Tribunal de Contas da União TCU: XXXXX - Inteiro Teor

GRUPO II - CLASSE VII – Plenário

TC-XXXXX/2013-7

Natureza: Representação

Entidade: Universidade Federal Fluminense

Representante: Brasil Casa e Construção Ltda. (CNPJ 12.XXXXX/0001-36)

Interessados: Lemarc Comercial Ltda. (CNPJ 10.XXXXX/0001-98), Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda. (CNPJ 97.519.134/0001/55)

Responsáveis: Alexandre Perez Marques (CPF XXXXX-72) e Leonardo Vargas da Silva (CPF XXXXX-49)

Advogados constituídos nos autos: Bruno Calfat (OAB/RJ 105.258) e outros (peças 42 e 46), André Luiz Guimarães Araújo (OAB/RJ 105.354, peças 80 e 86-89)

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO, COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. SUPOSTAS IRREGULARIDADES OCORRIDAS EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. CAUTELAR CONCEDIDA. CONFIRMAÇÃO DE IMPROPRIEDADES QUE CONTRIBUÍRAM DE MANEIRA DETERMINANTE PARA QUE PROPOSTAS MAIS VANTAJOSAS FOSSEM INDEVIDAMENTE DESCLASSIFICADAS. DETERMINAÇÃO PARA ADOÇÃO DE MEDIDAS COM VISTAS À ANULAÇÃO DO CERTAME. ACOLHIMENTO PARCIAL DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA APRESENTADAS PELO PREGOEIRO RESPONSÁVEL PELA CONDUÇÃO DO PREGÃO. MULTA. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA APRESENTADAS PELO PRÓ-REITOR DE ADMINISTRAÇÃO DA UFF, COM CONSEQUENTE EXCLUSÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL. CIÊNCIA.

RELATÓRIO

Transcrevo, com fundamento no art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, a instrução lavrada pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro (peça 98), e que contou com a anuência do corpo diretivo daquela unidade (peças 99 e 100):

“INTRODUÇÃO

Trata-se de expediente encaminhado pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda. (CNPJ 12.XXXXX/0001-36) acerca de supostas irregularidades que teriam sido praticadas pelo pregoeiro Alexandre Perez Marques no curso do pregão eletrônico 70/2012, promovido pela Universidade Federal Fluminense (UFF), em decorrência do qual foi assinada, em 7/12/2012, ata de registro de preços para aquisição parcelada de materiais de construção (peça 1-2).

As instruções anteriores constam das peças XXXXX-21, 44-46 e 59-61.

HISTÓRICO

Em despacho de 21/3/2013, o Ministro-relator decidiu (peça 62):

9.1. manter a medida cautelar adotada em 21/3/2013, até que o Tribunal delibere definitivamente sobre o mérito das questões suscitadas nesta representação;

9.2. deferir o pedido de ingresso como parte interessada no processo formulado pela Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda.;

9.3. realizar a oitiva da empresa Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda. para que, na defesa de seus interesses e se assim o desejar, se pronuncie, no prazo de quinze dias a contar da ciência, a respeito do teor da presente representação;

9.4. com fundamento no art. 157 do Regimento Interno do TCU, realizar diligência junto à Universidade Federal Fluminense para que, no prazo de quinze dias a contar da ciência, envie a esta Corte de Contas, os seguintes documentos e informações relativas ao pregão eletrônico 70/2012:

9.4.1. planilha, em meio eletrônico, contendo os valores dos melhores lances ofertados pelas licitantes para cada um dos itens de todos os grupos do pregão;

9.4.2. cópia legível do parecer da Procuradoria Federal junto à Universidade Federal Fluminense exarado em 25/10/2012 no processo 23069.053588/2012-57;

9.5. realizar, com fundamento no art. 250, inciso IV, c/c o art. 237, parágrafo único, do RI/TCU, a audiência dos responsáveis a seguir indicados, para que, no prazo de quinze dias a contar da ciência, apresentem razões de justificativa pelas irregularidades indicadas:

9.5.1. Sr. Alexandre Perez Marques, pregoeiro (CPF XXXXX-72):

9.5.1.1. recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para os grupos 9 e 10 do pregão eletrônico 70/2012 – que foram R$ 326.637,44 e R$ 12.082.993,30 inferiores às propostas da empresa vencedora do certame, respectivamente – sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei 8.666/93 e prevista no item 11.5 do edital visando esclarecer a marca dos produtos ofertados pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda.;

9.5.1.2. recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1 do Pregão Eletrônico 70/2012 – que foi R$ 49.858,35 inferior à proposta da empresa vencedora do certame – uma vez que a Lemarc Comercial Ltda. ofertou lances para os itens 9, 12, 13, 14 e 48 significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta, como foi o caso da Casa e Construção Ltda., e tendo em vista que o critério de julgamento era o menor preço por grupo, conforme item 11.1 do edital;

9.5.1.3. lançamento de quantidades de itens, no sistema Comprasnet, diversas daquelas previstas no edital do pregão 70/2012 e seus anexos e sem que houvesse pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001, uma vez que a pesquisa de preços constante processo 23069.XXXXX/2012-57 dizia respeito somente às quantidades estimadas para a UFF, não levando em consideração as quantidades estimadas pelos órgãos participantes da IRP 26/2012 e, portanto, não refletindo possíveis ganhos de escala;

9.5.1.4. lançamento, no sistema Comprasnet, dos itens 293 a 308 do grupo 5 sem que tenha sido feita pesquisa de preço para tais itens, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001;

9.5.2. Sr. Leonardo Vargas da Silva, Pró-reitor de Administração da UFF (CPF XXXXX-49):

9.5.2.1. homologação do pregão 70/2012 sem que houvesse pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001, uma vez que a pesquisa de preços constante processo 23069.XXXXX/2012-57 dizia respeito somente às quantidades estimadas para a UFF, não levando em consideração as quantidades estimadas pelos órgãos participantes da IRP 26/2012 e, portanto, não refletindo possíveis ganhos de escala;

9.5.2.2. homologação do resultado do pregão para os itens 293 a 308 do grupo 5, embora não tenha sido feita pesquisa de preço para tais itens, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001 (v. parágrafo 52 desta instrução).

9.6. retornar os autos à Secex-RJ para as providências a seu cargo.

A oitiva da empresa Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda. foi realizada por meio do Ofício 1642/2013-TCU/SECEX-RJ, de 5/8/2013 (peça 77). A resposta da empresa consta da peça 90, que foi subscrita também pelas empresas Lemarc Comercial Ltda., Favarim Material de Construção Ltda., Salgado & Amaral Casa e Construção Ltda. e Molujo Casa e Construção Ltda., todas representadas pelo mesmo advogado, Sr. André Luiz Guimarães Araújo. Cumpre registrar que somente as empresas Lemarc Comercial Ltda. e Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda. figuram como interessadas neste processo.

A diligência junto à UFF, dirigida ao reitor Roberto de Souza Salles, foi feita por meio do Ofício 1259/2013-TCU/SECEX-RJ, de 28/6/2013, que foi entregue na Universidade em 12/7/2013 (peças 64 e 71). Em resposta, a UFF encaminhou o documento constante das peças XXXXX-95.

As audiências dos Srs. Alexandre Perez Marques e Leonardo Vargas da Silva foram efetivadas por meio dos Ofícios 1260 e 1261/2013-TCU/SECEX-RJ, de 28/6/2013, recebidos em 12/7/2013 (peças XXXXX-66, 70 e 73). Em resposta, os responsáveis apresentaram razões de justificativa em conjunto, constantes da peça 74.

EXAME TÉCNICO

I. Análise de resposta à diligência

Como vimos acima, foram solicitados à UFF:

planilha, em meio eletrônico, contendo os valores dos melhores lances ofertados pelas licitantes para cada um dos itens de todos os grupos do pregão;

cópia legível do parecer da Procuradoria Federal junto à UFF exarado em 25/10/2012 no processo 23069.053588/2012-57.

No que concerne à cópia legível do parecer da Procuradoria Federal junto à UFF, ela consta da das páginas XXXXX-6 da peça 94.

Com relação à planilha mencionada na alínea ‘a’, ela consta da peça 95. Entretanto, exame rápido mostra que ela apresenta parcela relevante de informações erradas ou ausentes (peça 96):

grupo 2 (itens 51 a 118): não foi informado o melhor lance da empresa Paderni & Rozera Ltda. para o item 51 e foram informados valores de melhores lances para empresas que não participaram deste grupo, a saber, ADX Comércio e Serviços de Máquinas Produtos e Equipamentos Ltda. e Duque Tubos e Conexões Ltda.;

grupo 3 (itens 119 a 207): não foram informados os melhores lances da empresa Led Work Comércio e Serviços Ltda. para os itens 121 e 130 e foram informados valores de melhores lances para os itens 119 a 162 para empresas que não participaram deste grupo, a saber, ADX Comércio e Serviços de Máquinas Produtos e Equipamentos Ltda. e Duque Tubos e Conexões Ltda.;

grupo 4 (itens 208 a 257): não foram informados os melhores lances da empresa Granite and Marble of the World Eireli e foram informados valores de melhores lances para empresas que não participaram deste grupo, a saber, Troiana Equipamentos Ltda., Paderni & Rozera Ltda. e Led Work Comércio e Serviços Ltda.;

grupo 5 (itens 258 a 359): não foram informados os melhores lances da empresa Diego Rodrigues Garcia Ferramentas para os itens 258 a 300 e foram informados valores de melhores lances para os itens 258 a 300 para empresas que não participaram deste grupo, a saber, Troiana Equipamentos Ltda., Paderni & Rozera Ltda. e Led Work Comércio e Serviços Ltda.;

grupo 6 (itens 360 a 436): não foram informados os melhores lances da empresa Favarim Materiais de Construção Ltda. e foram informados valores de melhores lances para empresas que não participaram deste grupo, a saber, Salgado & Amaral Casa e Construção Ltda., Molujo Casa e Construção Ltda. e Distribuidora Vila Lage de Materiais de Construção Ltda.;

grupo 7 (itens 437 a 488): não foram informados os melhores lances das empresas Decor Divi Divisórias Móveis Decorações e Reformas Ltda., Diboa Comercial Ltda., Salgado & Amaral Casa e Construção Ltda., Molujo Casa e Construção Ltda. e Lemarc Comercial Ltda. para os itens 451 a 488; não foram informados os melhores lances para os itens 437 a 450 das empresas Paderni & Rozera Ltda., Led Work Comércio e Serviços Ltda., Flash Comércio de Materiais Elétricos Serviços Ltda. e LZ Comércio Eireli; não foram informados os melhores lances da empresa Energic Comércio de Materiais Elétricos Ltda.; e foram informados valores de melhores lances para os itens 437 a 450 para a empresa Diego Rodrigues Garcia Ferramentas, que não participou deste grupo;

grupo 8 (itens 489 a 579): não foram informados os melhores lances das empresas Decor Divi Divisórias Móveis Decorações e Reformas Ltda., Diboa Comercial Ltda., Salgado & Amaral Casa e Construção Ltda., Molujo Casa e Construção Ltda., Lemarc Comercial Ltda. e Energic Comércio de Materiais Elétricos Ltda. e foram informados valores de melhores lances para a empresa Paderni & Rozera Ltda., que não participou deste grupo;

grupo 9 (itens 580 a 638): não foram informados os melhores lances das empresas Decor Divi Divisórias Móveis Decorações e Reformas Ltda., Diboa Comercial Ltda., Salgado & Amaral Casa e Construção Ltda., Molujo Casa e Construção Ltda., Lemarc Comercial Ltda., M. da Conceição Tintas, Cor de Prata Distribuidora de Materiais para o Lar, Tecnocoat do Brasil Indústria e Comércio de Tintas Ltda., e Stilcor Indústria de Tintas Ltda. para os itens 580 a 599 e foram informados valores de melhores lances para os itens 580 a 599 para empresas que não participaram deste grupo, a saber, Paderni & Rozera Ltda., Led Work Comércio e Serviços Ltda., Flash Comércio de Materiais Elétricos Serviços Ltda. e LZ Comércio Eireli;

grupo 10 (itens 639 a 689): não foram informados os melhores lances das empresas Led Work Comércio e Serviços Ltda., Mourão e Santos Comercial Ltda. e Eletro Centro Ltda. e foram informados valores de melhores lances para empresas que não participaram deste grupo, a saber, Tecnocoat do Brasil Indústria e Comércio de Tintas Ltda. e Stilcor Indústria de Tintas Ltda.

