MBA EM ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL, RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA.

    FRANCISCO EUDES DIAS DE SOUSA

    ADMINISTRAÇÃO DO PASSIVO TRIBUTÁRIO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS.

    FORTALEZA - CE

    2022

    FRANCISCO EUDES DIAS DE SOUSA

    ADMINISTRAÇÃO DO PASSIVO TRIBUTÁRIO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS.

    Artigo científico apresentado à ESCOLA SUPERIOR DE PERITOS FINANCEIROS E CÁLCULOS JUDICIAIS como requisito parcial, para obtenção do título de MBA EM ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL, RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA.

    Orientador: Prof. Mestre Marcio Lima Brasil.

    Orientador: Prof Adm Esp. Carlos Henrique Araújo

    FORTALEZA - CE

    2022

    RESUMO

    Este artigo cientifico trás ao torno a discursão a cerca da recuperação judicial com relação a questão do endividamento empresarial e que por suas rações irá procurar através de seus objetivos específicos responde- los no entanto estes irão procurar trazer ao entendimento as questões de esclarecer sobre o passivo tributário das empresas em seu comportamento nas ações de recuperação judicial e entender um pouco sobre as dificuldades de créditos fiscais. No entanto será visto a competência de juízes frente á estas execuções. Ao que tange a Falência será visto a questão da execução fiscal, e será pode se afastar as questões das garantias e habilitações de crédito na Falência?

    PALAVRA-CHAVE: Lei, Recuperação, Judicial, Falência, Impostos,Crédito, fiscal.

    ABSTRACT

    This scientific article brings to the round the discussion about the judicial recovery in relation to the issue of corporate indebtedness and that for their reasons will seek through their specific objectives to answer them however these will seek to bring to understanding the questions to clarify about the liability companies in their behavior in judicial recovery actions and understand a little about the difficulties of tax credits. However, the competence of judges in the face of these executions will be seen. Regarding Bankruptcy, the issue of tax enforcement will be seen, and will it be possible to move away from the issues of guarantees and credit qualifications in Bankruptcy?

    KEYWORD: Law, Recovery, Judicial, Bankruptcy, Taxes, Credit, tax.

    SUMÁRIO

    RESUMO.....................................................................................................................3

    SUMARIO ...................................................................................................................4

    INTRODUÇÃO.............................................................................................................5

    CAPITULO 01 - A ORIGEM DO ENDIVIDAMENTO EMPRESARIAL..........................6

    1.1 – QUEM RESPONDE PELO ENDIVIDAMENTO – A EMPRESA X SÓCIO E EX-SOCIOS...................................................................................................................8

    1.2 - AS ALTERNATIVAS PREVENTIVAS PARA ADMINISTRAR O PASSIVO GERAL.......................................................................................................12

    1.3 - AS ALTERNATIVAS “OUSADAS” E/OU ILEGAIS..................................12

    1.4 - O SÓCIO “LARANJA ”............................................................................14

    1.5 - AÇÕES UDICIAIS “MILAGROSAS” ......................................................14

    1.6 - CRÉDITOS DE TERCEIROS – COM GRANDES DESCONTOS...........14

    1.7 - O USO REPOSANVEL DE CREDITOS DO PROPRIO ENDIVIDADO ....................................................................................................................17

    CAPITULO 2. - REFIS – REFINANCIAMENTO FISCAL - HISTÓRICO E POSIÇÃO CRITICA ....................................................................................................................20

    2.1 - DEFESAS NAS EXECUÇÕES FISCAIS ................................................21

    2.2 - FGTS – PRESCRIÇÃO .........................................................................25

    2.3 - CRÉDITOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA .................................................26

    2.4 – DECANDENCIA.................................................................................................26

    2.5 - IRPJ E CSLL............................................................................................27

    2.6 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INSS) .........................................27

    03 – AS DIFICULDADES NA RECUPERAÇÃO PELA NÃO INCLUSÃO OS CRÉDITOS FISCAIS .................................................................................................27

    3.1 DA COMPETÊNCIA DOS JUIZES DA RJ FRENTE ÀS EXECUÇÕES FISCAIS .....................................................................................................................31

    3.2 - NA FALÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL AFASTA DUPLA GARANTIA E PERMITE HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NA FALÊNCIA....................33

    CONCLUSÃO ............................................................................................................38

    REFERENCIAIS BIBLIOGRAFICOS .........................................................................39

    INTRODUÇÃO

    Em nosso ordenamento Jurídico, o procedimento recuperacional criado pela lei 11.101/05 trouxe, basicamente, três possibilidades para combater a crise empresarial: a falência, a recuperação judicial e extrajudicial.

    Primeiramente, importante mencionar que a falência ocorre para excluir uma certa empresa do mercado, em busca da realocação dos ativos/bens em outras atividades empresariais, em liquidar todo o seu patrimônio.

    O processo recuperacional, por seu turno, é utilizado no momento em que empresa está viável, e busca de combater a crise através de seu soerguimento, com mantença de todo benefício social e econômico gerado pela atividade do empresário, com o objetivo de manter a função social da empresa com a geração de trabalho, recolhimento de impostos e taxas, circulação de produtos e outros.

    Portanto, pode-se mencionar que a recuperação extrajudicial trata-se, de ferramenta alternativa e prévia ao pedido recuperacional, que permite a negociação direta e extrajudicial da devedora com seus credores e cujo acordo pode ser submetido à homologação judicial.

    Pode-se dizer que o grande benefício do instituto consiste no fato de que, preenchidos os requisitos legais, o acordo aceito pela maioria dos credores de uma determinada categoria ou classe (3/5) vinculará a todos os credores pertencentes à mesma categoria ou classe.

    Em alteração ao antigo regime de falência, anteriormente denominada de concordata, a lei 11.101/05 (Alterada pela Lei 14.112/20) apresenta a possibilidade do empresário, buscar seu soerguimento, com o auxílio ao AJ, objetiva-se uma relação com os credores.

    Insta salientar que a natureza jurídica do procedimento recuperacional é ligada as questões da empresa, e envolve matérias processuais e até mesmo de natureza penal, e matem a relação com o Direito Comercial, nos dias atuais, com o Direito Empresarial.

    Portanto, no tocante ao processo recuperacional, pode-se afirmar que não se trata de uma ação de execução, em que os credores buscam seu crédito, mas sim buscar uma solução para manter a atividade empresarial e, concomitantemente, realizar o pagamento dos credores, sem prejudicar a função social da empresa, gerando trabalho, pagando impostos, dentre outros.

    Então assim, pode-se mencionar que o objetivo da ação de recuperação empresarial é viabilizar o soerguimento da empresa e reerguer a sua capacidade econômica, permiti - se desta forma a manutenção da fonte produtora, em objetivar a mantença da função social da empresa, assim gerar emprego, além de buscar a satisfação dos interessados, com isso preserva-se a empresa e estimula o retorno de suas regulares atividades.

    A lei Recuperacional 11.101/05, estabeleceu que a pessoa de confiança do Juízo, que será nomeado pelo próprio juiz, denominado Administrador Judicial deve ser, de preferência, profissional com conhecimento em direito, administrador de empresas, economia ou contabilidade ou ser pessoa jurídica com especialização no tema.

    As varas especializadas do Fórum Central de São Paulo têm, preferencialmente, nomeado Administradores Judiciais representados por pessoas jurídicas, haja vista buscar uma resolução mais célere e de cunho especializado sobre os atos processuais inerentes ao procedimento recuperacional.

    De acordo com o novo PL, tal legislação busca uma atividade mais participativa e responsável do sr.º Administrador, em não se preocupar tanto com sua formação, mas sim com o deslinde das atividades processuais inerentes de sua função.

    É preciso ter experiência comprovada e uma equipe qualificada para atender as demandas a ele direcionadas, com profissionais que trabalhem com ele de conhecimentos técnicos específicos, conhecimentos estes adequados ao desempenho das suas atribuições.

    Portanto, de acordo com a nova legislação que eventualmente entrará em vigor, o Administrador Judicial deve ter experiência comprovada e uma equipe organizada para dirimir todas as questões do procedimento recuperacional.

    Através de pesquisa Bibliográfica buscar-se a responder aos objetivos principias.

    CAPITULO 01 – A ORIGEM DO ENDIVIDAMENTO EMPRESARIAL

    A dívida fiscal é todo débito que a sua empresa possui pelo atraso ou não pagamento de taxas, tributos e impostos. Assim, ao deixar de pagar as contribuições obrigatórias, o contribuinte ficará com dívidas perante o governo (seja nas esferas municipais, estaduais ou federais) e terá de arcar com o pagamento de multas e juros.

    Para se ter uma ideia, em 2017, o Governo Federal possuía um déficit de R$ 545,5 bilhões, referentes ao não pagamento dos tributos pelas empresas. O valor arrecadado com os impostos é usado de forma diferente pelos governos. No caso da esfera federal, esses tributos incorporam o orçamento da Seguridade Social e ajudam a financiar programas como de abono salarial, seguro-desemprego e SUS.

    As causas para esse problema são várias, mas geralmente estão associadas às dificuldades dos gestores controlarem a questão financeira nas suas empresas.

    Muitas vezes, além das dívidas fiscais, eles também precisam lidar com as dívidas bancárias (de financiamentos e empréstimos) que trabalham com juros altos e tornam difícil a sua quitação. Deixar de pagar tributo, “dói menos no curto prazo”.

    Somadas, as mil empresas que possuem as maiores dívidas ativas com a União sonegaram R$ 754,7 bilhões aos cofres públicos. Se esse valor fosse quitado pelos empresários, o Brasil poderia pagar 14 meses de auxílio emergencial aos trabalhadores informais, autônomos e desempregados. De acordo com o Ministério da Economia, cada mês do benefício custa R$ 51 bilhões.

    A Petrobras puxa a fila das empresas que mais devem, com uma dívida de R$ 40,4 bilhões, sendo os maiores débitos, R$ 14,8 bilhões e R$ 13 bilhões, referentes ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e o Imposto de Renda Pessoa Juridica (IRPJ), respectivamente.

    Em uma Cultura da sonegação o advogado tributarista, Renato Gomes explica que os altos valores devidos por muitas empresas, são consequência da “cultura da sonegação” que foi implementada no país pelos empresários, que encontram vantagens em acumular débitos.

