Aspectos relevantes da Isonomia Salarial

Resumo

Para que se reconheça o direito às diferenças salariais, o mais importante não é o cargo exercido pelo equiparado (referência equiparando, e sim as tarefas desempenhadas por este), pois as tarefas executadas é que irão demonstrar a semelhança do trabalho realizado pelo paragonado e o equiparado.

Trata-se ademais, de uma investigação de caráter exploratório-descritivo e explicativo, no afã de obter um conhecimento amplo detalhado do tema em estudo. A análise do material coletado ocorre de modo a que passe por todas as fases da leitura: exploratória, seletiva, analítica e reflexiva/interpretativa, possibilitando a formação de um juízo de valor a respeito das obras estudadas.

O objetivo deste trabalho traz o reflexo do principio da isonomia e do instituto da equiparação salarial nas relações de identidade funcional, nas relações de trabalho, nas verbas equiparáveis, na substituição e cargo vago, a fim de que as relações de trabalho capaz de demonstrar a lógica social de um princípio influenciador e informador das normas trabalhistas, que impõe a proteção do trabalhador face a subordinação jurídica que existe entre este e seu empregador.

Abstract

In order to recognize the right to pay differentials, the most important thing is not the position held by the assimilated person (reference being equated, but the tasks performed by him), because the tasks performed are that they will demonstrate the similarity of the work done by the paragonado and the equated.

It is also an investigation of an exploratory-descriptive and explanatory nature, in the desire to obtain a detailed detailed knowledge of the subject under study. The analysis of the collected material occurs in such a way that it goes through all the phases of the reading: exploratory, selective, analytical and reflective / interpretive, allowing the formation of a judgment of value regarding the works studied.

The objective of this work is the reflection of the principle of isonomy and the institute of wage equalization in the relations of functional identity, in labor relations, in matching funds, in substitution and vacant position, so that labor relations able to demonstrate the Social logic of an influencing and informing principle of labor standards, which imposes the protection of the worker against the legal subordination that exists between this and his employer.

Sumário: 1- Evolução Histórica, 2- Requisitos da Equiparação Salarial, 3- Excludente da Equiparação Salarial, 4- O Trabalhador e a Equiparação Salarial, 5- Penalidade, 6- Substituição e Cargo Vago, 7- Verbas Equiparáveis, 8- Prescrição, 9- Ônus da Prova, 10- Conclusão

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1- EVOLUÇÃO HISTÓRICA

  Ao tratarmos da questão referente à equiparação salarial, prevista pela Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 461, importante se faz uma breve analise acerca dos princípios basilares do direito em estudo, dentre os quais podemos citar o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o principio da igualdade.

  Nestes termos convém arguir, sobre a contextualização do princípio da dignidade da pessoa humana, cuja interpretação contemporânea acerca de sua origem encontra-se intrinsecamente ligada à preceitos religiosos, pela acepção do homem feito à imagem e semelhança de Deus.

  Doravante, foi a partir do movimento iluminista, com a centralização do homem e construção do pensamento fundamentado na razão, capacidade de valoração moral e autodeterminação do individuo, que o estudo da dignidade da pessoa humana transcende a visão religiosa e passa a ser analisado sobre o ponto de vista filosófico.

  Ao longo do século XX, ele se torna um objetivo político, noutras palavras, um fim a ser buscado pelo Estado e pela sociedade, sendo que ao final da 2ª Guerra Mundial, o estudo da dignidade da pessoa humana migra gradativamente para o universo jurídico. Movimento este, segundo Luís Roberto Barroso, em seu estudo A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação (versão provisória para debate público)[1], consubstanciado em dois momentos:

“O primeiro foi o surgimento de uma cultura pós-positivista, que reaproximou o Direito da filosofia moral e da filosofia política, atenuando a separação radical imposta pelo positivismo normativista. O segundo constituiu na inclusão da dignidade da pessoa humana em diferentes documentos internacionais e Constituições de Estados democráticos, Convertida em um conceito jurídico, a dificuldade presente está em dar a ela um conteúdo mínimo, que a torne uma categoria operacional e útil, tanto na prática doméstica de cada país quanto no discurso transnacional”.

  Assim, tem-se que no plano jurídico, o valor intrínseco da pessoa humana impõe a inviolabilidade de sua dignidade, perpetrando a criação de diversos direitos fundamentais, dentre os quais, citamos o direito à igualdade, pelo qual todas as pessoas tem o mesmo valor intrínseco e merecem igual respeito e consideração, independentemente de raça, cor, sexo, religião, origem nacional ou social, bem como qualquer outra condição, atualmente tratado no ordenamento jurídico pátrio, pelo artigo 5º, caput, e inciso I, da Constituição Federal de 1988[2], vejamos:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição (...);”

 Para o Direito do Trabalho a interpretação do princípio da igualdade encontra-se intrinsecamente ligada as transformações econômicas presentes, sobretudo no século XIX, conforme preceitua o ilustre doutrinador Amauri Mascaro Nascimento, em sua obra Curso de Direito do Trabalho[3]:

“Na economia liberal do século XIX, o salário, considerado como preço de uma mercadoria, era estabelecido segundo a lei da oferta e da procura, sem nenhum controle do Estado, diretamente pelos interessados. Em decorrência dessa liberdade contratual sem limitações, os empregadores, impondo as suas condições, criaram situações de discriminação entre trabalhadores. O trabalho feminino foi remunerado em taxas bastante inferiores àquelas atribuídas aos homens, em média 50% menos, na Inglaterra, na França, nos Estados Unidos etc. Do aproveitamento mais vantajoso das mulheres, porque menores eram os custos da mão de obra, resultou um problema social, agravando-se a crise de desemprego. Por tal razão, difundiu-se a ideia de necessidade de coibir os abusos e proibir a desigualdade salarial, principalmente entre homens e mulheres, mas também entre os homens que prestassem serviços de natureza igual”.

  Neste contexto, a fim de acalmar os balanços econômicos, bem como a insurgência dos trabalhadores, em 1919, o tratado de Versalhes incorporou ao seu texto o princípio de salário igual, sem distinção de sexo, para trabalhos de igual valor.

  Ato contínuo, em 1948 com a elaboração da Carta das Nações Unidas[4], especificamente em seu artigo XXIII, ratificou-se no plano internacional as diretrizes inicialmente instituídas pelo referido Tratado, in veribis:

“Artigo XXIII. 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.

2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social”.

  Acrescente-se que no ano de 1951, na Conferência de 06 de junho, a OIT pela Convenção de número 100, incorporou o conceito de igualdade entre trabalhadores, pelos termos: “Igualdade de remuneração de Homens e Mulheres Trabalhadores por Trabalho de Igual Valor”.

  Referida Convenção foi ratificada pelo Brasil e devidamente promulgada pelo Decreto 41. 721/1957, sucedendo-se pelas Convenções 111 e 117 da OIT, promulgadas pelos Decretos 62.150/68 e 66.496/70 respectivamente, as quais dispõem sobre discriminação em matéria de emprego e ocupação e, objetivos e normas básicas da política social.

  Neste diapasão, no que concerne à inserção do princípio da igualdade ao direito do trabalho, no ordenamento jurídico brasileiro, destaca-se o artigo 121, § 1º, a, da Constituição Federal de 1934, o qual dispunha sobre a proibição da diferença salarial para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil.

  Para o ilustre doutrinador Amauri Mascaro Nascimento no que concerne a inserção do princípio da isonomia salarial em nosso ordenamento[5], tem-se que:

“O princípio é desdobramento do princípio maior da igualdade de todos perante a lei e foi ampliado pelo legislador brasileiro, ao proibir a desigualdade de tratamento não só em razão do sexo ou nacionalidade, mas também por força de idade e estado civil”.

  Importante ressaltar que, a Constituição de 1937, outorgada pelo presidente Getúlio Vargas, caracterizada como sendo a primeira constituição republicana autoritária no Brasil, por motivos explicitamente políticos, omitiu-se acerca da matéria, sendo esta reintegrada ao sistema jurídico brasileiro apenas em 1946, com a elaboração de uma nova Constituição Federal, sendo o conceito mantido pelas Constituições posteriores, consolidando-se atualmente pela Constituição Federal de 1988[6], em seu artigo 7º, incisos XXX e XXXI, vejamos:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

(...)”.

  Quanto ao tema manifesta-se o respeitável doutrinador Gustavo Filipe Barbosa Garcia, em sua obra Curso de Direito do Trabalho[7]:

“Por ser a “igualdade” um direito de ordem fundamental, integrando (em classificação de fins meramente didáticos) os chamados direitos humanos de segunda dimensão ou geração, e por ser o direito à equiparação salarial uma concretização da igualdade na esfera dos direitos sociais (no caso, trabalhistas), pode-se estabelecer a seguinte conclusão, que merece destaque: a equiparação salarial representa uma ampliação dos direitos humanos fundamentais no plano da relação jurídica de emprego.

  Isso representa a chamada “eficácia horizontal dos direitos humanos fundamentais”, ou seja, a sua aplicação entre particulares, no caso, empregador e empregado, que figuram como sujeitos da relação jurídica de natureza de direito privado”.

  Em síntese podemos concluir que a equiparação salarial representa a concretização do princípio da igualdade no plano do Direito do Trabalho, mais especificamente quanto à matéria salarial.

2- REQUISITOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

1- INTRODUÇÃO

  A equiparação salarial prevista pelo artigo 7º da Constituição Federal de 1988 encontra-se regulamentada pelo artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho[8], o qual dispõe acerca dos requisitos exigidos para a efetivação do direito em analise, senão vejamos:

“Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesmo perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.”

  Para melhor compreensão do tema, bem como da extensão interpretativa dos incisos acima transcritos, passemos a analise em separado dos requisitos exigidos para a efetivação do direito à isonomia salarial.

1.1- IDENTIDADE DE FUNÇÕES

  O artigo 461 da CLT dispõe em seu caput os requisitos basilares para a equiparação salarial, dentre os quais a identidade de funções, pressuposto este intrinsecamente ligado ao princípio da primazia da realidade, haja vista que importante se faz a efetiva identidade das atividades desempenhadas, independentemente da denominação formal atribuída aos cargos.