O objetivo da diligência, como consignado na instrução anterior, era verificar a existência de disparidade entre os lances ofertados no pregão e o valor estimado pela UFF (peça 59, p. 17-18):

42. Conforme planilha constante da peça 58, as quantidades efetivamente licitadas representam acréscimos de 185% até 850% em relação às quantidades que foram objeto de pesquisa de preços pela UFF. Dois itens apresentaram aumentos de 185% e 190%. A maioria (584) sofreu acréscimos entre 200% e 300%. Outros 89 itens tiveram suas quantidades aumentadas em 301% a 400%. E quatorze itens tiveram incrementos entre 401% e 850%.

43. A pesquisa de preço realizada pela UFF não reflete, destarte, eventuais ganhos de escala decorrentes dos acréscimos resultantes do somatório das quantidades dos órgãos participantes do pregão 70/2012. Não serve, portanto, com referência de preço para o certame. A disparidade entre os lances ofertados pelas licitantes para alguns itens dos grupos 9 e 10, como vimos no parágrafo 29 acima, reforça a conclusão de que os preços pesquisados podem não refletir a realidade do mercado. Cumpre ressaltar que, como a UFF não enviou a planilha solicitada no item ‘e’ da diligência, não pudemos verificar a existência de disparidade entre os lances ofertados para os demais itens do pregão.

Diante, contudo, das omissões e erros encontrados na planilha, forçoso é concluir que ela não se presta para a finalidade a que se destinava. A planilha teria sido elaborada por Alexandre Perez Marques, como indicado em sua última página (peça 95, p. 8).

Cabe lembrar que a planilha foi solicitada por duas vezes. Por ocasião da primeira diligência, realizada por meio do Ofício 378/2013-TCU/SECEX-RJ, de 21/3/2013, a única informação dada a respeito constava da resposta à oitiva do pregoeiro Alexandre Perez Marques que, na época, declarou o seguinte (peças 23 e 30, p. 3):

A solicitação de planilha com os valores de todos os lances das empresas participantes, para todos os itens de todos os grupos, demandaria um tempo enorme, em face de termos que identificar na ata de reunião, cada CNPJ de cada empresa para procurarmos os valores dos último lance ofertado. Devido a essa identificação minuciosa, o prazo extrapolaria.

Como a UFF não enviou a planilha solicitada e tampouco pediu prorrogação de prazo para fornecê-la, nova diligência foi feita por meio do Ofício 1259/2013-TCU/SECEX-RJ, dirigido ao Reitor da UFF, Roberto de Souza Salles, e recebido em 12/7/2013 (peças 64 e 71).

Decorrido o prazo de quinze dias para atendimento da diligência, contudo, a única informação a respeito da referida planilha constava das razões de justificativa dos responsáveis, que repetiam, praticamente ipsis litteris, a mesma declaração dada anteriormente pelo pregoeiro em sede de oitiva (peça 74, p. 2):

A solicitação de planilha com os valores de todos os lances das empresas participantes, para todos os itens de todos os grupos, demandaria um tempo enorme, em face de termos que identificar na ata de reunião do pregão, cada CNPJ de cada empresa para procurarmos os valores dos últimos lances ofertados. Devido a essa identificação minuciosa, o prazo extrapolaria.

Somente em 20/9/2013, 53 dias após o vencimento do prazo para atendimento da diligência, a UFF enviou – intempestivamente, portanto – a planilha solicitada, que, contudo, está eivada de omissões e incorreções, como vimos acima, carecendo de confiabilidade que permita realizar a análise pretendida.

Embora a informação tenha sido fornecida intempestivamente e seja imprestável para o fim a que se destinava, deixamos de propor a realização de nova diligência, haja vista que, como se verá no curso desta instrução, é possível, desde já, apreciar o mérito do presente processo.

Pelo mesmo motivo deixamos de propor a aplicação de multa por não atendimento, no prazo fixado, à diligência do Relator, uma vez que há jurisprudência do TCU no sentido de não haver apenação quando se tratar de atraso no cumprimento da diligência ou for possível examinar o mérito do processo, como se vê nos excertos transcritos abaixo:

Acórdão 5.952/2009-2ª Câmara

Proposta de Deliberação

(...)

6. Quanto à sugestão do Representante do MP/TCU, no sentido de se aplicar a multa prevista no art. 58, inciso IV, da referida lei, ao Presidente do FNDE pela demora injustificada no atendimento à diligência deste Tribunal, entendo que tal medida deva ser utilizada apenas em caso de não cumprimento de diligência, mas não no de mero atraso.

(...)

Acórdão 2.684/2009-2ª Câmara

Voto

(...)

5. No que tange à proposta de aplicação de multa ao gestor do FNMA [Fundo Nacional do Meio Ambiente] por não-atendimento à diligência da Secex/RS no prazo estipulado, entendo que o atraso na resposta não trouxe maiores prejuízos ao andamento do processo. Além do mais, quando reiterado os termos da diligência, o gestor apresentou as informações requeridas em tempo hábil. Assim, excepcionalmente, pode ser relevada a intempestividade observada, cabendo apenas alertar que o descumprimento de qualquer das determinações prolatadas por esta Corte, sem causa justificada, ensejará a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992.

(...)

Acórdão 2.682/2010-Plenário

Proposta de Deliberação

(...)

8. Quanto ao não atendimento, por parte do CEDISC, da diligência efetuada pela unidade técnica mediante o Ofício nº 817/2010, o qual foi recebido pelo órgão em 31/5/2010, convém lembrar que, por força do art. 58, IV, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, tal ocorrência pode ensejar a apenação do gestor responsável.

9. É certo que a desídia do responsável traz, em regra, transtornos indesejáveis à instrução dos autos. Porém, no caso em tela, ela não impediu ou tornou inoportuna a derradeira manifestação da unidade técnica. É que as informações obtidas junto ao Ministério do Turismo já foram suficientes para elidir a questão suscitada no processo, sem ocasionar prejuízos à análise futura do mérito das contas do convênio. Todavia considero pertinente apenas alertar ao CEDISC sobre a possibilidade de aplicação de multa aos responsáveis, em caso de não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, à diligência ou decisão do Tribunal.

(...)

Acórdão 4.396/2009-1ª Câmara

Voto

5. Deixo de acolher, entretanto, a proposição de sanção ao gerente do Banco do Brasil em razão do não-atendimento à diligência deste Tribunal [que seria a obtenção, sem sucesso, de cópia dos documentos que evidenciassem a movimentação financeira da conta específica do convênio da prefeitura], por entender que, em que pese a efetiva constatação do descumprimento da medida saneadora, essa não se mostrava imprescindível ao deslinde do processo, uma vez que os elementos trazidos aos autos foram suficientes para permitir o juízo de convicção acerca do caso.

6. Devo ressaltar, contudo, que a conduta do referido gerente é reprovável, pois caracterizou o desatendimento injustificado de diligência do TCU, fato que é passível de multa, inclusive, sem a prévia oitiva do responsável (art. 268, § 3º, do Regimento Interno do TCU).

7. Entretanto, nesse caso concreto, tendo em vista as peculiaridades apresentadas, penso que, excepcionalmente, pode-se relevar a aplicação da penalidade pecuniária.

(...)

Acórdão 1.319/2008-2ª Câmara

Voto

(...)

5. Por fim, a unidade técnica propõe a aplicação de multa do art 58, inciso IV, da Lei 8.443/1992, ao Reitor da Universidade Federal do Ceará, Sr. [omissi], por entender que restou clara a conduta omissiva do dirigente da Universidade em não atender às diversas diligências que lhe foram encaminhadas, como faz prova a documentação constante dos autos.

6. Deixo, no entanto, de acolher a proposta formulada pela unidade técnica, pois mesmo que pertinentes as informações que se pretendia obter por meio da diligência, foi possível a análise de mérito dos atos apreciados sem a presença dos elementos solicitados, não havendo, portanto, qualquer embargo à atuação do Controle Externo a ser imputado a esse dirigente.

Além dos julgados acima, consideramos oportuno mencionar o Acórdão 2.873/2008-TCU-Plenário, acerca de levantamento de auditoria em contratos para a construção do metrô de Salvador /BA:

Relatório

(...)

Como não havia no contrato e nos termos aditivos planilhas discriminativas e detalhadas de todos os serviços necessários à conclusão da obra, o Consórcio Metrosal encaminhou um ‘reorçamento’, com quantidades e preços unitários a refletir o projeto básico do empreendimento, que poderia representar um novo elemento no Processo a demonstrar a justeza dos preços globais do contrato SA-01. A retenção cautelar de R$ 20 milhões dos Acórdãos 2.369/2006-P, 1.949/2007-P e 1.167/2008-P, portanto, poderia ser desconsiderada ¿ ou aumentada.

Avaliou-se o ‘novo orçamento’ e encontraram-se as seguintes inconsistências:

Superficialidade e impropriedades na avaliação do ‘reorçamento’ pela CTS e pela CBTU;

Data base inadequada nos preços unitários de referência;

Os quantitativos não se referem ao projeto básico, projeto executivo ou aos termos aditivos;

Incoerências e superestimativas de concreto, aço e formas na estrutura dos elevados;

Superestimativa da Administração Local;

Discrepância ente os novos preços unitários orçados e os contratados;

Sobrepreço nos custos unitários;

Demonstrou-se que o ‘reorçamento’ não reflete as condições iniciais do projeto básico. Também não traduz o projeto executivo, nem os aditivos. Há fortes indícios de um inflamento da administração local a repercutir consideravelmente no preço final de venda. Portanto, diante de tais inferências, o ‘reorçamento’ não é peça hábil a ser empregada como referência global dos preços. Por si só, não representa qualquer fato novo no Processo capaz de confirmar a moderação dos valores contratados ou modificar eventual montante a ser retido no contrato SA-01.