    Pelo lado do governo: “Já que existe uma cultura da sonegação de tributos, então aumenta-se a tributação, para compensar a sonegação. No final das contas, quem paga tributo é o assalariado.”

    O advogado explica como funciona a medida. Ele diz que muitos empresários pensam que "até devo, mas é negócio deixar de pagar a dívida. Eu pago os juros daqui um tempo e posso pegar esse dinheiro e investir no meu negócio, porque ele me dará um retorno maior do que está sendo cobrado".

    Por outro lado, ele explica que a dívida das empresas pode até ser menor do que o anunciado pela União. “Esses dados também vão comportar autuações fiscais dessas empresas, que são verdadeiras na maior parte do tempo, mas algumas indevidas.

    A complexidade do sistema tributário brasileiro faz com que alguns tributos sejam aplicados erroneamente. Esse dado é importante e é muito assustador, o valor é muito alto, mas é importante que não fechemos os olhos para possíveis valores irregulares”, pondera.

    Os devedores, certamente por conta desta malsinada cultura, têm sempre uma boa resposta, vejamos os exemplos abaixo:

    Quatro dos maiores devedores, perguntado pelo Jornal Brasil de Fato, sobre o endividamento tributário, assim responderam:

    Vale - “A Vale esclarece que cumpre rotineiramente suas obrigações fiscais. A empresa informa que mantém discussões tributárias com a União, todas com exigibilidade suspensa, conforme comprova sua Certidão de Regularidade Fiscal em vigor. Como é de conhecimento público, a Vale aderiu a programas de refinanciamento, tais como o Refis de Lucros no Exterior, e os débitos em parcelamento continuam sendo considerados na Dívida Ativa da União, pelo seu valor original, sem as reduções de multa e juros apresentadas pelos citados programas, até a quitação total de suas parcelas.”

    Samarco - "A Samarco informa que está em situação regular perante a Receita Federal. A empresa recolhe todos os tributos que entende serem devidos e discute administrativamente e judicialmente cobranças que entende indevidas, com base em doutrina e jurisprudência sobre o tema. Não há discussões sobre o recolhimento de PIS em relação à folha de pagamento”

    Lactalis - A Lactalis informa que a marca Parmalat foi incorporada a suas operações no Brasil em 2015. Antes disso, seu uso estava em poder da empresa LBR, que assumiu o domínio sucedendo a empresa LAEP (atual Padma). A Lactalis esclarece que quaisquer atos relativos às administrações anteriores não são de sua responsabilidade ou conhecimento. A Lactalis do Brasil reforça seu compromisso com a transparência de suas relações comerciais e corporativas e com o desenvolvimento do país.

    A LBR Lácteos do Brasil não foi encontrada para comentar as dívidas. JB Duarte - Esclarecemos que a cobrança feita à Duagro, por parte da Receita Federal é totalmente indevida, objeto de contestação no processo de execução fiscal, inclusive com laudo pericial elaborado por perito nomeado pelo juiz da causa ,laudo esse que é favorável a empresa comprovando que o valor foi arbitrado pela Receita Federal por presunção, em auto de infração, e nada foi comprovado pelo perito quanto a procedência do valor cobrado pela Receita Federal. Portanto trata-se de valor ilíquido em fase de discussão, em processo que tramita no judiciário e não ha nem houve nenhuma dívida contraída pela empresa, mas um auto de infração em discussão quanto ao seu mérito e já comprovado por laudo pericial que valor impondo impostos indevidos a Duagro SA que sempre cumpriu com seus deveres tributários.

    1.1 – QUEM RESPONDE PELO ENDIVIDAMENTO – A EMPRESA X SÓCIO E EX-SÓCIOS

    Para o STJ, o momento da dissolução irregular da sociedade é o critério a ser observado para definir qual sócio responde solidariamente pelos débitos tributários da empresa. Mas cuidado: o ingresso de “sócio laranja” também se caracteriza como dissolução ilícita.

    A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos ( REsp 1377019, REsp 1776138 e REsp 1787156), com efeitos vinculantes para os tribunais de todo o país, definiu que o sócio responsável pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica que encerrou irregularmente suas atividades é aquele que integrava seu quadro societário quando ocorrida a dissolução irregular, e não aquele que integrava a sociedade à época do fato gerador da obrigação tributária.

    Desde 2016 se aguardava a definição definitiva do STJ sobre a discussão. Milhares de processos judiciais que estão suspensos nas instâncias inferiores poderão, agora, ser julgados de acordo com a orientação vinculante da Corte.

    Há dois pontos desse julgamento que merecem algumas reflexões.

    Vigente desde o ano de 2010, a Súmula n. 430 do próprio Superior Tribunal de Justiça dispõe que o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Tal verbete sumular foi um dos fundamentos utilizados pela 1ª Seção do STJ para considerar que os sócios que se retiraram da empresa antes de ela encerrar suas atividades não podem ser cobrados pelos débitos da pessoa jurídica.

    Súmula 430/STJ - 13/05/2010 - Tributário. Execução fiscal. Sociedade. Sócio-gerente. Responsabilidade solidária. Solidariedade. CTN, art. 135, III. Lei 6.830/1980.

    A rigor, diante da existência da Súmula, tal conclusão é tão óbvia que o STJ sequer deveria ser provocado para decidir sobre essa questão. Responsabilizar pessoalmente um sócio que já se retirou da empresa, exclusivamente porque a pessoa jurídica não adimpliu suas dívidas, vai de encontro com a orientação jurisprudencial pacífica daquele tribunal.

    A questão é que, a despeito da claríssima redação sumular, os tribunais inferiores tendem a simplesmente ignorá-la.

    As Fazendas Públicas comumente incluem os sócios e administradores como corresponsáveis pelos débitos da pessoa jurídica nas certidões de dívida ativa que subsidiam as execuções fiscais. Uma vez ajuizada a execução fiscal, apenas em razão da não localização de numerário ou bens suficientes da pessoa jurídica para adimplir o débito, é deveras comum a imediata citação dos corresponsáveis indicados na CDA para quitar o débito executado, em absoluto desprezo à Súmula n. 430.

    O segundo e o mais relevante ponto do julgado é, em verdade, o próprio cerne da discussão do caso examinado pelo STJ: a responsabilidade pessoal do (ex) sócio pelos débitos da empresa que foi dissolvida irregularmente.

    Se o mero inadimplemento de tributos pela sociedade não é causa para a responsabilização do sócio, o encerramento irregular da pessoa jurídica pode ser considerado ato ilícito capaz de atrair a responsabilidade do sócio e/ou administrador pelos débitos se demonstrada a intenção de cometer fraude ou abuso da personalidade jurídica.

    Por esse motivo, a caracterização do momento da dissolução irregular, senão a principal, é uma das questões mais relevantes da recente orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Os sócios que integravam o quadro societário da pessoa jurídica e dela se retiraram antes da dissolução irregular não podem ser responsabilizados pelos débitos tributários da empresa.

    Ainda que os débitos se refiram a fatos geradores ocorridos no período em que participavam da empresa, se à época não havia qualquer causa de dissolução irregular, a ausência de responsabilidade se mantém, pois o mero inadimplemento de tributos não acarreta a responsabilização pessoal dos sócios.

    Se o momento da dissolução irregular é que dirá qual sócio é responsável solidário pelos débitos fiscais da pessoa jurídica, há de se alertar que a retirada de sócio do quadro societário com a inclusão de interposta pessoa (popularmente chamado de “laranja”) é ato ilícito que caracteriza a dissolução irregular da empresa [1]. Mais que isso: tal prática atrairia para o antigo sócio não apenas a responsabilidade tributária, como também a responsabilidade criminal.

    Espera-se que agora, diante do relevante julgamento do STJ, os tribunais inferiores, de uma vez por todas, orientem suas decisões conforme o verbete sumular n. 430, enterrando definitivamente a arcaica confusão entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios e administradores. Somente se e quando caracterizada a dissolução irregular da empresa, a cobrança dos débitos da pessoa jurídica poderá ser direcionada aos sócios que integravam a empresa no momento do ato ilícito.

    [1] APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – AÇÃO ANULATÓRIA – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE DEVEDORA – REDIRECIONAMENTO PARA SÓCIO ADMINISTRADOR – INTERPOSTA PESSOA – ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Diante da presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa, quando o nome de sócios ou acionistas da pessoa jurídica executada nela figurarem como coobrigados, presume-se ocorrida uma das hipóteses de redirecionamento autorizadas no art. 135 do CTN. 2. Nos termos da Súmula nº. 435 do Superior Tribunal de Justiça, “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. 3. A interposta pessoa (vulgarmente conhecida como “laranja” ou “testa de ferro”) que figura formalmente como sócia administradora da sociedade devedora, mas jamais exerceu qualquer ato de gerência, não é parte legítima para figurar no polo passivo da execução fiscal. (TJ-MG – AC: 10000191647551001, Relator: Wagner Wilson, Data de Julgamento: 20/08/2020, Data de Publicação: 26/08/2020)

    1.2 – AS ALTERNATIVAS PREVENTIVAS PARA ADMINISTRAR O PASSIVO GERAL.

    O endividamento fiscal e bancário faz parte das administrações das empresas. São diversas as causas desse passivo: débitos tributários, cheque especial, financiamentos para aquisição de veículos e máquinas, capital de giro etc.

    A origem deste fenômeno é desde econômica e política até a falta de planejamento, despreparo do empreendedor, e especialmente devido a feroz e altíssima carga tributária aliada à alta taxa de juros bancários que ocorre no Brasil.

    Diante dessa inegável e triste realidade, o que fazer? Os empresários brasileiros, para sobreviverem e permanecerem nessa briga, estão cada vez mais assimilando a ideia de que" dívida não se paga, administra-se ".

    No âmbito empresarial, além de dívidas tributárias (com o fisco) e, em muitos casos, para proteger os bens de execuções, surgem as dívidas financeiras (com bancos e instituições congêneres), trabalhistas e com fornecedores.

    Esse círculo de endividamento tem merecido muito estudo e ocupando variados ramos científicos (Economia, Direito, Administração, entre outros). Da análise científica do tema surgiram métodos que propiciam o enfretamento da questão de forma científica, técnica e, sobretudo, legal.