  Quanto ao disposto, manifesta-se o ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles[9], em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, vejamos:

“O que o princípio da isonomia impõe é o tratamento igual aos realmente iguais. A igualdade nominal não se confunde com a igualdade real. Cargos de igual denominação podem ser funcionalmente desiguais, em razão das condições de trabalho de um e de outro; funções equivalentes podem diversificar-se pela qualidade ou pela intensidade do serviço ou, ainda, pela habilitação profissional dos que as realizam. A situação de fato é que dirá da identidade ou não entre cargos e funções nominalmente iguais”.

  Neste diapasão convém esclarecer que para o percebimento de igual salário, ainda que exercidas funções idênticas, indispensável se faz a realização das mesmas tarefas e atividades, conforme bem dispõe a Súmula 06[10], in verbis:

“A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação”.

  Para melhor compreensão do tema, importante se faz a diferenciação conceitual acerca das denominações acima tratadas, dentre as quais citamos: função, tarefa e cargo, senão vejamos:

Tarefa: é a unidade do trabalho que requer certa habilidade mental ou física para determinado fim.

Função: é um conjunto de tarefas e responsabilidades atribuídas a um cargo.

Cargo: é uma composição de funções ou atividades equivalentes em relação às tarefas a serem desempenhadas, o qual é definido estrategicamente na busca da eficiência da organização.

  Com base no retro exposto, pode-se dizer que tarefas são as atividades especificamente desenvolvidas pelo trabalhador, englobando neste conceito a forma pela qual o trabalho é realizado, objeto de trabalho articulado, de dentre outras singularidades, estas, cujo conjunto consubstancia determinada função.

  Assim, tem-se que, a diferença entre cargo e função é que o cargo é a posição que uma pessoa ocupa dentro de uma estrutura organizacional, sendo este estrategicamente determinado, sendo a função o conjunto de tarefas e responsabilidades correspondentes a este cargo.

1.2- EQUIVALÊNCIA DE FUNÇÕES

  O Artigo 460 da CLT[11] trata da equiparação salarial por mera equivalência de funções, senão vejamos:

“Art. 460 - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

  Na verdade a aplicação do dispositivo supramencionado restringe-se ao preenchimento de lacuna referente a previa estipulação salarial, tanto no tange ao ajuste salarial quanto no que diz respeito à ausência de prova acerca do valor pactuado.

  Neste diapasão, manifesta-se Gustavo Filipe Barbosa Garcia[12]:

“Não se pode aplicar a regra do art. 460 da CLT em detrimento dos requisitos do art. 461 da CLT, pois aquele dispositivo apenas incide na hipótese, excepcional, de empregado que não teve o salário ajustado, ou não há prova sobre a sua importância, tratando-se de regra que determina os parâmetros para a fixação do salário, pelo juiz, nos referidos casos”.

  Para o doutrinador Sergio Pinto Martins[13], significa:

“É o que ocorre quando o ajuste das condições de trabalho é tácito, em que há a prestação dos serviços do empregado, sem oposição do empregador, mas nada foi contratado expressamente”.

  Ainda quanto ao tema manifestam-se Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante[14], em sua obra Manual de Direito do Trabalho:

“Embora não tenha amplo reconhecimento doutrinário, a equiparação por equivalência é um desdobramento do princípio da isonomia (art. 460, CLT).

  Para alguns, o referido dispositivo não trata de equiparação e sim de forma de arbitramento de remuneração. Para outros, é uma modalidade de equiparação, pois o seu pressuposto é a falta de estipulação do salário ou a inexistência de prova sobre a importância ajustada.”

  Ponto importante a ser abordado quando da analise do direito em questão é a ausência da exigência de absoluta igualdade de funções, mas tão somente a sua equivalência, viabilizando-se ainda, quando não encontrado na empresa empregado que exerce função equivalente, aplica-se o salário habitualmente pago ao empregado que presta serviços semelhantes, caso em que, deverá o juiz, ainda que por meio de perícia, arbitrar o salário em conformidade aquele concedido ao paradigma.

1.3- IDENTIDADE DE EMPREGADOR

  Outro pressuposto previsto pelo artigo 461 da CLT, diz respeito à identidade do empregador, ou seja, para fins de equiparação salarial, os serviços devem ser prestados ao mesmo empregador.

  Quanto ao tema posiciona-se Octavio Bueno Magano[15], em sua obra Manual de Direito do Trabalho:

“O art. 461, caput, da CLT, estabelece como pressuposto da equiparação o trabalho “prestado ao mesmo empregador”. Isso na maioria das vezes quer dizer trabalho prestado para a mesma pessoa física ou jurídica. Não obstante, pode significar igualmente atividades desenvolvidas junto a empresas diferentes, pertencentes ao mesmo grupo econômico. Aluysio Sampaio rechaça essa ideia porque não admite que o grupo possa ser tido como empregador. Como adotamos posição exatamente oposta, não vislumbramos qualquer óbice à equiparação em tal hipótese. Em apoio de tal entendimento, cumpre referir aqui em primeiro lugar, o magistério de Délio Maranhão, quando diz: “Seja o empregador uma só pessoa, seja uma só pessoa jurídica, o empregado estará sempre e igualmente protegido contra atos que lhe atinjam direitos contratual ou legalmente assegurados...”. Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena afirma, a seu turno, ser acionável a norma do art. 461, da CLT, “já que se consideram as empresas consorciadas como se fossem uma só”. Fernando Damasceno é igualmente incisivo asseverando ser necessário considerar as empresas do grupo como empresa única “para fins equiparatórios”.

  Neste sentido, conforme se depreende da argumentação supratranscrita, a questão da equiparação salarial no que diz respeito pressuposto da identidade do empregador, encontra controvérsia quando tratada sob a égide do grupo econômico, sendo os posicionamentos doutrinários contrastantes.

  Assim, conforme leciona o doutrinador Filipe Gustavo[16], caso seja adotada a teoria do grupo de empresas como empregador único, esta descrita pelo Enunciado 129 do TST, cuja íntegra segue transcrita, o pressuposto em estudo estará presente, vejamos:

Súmula nº 129 do TST - CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.

  No entanto, caso prevaleça à teoria de que o grupo econômico origine tão somente a responsabilidade solidaria (solidariedade passiva), considerando-se o empregador empresa distinta das demais, não se terá identidade de empregador entre empregados de empresas diversas, ainda que pertencentes ao mesmo grupo.

  Assim, importante ressaltar que a analise quanto à aplicação da equiparação salarial, deve ser feita de acordo com o caso concreto, manifestando-se neste diapasão Gustavo Filipe Barbosa:

“(...) defende-se que a analise deve ser feita de acordo com cada caso em concreto, para verificar, na realidade dos fatos, se o empregador verdadeiro é o próprio grupo econômico ou a empresa em si; ou seja, se a relação jurídica substancial, de emprego, é mantida com o grupo como um todo ou com certa empresa que dele participa. Tratando-se da primeira situação, em que o grupo figura como o verdadeiro empregador, o requisito em estudo estará presente”.

  Outro ponto importante a ser abordado diz respeito à fusão, incorporação e cessão de empresa.

  Nestes termos, tem-se que quando uma empresa adquire outra que tem padrões salariais diferentes para equipara-los terá quatro alternativas: a) rebaixar os padrões salariais vigentes na empresa adquirida, o que se esbarra na proibição da lei, o art. 448 da CLT, segundo o qual a alteração na propriedade da empresa não afetará os contratos individuais de trabalho; b) elevar os padrões salariais da sua empresa, o que pode provocar uma situação de desequilíbrio financeiro em detrimento da normalidade dos seus negócios; c) despedir empregados obstativamente para evitar os efeitos da equiparação salarial em empresas diferentes.

  Deste modo, dois efeitos jurídicos são decorrentes do aludido, um efeito protetor dos contratos individuais de trabalho dos empregados da adquirida, para que não sejam afetados pela mudança na propriedade ou alteração do grupo de empresas, outro de natureza ético-legal, a não discriminação dos empregados da adquirida, redirecionam os atos da empresa para diferentes atitudes, uma, a de não reduzir salários, outra, a de não despedir empregados, outra, ainda, de encontrar soluções dentro do ordenamento jurídico.

  Acrescente-se que a incorporação é um fato superveniente na vida das empresas e, não possui qualquer identidade com os padrões salariais por elas adotados em sua origem e pelos respectivos proprietários, sendo dever da adquirente respeitar os contratos individuais de trabalho dos empregados da adquirida, por força do disposto no artigo 448 da CLT, pelo qual a mudança na propriedade da empresa não afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados, ressaltando-se que não possui a adquirente qualquer obrigação quanto à majoração dos salários pagos aos seus empregados em comparação aos que prestavam serviços para a empresa adquirida.

  Quanto ao tema preceitua Amauri Mascaro[17]:

“A circunstancia de empregados, antes em empresas diferentes, passarem, com a nova situação, a atuar lado a lado, numa só e mesma empresa, exercendo a mesma função, porém com diferentes condições contratuais de trabalho, especialmente salariais, pode criar um problema administrativo para cuja solução as empresas devem ter o cuidado de não prejudicar os trabalhadores, o que as leva, inevitavelmente, a preservar as duas estruturas salariais ou introduzir medidas administrativas que, respeitando direitos, evitem a confusão dos contratos de trabalho.

  Para que o direito de equiparação exista cumpre estarem presentes não só os requisitos do art. 461 da CLT, mas também o pressuposto básico que fundamenta a isonomia, que é evitara discriminação”.

  Por todo o exposto, verifica-se que a equiparação salarial se dá entre empregados da mesma empresa, o que viabiliza entendimento que a ausência de pressupostos legais para que efetive quando os paradigmas são oriundos de empresas diferentes, argumento que não fica prejudicado sob a alegação da sucessão de empresa, uma vez que ainda que houvesse sucessão, esta obriga o sucessor a assumir o ativo e o passivo do sucedido e não a equiparar os salários dos seus empregados com os valores atribuídos, pelo sucedido, ao seu pessoal.