(...)

Voto

104. Durante mais de dois anos este Tribunal insistiu com as partes envolvidas, CTS e Consórcio Metrosal, para que apresentassem o orçamento da obra. O orçamento finalmente entregue, denominado de ‘re-orçamento’ ou novo orçamento, foi analisado acima, onde se conclui que é imprestável para os fins a que se destinava, qual seja, o de permitir uma aferição dos preços contratados relativamente à ‘parte fixa’ com parâmetros de mercado.

(...)

149. Relativamente às informações a serem fornecidas a este Tribunal, entendo oportuno relembrar às empresas envolvidas que o encaminhamento de informações inidôneas em atendimento às determinações sujeita os informantes, pessoas físicas e jurídicas, às penas de multa, de inabilitação para ocupar cargos públicos, ou de declaração de inidoneidade para contratar com a administração pública.

(...)

Acórdão

9.5. informar às pessoas físicas e jurídicas envolvidas no cumprimento das determinações contidas neste acórdão que o encaminhamento de informações inservíveis, imprestáveis ou inidôneas a este Tribunal sujeita os informantes às penas de multa, de inabilitação para ocupar cargos públicos, ou de declaração de inidoneidade para contratar com a administração pública, a depender de cada caso;

(...)

Ante todo o exposto, com fundamento no art. 4º da Portaria Segecex 13/2011, propomos seja dada ciência aos Srs. Roberto de Souza Salles, Reitor da UFF, e Alexandre Perez Marques, responsável pela condução do pregão 70/2012 e pela elaboração da planilha anexa ao Ofício GABR 469/2013, de 20/9/2013, acerca da seguinte impropriedade verificada na resposta à diligência realizada por meio dos Ofícios 378/2013-TCU/SECEX-RJ, item ‘e’, e 1259/2013-TCU/SECEX-RJ, item ‘a’: encaminhamento intempestivo de planilha com omissões e incorreções, em desacordo com o inciso IV do art. 58 da Lei 8.443/92 e com o entendimento contido no item 9.5 do Acórdão 2.873/2008-TCU-Plenário.

II. Análise dos esclarecimentos prestados em sede de oitiva

A Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda. afirmou, em síntese, o que se segue:

a licitação não é um fim em si mesmo, mas um instrumento apropriado para atingimento de certas finalidades;

o direito administrativo baseia-se em um conjunto de princípios e regras que regulam o desempenho da função administrativa;

os pregões eletrônicos 70/2012, 57/2011 e 82/2010 atenderam ao princípio da isonomia para a escolha da proposta mais vantajosa;

a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. está situada em um endereço residencial, de acordo com o CNPJ e a Certidão Simplificada do Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis – Sinrem, emitida pela Secretaria de Desenvolvimento Econômico, Energia, Indústria e Serviços da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro;

ainda de acordo com a certidão da Junta Comercial, o objeto e a atividade empresarial da Brasil Casa e Construção Ltda. consistem na prestação de serviços na área de construção civil;

já no CNPJ, a área de atuação da referida empresa é o comércio atacadista de tintas e vernizes e similares;

o item 4.2.1 do edital veda a participação no pregão de empresa cujo objeto social não seja pertinente e compatível com o objeto deste pregão;

o Sr. Jozino Carneiro de Araújo Neto, sócio-administrador da empresa Brasil Casa e Construção Ltda., possui uma ação trabalhista ajuizada em face do Sr. Luciano Salgado Silveira e das empresas Lemarc Comercial Ltda., Favarim Material de Construção Ltda., Salgado & Amaral Casa e Construção Ltda. e Molujo Casa e Construção Ltda. e Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda.;

a licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo;

a realização da diligência prevista no § 3º do art. 43 da Lei 8.666/93 visando esclarecer a marca dos produtos ofertados pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda. é facultativa – não obrigatória, portanto – e sua realização teria ferido os princípios da isonomia, legalidade e vinculação ao instrumento convocatório, pois teria sido dado tratamento diferenciado àquela empresa em detrimento dos demais participantes que apresentaram as suas propostas nos termos do edital;

se o pregoeiro realizasse diligência para discriminação de marca ou fabricante na proposta, estaria permitindo a inserção de documento novo, o que é vedado, conforme Acórdão 220/2007-TCU-Plenário;

a única coisa que a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. conseguiu demonstrar foi a incompatibilidade de seu preço para o Grupo 1 com o termo de referência, pois o seu preço para o item 8 do Grupo 1 equivale a 28,69% do valor estimado pela UFF;

é lícito e não há óbice que a empresa participante do certame assuma determinados prejuízos em determinado item em detrimento de outros, mas sempre considerando a composição final do valor do lote ou grupo para que seja apresentada a proposta mais adequada para a administração;

os preços praticados pelas vencedoras do certame atendem ao binômio custo – benefício, em função de respeitarem o valor do grupo e não de cada item;

a súmula 262 do TCU declara que o critério definido no art. 48, inciso II, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta;

Marçal Justen Filho entende que uma proposta só pode ser considerada como inexequível quando houver risco para o interesse público, pois o Estado não deve se transformar em fiscal da lucratividade privada;

o Acórdão 2.804/2013-TCU-2ª Câmara afirma que é indevida a desclassificação, fundada em interpretação extremamente restritiva do edital, de proposta mais vantajosa para a Administração, que contém um único item, correspondente a uma pequena parcela do objeto licitado, com valor acima do limite estabelecido pela entidade, por não atender aos princípios da isonomia, economicidade, eficiência, proporcionalidade e razoabilidade;

não merece prosperar a tese da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. de que algumas das empresas participantes do pregão pertencem a um mesmo titular;

diversas outras empresas participaram do certame e não há impedimento para pessoas jurídicas com sócios ou mesmo contadores em comum participarem de um mesmo certame;

a jurisprudência do TCU é no sentido de que a declaração de inidoneidade pressupõe não apenas a participação de empresas com sócios em comum, mas também a situação de ausência ou simulação de competição, conforme Acórdão 2.589/2012-TCU-Plenário.

De início, é importante ressaltar que este processo trata unicamente do pregão eletrônico 70/2012, não tendo sido analisados os procedimentos relativos aos pregões que o antecederam (57/2011 e 82/2010), que foram apenas brevemente mencionados no histórico da instrução inicial por terem sido citados pela representante em sua peça inicial.

No que diz respeito ao endereço da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. ser residencial, a questão já foi tratada na instrução anterior (peça 59, p. 7-8):

24. A afirmação de que o endereço da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. junto ao Sicaf seria de um prédio residencial parece ser procedente, uma vez que o endereço cadastrado no CNPJ é o mesmo dos seus dois sócios: Praça da Bíblia, 64, bloco 1, apartamento 402, Freguesia, Jacarepaguá, Rio de Janeiro. Não obstante tal constatação, ela não conduz forçosamente à inexistência de depósito ou à falta de infraestrutura ou logística da empresa em fornecer os materiais, sendo certo que o edital não fez qualquer exigência de comprovação nesse sentido. Também não consta dos autos que o pregoeiro tenha feito diligência no sentido de apurar a denúncia de que a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. não possuiria estoque ou depósito ou confirmar se a licitante possuía ou não condições de fornecer as quantidades dos materiais objeto do pregão 70/2012.

25. Examinando, em consulta ao sistema Siga Brasil, do Senado Federal, as ordens bancárias emitidas em 2012 em favor das empresas Brasil Casa e Construção Ltda. e Lemarc Comercial Ltda., bem como das empresas consultadas para fins de pesquisa de preços – Depósito Santo Antonio Eden Ltda Materiais de Construção, ADM do Milenium Comércio e Representações de Materiais de Construção Ltda. e Nit Plus Comércio e Serviços de Manutenção Ltda. – verificamos que há resultado somente para três empresas abaixo (peça 54):

TABELA 5
EMPRESA	ORDENS BANCÁRIAS EMITIDAS (R$)
ADM do Milenium Com. e Rep. de Mat. de Construção Ltda.	411.865,5
Brasil Casa e Construção Ltda.	931.753,5
Nit Plus Comércio e Serviços de Manutenção Ltda.	293.456,7

26. Uma das unidades gestoras que emitiram ordens bancárias em favor das empresas acima foi a Base de Abastecimento da Marinha no Rio de Janeiro, que promoveu o pregão eletrônico 32/2010, do qual a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. sagrou-se vencedora de 87 itens, em sua maioria tintas e vernizes, no valor global de 2.289.369,50, tendo assinado ata de registro de preços vigente de 25/5/2012 a 24/5/2013, conforme consulta ao sistema Comprasnet (peça 55, p. 11-18).

27. Continuando a consultar o sistema Comprasnet, identificamos, ainda, que a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. participou dos seguintes pregões promovidos pelo Centro de Capacitação Física do Exército e Fortaleza São João (Uasg XXXXX) e pelo Museu Histórico do Exército e Forte de Copacabana (Uasg XXXXX) (peças 56 e 57):

TABELA 6
PREGÃO	UASG	VIGÊNCIA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS	QUANT. ITENS BRASIL CASA	VALOR GLOBAL BRASIL CASA
7/2011	160315	14/9/2011 a 14/9/2012	12	17.293,50
2/2012	160501	5/4/2013 a 4/4/2014	20	41.581,85

28. As informações acima não indicam que a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. não teria condições de fornecer os materiais dos grupos 9 e 10 do pregão eletrônico 70/2012, que também tratavam de tintas, vernizes e materiais correlatos.

Com relação à área de atuação da empresa Brasil Casa e Construção Ltda., o seu credenciamento junto ao Sicaf, feito pela UASG XXXXX (Instituto de Radioproteção e Dosimetria -IRD), não confirma a alegação da Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda. (peça 96):

Ramo de Negócio: COMÉRCIO POR ATACADO, EXCETO VEÍCULOS AUTOMOTORES E MOTOCICLETAS

CNAE Primário: COMÉRCIO ATACADISTA DE TINTAS, VERNIZES E SIMILARES

CNAE Secundário: COMÉRCIO ATACADISTA DE TINTAS, VERNIZES E SIMILARES

Objetivo Social:

COMÉRCIO ATACADISTA DE MATERIAS DE CONSTRUÇÃO, PINTURA E ACESSÓRIOS, MADEIRAS PARA USO DA CONSTRUÇAO CIVIL, COMPONENTES ELETRICOS, ELETRONICOS E HIDRÁULICOS, MATERIAL DE INFORMATICA E SUPRIMENTOS, MATERIAL DE ESCRITORIO EM GERAL E QUAISQUER OUTROS PRODUTOS PRIMARIOS E SECUNDARIOS.