    Alguns empresários e administradores se utilizam, com frequência, das mesmas armas e métodos para tentar salvar seu negócio, constituindo outra empresa e, após algum tempo, mais outra empresa, e, assim, nessa tentativa desesperada de manobrar os credores, comete - sem saber, especialmente com o Fisco - variadas fraudes, constituindo, além de dívidas, crimes financeiros. Muitas vezes, tentando compensar débitos tributários com créditos inexistentes, ou em atos de revolta contra o sistema, encontra meios de sonegar, falsificar informações etc.

    Atento a estas questões, os operadores do Direito e Contadores, por meio de sérios e competentes escritórios de advocacia/contábeis, vêm desenvolvendo métodos e meios legais para o enfretamento desses problemas, realizando planejamentos eficazes e reestruturando essas empresas, utilizando-se de soluções técnica e ética para que elas não descambem para o ilícito.

    A solução apresentada é a administração científica do passivo por profissionais idôneos, especializados e com alternativas legais. A administração do passivo é um trabalho árduo, metódico e interdisciplinar por exigir a interação de profissionais de áreas diversas, sobretudo, direito e contabilidade.

    O trabalho tem início com o diagnóstico da real situação do devedor por meio de uma apuração da totalidade do passivo e do ativo. Com base nessa “radiografia” contábil será estabelecida a estratégia das operações que serão adotadas no equacionamento das dívidas.

    O sistema que operacionaliza a administração, redução e extinção do passivo consiste em variadas estratégias, mas sempre técnicas e legais, como a recuperação de ativos desperdiçados em decorrência de pagamento de multas e tributos indevidos por terem sido considerados ilegais e inexigíveis pelo Poder Judiciário devido ao pagamento de juros abusivos às instituições financeiras e outros, a exemplo da conferência do que efetivamente foi pago e se de fato foi quitado tais responsabilidades (erro de códigos, etc).

    Há outras diretrizes importantes, como a negociação e renegociação do pagamento de dívidas, parcelamento, moratória, inclusão e reinclusão em programas como o REFIS, compensação, transação, remissão, prescrição e decadência, conversão de depósito em renda, dação em pagamento em bens móveis e imóveis, títulos públicos válidos etc.

    Como resultado prático, muitas medidas podem ter caráter temporário, em média cinco anos ou mais, e acarreta a oxigenação das finanças da empresa, permitindo zerar passivos com fornecedores e investimentos na própria empresa com a geração o de novos empregos, o que demonstra o alcance social das medidas, saliente-se, sempre dentro da lei.

    Em suma, deve-se ter o seguinte norte:

    · recuperar ativos pagos com multas e tributos indevidos;

    · recorrer contra juros abusivos cobrados pelas instituições financeiras;

    · negociar e renegociar o pagamento de dívidas, parcelamentos e moratórias;

    · solicitar a reinclusão em programas como o REFIS;

    · Recuperação administrativa, que muito tem funcionado, especialmente nestes tempos de pandemia.

    · Entre outras inúmeras medidas, não se pode nada desprezar.

    ·

    1.3 – AS ALTERNATIVAS “OUSADAS” E/OU ILEGAIS.

    Abrir uma nova empresa é uma boa ideia para se livrar das dívidas?

    Diante da alta carga tributária, as empresas vêm acumulando dívidas fiscais e, mesmo encontrando fôlego aderindo à programas fiscais, como o REFIS, logo se tornam inadimplentes por não conseguirem honrar os impostos vincendos e o parcelamento.

    Dentro desse contexto, é inevitável os processos de execuções fiscais e penhora de bens. E é justamente nessa fase que alguns empresários se utilizam, cada vez mais, da prática de constituir outra empresa, na suposta busca de proteger seu patrimônio e manter sua atividade intocável.

    Atento a esse cenário, o fisco e suas procuradorias colocam, frequentemente, no polo passivo dessas execuções pessoas físicas e jurídicas sob a alegação da existência de grupo econômico ou de sucessão da legítima empresa devedora.

    Assim, é comum redirecionamentos de execuções fiscais, invocando-se o interesse comum dos envolvidos na operação que ensejou o tributo.

    Em muitas situações, esses direcionamentos são fundamentados apenas na suposição de que as pessoas físicas ou jurídicas envolvidas estejam relacionadas ao pagamento do tributo, tendo interesse comum, resultando em uma evidente cobrança por presunção. Muito comum nas execuções fiscais pelo INSS.

    Apesar de um tema árduo no direito empresarial, podemos conceituar grupo econômico como uma

    " concentração de empresas, sob a forma de integração (participações societárias, resultando no controle de uma ou umas sobre as outras), obedecendo todas a uma única direção econômica ".

    Contudo, isso ainda enseja diversas discussões atinentes à conceituação, identificação e responsabilização (em variados ramos do direito) dos componentes do agrupamento. A legislação nacional possui diversos dispositivos que tratam e regulam dessa matéria.

    Logo, constituir uma empresa, com mesmo local, ramo de atividade, sócios, com contabilidade e patrimônio que se confundem é, sem dúvida, muito mais uma fraude a execução do que propriamente um planejamento jurídico de proteção e solvência daquela atividade econômica. E é exatamente essa distinção que o empreendedor precisa entender e evitar.

    Por meio, então, dessa forma tão ingênua e sem acompanhamento jurídico fica evidente o interesse comum que justifica a responsabilidade tributária solidária quando as empresas integrantes de grupo econômico ocultam ou registram, indevidamente, negócios jurídicos realizados entre elas para benefício comum.

    Há diversas situações de fato que interligam as empresas do grupo econômico, sendo perfeitamente possível evidenciar solidariedade entre os integrantes, pois, além do patrimônio comum (confusão patrimonial), há também interesse nos negócios jurídicos realizados em benefício do grupo societário.

    Em situações como estas, especialmente a União Federal, aventuram-se com a ação cautelar fiscal, meio draconiano de responsabilização de todos que de alguma forma, estão ou estiveram relacionamento comum, “um terror”.

    No entanto, no palco desta discussão, o Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento de que a solidariedade deve resultar de lei, não podendo ser presumida pelo fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, de modo que as pessoas, solidariamente obrigadas, devem ser sujeitas da operação que gerou a possibilidade de cobrança do tributo pela Fazenda Pública.

    Com isso, queremos dizer que pouco importam as estruturas societárias formadas pelas pessoas jurídicas de um grupo econômico, ainda que a saúde financeira de uma ou outra sociedade aproveite ou desabone as demais.

    O que prevalecerá e será considerado é a atuação comum ou conjunta das pessoas solidariamente responsáveis, além da relação de cada um desses integrantes no fato gerador do tributo questionado pela autoridade fazendária.

    As empresas que pretendem encontrar mecanismos de proteger seu patrimônio e manter-se ativas no mercado devem evitar o ato de simplesmente criar outra empresa sem qualquer cautela jurídica, pois não só não conseguirá atender seu objetivo, como estará, de forma perigosa, pode-se caracterizar uma fraude. Para essa criação é fundamental o amparo jurídico nesse processo, por certo, encontrará alternativas legais.

    E aquelas que se encontram executadas sob risco de configurar grupo econômico e ou sucessão é necessário um assessoramento jurídico especializado para remodelar as operações e defender-se baseado nos últimos julgados do STJ, e entender que grupo econômico até poderá existir e, ainda assim, conseguir demonstrar que a responsabilidade tributária é distinta, porém, gestão de duas ou mais empresas juntas com administrações sem qualquer orientação jurídica pode se tornar inviável qualquer solução e ser penalizada com penhoras e restrições de todos os bens do grupo societário e até mesmo dos sócios.

    As dívidas fiscais não impedem o encerramento da empresa, porém, caso o valor devido não seja pago, o patrimônio dos sócios pode ser usado para saldar essa quantia.

    Existem vários casos de sócios que fecharam uma empresa devedora, mas foram incluídos em processos de dívidas fiscais, trabalhistas e cíveis sofrendo com penhora de bens e bloqueios judiciais.

    1.4 O SÓCIO “LARANJA ”

    Os entes Fazendários, estão se especializando e fazendo uso da inteligência proporcionado pelos avanços Doutrinários, Jurisprudências e principalmente dos recursos de informática e investigativos.

    Como retratado no tópico 02, a possibilidade de responsabilizar o sócio de “fato” é bem real, repetimos abaixo a notícia dos recentes entendimentos do STJ, com influência em todos os Tribunais, vejamos:

    A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos ( REsp 1377019, REsp 1776138 e REsp 1787156), com efeitos vinculantes para os tribunais de todo o país, definiu que o sócio responsável pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica que encerrou irregularmente suas atividades é aquele que integrava seu quadro societário quando ocorrida a dissolução irregular, e não aquele que integrava a sociedade à época do fato gerador da obrigação tributária.

    1.5 - AÇÕES JUDICIAIS “MILAGROSAS”

    “Retirada de restrições”, Certidões em curto prazo”, etc.

    Os Juízes já não se sensibilizam com teses mirabolantes, em geral, antes de uma decisão liminar, ouvem a parte adversa, quando prometidas e/ou feitas de forma administrativas, são em geral, fraudes, caras, em garantia nenhumas e que podem vir a ser um complicador para os sócios.

    1.6 CRÉDITOS DE TERCEIROS – COM GRANDES DESCONTOS

    A Receita Federal do Brasil (RFB) tem identificado e combatido inúmeras fraudes

    Em outras palavras, os fraudadores, muitos se passando por Advogados e Contadores, estão atuando como intermediários entre os contribuintes e a Receita Federal na arrecadação de tributos fazendários e contribuições previdenciárias, ficando com a maior parte dos recursos que seriam da União se não fosse oferecida alternativa ilícita aos seus clientes, contribuintes muitas vezes ludibriados pela falaciosa tese jurídica e seu poder de convencimento.

    A Receita Federal tem divulgado alertas para empresários e profissionais das áreas contábil e jurídica que realizam compensações tributárias mediante a utilização de crédito de terceiros, hipótese vedada pela legislação.

    O fisco já identificou diversas organizações criminosas, que apresentam uma farta documentação como se fossem detentores de supostos créditos obtidos em processos judiciais com trânsito em julgado, em valores que variam de alguns milhões, chegando até a casa de bilhões de reais.

    Os créditos utilizados são: NTN-A, Fies, Gleba de Apertados, indenização decorrente de controle de preços pelo IAA, desapropriação pelo INCRA, processos judiciais, precatórios etc., os quais também são comprovadamente forjados e imprestáveis para quitação de tributos.