1.4- TRABALHADOR DE IGUAL VALOR

  Ainda quando da analise do artigo 461 da CLT, verifica-se a exigência do trabalho de igual valor para fins de equiparação salarial, pressuposto este devidamente conceituado pelo parágrafo primeiro do referido texto legal, vejamos:

“§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos”.

  Assim, indubitável se faz para a configuração do trabalho de igual valor a identificação cumulativa de três aspectos, sendo estes: mesma produtividade, mesma perfeição técnica e diferença de tempo de serviço não superior a dois anos.

  Importante se faz mencionar que o ônus da prova quanto as alegações controversas à equiparação suscitada pelo empregado é do empregador, nos termos da Súmula 6, inciso VIII, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis

“Súmula nº 6 do TST - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT

(...)

VIII - E do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.

 Passemos a analisar cada um dos requisitos, para a melhor compreensão do tema.

2- REQUISITOS

2.1- IGUAL PRODUTIVIDADE

  A identidade quantitativa, ou trabalho de igual produtividade, denota que na equiparação deve ser considerado o fator produtividade, ou seja, a capacidade de produzir do trabalhador, mantendo-se inalterados os demais fatores de produção.

  Para o ilustre doutrinador Gustavo Filipe Barbosa, igual produtividade: “significa identidade de produção em determinado espaço de tempo. Refere-se, portanto, a aspecto da quantidade de produção”.

  Não obstante, manifesta-se Alice Monteiro de Barros[18]:

“Verifica-se que a lei fala em produtividade, ou seja, resultado da capacidade de produzir, e não em produção, que é o ato de produzir. Em face da distinção entre os dois termos, a assiduidade ou pontualidade do empregado não poderá ser vista como fator de produtividade desigual, podendo configurar um comportamento desidioso passível de punição disciplinar”.

  Ainda quanto ao tema nos ensinam os doutrinadores Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante[19], ensina que:

“Produção é o ato de produzir, gerar, elaborar. Reflete o que é fabricado pelo homem, adequando-se o trabalho com o capital e a técnica. Em suma: produção é a quantidade de trabalho efetuada pelo trabalhador.

  Produtividade é a capacidade para desempenhar o trabalho, denotando o conjunto de aptidões que o trabalhador possui para a execução das suas tarefas.

23 (...) a produtividade deve pressupor a idêntica capacidade de trabalho, observadas as mesmas condições e técnicas para o desempenho das tarefas.”

2.2- MESMA PERFEIÇÃO TÉCNICA

  A identidade quantitativa, ou trabalho realizado com a mesma perfeição técnica, nada mais é do que a igual qualidade entre os serviços prestados.

  Neste diapasão tem-se que equiparando e paradigma, ao desempenharem suas funções, devem possuir o mesmo conjunto de qualidades e defeitos quanto aos serviços executados.

 Quanto ao tema manifesta-se o doutrinador Gustavo Filipe Barbosa[20], vejamos:

“(...) imagine-se a hipótese de dois empregados, da mesma empresa, laborando no mesmo local, exercendo a função de digitador. Se ambos possuírem idêntica produtividade, digitando certo número de letras no mesmo espaço de tempo, mas o serviço apresentar qualidade diversa entre eles (por exemplo, um digita com perfeição, enquanto o outro empregado faz a digitação com muitos erros gramaticais), não se verificará o trabalho de igual valor, pois a perfeição técnica não é a mesma. Neste caso, não haverá direito à equiparação salarial”.

  Acrescente-se que a avaliação acerca da perfeição técnica torna-se mais fácil nas atividades manuais do que nas intelectuais, uma vez que qualquer atividade produtiva possui uma técnica de execução, todavia, a presença do homem na sua realização faz com que se tenha um pouco da sua própria personalidade.

  Neste diapasão, ponderam os juristas Francisco Ferreira Jorge e Jouberto de Quadros[21]:

“Como a presença da personalidade humana é mais marcante nas atividades intelectuais ou artísticas, torna-se difícil a avaliação da identidade qualitativa nessas atividades. Por isso, vários doutrinadores afirmam ser impossível a equiparação salarial nas atividades intelectuais ou artísticas”.

  O Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula nº 06, inciso VII, entendeu pela viabilidade da equiparação salarial de trabalho intelectual, devendo ser este avaliado por sua perfeição técnica, por meio de critérios objetivos, vejamos:

“Súmula nº 6 do TST - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT

(...)

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos”.

2.3- DIFERENÇA DE TEMPO DE SERVIÇO NÃO SUPERIOR A 2 ANOS

Ao tratarmos do fator tempo presente nos pressupostos elencados pelo artigo 461 da CLT, verifica-se que a diferença de tempo de serviços entre o equiparando e o paradigma não pode ser superior a dois anos, interregno este contato na função exercida e não no emprego, conforme dispõe o Enunciado nº 6, inciso II, do TST, in verbis:

“Súmula nº 6 TST. I - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego”.

2.4- IDENTIDADE DO LOCAL DE TRABALHO

  Por identidade do local de trabalho entende-se como sedo o mesmo município ou região geográfica de idênticas condições socioeconômicas.

  Neste sentido é o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, conforme se depreende do Enunciado nº 06, inciso X, vejamos:

“X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)”.

  As regiões metropolitanas são instituídas mediante lei complementar estadual e constituem-se de “agrupamento de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”, conforme prevê o artigo 25, § 3º, da CF/88[22], in verbis:

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

(...)

§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”.

  Nestes termos, conforme se depreende do Enunciado supratranscrito proferido pela Colenda Corte Trabalhista, a mesma localidade não significa o trabalho no mesmo estabelecimento, podendo ser distinto, desde que realizado no mesmo município, ou mesmo em municípios diversos, desde que comprovadamente pertença a mesma região metropolitana.

  Quanto ao tema pontua o ilustre doutrinador Gustavo Filipe[23]. Senão vejamos:

“Como o requisito referente ao trabalho no mesmo local também abrange municípios distintos – desde que comprovadamente pertençam à mesma região metropolitana -, caso existam em cada um dos municípios envolvidos diferentes sindicatos representantes da categoria (art. 8º, inciso II, parte final, da CF/88), com diferentes convenções coletivas de trabalho (aplicadas em cada um dos referidos municípios), pode-se ter a hipótese de fixação de pisos da categoria em valores diversos (vigentes em cada localidade).

  Nesse hipótese específica (embora não muito comum), justamente em razão de se tratar de municípios distintos, com sindicatos diversos, convenções coletivas de trabalho diferenciadas e pisos da categoria vigentes apenas em cada base territorial, pode-se ter diferença (em tese justificada) quanto ao valor do salário entre os empregados de cada um dos municípios (mesmo havendo identidade de empregador e exercendo a mesma função), justamente em razão da observância da norma coletiva (e piso da categoria) em vigor em cada localidade. Como se nota, trata-se da consequência do âmbito territorial de aplicação da norma coletiva de trabalho, o que afasta a violação do princípio da igualdade”.

  Neste diapasão, verifica-se que o elastecimento da área de atuação de equiparando e paradigma pode gerar problemas quando da aplicação das normas coletivas aplicadas à determinada categoria, uma vez que ao admitir-se a prestação laboral em municípios diversos, desde que inseridos na mesma região metropolitana, pode-se verificar a representação dos respectivos empregados por sindicatos diversos, o que poderá, quando da analise do caso concreto, justificar a diferença salarial objeto da ação de equiparação.

2.5- SIMULTANEIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

  A simultaneidade na prestação de serviços ainda que não seja requisito expressamente previsto em lei, é reconhecido pela doutrina e jurisprudência, para a efetivação do direito à equiparação salarial.

  Neste sentido, ainda que não seja exigida a prestação de serviços ao mesmo empregador, entre paradigma e equiparando, ao tempo da Reclamação Trabalhista, entende a doutrina e a jurisprudência que ao menos em alguma época, hajam estes prestados serviços ao mesmo tempo.

  Neste sentido é o Enunciado nº 6, inciso IV, do TST:

“É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita”.

  Para o ilustre doutrinador Amauri Mascaro Nascimento[24] :

“Simultaneidade na prestação de serviços é, também, requisito para a equiparação salarial. Significa que a contemporaneidade no exercício das funções idênticas se faz imperiosa para que os salários sejam equiparados. Para alguns autores, basta que tal ocorra por ocasião do ajuizamento da ação, uma vez que pode a empresa, tão logo proposta a ação judicial, separar os trabalhadores de seção para fraudar o pedido de equiparação. Portanto, se quando da propositura da reclamação ambos os empregados exerciam idênticas funções, é o quanto basta, para alguns autores, a fim de que seja cumprida a exigência da simultaneidade”.

  Ressalta-se que o trabalho realizado em um mesmo momento é um fato, que pode ser objeto de prova e não e alcançado pela prescrição, pois esta apenas atinge a eficácia da pretensão do direito que se alega violado.

3- EXCLUDENTE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL

1- EMPREGADO READAPTADO

 Consoante dispõe o artigo 461, § 4º, da CLT, o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental, devidamente atestada pelo órgão competente da Previdência Social, não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

 Nesta situação verifica-se que o trabalhador readaptado, encontra-se em situação específica, o que justifica, eventualmente, receber salário também diferenciado, pois vedado que passe a receber valor inferior àquele percebido antes da readaptação ou do respectivo afastamento previdenciário.

 Quanto ao tema manifesta-se o ilustre doutrinador Sergio Pinto Martins[25]:

“O parágrafo único do art. 118 da Lei 8.213 permitia que o segurado reabilitado pudesse receber remuneração menor do que a da época do acidente, mediante compensação com o valor do auxílio-acidente. A empresa, assim, poderia pagar salário inferior ao que pagava anteriormente ao empregado, pois havia permissão legal, embora tal orientação contrariasse o inciso VI, do art. 7º da Constituição, que só permite a redução salarial por acordo ou convenção coletiva. O referido parágrafo foi revogado pela Lei 9.032. Logo, o segurado não poderá receber remuneração menor do que a da época do acidente, nem poderá haver compensação com o auxílio-acidente recebido da previdência social”.