CONSTRUÇÃO E REFORMA CIVIL, ELÉTRICA E HIDRÁULICA DE PREDIOS RESIDENCIAIS, COMERCIAIS E INDUSTRIAIS, CONSTRUÇÃO E REFORMA DE ESTRUTURAS METÁLICAS EM GERAL; CONSTRUÇÃO E REFORMA DE COMPLEXOS INDUSTRIAIS COM EMPREGO DE MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA, ELABORAÇÃO DE ESTUDOS E PROJETOS BÁSICOS, ESTRUTURAIS E EXECUTIVOS.

No que concerne à existência de litígio trabalhista entre as pessoas físicas e jurídicas mencionadas neste processo, trata-se de assunto que não diz respeito à matéria tratada nos autos e não afeta o seu deslinde, sendo irrelevante para a apreciação de mérito do presente processo, motivo pelo qual não teceremos comentário a respeito.

A empresa Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda. menciona, ainda, o Acórdão 220/2007-TCU-Plenário que, contudo, não se aplica ao caso em tela. Nesse decisum, tratou-se de licitação em que órgão contratante classificou proposta de licitante que deixou de apresentar documentos que deveriam constar originariamente da proposta, como se pode ver abaixo (grifamos):

IRREGULARIDADE Nº 8 OI

Classificação: OUTRAS IRREGULARIDADES OU IRREGULARIDADES ESCLARECIDAS Tipo: Impropriedades no processo licitatório

Área de Ocorrência: CONTRATO No. Contrato: CT.I.92.2003.2700.00

Descrição/Fundamentação: A Chesf, em seus editais, adota a prática de exigir apenas da licitante que ofertar o menor preço o detalhamento da proposta de preços (composições analíticas de preços, de encargos sociais e de BDI) e outros documentos complementares necessários ao julgamento da licitação. Permite, ainda, caso o detalhamento da proposta e os outros documentos não sejam aprovados, que a empresa apresente-os novamente. Apenas se houver nova desaprovação será desclassificada a proposta da empresa, quando o mesmo procedimento será aplicado à empresa que tiver ofertado o segundo menor preço. Na licitação que originou o contrato em análise, o detalhamento consistia na apresentação de composições analíticas de preços unitários de todos os serviços da planilha orçamentária, composição analítica do BDI e composição analítica dos encargos sociais. A empresa deixou de apresentar a composição analítica dos preços unitários, apresentando uma composição analítica do preço global. Apesar disso, sua proposta foi classificada, infringindo, portanto, os Arts. 41; 43, IV; 43, V e 48, I da Lei 8.666/93, além de ferir o princípio básico da vinculação ao instrumento convocatório, estabelecido no Art. 3º da mesma lei.

Esclarecimentos Adicionais:

Durante a execução da auditoria, os membros da Comissão de Licitação e a autoridade que a homologou se manifestaram quanto ao indício de irregularidade levantado pela equipe. Em resumo, reconheceram a falha e aduziram que a empresa venceu a licitação com preço 24,6% inferior ao orçamento básico e 1,6% inferior ao segundo colocado; que o contrato foi assinado e executado integralmente de forma satisfatória e que a divergência entre a análise efetuada e a prevista no edital não gerou quaisquer ônus para a Chesf ou para terceiros. Demonstraram, ainda, que o assunto (composições analíticas de preços, encargos sociais e BDI) tem evoluído na Chesf e, no contexto atual, 'o entendimento da matéria foi aperfeiçoado, no sentido de se evitar não conformidades'.

A equipe verificou, de fato, que em procedimentos licitatórios realizados posteriormente tal falha não se repetira. Como o contrato está encerrado, com os serviços concluídos, entendemos não caber determinação no sentido de sanar a falha da Comissão de Licitação.

Entretanto, consideramos ilegal a prática de solicitar apenas da empresa que ofertar o menor preço, a composições analíticas de preços, de encargos sociais e de BDI, e outros documentos necessários ao julgamento da licitação.

Tal prática contraria a Lei nº 8.666/93 em seu art. 43, inciso IV, que prevê a verificação de conformidade de cada proposta, e não apenas da de menor preço. Também contraria o § 3º do mesmo artigo, pois aceita a inclusão posterior de documentos e informações que deveriam constar originariamente da proposta, uma vez que a conformidade desses documentos e informações com os requisitos do edital são considerados para a classificação da proposta.

Assim, a licitante só é declarada vencedora após a aprovação, pela Chesf, da documentação complementar apresentada após a reunião de abertura das propostas, documentação essa a qual os demais licitantes só têm acesso se pedirem vista do processo licitatório.

Além disso, esse procedimento possibilita que haja conluio entre os licitantes, na medida em que permite que o licitante de menor preço provoque, propositadamente, a desclassificação de sua proposta em benefício do segundo colocado no certame. Portanto, a prática corrente na Chesf de exigir apenas das licitantes que propuseram menor preço as composições analíticas de preço, de encargos sociais e de BDI, e outros documentos necessários ao julgamento da licitação se revela ilegal e danosa aos objetivos da licitação.

Para correção dessa prática ilegal, propõe-se então determinação à Chesf no sentido de que, na realização de licitações, exija de todos os licitantes habilitados a apresentação da sua proposta com o respectivo detalhamento de preços (composições analíticas de preços, de encargos sociais e de BDI) e com todos os demais documentos necessários ao julgamento da licitação, em cumprimento ao art. 43, incisos IV e V, da Lei nº 8.666/93, não admitindo, sob qualquer hipótese, a inclusão posterior de nenhum documento ou informação necessária para o julgamento e classificação das propostas conforme os critérios de avaliação constantes no respectivo edital, em atendimento ao que dispõe o § 3º do mesmo artigo.

Como se vê, a ocorrência mencionada no Acórdão acima não guarda semelhança com a situação descrita neste processo, em que, como vimos, as descrições dos produtos ofertados pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda. eram praticamente idênticas às da empresa vencedora, consoante relatado na instrução da peça 18. Acerca do assunto, transcrevemos trecho do voto que acompanha o Acórdão 1.170/2013-TCU-Plenário, que trata de situação semelhante à tratada nestes autos (grifamos):

As mencionadas irregularidades estariam concentradas em um dos itens do objeto licitado, mais especificamente no segundo, referente à aquisição de microfilmadora digital, cuja vencedora foi a empresa Scansystem Ltda., com preço cerca de 15% inferior ao valor orçado.

A representante apontou as seguintes irregularidades, que justificariam a concessão de cautelar pretendida: (i) ausência de apresentação, pela vencedora do certame, da descrição completa do objeto ofertado, ante a omissão do modelo do equipamento; (ii) prejuízo à competição e à análise técnica do equipamento ofertado em virtude da referida omissão; (iii) falta de aderência do equipamento ofertado e entregue pela Scansystem Ltda. às especificações do edital; (iv) dificuldades enfrentadas pela representante para exercício do direito de acesso à informação, referente à tentativa de acompanhar a execução do contrato e a entrega do objeto.

Diante disso, requereu concessão de cautelar para determinar a suspensão de quaisquer pagamentos decorrentes da contratação questionada.

A Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas - Selog (peça 28) propôs o indeferimento do pedido de cautelar, por ausência dos pressupostos para sua concessão, e, no mérito, o não provimento da representação, por não estarem caracterizadas as irregularidades apontadas.

Anuo às conclusões da unidade técnica, cuja análise incorporo às minhas razões de decidir.

Indefiro a cautelar pretendida, por não vislumbrar fumus boni iuris ou periculum in mora, requisitos essenciais para concessão da medida extrema.

Os documentos encaminhados pela Diretoria do Pessoal Civil da Marinha (peças 12, 14 e 15) comprovaram que o equipamento entregue pela empresa Scansystem Ltda. atendeu as especificações técnicas previstas no termo de referência, diferentemente do alegado pela representante.

Além disso, como a Administração já se encontra na posse do bem pretendido, não há que se falar em perigo na demora ensejador de grave dano ou de difícil reparação no pagamento do aludido equipamento.

No mérito, a representação não merece prosperar.

Não há qualquer ilegalidade na diligência realizada pela pregoeira para esclarecer o modelo de equipamento ofertado pela Scansystem Ltda. Por um lado, porque a licitante apresentou sua proposta com as informações requeridas no edital (item 7.3), e, por outro, porque o ato da pregoeira objetivou complementar a instrução do processo, e não coletar informação que ali deveria constar originalmente.

A jurisprudência deste Tribunal é clara em condenar a inabilitação de licitantes em virtude da ausência de informações que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações (acórdãos do Plenário 1.924/2011, 747/2011, 1.899/2008 e 2.521/2003, dentre outros).

A atitude da pregoeira atendeu à Lei 8.666/1993 e aos princípios da economicidade, razoabilidade e busca da proposta mais vantajosa.

Não vejo em que a ausência de registro do modelo de equipamento cotado pela Scansystem Ltda. poderia ter prejudicado a competitividade. Cada licitante concorre com seu próprio equipamento e fornece os lances que considera justos para a venda de seu produto. O conhecimento do produto do concorrente possibilita o controle da verificação do atendimento das condições editalícias, fato que se tornou possível com a diligência realizada pela pregoeira.

A instrução processual apontou, mediante documentação acostada aos autos, o cumprimento das especificações técnicas pelo equipamento ofertado. Também não foram apresentados pela representante elementos probatórios que pudessem dar maior consistências às suas alegações, motivo pelo qual devem ser consideradas improcedentes.

Acerca da razoabilidade do preço ofertado pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1, como já foi comentado nas instruções anteriores e como será abordado mais abaixo, a ausência de pesquisa de preço na escala das quantidades efetivamente licitadas impede que os preços pesquisados pela UFF somente para atender às suas necessidades sirvam de parâmetro para avaliar a razoabilidade dos preços ofertado, seja para caracterizar sua inexequibilidade, seja para afirmar que se encontra acima daquele praticado pelo mercado.

A Distribuidora Vila Lage afirma, ainda, os preços praticados pelas vencedoras do certame atendem ao binômio custo - benefício, em função de respeitarem o valor do grupo e não de cada item. Ocorre que a vantagem de reunir os 689 itens do pregão 70/2012 em 10 grupos e utilizar o critério de julgamento de menor preço por grupo não está justificada no processo, sendo tal procedimento criticado pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, tendo sido, inclusive, tratado na Súmula 247, de 10/11/2004:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

Fundamento Legal

Constituição Federal, art. 37, incisos XXI

Lei nº 8443, de XXXXX-7-1992, art. 4º

Lei nº 8.666, de XXXXX-6-1993, art. 3º, § 1º, inc. I; art. 15, inc. IV; art. 23, §§ 1º e 2º

Súmula nº 222 da Jurisprudência do TCU, in DOU de XXXXX-1-1995

Do Informativo de Licitações e Contratos do TCU, extraímos ainda, extratos de três deliberações recentes acerca do assunto (grifamos):

Número do Informativo:

157

Cabeçalho:

1. A opção de se licitar por lote de itens agrupados deve estar acompanhada de justificativa, devidamente fundamentada, da vantagem dos agrupamentos adotados, em atenção aos artigos 3º, § 1º, I, 15, IV e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei 8.666/1993.