    A Receita Federal anunciou que passará a aplicar multas, que variam de 150% a 225% do total apurado, e sanções como a formalização de processo de Representação Fiscal para Fins Penais ao Ministério Público Federal para a apuração dos crimes de estelionato e sonegação fiscal.

    O Poder Judiciário tem, reiteradamente, decidido pela prescrição dos referidos títulos públicos, que não se prestam ao pagamento de dívida fiscal, tampouco à compensação tributária.

    Várias dessas ações foram amplamente noticiadas pela imprensa, tais como, Operação Fake Money, Operação Pirita, Operação Manigância, Operação Saldos de Quimera, Operação Miragem, etc., resultando em vários mandados de busca e apreensão e prisões, além do lançamento e cobrança do crédito tributário. Outras operações estão em andamento, sendo programadas e/ou avaliadas.

    Até o fim do ano de 2018, foram instaurados 270 procedimentos fiscais que resultaram em autuações de aproximadamente R$ 800 milhões, além de bilhões em glosas em compensações e/ou declarações, enviadas pelos contribuintes, com redução de débitos em DCTF.

    Neste golpe, em geral, recebem as DCTF’s do contribuinte e prometem quitar por valores menores, na verdade, emitem outras menores ou fazem retificações posteriores, emitem certidões por algum tempo, depois, somem ficando o Contribuinte com a total responsabilidade, civil e penal.

    A Receita Federal identificou ainda que cerca de 100 mil contribuintes do Simples Nacional vinham inserindo informações falsas nas declarações destinadas à confissão de débitos apurados neste regime de tributação.

    A identificação desses contribuintes partiu da análise das operações das empresas-alvo da fiscalização. Em decorrência, foi efetivado o bloqueio da transmissão de novas declarações até a regularização das declarações anteriores. Esse procedimento resultou em autorregularizações cujos montantes superaram R$ 1.2 bilhão de reais.

    Em trabalho conjunto, a Receita Federal, a Secretaria do Tesouro Nacional, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e o Ministério Público da União desenvolveram uma cartilha com o objetivo de alertar os contribuintes sobre o perigo de serem vítimas de armadilhas com fraudes tributárias.

    A cartilha trata da fraude tributária e de suas consequências, e explica aos contribuintes como identificar e agir diante das propostas de práticas irregulares para extinção de débitos junto à Fazenda Nacional.

    Atualmente a compensação tributária está basicamente regulamentada pelos art. 74, da Lei 9.430/96, com redação dada pelas Leis 10.637/02, 10.833/03 e 11.051/04, cujo caput assim dispõe:

    “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”.

    Neste ponto, surge a discussão sobre o tema deste tópico, qual seja, se ainda existe o permissivo legal de que se realizem as compensações tributárias com débitos de terceiros, grande vitrine daqueles que “vendem” planejamentos tributários “milagrosos”, seja através da compra de ofícios precatórios de decisões judiciais transitadas ou não em julgado ou do aproveitamento de créditos de empresas coligadas, como foi feito pelas grandes redes de hipermercado e dos postos de gasolina.

    Isso porque, com a nova redação, consta apenas que o contribuinte poderá fazer a compensação de débitos próprios, através do formulário eletrônico PER/DCOMP (Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação). Ainda, de acordo com o § 12 do mesmo artigo, será considerada não declarada a compensação em que o crédito seja de terceiro.

    Atualmente, o instituto da Compensação está regulamentado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2.055, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2021.

    Art. 64. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo.

    Art. 75. É vedada e será considerada não declarada a compensação do crédito que:

    I - seja de terceiros;

    A Receita não aceita a compensação de débitos tributários com créditos de terceiros, somente permitindo a compensação com débitos próprios.

    Apesar disso, no CARF as pessoas jurídicas possuem precedentes que aceitam a compensação com créditos de terceiros, mas somente quando a cessão do crédito é judicial.

    No STJ, também existem precedentes admitindo a compensação com créditos de terceiros, com o entendimento que, depois de cedido, o crédito não mais é de terceiro, mas sim do próprio contribuinte que possui os débitos.

    Pode-se dizer, portanto, que esta operação não é pacificada e que, além disso existem inúmeros casos de esquemas fraudulentos envolvendo transferência de créditos, acionando um alerta aos contribuintes que desconhecem do assunto e vislumbram ter neste procedimento alguma vantagem econômica para seu negócio, como a redução no pagamento dos tributos.

    Em um caso específico de cessão de créditos, por exemplo, a empresa recebedora foi informada de que os créditos adquiridos não podiam ser utilizados, pois foram irregularmente inflados em mais de 760%. A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que invalidou o contrato de transferência de créditos tributários federais entre os contribuintes e, nesta circunstância, a responsabilidade das empresas envolvidas foi caracterizada como solidária ( REsp 1.300.030).

    Uma forma de transferência de créditos é através de cisão. Desde que possua fim econômico, é uma hipótese legal de sucessão dos créditos decorrentes de indébitos tributários, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, que passam a ter natureza de créditos próprios da sucessora, segundo diz a Solução de Consulta DISIT/SRRF08 nº 8014, de 25 de junho de 2019. Porém, cabe salientar que será desconsiderada a cisão que tenha por objetivo somente o reconhecimento de crédito fiscal, ou seja, sem propósito negocial envolvido.

    Com todo este contexto exposto, é importante mencionar que há um projeto de Lei (2209/20) que autoriza o contribuinte a ceder a terceiros créditos tributários próprios e passíveis de restituição ou ressarcimento. Os créditos cedidos possibilitariam a compensação com débitos relativos a impostos e contribuições federais. Tal iniciativa, se aprovada, traria mais segurança à operação.

    Atualmente, os empresários já veem a área tributária como uma forma de auxílio na gestão financeira e aumento de competitividade. Nos momentos de crise, toda e qualquer quantia que possa ser economizada faz diferença no final do mês, mas é importante “saber onde se está pisando”. Muitas empresas oferecem créditos federais por transferência, mas não havendo embasamento para a realização dessa operação, conforme vimos, acabam ficando expostas a autuações por parte do Fisco e o pior, sujeitas a responderem penalmente.

    1.7 O USO RESPONSÁVEL DE CRÉDITOS DO PRÓPRIO ENDIVIDADO

    VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO E NOVO CPC, RELEITURA DO ART. 170-A DO CTN E DA SÚMULA 212 DO STJ EM FACE DO CPC/2015.

    Em matéria tributária, a partir de 2001, há um pressuposto quase inabalável que é a vedação à compensação antes do trânsito em julgado, por força do art. 170-A do CTN, incluído pela LC nº 104/2001 e ratificado em maio/2005 pelo Enunciado da Súmula 212 do STJ. Proponho então rediscutir tal pressuposto a partir das disposições do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

    Em primeiro lugar, convém ressaltar que o pagamento indevido ou a maior do crédito tributário faz surgir uma nova relação jurídica – indébito tributário -, e cuja satisfação (extinção) se dá, a princípio, na própria via administrativa, por duas formas principais: (i) restituição ou (ii) compensação.

    A compensação tributária, portanto, implica na extinção de duas relações jurídicas:

    (a) a obrigação tributária, originada diretamente da lei, em que o Estado figura como credor e o contribuinte como devedor do crédito tributário; e

    (b) o indébito tributário, em que o Estado figura como devedor e o contribuinte como credor, e cuja origem decorre do reconhecimento da certeza e liquidez de um fato jurídico: o pagamento indevido ou a maior, nos termos do art. 170 do CTN.

    O problema surge quando o Fisco não reconhece esse fato jurídico, hipótese em que o contribuinte necessita da tutela jurisdicional substitutiva do ato jurídico administrativo de reconhecimento da certeza e liquidez do indébito tributário.

    Frise-se que quando a satisfação desse indébito se der sob a forma de restituição, pressupõe-se que o juiz declare tanto a certeza como a liquidez do indébito, não se sujeitando à posterior validação dos valores pelo Fisco.

    Já na compensação, é cediço que o Judiciário não pode retirar do Fisco o poder-dever de analisar o quantum do indébito. Logo, o juiz cinge-se a declarar a certeza do indébito, cujo quantum deverá ser objeto de fiscalização pelo Fisco.

    Aliás, foi em virtude de decisões judiciais que retiravam do Fisco esse poder-dever de fiscalização dos valores compensados que foi editada a Súmula 212 do STJ retro referida.

    Isso não significa que o indébito compensado pelo contribuinte seria ilíquido, mas apenas que o requisito da liquidez está sujeito a uma condição resolutória, que é a posterior homologação pelo Fisco.

    Em suma, na compensação, ao Judiciário cabe exclusivamente a declaração da certeza do indébito e, nesse ínterim, o novo Código de Processo Civil, ao instituir o microssistema de formação concentrada de precedentes obrigatórios, trouxe luz para rediscutir a aplicação irrestrita do art. 170-A e da Súmula 212 do STJ.

    CTN - Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

    SÚMULA 212- STJ

    A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.(*) na sessão de 11/05/2005, a Primeira Seção deliberou pela ALERAÇÃO da Súmula n. 212.

    REDAÇÃO ANTERIOR (decisao de 23/09/1998, DJ 02/10/1998): A COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NÃO PODE SER DEFERIDA POR MEDIDA LIMINAR.

    Lei nº 13.105 de 16 de Março de 2015 - CPC

    Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

    I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

    II - os enunciados de súmula vinculante;

    III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

    IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

    V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

    § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

    § 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

    § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

    § 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

    § 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

    Assim, nas hipóteses previstas no art. 927 do CPC, entre elas as decisões proferidas em demandas repetitivas, o juiz está vinculado (ii) à ratio decidendi e, nos termos do art. 311 do CPC (iii), obrigado (iv) a conceder a tutela de evidência.

    Nesse contexto, mostra-se possível a compensação tributária antes do trânsito em julgado nos casos em que a tese do indébito tenha sido “firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”, remetendo-se a análise fática (documentação comprobatória) à fiscalização do Fisco.

    Deste modo, acautela-se a preocupação explicitada no art. 170-A e na Súmula 212 do STJ, sem necessidade de alteração da norma, pois não se está afastando o reconhecimento prévio do direito pelo Judiciário, mas apenas reconhecendo à tutela de evidência os atributos da definitividade e certeza conferidos pelo trânsito em julgado.