 Assim, entende-se que o empregado readaptado nas condições em analise, não poderá servir como paradigma uma vez que seu salário poderá ser aquele correspondente à função exercida anteriormente ao afastamento, podendo nestes termos, ser o salário em questão superior ao daqueles empregados que exerçam função idêntica aquela para qual fora o funcionário designado.

2- QUADRO DE CARREIRA

 A ausência de Quadro de Carreira na empregadora, prevista pelos parágrafos 3º e 4º do artigo 461 da CLT, trata-se de requisito negativo, ou para alguns doutrinadores, configura-se como uma excludente, uma vez que quando verificado, obsta à equiparação salarial.

 Importante ressaltar que para que o Quadro de Carreira afaste o direito em analise, exige-se, nos termos do dispositivo supramencionado, que:

· As promoções obedeçam aos critérios de antiguidade e de merecimento;

· As promoções sejam feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentre de cada categoria profissional.

 Ressalta-se que além dos referidos requisitos formais, a Súmula 6, inciso I, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, estabelece que:

“Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é valido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade”.

 Acrescente-se que o critério adotado pelo Colendo TST, no que tange à exigência de homologação do Quadro de Carreira pelo Ministério do Trabalho e Emprego, tem origem no texto do artigo 358, b, da CLT, o qual prevê:

“Art. 358 – Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Industria e Comércio, à que exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se aos casos seguintes:

(...)

b) quando, mediante aprovação do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, houver quadro organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antiguidade;

 Ante ao exposto, presente o referido Quadro de Carreira, bem como preenchidas as formalidades elencadas pela CLT, o que o empregado pode postular é eventual direito pertinente à preterição, enquadramento ou reclassificação no referido quadro, o que não se confunde com equiparação salarial, nos termos do Enunciado nº 127, do TST, in verbis:

“Súmula nº 127 do TST – QUADRO DE CARREIRA

Quadro de pessoal organização em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação”.

4- O TRABALHOR E A EQUIPARAÇÃO SALARIAL

1- DIFERENÇA DE SEXOS – DESIGUALDADE ENTRE TRABALHADORES HOMENS E MULHERES

  A consciência ético-jurídica internacional começou a sentir as consequências danosas das discriminações (salários reduzidos, injustiças, circunstancias sociais e históricas) pouco acalentadoras da paz social, tornando-se preocupação dos legisladores nacionais. Assim a raiz do principio da igualdade será encontrada, sobre tudo, no combate à discriminação entre o trabalho do homem e da mulher ou do menor, discriminação essa responsável pelo aviltamento salarial das chamadas “meias forças”.

  Ademais, pela falsa ideia sobre sua falta de preparo, pois já se foi o tempo em que as mulheres não recebiam formação e educação adequadas para assumir posição profissional definida. Alega-se também falta de condições materiais para harmonizar as atividades do lar com as da vida profissional. No entanto, essas questões de natureza cultural vêm sendo superada.

 Em razão do disposto no art. 7º, XXX, da Constituição Federal, ensina o Professor André Luiz Paes de Almeida[26], que não poderá haver distinção de salário em razão de diferença de sexo, cor, credo, etc. Assim, nada mais justificaria a distinção dos salários entre as mulheres e homens como ocorria antigamente, podendo ser requerida, inclusive, em caso de distinção, a equiparação salarial, se comprovados os requisitos contidos no art. 461, da CLT.

2- TRABALHADOR INTELECTUAL

  A constituição Federal, no art. 7º, XXXII, proíbe a “distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual ou entre profissionais respectivos”. A CLT, no art. 3º, parágrafo único, trazendo para a legislação ordinária o preceito constitucional, dispõe textualmente: “não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre trabalho intelectual, técnico e manual”.

  Os preceitos não significam que deve haver identidade absoluta entre tais trabalhos, especialmente no que diz respeito à remuneração.

  Os que se proíbe são discriminações de natureza geral, pela espécie de serviço prestado, como ocorre em alguns países, onde a predominância intelectual ou manual do trabalho tem reflexos até mesmo na denominação do empregado, chamando-o de funcionário ou operário, por exemplo. Na legislação brasileira não há qualquer distinção de tratamento do trabalhador, seja qual for sua função. Existem, é fato, distinções de cunho social, mas sem qualquer reflexo ou consequência no contrato de trabalho.

  O principio de “trabalho igual, salário igual” aplica-se a qualquer espécie de empregado, desde que exerça funções com a mínima dose de trabalho intelectual até altamente intelectualizado; preenchidos os requisitos do artigo 461, da CLT, é inadmissível disparidade salarial.

  Entretanto, é mister lembrar que o labor que envolve o intelecto humano, contém características que podem ser comparadas a outras que podem ser, como estilo literário, a imaginação, a criatividade e outros fatores culturais que, inclusive, reflitam a vivência do individuo. Tais diferenças, em virtude de sua própria singularidade, tornam quase impossíveis a equiparação. Elas podem individualizar o trabalho, tornando-o de tal forma pessoal que possa possuir as características do autor, tornando-o incomparável.

  Esses parâmetros se aplicam também a vários profissionais com formação intelectual especifica (médicos, engenheiros, arquitestos, etc.).

2.1 O TRABALHADOR ARTÍSTICO

  Não se pode equiparar trabalho artístico, por impossível a comparação de seu valor, que é de natureza eminentemente subjetiva.

  O nome profissional do artista tem um valor que não pode ser medido ou comparado, dependendo do momento histórico e da situação sociocultural do meio em que se desenrolam as atividades. Um conjunto musical é por vezes admirado, escutado, pelo renome dos artistas que o compõem. Um restaurante é procurado pelo bom conceito que goza seu mestre cozinheiro. Uma equipe de futebol atrai multidões porque dela irá participar um jogador que se tornou ídolo dos torcedores. Isso também ocorre com profissionais liberais, em que o renome pessoal é importantíssimo.

  Assim entendido, ainda que os comparados exerçam funções idênticas, tenham a mesma produtividade e, até mesmo, sendo iguais suas habilidades técnicas, os trabalhos.

  Não terão o mesmo valor. Há de se considerar que o empregador, além de contratar a força de trabalho também usará o conceito profissional do empregado e, com ele, irá explorar sua atividade econômica.

  No tocante à atividade artística, é mais difícil ainda a aferição do trabalho de igual valor, dadas as características intrínsecas e extrínsecas próprias do artista e o aspecto subjetivo que envolve a comparação.

  Por outro lado, faz se mister esclarecer que é possível comparar artistas que fazem parte de um conjunto de forma despersonalizada, como os figurantes de grandes orquestras, os cantores de corais etc. Nesses casos, a comparação é possível, pois não passam de parte de um conjunto homogêneo, em que a igualdade de atividades é que faz a beleza e o sucesso do espetáculo.

2.2 TRABALHADOR ADVOGADO

  Em face das características próprias da atividade desses profissionais, nas quais preponderam parâmetros essencialmente subjetivos, em especial a confiança no discernimento do profissional, mas preenchidos os requisitos do art. 461, da CLT e Sumula 6, do TST, há equiparação salarial

3- PROFISSÕES REGULAMENTADAS

  Se um empregador exerce funções idênticas às de outro, com salário inferior, e essa função é objeto de regulamentação profissional, o fato de não ter a necessária habilitação não lhe retira o direito ao “salário igual para trabalho igual”. Exemplifica-se: se um empregado não habilitado ao exercício de determinadas funções as exerce em igualdade com outro empregado habilitado, não se justifica o pagamento àquele de salário menor só por esse fato.

4- PROFESSORES

  A equiparação de professores deve ser considerada sob um duplo aspecto: professores de disciplinas diferentes e professores da mesma disciplina.

  Se trata de professores da mesma disciplina, a questão se transfere para apuração de trabalho de mesmo valor, quando será medida a competência e o conceito profissional dos equiparando, atendido o artigo 461 da CLT e Sumula 6 do TST.

  Quanto aos professores de disciplinas diferentes, há dificuldade em se proceder à equiparação porque deixa de existir um de seus pressupostos básicos, qual seja, a identidade de funções. Há hipótese em que as matérias sejam lecionadas em um mesmo nível de ensino, por professores dos quais se exija o mesmo grau profissional. Exemplificando: professores de ensino médio, dos quais se exige nível universitário, ou professores com nível universitário lecionado em unidade de treinamento de uma empresa. Caso as matérias lecionadas nessa circunstâncias, a despeito de diferentes, tenham o mesmo valor curricular, parece caracterizada a identidade funcional, possibilitando a equiparação.

  Por fim, cumpre lembrar que, sobretudo no ensino superior, normalmente são dotados quadros de carreira, em que o professor é admitido como auxiliar de ensino, passando pelas qualificações de professor assistente e professor adjunto, até alcançar a titularidade de uma cátedra. A disparidade salarial, no caso, justifica-se apenas em face da regulamentação legal ou regimental da carreira (quadro de carreira organizada), quando encontrados todos os requisitos do a rt. 461, e Sumula 6 do TST.

5- TRABALHADOR RURÍCULA

  Outrora o trabalhador rural era excluído dos benefícios da legislação trabalhista, por força do art. 7º, letra b, da CLT. A despeito da Constituição Federal de 1946 ter ampliado esses direitos, só vieram a ser regulamentados com o Estatuto do Trabalhador Rural, estipulando no art. 1º que “as relações de trabalho rural serão reguladas por esta Lei e, no que com ela não colidirem, pelas normas da CL, aprovada pelo Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943”.

  Como a mencionada Lei nada contem sobre equiparação salarial, ao trabalhador rural aplicam-se as regras isonômicas consagradas na CLT.

  Por fim, a questão não gera mais qualquer controvérsia em face do art. 7º, da Constituição Federal de 1988, deixar expresso que os direitos ali consagrados dizem respeito a trabalhadores urbanos e rurais. Portanto, não há que se fazer qualquer distinção.

6- TRABALHADOR DOMÉSTICO

  O empregado doméstico, por força do artigo 7º, a, da CLT, esta excluído do regime nela consagrado. A Lei Complementar 150/2015 de 01 de junho de 2015, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, atribuiu-lhes alguns direitos similares aos da Legislação Consolidada, mas não colocou sob o seu regime.