Extrato:

Representação relativa a licitação conduzida pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, mediante pregão para ata de registro de preços nacional, destinado à aquisição de utensílios de cozinhas e refeitórios escolares para escolas de educação básica e unidades do Proinfância, apontara possível restrição à competitividade do certame. A limitação decorreria da utilização injustificada de licitação por lotes, dentre outros aspectos apontados pelo representante. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais após concessão da cautelar pleiteada pelo representante, o Relator, embora concordasse com a unidade técnica no que respeita à ausência de elementos que justificassem a adoção de uma licitação por lotes de itens, não vislumbrou que a opção adotada, a vista do desconto apurado, tivesse resultado em prejuízos à administração: ‘diante dos resultados parciais da licitação apresentados pelo FNDE, não se pode concluir pela falta de competitividade ou mesmo pela possível desvantagem econômica de se ter loteado o Pregão por grupo de itens’. Nada obstante, consignou a necessidade de se notificar o FNDE que a ‘opção de se licitar itens agrupados deve estar acompanhada de justificativa, devidamente fundamentada, da vantagem da escolha, em atenção aos artigos 3º, § 1º, I, 15, IV e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei 8.666/1993’. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação, revogando a cautelar adotada e expedindo, dentre outras, a notificação proposta. Acórdão 1592/2013-Plenário, TC XXXXX/2013-5, relator Ministro Valmir Campelo, 26.6.2013.

Número do Informativo:

143

Cabeçalho:

6. A adoção do critério de julgamento de menor preço por lote somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de promover a adjudicação por item e evidenciadas fortes razões que demonstrem ser esse o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas

Extrato:

Representação contra o Pregão Eletrônico 2/2012 conduzido pela Academia Militar das Agulhas Negras (Aman) para o registro de preços de materiais permanentes e descartáveis de copa e cozinha apontou, entre outras, irregularidade no critério de julgamento pelo menor preço por lote de itens, e não por item isolado. A unidade justificou o critério com base na busca de padronização de materiais e na facilidade de entrega e recebimento dos produtos. O relator contraditou argumentando que a garantia da padronização ‘seria a especificação do produto e não o fornecimento de dezenas de produtos especificados genericamente por uma empresa que não os fabrica’, além do que não havia no termo de referência qualquer justificativa para a definição dos lotes e para a adoção do julgamento segundo o menor preço por lote. Consignou como agravante o fato de a licitação ser voltada para a obtenção de uma ata de registro de preços, pois esta não se presta ‘ao compromisso de pronta aquisição de quantidades determinadas e, dada as características dos materiais a ser adquiridos, não havendo por parte da Administração a necessidade ou obrigação de, a cada aquisição, adquirir todos os itens do lote, não se vislumbra razão para que a adjudicação das propostas não tenha sido realizada de maneira individual, para cada item de material estipulado no termo de referência’. Ademais, demonstrou que o parcelamento por lotes, aliado a outras exigências restritivas à competitividade, ocasionou a adjudicação de itens (contidos em lotes) com preços acima do valor máximo estimado pela Aman, configurando contratação antieconômica. O Tribunal, ao seguir o voto do relator, além de multar os responsáveis pelas irregularidades confirmadas, determinou à Aman ‘que se abstenha, em licitação para registro de preços, de adotar como critério de adjudicação o de menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, sem que estejam demonstradas nos autos as razões pelas quais tal critério, conjuntamente com os que presidiram a formação dos grupos, é o que conduzirá à contratação mais vantajosa, comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, devendo ainda restar demonstrada nos autos a compatibilidade entre essa modelagem e o sistema de registro de preços quando a Administração não estiver obrigada a proceder a aquisições por grupo’. Acórdão 529/2013-, TC XXXXX/2012-2, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 13.3.2013.

Número do Informativo:

130

Cabeçalho:

5. A adoção do critério de menor preço por grupo (e não por itens) para julgamento das propostas, em licitação visando o registro de preços para aquisição de gêneros alimentícios, afronta os comandos contidos no art. 15, IV, e no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993

Extrato:

Representação de empresa apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 06/2012, pelo Comando da 9ª Região Militar, que teve por objeto o registro de preço para aquisição de gêneros alimentícios destinados a suas unidades. Entre os supostos vícios identificados no certame, destaque-se a adoção do critério de menor preço registrado por grupo (e não por itens) para julgamento das propostas. Em resposta à oitiva, o responsável argumentou que tal sistemática permitiria economia de escala e tornaria a licitação mais célere. A unidade técnica considerou que essa modelagem poderia ser admitida, em face da grande quantidade de itens (401 itens) especificados no edital, tendo em vista a possibilidade de seleção de 401 fornecedores, na hipótese de adjudicação do objeto por itens. O relator, no entanto, anotou que ‘a regra básica da modelagem das licitações, como determinam o art. 15, IV, e o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência consolidada deste Tribunal, expressa na Súmula 247, é a do parcelamento da disputa por itens específicos e não por lotes, compostos de diversos produtos ou serviços adjudicados a um único fornecedor’. O fato de a Administração não se ver, à cada compra, obrigada adquirir todos os itens do lote, demanda a adjudicação do objeto por itens e não por grupo. E mais: ‘A adoção do critério de julgamento de menor preço por lote somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de promover a adjudicação por item e evidenciadas fortes razões que demonstrem ser esse o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas’. Acrescentou que o fato de o ‘pregão eletrônico do portal Comprasnet prever a possibilidade de julgamento por preço global-lote ‘não autoriza a administração pública a fazer uso desse procedimento sem comprovar sua capacidade de induzir à seleção, em cada caso concreto, da proposta mais vantajosa’. Acrescentou que a hipótese de seleção de número exageradamente elevado de fornecedores, vislumbrada pela unidade, afigura-se como possibilidade apenas teórica. Como exemplo, lembrou que pregão eletrônico conduzido pelo Comando da 11ª Região Militar para aquisição de 622 produtos, modelado por itens, que levou à seleção de 14 fornecedores. E arrematou: ‘Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores’. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator e a despeito de haver o referido certame sido anulado pelo citado órgão, decidiu: a) ‘determinar ao Comando da 9ª Região Militar que se abstenha, em licitação para registro de preços, de adotar como critério de adjudicação o de menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, sem que estejam demonstradas nos autos as razões pelas quais tal critério... é o que conduzirá à contratação mais vantajosa ...’; b) cientificar essa unidade militar de que novo procedimento licitatório, que tenha objeto semelhante ao do Pregão Eletrônico 06/2012, deve evitar a adoção injustificada do critério de menor preço global por grupo, uma vez que tal solução contraria o disposto no art. 15, IV, e no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993, ‘resultando em registro de preços superiores aos obtidos na disputa por itens e, consequentemente, em seleção de proposta menos vantajosa para a Administração para diversos itens’. Acórdão n.º 2977/2012, TC-XXXXX/2012-1, rel. Min-Subst. Weder de Oliveira, 31.10.2012.

Assim, como o sistema de registro de preços não obriga a aquisição dos itens constantes da ata, ele pode resultar na compra, pela administração, de quantidades maiores dos itens com preços com maior margem de lucro e quantidades menores dos itens ‘com prejuízo’, o que seria obviamente vantajoso para a empresa e desvantajoso para a administração. Não está garantida, portanto, a melhor relação custo-benefício alegada pela Distribuidora Vila Lage.

A Distribuidora Vila Lage pondera, ainda, que a Administração deve dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, em consonância com o art. 48, II, ‘a’ e ‘b’ da Lei 8.666/93. Cumpre registrar, entretanto, que, contraditoriamente, tal possibilidade não foi aventada para a empresa Brasil Casa e Construção Ltda., seja pelo pregoeiro, seja pela própria vencedora do certame. Não se trata, aqui, de assegurar a lucratividade das empresas licitantes. A questão central é, sim, a ausência de tratamento isonômico – aceitação de oferta de lances da vencedora significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta, como foi o caso da Brasil Casa e Construção Ltda. – bem como de parâmetros para aferir a razoabilidade dos preços ofertados.

A menção ao Acórdão 2.804/2013-TCU-2ª Câmara tampouco ajuda a esclarecer a recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda., tratando-se de deliberação que, na verdade, traz entendimento favorável á representante, pois, como assinalado no voto do Ministro-relator José Jorge:

13. Nesse contexto, assiste inteira razão à Secex-PA ao deixar assente que a sumária desclassificação da empresa Quadra Engenharia Ltda. ‘resultou em prejuízo ao erário da ordem de R$ 44.492,54, cumprindo critério de aceitabilidade de preços unitários em licitação do tipo menor preço global disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, porém em desconformidade com os princípios da isonomia, economicidade e razoabilidade que devem reger as contratações na administração pública.’ (grifei)

14. Ao explicitar a aplicação dos princípios da igualdade, da economicidade e da razoabilidade - caberia incluir também nesse rol o princípio da eficiência, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal -, a unidade técnica não invadiu o terreno reservado à lei, mas sim conferiu concretude a normas supralegais, que estão acima dela, em razão de sua natureza de princípios gerais e de seu status constitucional, e que não podem deixar de ter eficácia, sob pena de comprometer a coesão do ordenamento jurídico, pela privação de seus valores fundamentais.

15. A corroborar o entendimento acima esposado, impende trazer à colação excerto do sumário relativo ao Acórdão nº 2767/2011-Plenário, que assim dispõe:

‘1. Não obstante a necessidade de fixação de critérios de aceitabilidade de preços unitários em licitação do tipo menor preço global, a desclassificação de proposta com base nesses critérios deve-se pautar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

2. É indevida a desclassificação, fundada em interpretação extremamente restritiva do edital, de proposta mais vantajosa para a Administração, que contém um único item, correspondente a uma pequena parcela do objeto licitado, com valor acima do limite estabelecido pela entidade.’ (grifei)

16. A própria unidade técnica sugere, para situações como a identificada nos presentes autos, a adoção de procedimento razoável e proporcional de cumprimento dos princípios citados, no intuito de prestigiar normas fundamentais, inscritas na Constituição Federal, alcançando a verdadeira dimensão do conceito de ‘legalidade’, senão vejamos:

‘4.2.12. O edital da concorrência 3/2010-00001 foi omisso com relação à possibilidade de a administração atuar no sentido da correção da proposta da licitante com menor preço global, mas que apresentasse valores superiores aos preços máximos estabelecidos pelo Anexo I ao Edital.

4.2.13. A interpretação do edital baseado em parâmetros meramente literais pode levar ao encontro de armadilhas que desclassificam licitantes, não atingindo o objetivo-mor da lei de licitações, a saber, garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a administração.

[...]