    Já se noticiam decisões proferidas por juízes de 1ª instância adotando esse entendimento (v) e se espera que ele seja ratificado pelos Tribunais, colocando em prática o sistema de precedentes, que, além de uniformizar a jurisprudência e dar celeridade aos julgamentos, reacenderá discussões sobre institutos criados sob um espectro processual totalmente distinto, obrigando os julgadores a reinterpretá-los à luz do novo CPC.

    ——————————————

    i “(…) o pagamento, além da forma de extinção da obrigação tributária, pode ser tomado como fato propulsor da relação jurídica de débito do fisco, bastando, para tanto, que receba o qualificativo indevido”. (CONRADO. Paulo César. Compensação tributária e processo (nos termos da Lei Complementar n. 14, de 10 de janeiro de 2001. São Paulo: Ed. Max Limonad, 2003, p. 126).

    ii No CPC/73, tais decisões possuíam apenas eficácia persuasiva, obstativa e autorizante, mas não vinculante.

    iii Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (…) II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (…) Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

    iv No CPC/73, os arts. 273 e 798, que tratavam, respectivamente, da tutela antecipada satisfativa e da tutela cautelar, utilizavam o verbo “poderá”, ao contrário do verbo “será” utilizado no art. 311 do CPC/15.

    CAPITULO 2. - REFIS – REFINANCIAMENTO FISCAL - HISTÓRICO E POSIÇÃO CRITICA

    Ao longo dos últimos anos, o governo federal instituiu vários programas de parcelamento ou refinanciamento de débitos tributários federais. Tais programas, genericamente, se denominam" REFIS ", cujo sigla se origina do primeiro parcelamento amplo e geral, realizado em 2000.

    Segue o histórico dos" REFIS ":

    REFIS 1 - Programa de Recuperação Fiscal - Lei 9.964/2000 destinava-se a promover a regularização dos créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social, com vencimento até 29 de fevereiro de 2000.

    - REFIS (Lei nº 9.964/2000):

    129.181 adesões, 90,92% exclusões, 6,81%* quitações

    Obs.: O melhor de todos, parcelas incidentes sobre um percentual do faturamento, “como declarado”.

    REFIS 2 (oficialmente:"PAES") - A Lei 10.684/2003, instituiu parcelamento especial de débitos em até 180 meses para todos os débitos para com a Fazenda Nacional (SRF e PGFN), constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, vencidos até 28 de fevereiro de 2003.

    - PAES (Lei nº 10.864/2003):

    374.719 adesões, 66,32% exclusões, 32,52% quitações

    REFIS 3 (Oficialmente:"PAEX") - A Medida Provisória 303/2006 instituiu parcelamento especial de débitos em até 130 (cento e trinta) prestações mensais e sucessivas para os débitos de pessoas jurídicas junto à Secretaria da Receita Federal - SRF, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN e ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003.

    - PAEX (MP nº 303/2006):

    244.722 adesões, 59,98% exclusões, 38,42% quitações

    REFIS 4 (também apelidado como"REFIS da Crise"e, posteriormente, em 2014, por"REFIS da Copa") - A Lei 11.941/2009 (conversão da MP 449/2008) permitia o parcelamento da dívidas tributárias federais vencidas até 30 de novembro de 2008. O prazo de adesão ao programa de parcelamento do"REFIS da Crise"foi reaberto até 31.12.2013 pelo artigo 17 da Lei 12.865/2013. Posteriormente, criou-se mais 3 prazos de adesão, em 2014, sendo o último para 01.12.2014, este pela Lei 13.043/2014.

    - REFIS DA CRISE (Lei nº 11.941/2009):

    886.353 adesões, 33,08% exclusões, 47,25% quitações

    E, através da Lei 12.973/2014, artigo 93, houve nova reabertura deste prazo, que finalizaria em 31.07.2014. Pela Lei 12.996/2014, artigo , o prazo de adesão foi ampliado para 25.08.2014 (data fixada pela MP 651/2014), compreendendo os débitos vencidos até 31.12.2013.

    REFIS das Autarquias e Fundações - o artigo 65 da Lei 12.249/2010 estipulou parcelamento dos débitos administrados pelas autarquias e fundações públicas federais e os débitos de qualquer natureza, tributários ou não tributários, com a Procuradoria-Geral Federal. O prazo de adesão a este programa de parcelamento foi reaberto até 31.12.2013 pelo artigo 17 da Lei 12.865/2013.

    REFIS dos Bancos - instituído pelo artigo 39 da Lei 12.865/2013, trata do parcelamento de débitos do PIS e COFINS em até 60 parcelas, com descontos de multa e juros.

    REFIS dos Lucros no Exterior - instituído pelo artigo 40 da Lei 12.865/2013, trata do parcelamento de débitos do IRPJ e CSLL de lucros oriundos no exterior, em até 120 parcelas, com descontos de multa e juros.

    -PRT (MP nº 766/2017)/PERT (MP nº 783/2017):

    740.311 adesões

    Possibilidade de quitação de 80% da dívida com prejuízos fiscais e base de cálculo negativa de CSLL*

    Descontos progressivos dos juros e multa de acordo com o número de parcelas; podendo chegar a reduções de 90% de juros e de 70% das multas;

    *Possibilidade também no Refis (não previa prazo)

    Renúncia Fiscal

    Nos últimos 18 anos, desde a criação do primeiro REFIS em 2000, os parcelamentos especiais acarretaram uma renúncia fiscal de R$ 176 bilhões (60% da dívida original) de créditos tributários.

    Conclusões

    - Os dados comprovam a ineficiência dos parcelamentos especiais para recuperação fiscal das empresas

    - O uso reiterado tem deseducado o bom pagador de tributos ou, embora em muitas vezes, deixar de pagar é questão de sobrevivência face a livre concorrência de mercado

    - A grande distorção comprovada levanta suspeitas quanto à impessoalidade dos programas e às finalidades declaradas para sua criação

    2.1 - DEFESAS NAS EXECUÇÕES FISCAIS

    Este tema, é importante face a necessidade das empresas em dificuldades manterem os temas de endividamento em discussão administrativa e/ou judicial de forma a manter afastado o máximo possível a exigibilidade das dividas tributárias, perseguindo a regularidade com as devidas Certidões de Regularidades, sejam estas Negativas (CND) ou Positivas com Efeitos de Negativa (CPEN).

    Os embargos à execução fiscal é uma ação judicial destinada à defesa do contribuinte devedor de algum crédito tributário. Essa ação é distribuída por dependência na ação de execução fiscal no qual ambas serão julgadas em conjunto. Encontram previsão legal, no artigo 16, da Lei de Execuções Fiscais:

    Diz o art. 16, III, da Lei 6.830/80 ( Lei de Execução Fiscal):

    “O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias contados:

    I – do depósito;

    II – da juntada da prova da fiança bancária;

    III – da intimação da penhora.

    Na sua aplicação, o executado pode abordar toda e qualquer matéria de defesa, de acordo o artigo 745 do Código de Processo Civil, na redação da Lei 11.382/06, aplicável subsidiariamente, haja vista a Lei 6.832/80 ser omissa a respeito.

    Por não ter ocorrido o exercício do contraditório em juízo antes da formação do título executivo extrajudicial objeto da execução fiscal, qualquer limitação à matéria de defesa violaria o princípio do contraditório.

    Primeiramente, cumpre salientar a diferença entre o efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sobre a diferença leciona o doutrinador Melo Filho (2015, p.709):

    O art. 151 do Código Tributário Nacional elenca quais são as hipóteses em que o crédito tributário tem sua exigibilidade suspensa, o que impede que a fazenda credora cobre seu crédito, tanto por meios coercitivos diretos – como é a execução fiscal – quanto por meios coercitivos indiretos – que é, e. G, a inscrição no CADIN, a não liberação de certidões de regularidade etc.

    Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

    I - moratória;

    II - o depósito do seu montante integral;

    III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

    IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

    V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;(Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

    VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

    Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.

    De outra parte, a suspensão da execução fiscal em virtude da oposição de embargos tem como único fito impedir o prosseguimento dos atos executórios praticados contra o devedor, nada influindo na manutenção das medidas coercitivas indiretas postas pela fazenda credora.

    Contudo, como lembra Machado Segundo (2004), a regra do art. 793 do código permite ao juiz ordenar, mesmo com a suspensão da execução, medidas urgentes, bem como a regra do art. 739-A, § 6º, CPC, que autoriza a realização de atos de penhora e avaliação mesmo quando os embargos possuírem efeito suspensivo.

    Por muito tempo foi discutido, no cenário jurídico, se seria possível a aplicação do efeito suspensivo aos embargos do devedor. Recentemente, sob o fundamento do princípio da especialidade, o Superior Tribunal de Justiça, pela sua 1ª seção, decidiu, em caráter repetitivo, que a apresentação de embargos não suspende de forma automática a execução, mas sim, que incumbe ao executado provar ao juiz o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação caso haja expropriação dos bens dados em garantia.

    Entende a Superior Corte que o embargante poderá requerer a aplicação do efeito suspensivo aos embargos à execução, de forma fundamentada, porém, a concessão ou não de referido efeito ficará a cargo do juiz.

    Á com a questão de sem garantia, não nasce o prazo para os embargos, se o devedor tem bens, deve indicá-los. Muito importante a analise de qual bem indicar e quando, em geral, o exequente a indicação, restringe apenas a avaliação mercadológica por oficial de justiça ou laudo juntado pelo devedor.

    Como exceção, o direito de embargar, mesmo sem garantia do Juízo, encontra guarida, há uma decisão interessantíssima do STJ, que conclui que

    deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente, que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo”. (REsp 1487772/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 12/06/2019)

    O Tribunal Superior chegou a essa conclusão ponderando o seguinte: os embargos à execução são o caminho legal para a defesa do executado. Nos termos do artigo 16, III, parágrafo 1º, não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. Assim, a garantia do juízo é pré-requisito para apresentação dos embargos. Por outro lado, a CF assegura o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. , CF/1988). Assim, a ausência de penhora não é motivo para determinar a extinção dos embargos do devedor, se comprovado que o executado não tem patrimônio.