  Com o advento da Constituição Federal, bem como a Lei Complementar referenciado, vários direitos trabalhistas foram estendidos ao empregado doméstico (relação de emprego protegida contra despedida arbitraria, seguro desemprego, FGTS, salário mínimo, irredutibilidade salarial, garantia de salário nunca inferior ao mínimo, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, adicional noturno, salário família, hora extra, duração de trabalho 44 h semanais e compensação de jornada, férias + 1/3 constitucional, licença gestante e paternidade, seguro contra acidentes, aviso prévio, aposentadoria, direito aos filhos de até 5 anos a creche). Entretanto, em face da forma excepcional com o que foi constitucionalmente tratado, há que se concluir que o doméstico continua excluído dos benefícios trabalhistas comuns, ou seja, não se aplicam os institutos regulados na CLT, salvo quando, relativamente aos direitos que lhe são outorgados constitucionalmente, não houver legislação especifica, o que se dará por analogia.

  Inexistindo norma expressa na legislação especial, sobre o direito à equiparação entre empregados domésticos, estão excluídos dos benefícios decorrentes do art. 461, da CLT. Cumpre também registrar que uma das características básicas dos empregos domésticos é o imenso grau de fidúcia entre as partes, em face da intimidade familiar da qual participa o empregado. Conforme se viu, é impossível a equiparação entre empregados de confiança.

7- TRABALHADOR OCUPANTE DE CARGO DE CONFIANÇA

  Cargo de confiança é aquele cujo titular delibera sobre a administração empresarial, estabelecendo, em nome do empregador, procedimentos e políticas de sua atuação no mundo dos negócios. Quem delibera apenas sobre a forma de atender aos procedimentos e políticas estabelecidos goza apenas da “confiança técnica” do empregador, que confia em sua capacidade profissional.

  O artigo 461, Consolidado não exclui a equiparação salarial as pessoas ocupantes de cargos de confiança ou que executem trabalhos predominantemente intelectuais ou artísticos, sendo vedado ao interprete estabelecer distinções. Ora, quando o desempenho da função exige predicados pessoais, como ocorre com os cargos de confiança que não sejam simplesmente técnicos, ou quando a prestação de serviços envolve trabalho intelectual ou artístico, torna-se mais difícil a avaliação da igualdade qualitativa dos trabalhos, ensejadora do nivelamento salarial. É que o trabalho intelectual poderá conter fatores insuscetíveis de equiparação, como estilos literários, imaginação, diferenças culturais que caracterizam o autor.

  Logo, é possível a equiparação salarial entre ocupantes de cargo de confiança e entre trabalhadores intelectuais, desde que atendidos os requisitos do art. 461, da CLT, lembrando-se que, relativamente ao trabalho intelectual, ele poderá ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (Súmula 6, VII, do TST).

  Mas, tratando-se de real cargo de confiança, nos termos suprafixados, parece impossível medir identidade de valores. Se a contratação laboral se dá com base na confiança do empregador e empregado, e não apenas na capacidade técnica, torna-se imensurável seu valor. A confiança é subjetiva, decorrendo de ligações quase pessoais entre empregado e empregador, escapando à possibilidade de verificação do quantum qualitativo e quantitativo.

8- EQUIPARAÇÃO SALARIAL ENTRE TRABALHADOR BRASILEIRO E ESTRANGEIRO

  Diversas empresas, sobretudo as de capital estrangeiro, passaram a dar preferência aos empregados da nacionalidade dos correspondentes proprietários, pagando-lhes salários superiores aos demais empregados que realizavam tarefas análogas.

  O art. 5º, caput e inciso XIII, da Constituição da República de 1988, assegura igualdade perante a lei entre brasileiros e estrangeiros, sendo-lhes livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas às qualificações profissionais que a lei estabelecer. Pelo que se vê, é inconstitucional qualquer discriminação contra estrangeiro, inclusive indireta, proibindo-se a distinção entre brasileiros natos e naturalizados (Lei nº 6.192, de 1974).

  A Consolidação das Leis do Trabalho trata da aplicação do principio isonômico de forma diferente da estabelecida no artigo 461 e Súmula 6 do TST, quando o paradigma é estrangeiro. A matéria esta regulada no art. 358, assim redigido:

Art. 358 - Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se os casos seguintes:

a) quando, nos estabelecimentos que não tenham quadros de empregados organizados em carreira, o brasileiro contar menos de 2 (dois) anos de serviço, e o estrangeiro mais de 2 (dois) anos;

b) quando, mediante aprovação do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, houver quadro organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antigüidade;

c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for o estrangeiro;

d) quando a remuneração resultar de maior produção, para os que trabalham à comissão ou por tarefa.

Parágrafo único - Nos casos de falta ou cessação de serviço, a dispensa do empregado estrangeiro deve preceder à de brasileiro que exerça função análoga.

  Identificam-se quatro hipóteses em que o princípio “trabalho igual, salário igual” envolve empregado estrangeiro:

a. O equiparando é estrangeiro e o paradigma, brasileiro: a hipótese não esta contemplada no art. 358, da CLT, sendo resolvido pelos princípios gerais do art. 461 da CLT;

b. O equiparando e o paradigma é estrangeiro: a situação se resole de forma igual à anterior;

c. O equiparando é brasileiro e o paradigma é estrangeiro, exercendo ambos funções idênticas: o pedido de equiparação salarial é regulado pelo art. 461 da CLT, não havendo razão para excluir o estrangeiro, já que, em face do contrato de trabalho celebrado, ambos estão sujeitos às mesmas normas de trabalho.

d. O equiparando é brasileiro e o paradigma é estrangeiro, não exercendo funções idênticas, mas apenas análogas: aplicar-se-á o art. 358 da CLT.

8.1 CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 358 da CLT

  Na vigência da Constituição de 1946, o art. 358 da CLT era evidentemente inconstitucional. Segundo o artigo 157, II, “havia proibição de diferença do salário para um mesmo trabalhado por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil.” Para equipara-se era essencial a identidade de funções entre empregado nacional e estrangeiro, nos termos do art. 461, da CLT, não sendo plausível admitir a equiparação pela simples analogia de funções. Se assim ocorre-se, estar-se-ia tratando discriminatoriamente o empregado estrangeiro em favor do empregado nacional.

As constituições de 1967 (art., 158, III) e de 1969 eliminaram o vocábulo “nacionalidade”, que não foi retomado pela Constituição e 1988 (art. 7º, XXX), encontrando-se atualmente a seguinte redação:

Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (...):

XXX- proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

  É muito interessante o entendimento de Roberto Barreto Prado sobre a constitucionalidade do art. 358, da CLT, diz o emérito juslaborista:

  Entretanto, no que toca à equiparação de salários, não se vê razão para a discriminação entre brasileiro e estrangeiro. Não importa a nacionalidade, sendo idêntico o trabalho, igual deve ser o salário. Esse principio achava-se consagrado no art. 157, alínea II, da Constituição de 1946, tendo sido reiterado no art. 461 (Lei nº 1.723, de 08/11/1952), o qual não foi revogado.

O § 1º do art. 461 da Consolidação, dá a definição legal do que vem a ser trabalho de igual valor. São três os requisitos apontados: igual produtividade, mesma perfeição técnica e diferença de tempo de serviço não superior a dois anos.

  Diante desses três requisitos, não há que se indagar se o empregado brasileiro completou ou não os dois anos de casa ou função. Igualmente não há necessidade de que se realize a condição a que se refere a alínea a do art. 358 da Consolidação. A questão se encontra regulada pelo art. 461, que se aplica, integralmente a todos os empregados, “sem distinção de nacionalidade”. Seria inconstitucional, ainda que por via obliqua, instituir a equiparação de salários, de um modo, e entre brasileiros e estrangeiros, de maneira inteiramente diversa.

  Há como se vê, indisfarçável antinomia entre a alínea a do art. 358 e o disposto no § 1º do art. 461 da Consolidação.

  O preceito constante do art. 358, inclusive suas alíneas, constitui transposição literal do art. 9º do Decreto Lei 1.843, de 07/12/1939. Apenas por força da Consolidação, o tempo e serviços a que se refere a alínea a, que era de cinco anos, foi diminuído para dois anos. O sistema que se adotava permaneceu, quanto aos mais requisitos, inteiramente intacto.

  Já o artigo 461 constitui inovação da Legislação Trabalhista, promulgada em 01/05/1943, e também se refere expressamente aos estrangeiros. O choque que existe entre um e o outro dispositivo de ver ser resolvido a favor da lei mais nova.

  Pode-se, pois, concluir que a alínea a do art. 358 não pode prevalecer, por se encontrar revogada.

  As restrições que vigoram atualmente em relação aos estrangeiros são aquelas previstas na própria Constituição de 1988, referem-se aos cargos, empregos e funções publicas (art. 37, I), recursos minerais (art. 176, § 1º), transporte aquático (art. 178, parágrafo único) e empresas jornalísticas (art. 222). Em consequência, os autores têm considerado revogadas as restrições atinentes a exercício profissional privado referente à corretagem de navios, fundos públicos, leiloeiros, despachantes, administradores de sindicatos ou entidade de fiscalização do exercício profissional, pratico de portos e aeronautas.

  E se não bastasse, dispõe o art. 353 da CLT que se equiparam a brasileiros, ressalvados o exercício de profissões reservadas a estes, os estrangeiros que, residindo no País há mais de 10 anos, tenham cônjuge ou filho brasileiro, e os portugueses (Lei nº 6.651, de 23 de maio de 1979).

  Em consequência do exposto nesse tópico, consideram-se revogados os dispositivos consolidados que estabelecem proporcionalidade favorável à contratação de brasileiros, como por exemplo, os artigos 352 e 354 da CLT.

8.2 OS TRABALHADORES DA ITAIPU

  Criada a empresa binacional, composta por capitais da República Federativa do Brasil e República do Paraguai, denominada Itaipu, ambos os países estabeleceram normas trabalhistas aplicáveis aos trabalhadores por ela contratados, independentemente de sua nacionalidade. Esses empregados foram excluídos da legislação trabalhista nacional, aplicando-se lhes as disposições dos Protocolos firmados entre os dois países.