4.2.15. Em que pese não constar do edital a prerrogativa da administração no sentido de corrigir os preços unitários apresentados pelas concorrentes, não haveria impedimento que se lançasse mão da disposição do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 que prevê que a Comissão de Licitação poderá promover diligências destinadas a esclarecer ou complementar as informações acerca das propostas apresentadas, inclusive quanto à viabilidade e compatibilidade dos preços ofertados.’ (grifei)

17. Ad argumentandum, aqueles que se afeiçoam à vertente do formalismo exacerbado poderiam colocar óbice à aplicação do conteúdo do sobredito art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93 - faculdade da promoção de diligência - em situações desse jaez, sob o argumento de que o aludido dispositivo veda explicitamente a ‘inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta’ (grifei). Assim sendo, complementando a solução oferecida pela unidade técnica para a situação em tela (incidência do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93), defendo, também como procedimento razoável e proporcional de cumprimento dos sobreditos princípios - no intuito de prestigiar normas fundamentais, inscritas na Constituição Federal -, a adoção do instituto da negociação.

18. É fato que o instituto da negociação encontra previsão expressa na Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), particularmente em seu art. 4º, verbis:

‘Art. 4º (...)

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

(...)

XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;’ (grifei)

19. Nada obsta, no entanto, que essa negociação possa ocorrer no âmbito de uma concorrência, de uma tomada de preços, ou até mesmo de um convite, a despeito de não haver previsão expressa na Lei nº 8.666/93 para sua adoção. Estar-se-ia homenageando os princípios em toda a sua inteireza, em detrimento da legalidade estrita. Em apertada síntese, se a Administração, invocando princípios, pode pagar mais barato por algo que busca contratar, por que obrigá-la a, sob a exclusiva ótica do princípio da legalidade, pagar mais caro?

Por fim, deixamos de comentar os esclarecimentos da Distribuidora Vila Lage Material de Construção Ltda. relativos à relação entre empresas licitantes, uma vez que este assunto foi afastado pelo Ministro-relator em seu despacho constante da peça 21, p. 22.

III. Análise de razões de justificativa

As razões de justificativa dos Srs. Alexandre Perez Marques, pregoeiro, e Leonardo Vargas da Silva, Pró-reitor de Administração da UFF, constam do Ofício 13/2013/CLI/AD, de 29/7/2013, subscrito por ambos os responsáveis (peça 74).

As razões de justificativa praticamente repetem os esclarecimentos prestados pelo pregoeiro em sede de oitiva, resumidos e analisados na instrução anterior (peça 59, p. 5-23).

Comparando os esclarecimentos prestados em razão da oitiva e as razões de justificativa apresentadas, vemos que foram acrescentados, ao primeiro texto, apenas dois parágrafos, reproduzidos abaixo (peça 30, p. 2-5, peça 51, p. 1-4 e peça 74, p. 1-4):

Os valores não poderiam ser reavaliados pelo aumento da quantidade total, isto é, acrescida dos órgãos participantes, em face de primeiro lançarmos a IRP, para após os participantes aderirem com suas quantidades, mas a IRP já estaria lançada com as estimativas obtidas quando da formação do Termo de Referencia pela Universidade.

Em relação ao lançamento dos itens de 293 a 308, do grupo 5 sem que tenha sido feita pesquisa de preços para os itens, torna-se impossível, pois o Termo de Referência a nós enviado já estavam com valores estimados, acreditando, s.m.j., fazerem parte do processo administrativo.

Vejamos, agora, as ocorrências que foram objeto das audiências dos responsáveis.

III.1 Responsável: Alexandre Perez Marques, pregoeiro

A primeira ocorrência diz respeito à recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para os grupos 9 e 10 do pregão eletrônico 70/2012 – que foram R$ 326.637,44 e R$ 12.082.993,30 inferiores às propostas da empresa vencedora do certame, respectivamente – sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei 8.666/93 e prevista no item 11.5 do edital visando esclarecer a marca dos produtos ofertados pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda.

Como vimos acima, o responsável nada acrescentou aos esclarecimentos já prestados por ocasião da oitiva. Assim, reiteramos a análise constante da instrução anterior (peça 59, p. 6-12):

22. Vejamos, de início, os esclarecimentos do pregoeiro para o primeiro item da oitiva, que trata da recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para os grupos 9 e 10 do pregão eletrônico 70/2012 – que foram R$ 326.637,44 e R$ 12.082.993,30 inferiores às propostas da empresa vencedora do certame, respectivamente – quando poderia ter sido promovida diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei 8.666/93 visando esclarecer a marca dos produtos ofertados pela empresa.

23. A esse respeito, o Sr. Alexandre Perez Marques repete a motivação que consta da ata do pregão eletrônico 70/2012, no sentido de que a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. não indicou, em campo próprio do sistema, a marca e o modelo do produto ofertado, conforme exigia o subitem 7.2.2. do edital, ao qual o pregoeiro se encontrava vinculado, nos termos do art. 41 da Lei 8.666/93. Não esclareceu, contudo, porque não promoveu a diligência prevista no § 3º do art. 43 da Lei 8.666/93 visando esclarecer a marca dos produtos ofertados pela empresa.

24. A afirmação de que o endereço da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. junto ao Sicaf seria de um prédio residencial parece ser procedente, uma vez que o endereço cadastrado no CNPJ é o mesmo dos seus dois sócios: Praça da Bíblia, 64, bloco 1, apartamento 402, Freguesia, Jacarepaguá, Rio de Janeiro. Não obstante tal constatação, ela não conduz forçosamente à inexistência de depósito ou à falta de infraestrutura ou logística da empresa em fornecer os materiais, sendo certo que o edital não fez qualquer exigência de comprovação nesse sentido. Também não consta dos autos que o pregoeiro tenha feito diligência no sentido de apurar a denúncia de que a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. não possuiria estoque ou depósito ou confirmar se a licitante possuía ou não condições de fornecer as quantidades dos materiais objeto do pregão 70/2012.

25. Examinando, em consulta ao sistema Siga Brasil, do Senado Federal, as ordens bancárias emitidas em 2012 em favor das empresas Brasil Casa e Construção Ltda. e Lemarc Comercial Ltda., bem como das empresas consultadas para fins de pesquisa de preços – Depósito Santo Antonio Eden Ltda Materiais de Construção, ADM do Milenium Comércio e Representações de Materiais de Construção Ltda. e Nit Plus Comércio e Serviços de Manutenção Ltda. – verificamos que há resultado somente para três empresas abaixo (peça 54):

TABELA 5
EMPRESA	ORDENS BANCÁRIAS EMITIDAS (R$)
ADM do Milenium Com. e Rep. de Mat. de Construção Ltda.	411.865,5
Brasil Casa e Construção Ltda.	931.753,5
Nit Plus Comércio e Serviços de Manutenção Ltda.	293.456,7

26. Uma das unidades gestoras que emitiram ordens bancárias em favor das empresas acima foi a Base de Abastecimento da Marinha no Rio de Janeiro, que promoveu o pregão eletrônico 32/2010, do qual a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. sagrou-se vencedora de 87 itens, em sua maioria tintas e vernizes, no valor global de 2.289.369,50, tendo assinado ata de registro de preços vigente de 25/5/2012 a 24/5/2013, conforme consulta ao sistema Comprasnet (peça 55, p. 11-18).

27. Continuando a consultar o sistema Comprasnet, identificamos, ainda, que a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. participou dos seguintes pregões promovidos pelo Centro de Capacitação Física do Exército e Fortaleza São João (Uasg XXXXX) e pelo Museu Histórico do Exército e Forte de Copacabana (Uasg XXXXX) (peças 56 e 57):

TABELA 6
PREGÃO	UASG	VIGÊNCIA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS	QUANT. ITENS BRASIL CASA	VALOR GLOBAL BRASIL CASA
7/2011	160315	14/9/2011 a 14/9/2012	12	17.293,50
2/2012	160501	5/4/2013 a 4/4/2014	20	41.581,85

28. As informações acima não indicam que a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. não teria condições de fornecer os materiais dos grupos 9 e 10 do pregão eletrônico 70/2012, que também tratavam de tintas, vernizes e materiais correlatos.

29. Destarte, os esclarecimentos prestados pelo pregoeiro não lograram esclarecer o primeiro item da oitiva. Assim, reiteramos a análise feita na instrução anterior, reproduzida abaixo (peça 18):

29. A primeira alegação da representante diz respeito à recusa da sua proposta para os grupos 9 e 10. Examinando a descrição dos itens ofertados pelas empresas Brasil Casa e Construção Ltda. e Lemarc Comercial Ltda. para os grupos 9 e 10 verificamos que as empresas descreviam os objetos ofertados de forma praticamente idêntica (grifamos):

Brasil Casa e Construção Ltda.

Marca: NORTON

Fabricante: NORTON

Descrição Detalhada do Objeto Ofertado: LIXA, MATERIAL ÓXIDO ALUMÍNIO, TIPO LIXA MADEIRA, APRESENTAÇÃO FOLHA, TIPO GRÃO 150, COMPRIMENTO 275 MM, LARGURA 225 MM. Marca/Fabricante: NORTON; prazo de entrega de 10 dias após o recebimento da nota de empenho; prazo de garantia de 12 meses; validade da proposta de 60 dias (Item 16.12).

Lemarc Comercial Ltda.

Marca: NORTON

Fabricante: NORTON

Descrição Detalhada do Objeto Ofertado: LIXA, MATERIAL ÓXIDO ALUMÍNIO, TIPO LIXA MADEIRA, APRESENTAÇÃO FOLHA, TIPO GRÃO 150, COMPRIMENTO 275 MM, LARGURA 225 MM MARCA: NORTON FABRICANTE: NORTON PRAZO ENTREGA: EM ATE 10 DIAS GARANTIA: 1 ANO.

30. Em onze dos 59 itens do grupo 9 (itens 580, 581, 582, 592, 593, 594, 595, 596, 597, 598 e 599), a descrição da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. aparentemente deixou de detalhar a marca do objeto, conforme exemplo abaixo (grifamos):

Brasil Casa e Construção Ltda.

Marca: CORAL

Fabricante: CORAL

Descrição Detalhada do Objeto Ofertado: TINTA ÓLEO, COMPONENTES ÓLEOS E RESINAS ALQUÍDICAS, PIGMENTOS ORGÂNICOS E, COR CERÂMICA, MÉTODO APLICAÇÃO ROLO DE ESPUMA/ PINCEL E PISTOLA, SOLUBILIDADE AGUARRÁS, RENDIMENTO 35 A 45 M2/GL, ACABAMENTO BRILHANTE, APLICAÇÃO SUPERFÍCIES MADEIRA E METAL/INTERIORES/EXTERIORES. Marca/Fabricante: CORAL; prazo de entrega de 10 dias após o recebimento da nota de empenho; prazo de garantia de 12 meses; validade da proposta de 60 dias (Item 16.12).

Lemarc Comercial Ltda.