    O Ministro Relator, Gurgel Faria, destacou que o STJ, quando do julgamento do REsp 1127815, submetido à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento segundo o qual a insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça (STJ, RESP 1127815). Destacou ainda, que não obstante

    o caso julgado tratasse de reforço de penhora, as razões de decidir podem ser aplicadas a todos os casos comprovados de hipossuficiência patrimonial do devedor”.

    A exceção de pré-executividade, ou objeção de pré-executividade, é definida por Melo Filho (2015) como um meio de reação ou oposição do executado contra a execução (De qualquer espécie). Trata-se de uma forma que é possibilitada ao executado de intervir no curso da execução, comunicando ao magistrado a existência de algum óbice ao seu prosseguimento.

    Tal medida foi criada pela doutrina (Araken de Assis e outros) e pela jurisprudência, não havendo disposição legal estabelecendo tal modalidade de defesa; para usar de referido meio como forma de defesa não se faz necessário a garantia do juízo, isso porque tendo em vista a ocorrência de um sério problema que impossibilita o andamento do processo, este seria de tal gravidade fazendo-se desnecessário a garantia do juízo.

    Embora não haja previsão expressa na Lei de Execuções Fiscais, a possibilidade de sua utilização encontra fundamento nos princípios constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), além do próprio direito de petição (art. 5º, XXXIV, a). Trata-se de um incidente processual, visto que, ao contrário dos embargos a exceção não tem natureza jurídica de ação autônoma. Gera decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento, e não por apelação.

    Entretanto, se o juiz acatar a exceção ou a julgar procedente, tal decisão produzirá o efeito de extinguir a execução, ou seja, efeito de sentença, cabendo a interposição de apelação.

    São reconhecidas pela doutrina e jurisprudência como hipóteses de cabimento de exceção de pré-executividade, substituindo os embargos á execução: ilegitimidade de partes, nulidade do título executivo, extinção do crédito tributário, prescrição e decadência, inconstitucionalidade do título, ausência de patrimônio suficiente para garantir o juízo, nulidade da certidão de dívida ativa, todas matérias de ordem pública reconhecidas de ofício pelo juiz que necessariamente não demandem dilação probatória, dentre outras.

    Faz-se mister demover qualquer ilação errônea entre embargos à execução e exceção de pré-executividade, pois esta será admitida nos casos em que a matéria pode ser conhecida de ofício pelo juiz, nos temas de ordem pública, e ainda no mérito desde que haja prova pré-constituída, ao passo que aquela é mais abrangente e exige a garantia do juízo.

    As prescrições pura ou intercorrente e/ou decadência

    A prescrição extingue o direito, pertencente ao credor, da ação de cobrança do crédito tributário, também pelo decurso do prazo de 5 anos, contado da data da sua constituição definitiva (artigo 174 do CTN).

    A contagem desse prazo prescricional se interrompe:

    pela citação pessoal feita ao devedor (até a LC 118/2005 – DOU 09.02.2005) – a partir de 09.06.2005 a prescrição se interrompe a partir do despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

    · pelo protesto judicial;

    · por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

    · por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

    A interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais (artigo 125, inciso III do CTN).

    É importante observar que, enquanto a prescrição refere-se à perda da ação de cobrança do crédito lançado, a decadência é a perda do direito de lançar, ou seja, de constituir o crédito tributário.

    A decadência extingue o direito; a prescrição tem por objeto a ação.

    O prazo de decadência começa a correr desde o momento em que o direito nasce; a prescrição, desde o momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado (porque nesse momento é que nasce a ação, contra a qual a prescrição se dirige).

    A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício. A prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida (LEAL. Antônio Luís da Câmara. Da Prescrição e da Decadência, 2a. ed., Rio, Forense, 1959, p. 115-6 e 114).

    O Código Tributário Nacional prevê dois prazos preclusivos: surgindo a obrigação tributária, nasce para a Fazenda Pública o direito formativo de constituir o crédito tributário, no prazo de decadência de cinco anos, não sujeito a interrupção ou suspensão ( CTN, art. 173); constituído o crédito tributário, a Fazenda Pública tem o direito de haver a prestação tributária, direito que se extingue (prazo de decadência, portanto), decorridos outros cinco anos ( CTN, art. 174).

    Este segundo prazo, impropriamente denominado de prescricional, está, porém, sujeito a interrupção ( CTN, art. 174, § único) e à suspensão.

    2.2 - FGTS – PRESCRIÇÃO

    A Súmula nº 210 do STJ havia fixado o prazo prescricional do FGTS em 30 anos: ‘‘A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos’’.

    Porém, o STF considerou inconstitucional este limite prescricional, fixando em 5 anos a prescrição para cobrança do FGTS - veja a notícia: STF: FGTS pode ser cobrado em 5 anos.

    O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 anos para cinco anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

    A decisão majoritária foi tomada na sessão do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida. Ao analisar o caso, o Supremo declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária.

    No que se refere à prescrição, o STF superou a tese de prescrição em 30 anos (trintenária), antes pregada pelo STJ e TST, para estabelecer o lapso prescricional de 5 anos (quinquenal) ( ARE 709212, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014).

    Contudo em homenagem à segurança jurídica o STF modulou os efeitos da decisão:

    “Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir deste julgamento”.

    Quanto aos juros no FGTS, o acessório segue a sorte do principal já que o próprio STJ pacificou que:

    “A prescrição da ação para pleitear os juros progressivos sobre os saldos de conta vinculada do FGTS não atinge o fundo de direito, limitando-se às parcelas vencidas (Súmula 398, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)”.

    2.3 - CRÉDITOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

    Os direitos creditórios contra a fazenda pública, estão sujeitos ao prazo prescricional previsto no art. do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, ou seja, 5 anos, cujo termo inicial é o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração.

    2.4 DECADÊNCIA

    A decadência, prevista no artigo 173 do CTN, representa a perda do direito da Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, constituir, através do lançamento, o crédito tributário, em razão do decurso do prazo de 5 anos, contado:

    · do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

    · da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado.

    A contagem do prazo decadencial não se interrompe nem se suspende.

    Lançamento por Homologação

    No lançamento por homologação, o dispositivo aplicável à decadência é o Art. 150 em seu § 4.º do CTN:

    "Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado este prazo sem que a fazenda tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação."

    2.5 - IRPJ E CSLL

    Desde a edição da Lei 8.383/1991, em função dos seus artigos 38 a 44 e alterações subsequentes, o IRPJ e a CSLL são tributos cujo lançamento, por homologação, está disciplinado no art. 150 do Código Tributário Nacional, cujo prazo decadencial de 5 (cinco) anos conta-se da data de ocorrência do fato gerador.

    2.6 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INSS)

    Através da Súmula Vinculante nº 08, o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou que os prazos de decadência e prescrição das contribuições previdenciárias (do tipo INSS, SESI, SAT, etc.) são de 5 anos e não de 10 como preconizado na lei ordinária 8.212/1991.

    Eventuais Créditos do Contribuinte.

    Muito comum o acúmulo de créditos do contribuinte junto com os entes tributantes, isto acontece por erro de recolhimento, recolhimento a maior, recolhimento com erro geralmente dos códigos. Estes créditos não são publicitados, deve o Contribuinte procurar localizar, em geral pelo instrumento do Habeas data.

    03 – AS DIFICULDADES NA RECUPERAÇÃO PELA NÃO INCLUSÃO OS CRÉDITOS FISCAIS

    Por certo, entende-se pela suposta incompatibilidade entre o princípio da preservação da empresa (Art. 47 da lei 11.101/05) e o sistema recuperacional, o qual não submete os créditos fiscais, com a obrigatoriedade de apresentação de certidões negativas tributárias como requisito da concessão da recuperação judicial.

    A maioria dos Juízes, entendem ou entendiam, pela necessidade da dispensa da exigência legal das CND`s para a concessão da recuperação, com base no postulado da proporcionalidade, tendo como esteio, o Julgamento do REsp 1187404/MT, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, pela Corte Especial do STJ, onde foi firmado que a exigência de Certidão de Regularidade Fiscal (CND) deveria ser afastada por entender o Julgador, entre outras questões, que até aquele momento não existia parcelamentos disponíveis para as empresas em Recuperação Judicial.

    O STF, em Voto do Ministro FUX ( RCL 43.169 MC/SP – Set2020), suspendeu a Liminar do STJ ( REsp 1187404/MT), sob o argumento de que o STJ, teria ofendido a cláusula de plenário (Art. 97 CF) por tratar de matéria absolutamente constitucional, portanto, de competência do STF.

    Sob a perspectiva procedimental, a liminar suspende os efeitos de decisão do Superior Tribunal de Justiça, sob o argumento de que este tribunal, ao afastar a aplicação dos artigos 57 da lei 11.101/2005 e 191-A do CTN, com fundamento no princípio da proporcionalidade, teria realizado controle difuso de constitucionalidade, atividade inerente à Corte Especial daquele Sodalício (STF).

    O grande problema da decisão envolve seus aspectos de mérito, uma vez que ingressa na discussão sobre a necessidade da apresentação das CNDs para a obtenção da recuperação judicial. Essa, aliás, é uma das matérias mais polêmicas desde a publicação da atual lei de recuperação e falencias (LREF), não tendo, mais de quinze anos após sua vigência, encontrado pacificação.

    Lei nº 11.101 de 09 de Fevereiro de 2005

    Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

    Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

    A razoabilidade (Princípio/postulado) exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona. O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais.

    A proporcionalidade também é utilizada como uma forma de ponderação entre dois ou mais princípios constitucionais que estejam em conflito, determinando, em cada caso, qual deve prevalecer sobre o outro. É comum utilizá-la, por exemplo, para resolver conflitos entre o interesse público e os direitos individuais.

    Ref. Legais: Art. 128 da lei 8.112/90, art. 12 da lei 8.429/92, art. 944 CCB.

    A grande questão é que exigir regularidade dos débitos tributários como condição para a obtenção da RJ, torna inviável o instituto, pois muito raro, a empresa em recuperação está em situação regular com o Fisco.

    A exigência do art. 57 da lei 11.101/05 e do art. 191-A do Código Tributário Nacional ( CTN) nasceu em conjunto com a Lei Complementar 118/05, que deu nova redação ao art. 155-A, § 3º, do CTN, dizendo que: "Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial".