  O primeiro deles, “Protocolo sobre relações de Trabalho e Previdência Social, concluído em 11 de fevereiro de 1974, foi aprovado pelo Decreto Legislativo nº 40, de 14/05/74, e posto em execução pelo Decreto nº 74.431, de 19/08/1974.” A isonomia salarial é matéria regulada no art. 5º, assim redigido:

  Será observado o principio do salário igual para o trabalho de igual natureza, eficácia e duração, sem distinção de nacionalidade, sexo, raça, religião, nem estado civil. A aplicação deste princípio não afetará a diferenciação salarial proveniente de um quadro de carreira em ITAIPU.

  Posteriormente, houve um “Protocolo Adicional sobre Relações do Trabalho e Previdência Social relativo aos Contratos de Trabalho dos Trabalhadores, dos Empreiteiros e Subempreiteiros de Obras e Locadores e Sublocadores de Serviços”, concluído em 10/09/1974, que foi aprovado pelo Decreto Legislativo nº 76, de 31/10/1974 e posto em execução pelo Decreto nº 75.324, de 20/01/1975, em que a matéria foi tratada no art. 2º, da seguinte forma:

Será observado o principio do salário igual para o trabalho de igual natureza, eficácia e duração, sem distinção de nacionalidade, sexo, raça, religião, nem estado civil. A aplicação deste princípio não afetará a diferenciação salarial proveniente da existência de quadro de carreira.

  Portanto, aos trabalhadores da Itaipu não se aplica o art. 461 da CLT e nem a Súmula 6 do TST, estão regidos, para fins equiparatórios, pelos protocolos supramencionados, que passaram a integrar a legislação positiva nacional.

  A equiparação salarial, para essa classe de empregados, dá-se pela simples identidade de natureza, eficácia e duração do trabalho, tendo como única excludente a possível existência de um quando de carreira.

  Chama-se a atenção para o fato de que os “Protocolos” têm dupla aplicação:

a) Aplicam-se aos empregados da própria Itaipu (Decreto nº 74.431/74);

b) Aplicam-se àqueles que não são empregados da Itaipu, mas de empreiteiros, subempreiteiros, locadores e sublocadores de serviços que mantêm contrato com a Itaipu (Decreto nº 75.242/1975).

9 TRABALHADOR TEMPORÁRIO

  A isonomia aplica-se excepcionalmente quando se trata de empregadores diferentes, ou, seja na hipótese de trabalhador temporário, cuja remuneração deverá ser a mesma daquela auferida por empregado de idêntica função da empresa tomadora, ou seja, cliente, conforme o comando contido no art. 12 da Lei nº 6.019/1974.

Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;

 Consequentemente, o princípio “trabalho igual, salário igual” vai ter aplicabilidade mesmo sendo diferentes os empregadores, quando o equiparando é trabalhador temporário, prestando serviços em empresa em que o paradigma é trabalhador permanente.

 Assim, ensina o magistrado Isis de Almeida, ao dizer que:

“A remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria na empresa tomadora – é o que li se estipula, e remuneração deve ser tomada no seu sentido mais amplo – digamos, assim, dentro do conceito abrangente com que figura no nosso direito trabalhista.

  Não há, portanto, como confundi-la com salário, e o trabalhador temporário tem que perceber o mesmo que seus colegas da “mesma categoria”, conforme diz a lei, incluindo-se todas as parcelas componentes da remuneração, tais como: gratificações habituais, prêmios, adicionais de periculosidade ou insalubridade, etc. – evidentemente, na proporção do tempo de serviço, quando se tratar de parcelas pagas semestral ou anualmente, ou quando se referem à antiguidade de casa.

  Acrescente que as utilidades de natureza remuneratória, fornecidas gratuitamente na empresa, deverão ser estendidas ao trabalhador temporário, nas mesmas condições em que o sejam ao trabalhador permanente da categoria, especialmente quando se tratar de substituição, caso em que o substituto servirá de paradigma.

  Na impossibilidade do fornecimento da utilidade, em face da exiguidade do tempo de duração da “missão”, ou por outro motivo qualquer, será ela convertida em dinheiro, arbitrando-se o respectivo valor nas tabelas de salário mínimo, exatamente como se procederia com um empregado que ingressasse na empresa no regime normal.

  Portanto, ao trabalhador temporário aplica-se o princípio da isonomia salarial, tendo por base o que se paga ao empregado da empresa tomadora de serviços, mesmo não sendo equiparando e paradigma pertencentes ao quadro pessoal do mesmo empregador.

10 TRABALHADOR TERCEIRIZADO

  Na terceirização uma empresa transfere suas atividades periféricas a outras empresas independentes e especializadas na realização dessas atividades.

  O empregado esta contratualmente vinculado a uma empresa, mas presta serviços a outra, sem que caracterize a hipótese de trabalho temporário, de modo exemplificativo temos: uma empresa de vigilância bancária coloca empregados seus a prestar serviços em determinado estabelecimento bancário, ao lado de vigilantes do próprio banco tomador de seus serviços; ou, uma empresa de prestação de serviços fornece motoristas a uma determinada unidade administrativa de uma empresa, enquanto, em outras, trabalham motoristas do quadro pessoal da própria empresa.

  Nos termos do art. 5º, caput, da Constituição, à terceirização, ou seja, os empregados, por empresas prestadoras de serviços para prestarem serviços a outras empresas, do contrario haverá seria violação ao principio constitucional da isonomia.

  Nessas condições, tem sido entendido que o direito à equiparação não é obstado pela falta de identidade de empregador, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 12, a, da Lei nº 6.019/74.

  Contudo, esse entendimento tem encontrado obstáculos em algumas decisões do TST, quando o salário dos empregados da tomadora é fixado por norma coletiva, sem a participação da real empregadora. Nesse caso, o TST tem negado a aplicação do principio da isonomia, sob o argumento de que a verdadeira empregadora não participou da norma coletiva em questão, logo, não haverá sujeitar-se ao cumprimento das clausulas ali inseridas.

11- O TRABALHADOR NO CONSÓRCIO EMPRESARIAL

  A propriedade de varias empresas não implica consórcio empresarial. Uma mesma pessoa, física ou jurídica, pode ser proprietária de empresas, sem qualquer ligação entre si. Exemplifica-se: A possui fabrica de motores, uma fabrica de condimentos culinários e uma fazenda para criação de gado de corte. Já no consórcio empresarial, as varias empresas não tem apenas o mesmo proprietário, mas estão interligadas entre si pela direção, controle e administração de negócios. Exemplifica-se: B é o proprietário de uma empresa industrial para venda de desses artefatos e de um banco que financia ao consumidor a empresa destes.

  Ainda que pertencentes a um mesmo proprietário, não estão obrigados a equiparação salarial empresas diferentes, ou seja, com personalidade jurídica própria e efetivamente autônomas. Exclui-se, evidentemente, a possibilidade de fraude, quando o empregador cria outra empresa de fins idênticos, apenas como expediente para evitar a igualdade salarial; no caso, aplica-se o art. 9 da CLT.

  Mas, desde que constate a existência de um verdadeiro consórcio empresarial, no qual a empresa estejam “sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica”, na forma do art. 2º, § 2º, da CLT, e, portanto, sendo consideradas, “ para efeitos da relação de emprego,” solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas, é necessário considerá-las única empresa, para fins equiparatórios. A lei, ao mencionar a responsabilidade solidaria para efeitos da relação de emprego, não faz quaisquer restrições, encontrando-se, entre os efeitos dos contrato de trabalho, a obrigação legal de respeitar o principio isonômico. Conclui-se que, identificados os requisitos equiparatórios, o fato de dois empregados trabalharem para duas empresas diferentes, componentes de um consórcio empresarial, não exclui a possibilidade da equiparação salarial.

5- PECULARIEDADES

1- JORNADAS DISTINTAS

  Ainda que os trabalhadores laborem em jornadas distintas, por exemplo, um labora em jornada diurna e o outro em jornada noturna, mas ambos realizam as mesmas tarefas, não há impedimento para que seja reconhecida a equiparação salarial, uma vez presentes os requisitos do artigo 461 da CLT. Nesse sentido tem se manifestado a jurisprudência:

Ementa: EQUIPARAÇÃO SALARIAL. TRABALHO EM TURNOS DIFERENTES. Não elide a pretensão relativa à equiparação salarial o fato de paradigma e paragonado trabalharem em turnos diferentes, desde que comprovada a simultaneidade na prestação dos serviços durante o mesmo lapso temporal.TRT- 12ªReg. – 2ªT. – RO – 1140/96 – Rel: Juiz João Cardoso.

2- EQUIPARAÇÃO EM CADEIA OU SUCESSIVA

  A equiparação salarial em cadeia ou a equiparação sucessiva de empregados ocorre quando um trabalhador postula a equiparação com um colega, que por sua vez teve seu salário majorado anteriormente em virtude de decisão judicial quando se reconheceu o direito à isonomia em relação à remuneração de um terceiro.

  A antiga redação da Súmula 6, item VI, disciplinava que, presentes os pressupostos da equiparação salarial, irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tivesse origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior.

  Assim, o Empregado B obtinha equiparação com A em virtude do exercício da mesma função. Posteriormente, C obtinha equiparação com B, D com C e assim sucessivamente, sendo que na chamada equiparação em cadeia, os reclamantes na verdade obtinham igual salário com o empregado A, sendo comparados, no entanto com paradigma diverso.

  Quando se pretende tirar da proposição (A = B), extraída na ação de equiparação salarial proposta pelo empregado (B), em face de seu empregador, que todos os iguais a (B) são também iguais a (A) o que se produz é, contra o direito em vigor, pois se tem uma ilimitada extensão subjetiva da coisa julgada, em prejuízo do empregador.