Marca: CORALSOL

Fabricante: CORAL

Descrição Detalhada do Objeto Ofertado: TINTA ÓLEO, COMPONENTES ÓLEOS E RESINAS ALQUÍDICAS, PIGMENTOS ORGÂNICOS E, COR CERÂMICA, MÉTODO APLICAÇÃO ROLO DE ESPUMA/ PINCEL E PISTOLA, SOLUBILIDADE AGUARRÁS, RENDIMENTO 35 A 45 M2/GL, ACABAMENTO BRILHANTE, APLICAÇÃO SUPERFÍCIES MADEIRA E METAL/INTERIORES/EXTERIORES. MARCA: CORALSOL FABRICANTE: CORAL PRAZO ENTREGA: EM ATE 10 DIAS GARANTIA: 1 ANO.

31. Situação semelhante aconteceu em quatorze dos 51 itens do grupo 10 (itens 664 a 677), como no exemplo abaixo (grifamos):

Brasil Casa e Construção Ltda.

Marca: CORAL

Fabricante: CORAL

Descrição Detalhada do Objeto Ofertado: TINTA ACRÍLICA, COMPONENTES ÁGUA/RESINA ACRÍLICA/PIGMENTOS ORGÂNICOS E INORGÂ N, ASPECTO FÍSICO LÍQUIDO VISCOSO COLORIDO, COR PRETA, PRAZO VALIDADE 36 MÊS, APLICAÇÃO PISOS EM GERAL .Marca/Fabricante: CORAL; prazo de entrega de 10 dias após o recebimento da nota de empenho; prazo de garantia de 12 meses; validade da proposta de 60 dias (Item 16.12).

Lemarc Comercial Ltda.

Marca: CORALPISO

Fabricante: CORAL

Descrição Detalhada do Objeto Ofertado: TINTA ACRÍLICA, COMPONENTES ÁGUA/RESINA ACRÍLICA/PIGMENTOS ORGÂNICOS E INORGÂ N, ASPECTO FÍSICO LÍQUIDO VISCOSO COLORIDO, COR PRETA, PRAZO VALIDADE 36 MÊS, APLICAÇÃO PISOS EM GERAL MARCA: CORALPISO FABRICANTE: CORAL PRAZO ENTREGA: EM ATE 10 DIAS GARANTIA: 1 ANO

32. Não obstante a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. aparentemente tenha deixado de indicar a marca nos itens mencionados, é importante registrar que os preços da Lemarc Comercial Ltda. para os grupos 9 e 10 foram 13% e 151% superiores aos preços da Brasil Casa e Construção Ltda. conforme tabela abaixo (peça 6, p. 448-759):

ITEM	QUANT.	BRASIL CASA	LEMARC	DIFERENÇA PREÇOS UNITÁRIOS
		PREÇO UNITÁRIO	TOTAL	PREÇO UNITÁRIO	TOTAL
GRUPO 9
580	180	115,00	20.700,00	91,99	16.558,20	-20%
581	200	92,00	18.400,00	91,99	18.398,00	0%
582	160	92,00	14.720,00	91,99	14.718,40	0%
583	300	313,00	93.900,00	310,00	93.000,00	-1%
584	310	313,00	97.030,00	310,00	96.100,00	-1%
585	310	313,00	97.030,00	310,00	96.100,00	-1%
586	310	396,00	122.760,00	350,00	108.500,00	-12%
587	180	986,00	177.480,00	1.920,00	345.600,00	95%
588	160	953,33	152.532,80	1.920,00	307.200,00	101%
589	100	233,00	23.300,00	599,99	59.999,00	158%
590	750	113,00	84.750,00	110,00	82.500,00	-3%
591	700	96,00	67.200,00	95,00	66.500,00	-1%
592	410	94,00	38.540,00	93,00	38.130,00	-1%
593	350	94,00	32.900,00	93,00	32.550,00	-1%
594	500	94,00	47.000,00	93,00	46.500,00	-1%
595	1010	94,00	94.940,00	93,00	93.930,00	-1%
596	900	94,00	84.600,00	50,00	45.000,00	-47%
597	300	94,00	28.200,00	93,00	27.900,00	-1%
598	300	94,00	28.200,00	50,00	15.000,00	-47%
599	350	88,00	30.800,00	80,00	28.000,00	-9%
600	3000	1,00	3.000,00	1,00	3.000,00	0%
601	600	139,00	83.400,00	139,65	83.790,00	0%
602	900	1,00	900,00	1,00	900,00	0%
603	900	1,00	900,00	1,00	900,00	0%
604	900	1,00	900,00	1,00	900,00	0%
605	950	1,00	950,00	1,00	950,00	0%
606	900	4,50	4.050,00	4,49	4.041,00	0%
607	900	4,50	4.050,00	4,49	4.041,00	0%
608	900	4,50	4.050,00	4,49	4.041,00	0%
609	950	4,50	4.275,00	4,49	4.265,50	0%
610	140	5,50	770,00	5,49	768,60	0%
611	110	5,30	583,00	5,32	585,20	0%
612	130	8,30	1.079,00	8,32	1.081,60	0%
613	90	10,30	927,00	10,32	928,80	0%
614	110	1,10	121,00	1,15	126,50	5%
615	370	1,90	703,00	1,95	721,50	3%
616	790	4,30	3.397,00	4,32	3.412,80	0%
617	620	7,60	4.712,00	7,59	4.705,80	0%
618	650	9,90	6.435,00	9,95	6.467,50	1%
619	620	13,00	8.060,00	12,99	8.053,80	0%
620	720	6,30	4.536,00	6,32	4.550,40	0%
621	1050	12,00	12.600,00	12,29	12.904,50	2%
622	1100	21,00	23.100,00	21,62	23.782,00	3%
623	950	6,90	6.555,00	6,92	6.574,00	0%
624	900	5,40	4.860,00	5,45	4.905,00	1%
625	665	4,30	2.859,50	4,29	2.852,85	0%
626	600	5,63	3.378,00	5,62	3.372,00	0%
627	310	80,00	24.800,00	79,99	24.796,90	0%
628	400	204,00	81.600,00	204,65	81.860,00	0%
629	305	129,00	39.345,00	129,65	39.543,25	1%
630	1024	76,00	77.824,00	76,32	78.151,68	0%
631	950	61,00	57.950,00	61,65	58.567,50	1%
632	1203	91,00	109.473,00	91,82	110.459,46	1%
633	700	171,00	119.700,00	165,00	115.500,00	-4%
634	600	5,60	3.360,00	5,62	3.372,00	0%
635	600	11,00	6.600,00	11,95	7.170,00	9%
636	150	233,00	34.950,00	406,99	61.048,50	75%
637	150	233,00	34.950,00	406,99	61.048,50	75%
638	300	340,00	102.000,00	330,00	99.000,00	-3%
TOTAL GRUPO 9	2.238.685,30		2.565.322,74
GRUPO 10
639	850	168,00	142.800,00	75,10	63.835,00	-55%
640	965	168,00	162.120,00	75,10	72.471,50	-55%
641	850	168,00	142.800,00	182,00	154.700,00	8%
642	1715	168,00	288.120,00	182,00	312.130,00	8%
643	300	67,00	20.100,00	65,00	19.500,00	-3%
644	1500	168,00	252.000,00	182,00	273.000,00	8%
645	600	67,00	40.200,00	65,00	39.000,00	-3%
646	900	168,00	151.200,00	182,00	163.800,00	8%
647	310	68,00	21.080,00	65,00	20.150,00	-4%
648	600	168,00	100.800,00	182,00	109.200,00	8%
649	1500	168,00	252.000,00	182,00	273.000,00	8%
650	600	168,00	100.800,00	99,00	59.400,00	-41%
651	600	196,00	117.600,00	182,00	109.200,00	-7%
652	600	300,00	180.000,00	99,00	59.400,00	-67%
653	700	450,00	315.000,00	99,00	69.300,00	-78%
654	800	450,00	360.000,00	489,00	391.200,00	9%
655	150	106,00	15.900,00	106,32	15.948,00	0%
656	600	450,00	270.000,00	150,00	90.000,00	-67%
657	300	450,00	135.000,00	489,00	146.700,00	9%
658	760	450,00	342.000,00	489,00	371.640,00	9%
659	760	450,00	342.000,00	489,00	371.640,00	9%
660	150	450,00	67.500,00	489,00	73.350,00	9%
661	310	450,00	139.500,00	120,00	37.200,00	-73%
662	300	450,00	135.000,00	120,00	36.000,00	-73%
663	300	450,00	135.000,00	199,00	59.700,00	-56%
664	150	233,00	34.950,00	233,00	34.950,00	0%
665	150	233,00	34.950,00	233,00	34.950,00	0%
666	300	233,00	69.900,00	99,00	29.700,00	-58%
667	300	233,00	69.900,00	233,00	69.900,00	0%
668	300	233,00	69.900,00	233,00	69.900,00	0%
669	300	233,00	69.900,00	233,00	69.900,00	0%
670	350	233,00	81.550,00	233,00	81.550,00	0%
671	300	233,00	69.900,00	233,00	69.900,00	0%
672	90	30,00	2.700,00	29,90	2.691,00	0%
673	90	20,00	1.800,00	20,95	1.885,50	5%
674	90	45,00	4.050,00	29,90	2.691,00	-34%
675	90	38,00	3.420,00	38,32	3.448,80	1%
676	90	38,00	3.420,00	38,32	3.448,80	1%
677	90	38,00	3.420,00	38,32	3.448,80	1%
678	430	112,00	48.160,00	112,39	48.327,70	0%
679	200	4,30	860,00	4,29	858,00	0%
680	150	4,30	645,00	4,29	643,50	0%
681	150	4,30	645,00	4,29	643,50	0%
682	930	1.500,00	1.395.000,00	5.061,62	4.707.306,60	237%
683	900	713,00	641.700,00	2.229,65	2.006.685,00	213%
684	930	2.010,00	1.869.300,00	6.583,32	6.122.487,60	228%
685	900	128,00	115.200,00	309,42	278.478,00	142%
686	900	577,00	519.300,00	1.789,99	1.610.991,00	210%
687	900	577,00	519.300,00	1.789,99	1.610.991,00	210%
688	900	150,00	135.000,00	376,62	338.958,00	151%
689	900	612,00	550.800,00	2.256,65	2.030.985,00	269%
TOTAL GRUPO 10	10.544.190,00		22.627.183,30

33. A disparidade entre os preços destes itens é reforçada pela comparação dos lances ofertados por outras licitantes no curso do pregão:

ITEM	MELHOR LANCE
	Tecnocoat	Stilcor	M. da Conceição	Real Center	Brasil Casa	Eletro	Mourão	Lemarc
587	140,00	144,00	170,00	299,00	986,00	-	-	1.920,00
588	140,00	150,00	170,00	289,00	953,33	-	-	1.920,00
589	40,00	42,00	170,00	319,00	233,00	-	-	599,99
636	140,00	140,00	130,00	259,00	233,00	-	-	406,99
637	140,00	145,00	130,00	259,00	233,00	-	-	406,99
682	-	-	2.086,00	1.499,00	1.500,00	1.498,99	4.900,00	5.061,62
683	-	-	639,00	955,00	713,00	638,99	1.900,00	2.229,65
684	-	-	2.086,00	1.950,00	2.010,00	1.949,99	6.500,00	6.583,32
685	-	-	117,00	175,00	128,00	27,49	309,00	309,42
686	-	-	520,00	950,00	577,00	519,99	1.600,00	1.789,99
687	-	-	520,00	990,00	577,00	519,99	1.600,00	1.789,99
688	-	-	375,00	355,00	150,00	149,99	259,00	376,62
689	-	-	690,00	995,00	612,00	611,99	2.200,00	2.256,65

34. Assim, embora pareça que a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. não especificou corretamente a marca de alguns itens, é preciso ponderar que as descrições detalhadas dos objetos das duas empresas são praticamente idênticas. Tal fato, em conjunto com a elevada diferença de preços entre as propostas de preços das empresas, (R$ 326.637,44 para o grupo 9 e R$ 12.082.993,30 para o grupo 10), justificaria, a nosso ver, a realização de diligência prevista no § 3º do art. 43 da Lei 8.666/93:

§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

30. Em adição às considerações acima, é preciso lembrar que o próprio edital, em seu item 11.5, previa a possibilidade de o pregoeiro solicitar informações acerca das características do material ofertado, tais como marca, modelo, tipo e fabricante:

11. DO JULGAMENTO DAS PROPOSTAS

(...)