    Diante desse cenário, a jurisprudência, mesmo durante a vigência da lei 13.043/14, continuou a afastar a aplicação do art. 57 da lei 11.101/05 e do art. 191-A do Código Tributário Nacional ( CTN), argumentando-se, a fortiori, que a concessão da recuperação judicial não impedia o Fisco de cobrar seus débitos separadamente e que a legislação que regulou o parcelamento não havia sequer fixado um prazo para a apreciação deste pela autoridade tributária.

    Veio então a Lei 13.988/20, cuidando apenas de dívidas da União, podendo se constatar que o Fisco não renuncia a nenhuma parte do principal de seu crédito, abandonando apenas parte dos juros e da multa, que, diga-se de passagem, costumam ser elevadíssimos no Brasil, incrementando sobremaneira as dívidas tributárias.

    Como contra o Fisco, a LREF não prevê mecanismo para superar recalcitrância. Como acontece de forma diversa com os demais credores, como exemplo do mecanismo CRAM DOWN (Art. 58 § 1º.) e outros meios contras o voto abusivo.

    A legislação para parcelamento em RJ, tem aceitação cheios de subjetividade, nenhuma certeza de aceitação e nenhuma possível interferência da Assembleia e/ou do JUIZ, ficando o Credor Tributário com a capacidade de vetar decisões dos credores o que por certo, inviabiliza o cumprimento do plano aprovado.

    Do jeito que está atualmente, usando o jargão econômico, equivale a dizer que haveria a troca de uma variável de estoque (total de créditos até o momento presente) em detrimento de uma variável de fluxo (arrecadação futura).

    Assim, por acarretar prejuízo à sociedade, dificultando ou inviabilizando a recuperação de empresas, a manutenção dos empregos e a produção de riquezas que beneficiam a todos, espera-se que decisão liminarmente tomada na Medida Cautelar Reclamação 43.169-SP, ressalvadas as questões processuais envolvidas, seja superada no próprio julgamento de mérito pelo STF ou com a aprovação definitiva do PL 6.229/2005, que veio a ser transformada na Lei Ordinária 14.112/2020.

    A Lei nº 14.112/2020 foi sancionada e entrou em vigor trazendo mudanças expressivas para os empresários deste o ano de 2021. As alterações chegam para dar maior celeridade e segurança jurídica aos processos e proporcionar às empresas em recuperação um maior fôlego neste momento de crise gerada pela pandemia da Covid-19.

    Dentre os novos instrumentos criados pela Lei nº 14.112/2020 merece destaque a alteração promovida no artigo 10-A da Lei 10.522 de 19 de julho de 2002, que permite à sociedade empresarial em Recuperação Judicial parcelar todos os seus débitos com a Fazenda Nacional em 120 prestações mensais, aumentando o prazo em 36 meses, considerando que a legislação anterior previa o prazo máximo de 84 meses. Dessa forma, os débitos de natureza tributária ou não, inscritos ou não na dívida ativa e existentes na Fazenda Nacional até a data do pedido de recuperação judicial poderão integrar tal negociação.

    Outro aspecto importante da Lei nº 14.112/2020 é a mudança realizada no art. 10-B da Lei 10.522/2002, que possibilita o parcelamento em até 24 parcelas mensais de débitos de tributos retidos na fonte e do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), além de reduzir o valor inicial das prestações por meio de novo sistema de cálculo.

    Já o artigo 10-C possibilita a resolução do passivo fiscal por meio da transação tributária da Lei nº 13.988/2020 e da Portaria PGFN nº 9.917/2020. O prazo máximo para quitação foi elevado para 120 parcelas e o desconto máximo aplicável para empresas em geral passou para 70% do valor do passivo, mantidas as limitações da lei geral de transação.

    O parágrafo 1º do artigo criou uma norma indutora para pessoas jurídicas com projeto ou política de responsabilidade social. A vantagem consiste em prazo adicional de 12 meses para cumprimento das obrigações contraídas na transação tributária.

    A transação tributária também pode conviver e contemplar a amortização do artigo 10-A, pois não viola as limitações do artigo 10-C para realização da transação tributária. Ou seja, o acordo poderá dispor sobre percentual mínimo de cada parcela ou até um período carência para pagamento da primeira parcela.

    Alerte-se que, apesar de inúmeras vantagens da nova sistemática, existem alguns riscos que deverão ser sopesados, pois a nova lei tratou dos poderes da Fazenda Pública com relação à exclusão do parcelamento, notadamente o § 4º-A, inciso IV, do artigo 10-A, que elenca como consequência da rescisão do parcelamento a faculdade (poder) de a Fazenda Nacional requerer a convolação da recuperação judicial em falência.

    Na hipótese de decretação de falência pela liquidação substancial da empresa, as alienações realizadas serão preservadas e consideradas eficazes, para não prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé.

    O produto de tais alienações, por outro lado, deverá ser bloqueado, com a consequente devolução ao devedor dos valores já distribuídos a eventuais credores, os quais passarão a ficar à disposição do juízo, muito possivelmente para serem direcionados ao pagamento de tributos.

    As inovações normativas trazidas pela nova lei favorecem que a obtenção de regularização dos débitos na recuperação seja realizada preferencialmente por meio da transação tributária, pois o acordo contemplará as mesmas condições do parcelamento, além de garantir a redução dos débitos e o pagamento com prejuízo fiscal.

    Face aos novos entendimentos, passou-se a entender ser imprescindível a regularidade fiscal para as empresas em recuperação, pois sem esta regularidade e uma vez, aprovado o plano recuperacional, os executivos fiscais de todas as esferas, teriam continuidade nos termos dos Art. ., § 7º. Da lei 11.101/05, o que por certo, provocaria constrições de bens objeto do Plano de Recuperação Judicial, o que seria prejudicial ao convencionado e trairia incerteza jurídica e prejuízos de toda ordem.

    Por prudência, e em atenção ao sentimento maior da preservação da empresa e de premiar o esforço de recuperação até a aprovação da Assembleia de credores, e em homenagem ao contraditório e à ampla defesa, a maioria dos Juízos Especializados estão mandando a intimar a Procuradoria da Fazenda Nacional, da

    Procuradora dos Estados e da Procuradora dos Municípios para se manifestarem, sobre a dispensa das certidões negativas referidas no art. 57 da Lei 11.101/2005 pretendida pela recuperanda.

    A novel exigência, muito tem prejudicado a aprovação dos planos de recuperação, daí a importância da administração dos passivos tributários, com olhar especial para a alienação dos bens.

    Os Juízes estão sensíveis ao tema, tanto que, estão até concedendo novos prazos diante de simples notícias ou expectativa de novos REFIS.

    3.1 - DA COMPETÊNCIA DOS JUIZES DA RJ FRENTE ÀS EXECUÇÕES FISCAIS – Um alento à posição do STF

    TJSP: “É competência do juízo da recuperação judicial apreciar previamente os pedidos de penhora em ações de execução fiscal.”

    O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que, é competência do juízo da Recuperação Judicial analisar previamente os pedidos de constrições em face de empresas em processo recuperacional.

    O acórdão foi proferido pela 6ª Câmara de Direito Público em sede de Agravo de Instrumento, com relatoria do Desembargador Maurício Fiorito, tendo por fundamento o artigo da Lei n. 11.101/2005, alterado pela Lei n. 14.112/2020 ( lei de falencias).

    A matéria havia sido sobrestada pelo Tema 987 do STJ no sistema dos repetitivos: “possibilidade da prática de atos constritivos em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal”.

    Nossos acréscimos - Em razão das alterações promovidas pela lei 14.112/20 - que alterou a lei de recuperação judicial e falência (lei 11.101/05)-, a 1ª seção do STJ determinou o cancelamento do Tema Repetitivo 987, cuja questão submetida a julgamento discutia a possibilidade de atos constritivos contra empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal, por dívida tributária ou não tributária.

    Com o cancelamento do tema repetitivo, o colegiado determinou o levantamento da suspensão nacional de processos relacionados ao repetitivo anteriormente afetado.

    O tema foi desafetado pela alteração da lei de falencias, que prevê expressamente que as ações de execução fiscal não se suspendem com o processamento da Recuperação Judicial, contudo, é de competência daquele juízo em declinar sobre atos constritivos em face da empresa pelo princípio da cooperação jurisdicional.

    Além do princípio da cooperação jurisdicional, a alteração legislativa tem por objetivo também preservar o estado recuperacional da empresa, pois em que pese o processo fiscal não se suspenda, devem ser obstados os atos judiciais que reduzam o patrimônio da sociedade em recuperação judicial, enquanto mantida essa condição, por disposição literal do artigo art. , § 7º, da Lei 11.101/05.

    O dispositivo legal não vem sendo observado pelos juízos fiscais, pois com a desafetação do tema, as ações de execução fiscal tiveram seu curso reativado com a realização de atos constritivos sobre o patrimônio, sem a apreciação do juízo da Recuperação Judicial.

    No caso do Agravo de Instrumento, uma empresa patrocinada pelo escritório Barroso Advogados Associados, que está em processo de Recuperação Judicial desde 2016, e com a desafetação do tema foi determinado pelo juízo da Execução Fiscal o bloqueio de ativos financeiros via SISBAJUD.

    No acórdão proferido o Relator apontou que:

    Desse modo, visando a manutenção da atividade econômica e dos postos de trabalho para que a empresa se recupere, em homenagem aos princípios da função social da propriedade e da preservação da empresa, de rigor a vedação da prática de atos de alienação dos bens da empresa.

    Ainda concluiu que:

    Feitas essas considerações, deve ser evitada a prática de atos que comprometam o patrimônio da agravante, a fim de permitir que ela arque com as suas obrigações, viabilizando sua recuperação e evitando prejuízos nefastos que uma falência produziria.

    O julgado é um importante precedente para obstar a prática de atos constritivos em face de empresas em recuperação judicial, sem a observância dos princípios da cooperação jurisdicional, preservação da empresa e a sua função social.

    3.2 - NA FALÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL AFASTA DUPLA GARANTIA E PERMITE HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NA FALÊNCIA

    ​ A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a suspensão da execução fiscal – determinada pelo artigo 7º-A, parágrafo 4º, inciso V, da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas e Falência – LREF) – afasta o óbice da dupla garantia e permite a habilitação do crédito público na falência. O dispositivo é uma inovação trazida pela Lei 14.112/2020, que atualizou a legislação sobre recuperação e falência.