  Assim, estender a eficácia da coisa julgada produzida em ação de equiparação salarial proposta por um empregado a todos os demais empregados, seria o mesmo que transformar cada ação de equiparação salarial em verdadeira ação coletiva, com eficácia “erga omnes” da coisa julgada, sendo algo que contrasta com a natureza estritamente individual da ação de equiparação salarial e com a indeclinável limitação subjetiva da coisa julgada nela produzida.

  A nova redação da Súmula 6, item VI deixa claro a necessidade de observância de tais requisitos em relação ao paradigma do topo da cadeia, disciplinando que, presentes os pressupostos do artigo 461 da CLT (mesma função do colega exercida contemporaneamente ao mesmo empregador e no mesmo local de trabalho), irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado, detentor do ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação.

  Interpretar esse dispositivo de outra maneira conduz ao absurdo de equiparação entre pessoas que nunca tenham trabalhado no mesmo local, nunca tiveram a mesma produtividade, perfeição técnica. Até mesmo poderia ocorrer a equiparação entre pessoas que nunca tenham se conhecido, o que seria um absurdo.

  Com efeito, a modificação do entendimento cristalizado na Corte Superior Trabalhista é de há muito esperada, eis que o desrespeito ao instituto da equiparação endossado pelo anterior entendimento, para além de contradizer os alicerces do instituto, causava prejuízo e insegurança jurídica aos empregadores, que eram condenados às consequências jurídicas da equiparação quando ausentes os requisitos da equiparação salarial do postulante em relação ao paradigma.

3- MASSA FALIDA E EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

   No que tange a Massa Falida e as Empresas em Recuperação Judicial, não há nenhum óbice ao deferimento do pedido de equiparação salarial quando as atividades empresariais continuam normamente sob a direção do Síndico, haja vista serem empregadores como outro qualquer.

  Assim, não há que se fazer qualquer distinção entre o empregado da massa falida ou da empresa em recuperação que prestava serviço anteriormente à falência ou ao pedido de recuperação judicial e aquele que foi contratado pelo Síndico, após o evento falimentar ou o pedido de recuperação. Sendo o empregador o mesmo, está ele, sujeito ás disposições do artigo 461 da CLT.

4- TRANSFORMAÇÃO DO ÓRGÃO PÚBLICO EM PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO.

  Dentro da política de agilização dos órgãos públicos, tem ocorrido à privatização de determinados setores. Não raros, as Autarquias se transformam em Empresas Públicas ou em Sociedades de Economia Mista, passando o respectivo trabalhador ser regido pela legislação trabalhista.

  Nestes casos, a doutrina vem entendendo que somente a partir do momento em que o órgão público se transforma em pessoa jurídica de direito privado e que se torna aplicável o artigo 461 da CLT, passando, portanto, os empregados a fazer jus ao direito da isonomia salarial.

  A matéria merece considerações no que tange a questão do tempo de serviço. Assim, considerando a finalidade primordial do princípio isonômico - evitar tratamento discriminatório - e sendo o tempo de serviço na função fator de natureza essencialmente objetiva, pouco importa o regime jurídico sob o qual o empregado está prestando serviço. Portanto, o tempo na função deverá abstrair esse elemento, ou seja, a natureza da relação jurídica na prestação do trabalho.

  O inciso V da Súmula 6 do Colendo TST disciplina que: “A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelo salários do paradigma e do reclamante”

  O verbete em comento trata exatamente da equiparação salarial no caso de servidor público, seja ele estatutário ou celetista, que por ato de cessão passa a trabalhar ou para empresa púbica ou para sociedade de economia mista, preenchendo os requesitos do artigo 461 da CLT face ao seu colega de trabalho destas empresas.

  Note-se que, neste caso, o reconhecimento da equiparação salarial não passa pelo questionamento acerca da existência ou não do vínculo empregatício ente o servidor e a cessionária, bastando que se vislumbre que, o servidor cedido está subordinado aos dirigentes da cessionária, bem com prestará serviço essencial á atividade fim desta.

  Desse modo, a jurisprudência sumulada reconhece a possibilidade de equiparação salarial, apenas se a cessionária responder pelos salários tanto do reclamante quando do paradigma, sendo que o servidor cedido deve usufruir da faculdade de que trata o parágrafo 2º do artigo 3 da Lei nº 8212/91, qual seja, de não optar pela remuneração do cargo efetivo vinculada ao regime estatuário.

  Já no que tange a equiparação salarial entre servidores públicos, sejam eles estatutários ou celetistas, a jurisprudência entende juridicamente impossível à aplicação do artigo 461 da CLT, conforme disciplina a OJ SDI -1 297, do TST.

  Importante ressaltar que no que tange as empresas de direito privado, qualquer mudança na sua estrutura jurídica não afetará os contratos de trabalho dos seus empregados, conforme rezam os artigos 10 e 448 da CLT. Portanto, o tempo de serviço na função prestado antes e depois da alteração, será computado indistintamente para fins equiparatórios.

6- SUBSTITUÍÇÃO E CARGO VAGO

1- CONTEÚDO E ABRANGÊNCIA DA SUBSTITUIÇÃO

E DO CARGO VAGO

  Como nos ensina Maurício Godinho Delgado, a substituição de empregados pode ocorrer de três formas distintas, vejamos:

1) Substituição provisória ou interina: aquela que abrange prazos delimitados, porém capaz, por sua extensão, de provocar efeitos salariais diferenciados em favor do empregado substituto;

2) Substituição meramente eventual: aquele que se concretiza por curtíssimo período, sem possibilidade de proporcionar efeitos salariais diferenciados em beneficio do trabalhador;

3) Substituição permanente: aquela que se relaciona de maneira à ocupação definitiva do cargo pelo obreiro, haja vista o trabalhador que anteriormente ocupava ocargo ter sido deslocado de função ou ter tido seu contrato encerrado.Neste caso se trata de ocupação de cargo vago.

  O tema da substituição vem tratado no artigo 450 da CLT, o qual consagra uma garantia ao empregado substituto, pois disciplina que ao empregado chamado para ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, será garantido a contagem de tempo no serviço, bem como a volta no cargo anterior

  Todavia, a legislação trabalhista nada dispõe a respeito do salário do substituto, sendo que a jurisprudência do TST definiu seu posicionamento sobre a questão da seguinte forma: Súmula 159, do TST:

“I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído; II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor”.

  Desse modo, restou pacificado que a única modalidade de assegurar ao trabalhador substituto o direito a salário igual ao do substituído é na modalidade de substituição provisória, seguindo a classificação do professor Maurício Godinho Delgado, posto que, a Súmula acima descrita dispõe que na substituição meramente eventual o efeito salarial não ocorre em razão do curtíssimo período em que ocorre a substituição. Já no que tange ao cargo vago ou na chamada, pelo doutrinador acima mencionado, substituição permanente, o TST entendeu que não se trata de efetivamente de substituição, não se assegurando ao empregado o salário igual ao do antecessor.

  Importante dizer que não há que se confundir acúmulo de função e desvio de função com substituição.

  O acúmulo de função ocorre quando um empregado embora desenvolvendo normamente sua função passa a desempenhar também a função de outro empregado. Nesse caso ocorrerá acúmulo de função e o trabalhador passa a fazer jus a um adicional na sua remuneração.

  Já o desvio de função ocorre quando o empregado, não obstante, contratado para desempenhar determinada função, passa a exercer nova função, em geral mais qualificada, sem a paga correspondente, fazendo jus às diferenças salariais em razão do exercício da função mais qualificada, bem como outras vantagens do cargo. .

7 - VERBAS EQUIPARÁVEIS

1- GENERALIDADES

  No que tange as verbas que devem ser equiparadas, a doutrina majoritária entende que, a equiparação salarial deve ocorrer levando em consideração apenas o salário base. Esse é o entendimento, como já disse majoritário, expressado aqui pelos ensinamentos da professora Carla Romar[27]: “São excluídas da equiparação salarial as vantagens pessoais do paradigma, limitando-se o reconhecimento do direito à equiparação apenas em relação ao seu salário-base”:

  Entretanto, o doutrinador Fernando Américo Veiga Damasceno[28], no seu livro titulado “Igualdade de Tratamento no Trabalho”, discorre sobre a possibilidade de equiparação com as gratificações, gorjetas, adicional por tempo no serviço, prêmios, ajuda de custo e diárias, quebra de caixa, salário utilidade, adicional salarial etc, vejamos:

a) Gratificações: As gratificações ajustadas expressa ou tacitamente, integram o salário do obreiro. Consequentemente, devem ser consideradas para fins equiparatórios.(...)

b) Gorjetas: O principio de igual salário tem aplicação à totalidade da remuneração, inclusive no que se refere à gorjeta.

c) Adicional por tempo de serviço: O adicional por tempo de serviço, desde que se coloquem todos os empregados em condições de recebê-lo, não desvirtua o princípio da igualdade salarial.

d) Prêmios: Atribuir prêmios a empregados não ofende o princípio da isonomia salarial. Mas mister se faz que tais prêmios sejam dados a todos os empregados que consigam atingir as condições preestabelecidas para sua conquista,s em qualquer discriminação.

e) Ajuda de custo e diárias: Aos empregados em situações idênticas seria discriminatório conceder diárias ou ajuda de custo diferentes. O princípio “igual trabalho, igual salário” exige o tratamento não discriminatório em toda sua amplitude, até mesmo no pagamento de verbas que visam reembolsar ou indenizar o empregado de despesas efetuadas no interesse do desenvolvimento do trabalho. Não teria cabimento o empregador indenizar despesas de viagem a serviço de um empregado e permitir-lhe ficar em hotel de determinada categoria, não o fazendo com outro empregado exercente da mesma função.

f) Quebra de Caixa: O Enunciado nº 247, do TST entende que a verba de quebra de caixa “(...) possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais”. Entretanto, mesmo que assim não fosse, e a verba fosse indenizatória, seria discriminar concedê-la a alguns empregados que manipulam valores e sonegá-la a outros, por tratar-se de vantagem que decorre exclusivamente da natureza do serviço prestado.

g) Salário utilidade: A utilidade é um componente salarial. Nãos seria tolerável que o empregador a concedesse a um empregado e não o fizesse com relação a outro, em idênticas condições. Entretanto, caso seja impossível ao empregador conceder a utilidade ao equiparando (p. ex., fornecer habitação), deverá compensar a disparidade salarial com o correspondente valor em dinheiro, para que se atinja o salário igual para o trabalho igual.

h) Adicionais salariais: Também são objeto de equiparação os porcentuais dos diversos adicionais salariais: adicional noturno, adicional e insalubridade ou periculosidade, adicional de transferência etc.”

( colocar o rodapé, pags, 123/126)

Ousamos discordar do ilustre doutrinador, haja vista entendermos que tais verbas percebias pelo obreiro decorre de vantagens pessoais, como, por exemplo, a gratificação por tempo de serviço. Assim, comungamos do entendimento da doutrina majoritária.

8- PRESCRIÇÃO

1- A APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO NA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

  A isonomia salarial resulta da determinação legal, portanto, a circunstância do empregado não reclamar a equiparação salarial a partir do primeiro momento em que toma conhecimento da violação ao princípio isonômico, não significa abdicação do direito ao salário equitativo, direito este garantido por norma de ordem pública.

  Desse modo, na demanda de equiparação salarial, a prescrição só alcança as diferenças salariais asseguradas em lei (artigo 461 da CLT) vencidas no período anterior aos cinco anos que se precederem ao ajuizamento da ação, tendo em vista que a lesão se renova mês a mês, sempre que se torna exigível a parcela de trato sucessivo. A prescrição é, portanto, parcial (Súmula 6, inciso IX, do TST).

9- ÔNUS DA PROVA

1- BREVE NOTA DO ÔNUS DA PROVA

  A questão do ônus da prova da equiparação salarial é basicamente igual a qualquer lide trabalhista, isto é, cabe ao autor provar o fato constitutivo da ação, enquanto ao empregador cabe a prova dos fatos modificativos, impeditivos e extintivos do pleito.

  Portanto cabe ao empregado comprovar o fato constitutivo do seu direito, isto é, a identidade d função. Já o empregador, cabe comprovar os fatos modificativos, impeditivos e extintivos de direito, ou seja, o valor desigual do trabalho, a menor produtividade e perfeição técnica do postulante, local diverso de trabalho do paradigma, e tempo superior a 2 anos na função, bem como a existência de quadro de carreira ou a readaptação do paradigma.

  Vale dizer que há doutrinadores que sustentam que o ônus da prova da equiparação salarial não deve ser suportado pelo empregado, nem mesmo no que tange a identidade de função.

  Outra corrente entende que ao empregado compete a prova de todos os requesitos legais da equiparação salarial, uma vez serem eles constitutivos do seu direito.

Conclusão

 Diante do trabalho apresentado, procuramos demonstrar e, assim concluir, que a equiparação salarial ou isonomia salarial é um desdobramento do princípio da dignidade humana, decorrendo também das transformações economias ocorridas no século XIX.

 No Brasil tal preceito, embora presente em outras Constituições Brasileiras se consolidou como direito fundamental somente na Constituição de 1988, estando também prevista na lei ordinária, artigo 461 da CLT.

 Concluímos que a equiparação salarial ocorre quando presentes certos requisitos, os quais estão explícitos no artigo 461 da CLT, quais sejam: trabalho na mesma função; trabalho para o mesmo empregador; trabalho na mesma localidade; trabalho de igual valor; trabalho com a mesma produtividade; trabalho com a mesma perfeição técnica e inexistência de tempo superior a dois anos.

  Verificamos ainda, que existem algumas hipóteses que retiram do trabalhador o direto a equiparação salarial, sendo elas a existência do quadro de carreira na empresa e sendo o paradigma pessoa readaptado.

  Posteriormente, analisou-se que, muito embora prevaleça à igualdade como preceito fundamental, existe grande desigualdade salarial entre homens e mulheres, o que não se pode mais admitir.

  Concluímos ainda, que é possível a equiparação salarial entre trabalho intelectual; entre as profissões regulamentadas; entre os professores; entre os rurícolas; entre domésticos; entre os exercentes de cargo de confiança; entre os trabalhadores temporários e terceirizados; entre os trabalhadores de consórcio de empregadores e entre brasileiros e estrangeiros.

  Pode-se notar que é possível a equiparação salarial entre trabalhadores que laborem em jornadas distintas, bem como vimos que se fazia necessária a alteração da Súmula 6 do TST no que tange ao item VI, visto ao absurdo que ocorria quando se falava em equiparação em cadeia ou sucessiva.

  Concluímos que os trabalhadores da massa falida e das empresas em recuperação judicial podem postular a equiparação salarial, desde que preenchidos os requesitos do artigo 461 da CLT.

  Verificamos que quando um órgão público se transforma em pessoa jurídica de direito privado a equiparação somente é exigível a partir do momento em que ocorre a transformação. Entretanto conta-se o tempo de serviço na função do trabalhador que laborava para o órgão público. No que tange a cessão do servidor, a Súmula 6 prevê essa possibilidade, tendo este servidor direito a equiparação desde que preenchidos os requesitos do artigo 461.

  No que tange a substituição e cargo vago, concluímos que quando ocorre à substituição que não tenha caráter eventual, o substituto faz jus ao mesmo salário do substituído, todavia, se o cargo restar vago em definitivo, o trabalhador que passa a ocupá-lo não faz jus ao salário do obreiro que saiu.

  Debatemos sobre as verbas equiparáveis, sendo que a conclusão que se chegou após o estudo realizado foi que, a equiparação salarial ocorre em face do salário base do empregado paradigma, muito embora, encontramos na doutrina, defensores da tese de que a equiparação salarial pode ocorre em face de gratificações, prêmios, gorjetas, adicional de tempo de serviço etc

  Analisando a prescrição, concluímos que a mesma ocorre de forma parcial, ou seja, só alcança as verbas no período anteriores há cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, uma vez que se trata d direito previsto em lei.

  Por fim, ao tratarmos do ônus da prova, verificamos que a distribuição do ônus da prova segue o disposto no artigo 333 do CPC e 818 da CLT, sendo assim, do empregado o ônus dos fatos constitutivos do seu direito e do empregador o dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, André Paes de. CLT e Súmulas do TST Comentadas. 4.ed. - São Paulo: Rideel, 2011.

_____________________. Vade Mecum Trabalhista. 5ª ed. São Paulo, Rideel, 2011.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2013.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 34.ed. Atualizada por Eduardo Carrion - São Paulo: Saraiva, 2009.

DELGADO, Mauricio Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 12.ed. - São Paulo: LTr, 2013.

_______________________. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2010.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição. Editora Forense. 2010. Rio de Janeiro.

GRAVATÁ, Isabelli. ANTUNES, Leandro. AIDAR, Leticia. BELFORT, Simone. CLT Organizada. 3.ed. - São Paulo: LTr, 2013.

HOUAISS, Antônio. VILLAR, Mauro de Salles. FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. 4. ed. - Rio de Janeiro: Objetiva, 2012..

MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17ª.ed. ver.atual.Rio de Janeiro, FGV, 1997.

MARTINEZ. Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 3ª.ed. São Paulo, Saraiva, 2012.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso se Direito de Trabalho. 26ª Edição. Editora Saraiva. 2011. São Paulo.

NETO, Francisco Ferreira Jorge Neto. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2ª Edição. Editora Lumen Juris. 2004. Rio de Janeiro.

SABBAG, Eduardo de Moraes. Redação Forense e Elementos da Gramática. 6. ed. rev.e atual. – São Paulo, RT, 2012.

SUSSEKIND. Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANA, Segadas. LIMA, Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho. vol. 1.e 2. 22ª ed. São Paulo: LTr, 2005.

FONTES ACESSADAS PELA INTERNET:

www.jusbrasil.com.br

www.luisrobertobarroso.com.br

www.oit.org.br

www.sintese.com

www.tst.jus.br

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[1] www.luisrobertobarroso.com.br

[2] Almeida, André Luiz Paes de. Vade Mecum Trabalhista. 5ª Edição. Editora Rideel. 2011. São Paulo. Pg. 5

[3] Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª edição. Ed. Saraiva. 2011. São Paulo. Pg. 819

[4] web portal.mj.gov.br

[5] Nascimento, Amauri Mascaro.op. cit., p.820.

[6] Almeida, André Luiz Paes de. Vade Mecum Trabalhista. 5ª Edição. Editora Rideel. 2011. São Paulo. Pg.14.

[7] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição. Ed. Forense. 2010. Rio de Janeiro. p. 466.

[8] Almeida, André Luiz Paes de.op. Cit., p.200

[9] Meirelles Hely Lopes, Direito Administrativo brasileiro, 26. Ed, São Paulo, Malheiros, 2001, p.409-410.

[10] Almeida, André Luiz Paes de.op. Cit., p.880.

[11] Almeida, André Luiz Paes de.op. Cit., p.200.

[12] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. op. p. 482.

[13] Martins, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2006. Pg. 298.

[14] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição. Ed. Forense. 2010. Rio de Janeiro. Pg. 482.

[15] Neto, Francisco Ferreira Jorge. Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2ª Edição. Ed. Lumen Juris. 2004. Rio de Janeiro, Pg. 522.

[16] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa.op.cit., p. 472.

[17] Nascimento, Amauri Mascaro.op.cit., p.827.

[18] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa.op.cit., p. 474.

[19] Neto, Francisco Ferreira Jorge. Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa.op.cit., p. 521.

[20] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa.op.cit, p. 476.

[21] Neto, Francisco Ferreira Jorge. Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa.op.cit., p. 520.

[22] Almeida, André Luiz Paes de. op. cit., p.24.

[23] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa.op.cit., p.473.

[24] Nascimento, Amauri Mascaro.op.cit., p. 828.

[25] Martins, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 8ª Edição. Ed Atlas. 1997. São Paulo. Pg. 345.

[26] Almeida, André Paes de. CLT e Súmulas do TST Comentadas. 4ªed.atual. São Paulo, Ridell, 2011.

[27] ROMAR, Carla. Direito Esquematizado. p.382.

[28] DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. ps. 123/126