    Na decisão, o colegiado reafirmou seu entendimento de que não é possível ao fisco a utilização simultânea da execução fiscal e da habilitação do crédito na falência, sob pena de bis in idem.

    O relator do recurso em julgamento, ministro Luís Felipe Salomão, ressalvou a possibilidade de discussão, no juízo da execução fiscal, sobre a existência, a exigibilidade e o valor do crédito, assim como de eventual prosseguimento da cobrança contra os corresponsáveis (LREF, artigo 7º-A, parágrafo 4º, II).

    Impossibilidade de recebimento do crédito pelas duas vias

    No caso analisado pela turma, a União postulou a habilitação de crédito em processo falimentar de uma sociedade de serviços médico-hospitalares. O magistrado da Vara de Falências e Recuperações Judiciais extinguiu a habilitação de crédito, sem resolução do mérito, ao fundamento de que não foi comprovada a desistência da execução pela Fazenda Nacional, configurando-se o bis in idem. A decisão foi mantida em segunda instância.

    Ao STJ, a União alegou que ajuizar a execução não foi uma opção, pois, quando isso ocorreu, ainda não havia sido decretada a falência da empresa. Sustentou que seria impossível receber o crédito caso não fosse admitida a sua habilitação na falência, visto que o processo executivo foi arquivado para aguardar o desfecho do processo falimentar, no qual o pedido de habilitação foi extinto sob o fundamento do óbice da dupla garantia.

    Concurso formal e concurso material na falência

    Em seu voto, Salomão lembrou que tanto o Código Tributário Nacional ( CTN) quanto a Lei 6.830/1980 ( Lei de Execução Fiscal) dispõem que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, liquidação, inventário ou arrolamento.

    Decorrente disso, a Lei 11.101/2005 preceituou que a quebra – assim como o deferimento da recuperação judicial – não tem o efeito de paralisar o processo de execução fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada.

    O ministro explicou que esse entendimento sempre partiu da premissa da existência de dois tipos de concursos na falência: o concurso formal e o material.

    O formal – ou processual – decorre do juízo universal e indivisível competente para as ações sobre bens, interesses e negócios da falida.

    " É certo que os créditos tributários não se submetem ao concurso formal (ou processual) instaurado com a decretação da falência ou com o deferimento da recuperação judicial, vale dizer, não se subordinam à vis attractiva (força atrativa) do juízo falimentar ou recuperacional, motivo pelo qual as execuções fiscais terão curso normal nos juízos competentes ", disse ele.

    Já o material – ou obrigacional – é aquele pelo qual deverá o credor receber de acordo com a ordem de preferência legal. Segundo Salomão,"os credores tributários sujeitam-se ao concurso material decorrente da falência, pois deverão respeitar os rateios do produto da liquidação dos bens de acordo com a ordem legal de classificação dos créditos ( LREF, artigos 83 e 84)".

    Jurisprudência reforçada pela Lei 14.112/2020

    O magistrado salientou que, de fato, a jurisprudência do STJ sempre considerou que a opção pela habilitação implicaria renúncia à utilização do rito da execução fiscal previsto na Lei 6.830/1980, entendimento este que deve ser mantido e que, inclusive, foi reforçado com a publicação recente da Lei 14.112/2020.

    Ele ressaltou ainda que, sob a vigência da Lei 11.101/2005 antes da reforma e da Lei Complementar 118/2005, o crédito tributário não se sujeitava à classificação de créditos, cabendo ao fisco prosseguir nas execuções fora da falência. Entretanto, segundo o ministro, a mudança promovida pela nova lei – a qual adotou a perspectiva da análise econômica do direito – revela a busca pela eficiência nos processos relacionados à falência, o que inclui evitar a sobreposição de formas de satisfação do crédito e a caracterização da dúplice garantia.

    "A nova legislação estabeleceu procedimento específico denominado 'incidente de classificação do crédito público', a ser instaurado de ofício pelo juízo falimentar – uma forma especial de habilitação dos créditos fiscais na falência, e que enseja, conforme previsão expressa, a suspensão das execuções fiscais até o encerramento da falência, sem prejuízo da possibilidade de prosseguimento contra os corresponsáveis", esclareceu o relator.

    No caso em julgamento, Salomão ressaltou que, embora a Fazenda Pública não tenha requerido a extinção da execução, consta que ela pleiteou o sobrestamento e o arquivamento do feito executivo, ato que torna aceitável o pedido de habilitação do crédito da União, de acordo com a inovação trazida pelo inciso V do parágrafo 4º do artigo 7-A da Lei 14.112/2020.

    " Penso que, no presente caso, é cabível o pedido de habilitação de crédito da Fazenda Pública, haja vista que efetivado o pedido de suspensão do feito da execução fiscal, o que se mostra suficiente para afastar o óbice da dúplice garantia e, por conseguinte, da ocorrência de bis in idem ".

    Esta notícia refere-se ao (s) processo (s): REsp 1872153

    Administração Tributária:

    01 – Fiscalização Tributária – CTN Art. 194 a 200

    02 – Divida Ativa – CTN Art. 201 a 204

    03 – Certidões Negativas – CTN Art. 204 a 208

    - Negativas - CND

    - Positivas -

    - Positiva com efeitos de Negativa -

    Art. 206 CTN

    Material distribuiudo:

    01 - Quadro comparativa das principais mudanças na LREF:

    A Lei nº 14.112, publicada em 24 de dezembro no Diário Oficial, atualiza a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária. O texto decorre do PL 4.458/20, que foi aprovado pelo Senado em 25 de novembro e sofreu alguns vetos do presidente da República.

    Para refletir a redação da nova lei, atualizamos a seguir a tabela publicada em 8 de dezembro com os principais pontos de modificação nos institutos da legislação atual de recuperação e falências.

    Legislação Referenciada:

    LEI Nº 11.101, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005.

    Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

    Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

    Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica: (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

    I - suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime desta Lei; (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

    II - suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência; (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

    III - proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

    § 1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

    § 2º É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8º desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

    § 3º O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1º e 2º deste artigo poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria.

    § 4º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

    § 4º Na recuperação judicial, as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo perdurarão pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado do deferimento do processamento da recuperação, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal. (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020). (Vigência)

    § 4º-A. O decurso do prazo previsto no § 4º deste artigo sem a deliberação a respeito do plano de recuperação judicial proposto pelo devedor faculta aos credores a propositura de plano alternativo, na forma dos §§ 4º, 5º, 6º e 7º do art. 56 desta Lei, observado o seguinte: (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020). (Vigência)

    I - as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo não serão aplicáveis caso os credores não apresentem plano alternativo no prazo de 30 (trinta) dias, contado do final do prazo referido no § 4º deste artigo ou no § 4º do art. 56 desta Lei; (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) - (Vigência).

    II - as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo perdurarão por 180 (cento e oitenta) dias contados do final do prazo referido no § 4º deste artigo, ou da realização da assembleia-geral de credores referida no § 4º do art. 56 desta Lei, caso os credores apresentem plano alternativo no prazo referido no inciso I deste parágrafo ou no prazo referido no § 4º do art. 56 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

    § 5º Aplica-se o disposto no § 2º deste artigo à recuperação judicial durante o período de suspensão de que trata o § 4º deste artigo, mas, após o fim da suspensão, as execuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas, ainda que o crédito já esteja inscrito no quadro-geral de credores.

    § 5º O disposto no § 2º deste artigo aplica-se à recuperação judicial durante o período de suspensão de que trata o § 4º deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

    § 6º Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial:

    I – pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial;

    II – pelo devedor, imediatamente após a citação.

    CONCLUSÃO

    O artigo em sua essência através de sua apresentação através do histórico e origem do endividamento, bem como este artigo procurou demonstrar a origem o endividamento das empresas, bem como a cerca do endividamento empresarial , que por muitas das vezes levam as empresas a pedido de recuperação judicial ou propriamente a falência decretada, umas das questões que ficou clara e bem esplanada quanto a questão de impostos de serem habilitados seus créditos dentro das ações de recuperação que a posteriori será efetuada a recuperação através de administrador judicial devidamente qualificado e nomeado pelo magistrado , bem como ficou demostrado que este profissional deverá ter conhecimento e estar devidamente qualificado para tal ação.

    Na questão de impostos de suma importância a cerca do tema em resposta ao endividamento fica claro que e de suma responsabilidade do empresário bem como responder e cabe –se ainda por poder responde-las através de defesas.

    Ainda que por mais que estes créditos fiquem por fora da qualquer recuperação judicial ou por serem habilitadas dentro de ação de recuperação judicial através das alterações das leis ao longo do tempo, fica este artigo a disposição para novos estudos e pesquisas , bem como as atualizações a que caberem.

    REFERENCIAL BIBLIOGRAFICO

    AC:10000191647551001, Relator: Wagner Wilson, Data de Julgamento: 20/08/2020, Data de Publicação: 26/08/2020) Fonte - Monya Pinheiro monyapinheiro@ppf.adv.br

    Agravo de Instrumento nº 2268629-76.2021.8.26.0000 – 6ªCâmara de Direito Público – Relator MAURÍCIO FIORITO – 17/12/2021

    Guia para gestão e reestruturação do passivo tributário na recuperação judicial - trabalho coordenado pelo Dr. André Ferreira da Rosa Rocha em conjunto com os Drs. Gabriel Gonçalves, Luiz Eduardo Trindade, Tiago dos Reis e Marilia Gubitoso.

    FERREIRA Thiago José Milet Cavalcanti - Aluno do Mestrado Profissional da FGV/Direito SP e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição

    VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO E NOVO CPC, RELEITURA DO ART. 170-A DO CTN E DA SÚMULA 212 DO STJ EM FACE DO CPC/2015.

    LEAL, Antônio, Luís da Câmara. Da Prescrição e da Decadência, 2a. ed., Rio, Forense, 1959, p. 115-6 e 114).(2018)

    . https://www.machadomeyer.com.br/pt/inteligencia-juridica/publicacoes-ij/reestruturacaoeinsolvencia-ij/alteracoes-da-lein14-112-20alei-de-falenciaerecperação acesso em 25/01/2022

    http://www.valor.com.br/legislacao/5075968/ process acesso em 16/02/2022

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    https://www.migalhas.com.br/depeso/315658/as-funcoes-do-administrador-judicial-na-recuperação-judicial-com-enfoque-no-novo acesso em 15/12/2021

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