11.5.O Pregoeiro poderá solicitar ao licitante, que envie imediatamente documentos contendo as características do material ofertado, tais como marca, modelo, tipo, fabricante e procedência, além de outras informações pertinentes, a exemplo de catálogos, folhetos ou propostas, por meio eletrônico, ou, se for o caso, por outro meio e prazo indicados pelo Pregoeiro, sem prejuízo do seu ulterior envio pelo sistema eletrônico, sob pena de não aceitação da proposta.

31. Os esclarecimentos prestados pelo pregoeiro não lograram afastar os indícios de que as propostas da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para os grupos 9 e 10 do pregão eletrônico foram indevidamente recusadas pelo pregoeiro, pois a significativa diferença para a proposta da Lemarc Comercial Ltda. – que poderia resultar em economia de até R$ 12.409.630,74, sendo R$ 326.637,44 para o grupo 9 e R$ 12.082.993,30 para o grupo 10 – justificaria a realização de diligência visando confirmar a marca dos produtos ofertados pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda., ainda mais se levarmos em consideração que a descrição de ambas para os objetos ofertados eram praticamente idênticas, como vimos acima.

Ante todo o exposto, concluímos que o Sr. Alexandre Perez Marques não logrou justificar a recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para os grupos 9 e 10 do pregão eletrônico 70/2012 – que foram R$ 326.637,44 e R$ 12.082.993,30 inferiores às propostas da empresa vencedora do certame, respectivamente – sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei 8.666/93 e prevista no item 11.5 do edital visando esclarecer a marca dos produtos ofertados pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda., razão pela qual devem ser rejeitadas as suas razões de justificativa.

A segunda ocorrência trata da recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1 do Pregão Eletrônico 70/2012 – que foi R$ 49.858,35 inferior à proposta da empresa vencedora do certame – uma vez que a Lemarc Comercial Ltda. ofertou lances para os itens 9, 12, 13, 14 e 48 significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta, como foi o caso da Brasil Casa e Construção Ltda., e tendo em vista que o critério de julgamento era o menor preço por grupo, conforme item 11.1 do edital.

Também neste caso, o responsável nada acrescentou aos esclarecimentos já prestados por ocasião da oitiva. Assim, reiteramos a análise constante da instrução anterior (peça 59, p. 13-17):

33. Passemos, portanto, ao segundo item da oitiva, que trata da recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1 do Pregão Eletrônico 70/2012 – que foi R$ 49.858,35 inferior à proposta da empresa vencedora do certame – uma vez que esta também ofertou lances com valores significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta.

34. A esse respeito, o pregoeiro também repete a motivação que consta da ata do pregão eletrônico 70/2012, no sentido de que a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. foi desclassificada por ter apresentado valores maiores para bitolas de conexões menores, como, por exemplo, o tubo de ferro galvanizado de ¾, para o qual a empresa apresentou valor maior do que para o tubo de ferro galvanizado de 1 ½, conforme consta da ata de reunião. Não esclareceu, contudo, porque adotou conduta diferente ao aceitar a proposta da vencedora do certame - Lemarc Comercial Ltda. – que ofertou lances com valores significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta.

35. Destarte, os esclarecimentos prestados pelo pregoeiro não lograram esclarecer o primeiro item da oitiva. Assim, reiteramos a análise feita na instrução anterior, reproduzida abaixo (peça 18):

39. A segunda alegação da representante diz respeito à recusa da sua proposta para o grupo 1. A tabela abaixo apresenta os lances das empresas Brasil Casa e Construção Ltda. e Lemarc Comercial Ltda para os itens 7 e 8 (peça 4, p. 161-165).

ITEM	DESCRIÇÃO	QTDE	BRASIL CASA	LEMARC
7	Item: BR0241977 Descrição: tubo ferro galvanizado, material ferro fundido maleável, bitola 3/4, comprimento peça 6, aplicação instalações hidráulicas, tipo fixação roscável.	120	193,00	192,99
8	Item: BR0241978 Descrição: tubo ferro galvanizado, material ferro fundido maleável, bitola 1 1/2, comprimento peça 6, aplicação instalações hidráulicas, tipo fixação roscável.	120	120,00	418,32

40. Os valores estimados pela UFF para os itens 7 e 8 foram, respectivamente R$ 193,00 e 418,33 (peça 13, p. 1).

41. Como se vê, o lance da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. é igual ao valor estimado pela UFF para o item 7.

42. No caso do item 8, o valor do lance da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. corresponde a cerca de um terço do valor estimado pela UFF.

43. Aqui, a exemplo do relatado para alguns itens dos grupos 9 e 10, há também grande disparidade entre os valores dos melhores lances (peça 4, p. 165):

ITEM	MELHOR LANCE
	Decor	Troiana	Metinox	Duque	Real Center	Brasil Casa	Lemarc
7	54,79	58,00	55,80	120,00	144,75	193,00	192,99
8	118,98	133,00	118,00	260,00	225,00	120,00	418,32

44. Além das referências de preço das empresas Decor e Metinox, bem próximas do valor ofertado pela Brasil Casa e Construção Ltda., encontramos no sistema Comprasnet as seguintes referências de preços em ata de registro de preços do 3º Regimento de Cavalaria Mecanizado do Comando do Exército (Uasg XXXXX), com vigência de 22/1/2013 a 21/1/2014 (peça 14):

DESCRIÇÃO	QTDE.	PREÇO UNITÁRIO
000241977 – tubo ferro galvanizado, material ferro fundido maleável, bitola 3/4, comprimento peça 6, aplicação instalações hidráulicas, tipo fixação roscável.	205	39,89
000241978 – tubo ferro galvanizado, material ferro fundido maleável, bitola 1 1/2, comprimento peça 6, aplicação instalações hidráulicas, tipo fixação roscável.	95	169,89

45. O preço obtido para o tubo de ferro de 1 ½, que corresponde ao item 8 do pregão 70/2012, embora superior ao preço ofertado pela Brasil Casa e Construção Ltda., corresponde a cerca de 40% do valor estimado pela UFF para este item. As informações acima indicam que, antes de o preço da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. ser incompatível com o tamanho da bitola, é o valor estimado pela UFF que estaria acima do preço de mercado.

46. A proposta da Brasil Casa e Construção Ltda. foi R$ 49.858,35 inferior à proposta da Lemarc Comercial Ltda para o grupo 1 (peça 4, p. 139-287):

ITEM	QUANT.	BRASIL CASA	LEMARC	DIFERENÇA PREÇOS UNITÁRIOS
		PREÇO UNITÁRIO	TOTAL	PREÇO UNITÁRIO	TOTAL
1	90	23,97	2.157,30	22,00	1.980,00	-8%
2	90	34,00	3.060,00	33,66	3.029,40	-1%
3	90	73,00	6.570,00	73,32	6.598,80	0%
4	90	69,00	6.210,00	68,99	6.209,10	0%
5	90	120,00	10.800,00	119,99	10.799,10	0%
6	120	129,00	15.480,00	128,99	15.478,80	0%
7	120	193,00	23.160,00	192,99	23.158,80	0%
8	120	120,00	14.400,00	418,32	50.198,40	249%
9	120	88,00	10.560,00	60,00	7.200,00	-32%
10	120	120,00	14.400,00	282,99	33.958,80	136%
11	90	230,00	20.700,00	568,32	51.148,80	147%
12	90	350,00	31.500,00	260,00	23.400,00	-26%
13	90	550,00	49.500,00	360,00	32.400,00	-35%
14	120	8,50	1.020,00	5,00	600,00	-41%
15	120	94,00	11.280,00	94,65	11.358,00	1%
16	120	27,00	3.240,00	27,65	3.318,00	2%
17	120	45,00	5.400,00	45,65	5.478,00	1%
18	120	39,00	4.680,00	39,32	4.718,40	1%
19	120	72,00	8.640,00	37,63	4.515,60	-48%
20	120	39,00	4.680,00	19,40	2.328,00	-50%
21	120	67,00	8.040,00	52,00	6.240,00	-22%
22	90	22,00	1.980,00	22,65	2.038,50	3%
23	90	15,00	1.350,00	15,32	1.378,80	2%
24	90	17,00	1.530,00	17,65	1.588,50	4%
25	1300	27,00	35.100,00	27,65	35.945,00	2%
26	970	83,00	80.510,00	82,99	80.500,30	0%
27	820	397,00	325.540,00	396,99	325.531,80	0%
28	660	132,00	87.120,00	132,29	87.311,40	0%
29	520	355,00	184.600,00	355,29	184.750,80	0%
30	510	126,00	64.260,00	125,99	64.254,90	0%
31	670	191,00	127.970,00	191,65	128.405,50	0%
32	1170	10,00	11.700,00	10,65	12.460,50	7%
33	690	60,00	41.400,00	59,99	41.393,10	0%
34	740	36,00	26.640,00	36,32	26.876,80	1%
35	140	38,00	5.320,00	37,99	5.318,60	0%
36	140	53,00	7.420,00	53,65	7.511,00	1%
37	145	139,00	20.155,00	139,32	20.201,40	0%
38	145	86,00	12.470,00	85,99	12.468,55	0%
39	115	65,00	7.475,00	64,99	7.473,85	0%
40	84	136,00	11.424,00	136,49	11.465,16	0%
41	110	60,00	6.600,00	60,32	6.635,20	1%
42	110	65,00	7.150,00	64,99	7.148,90	0%
43	140	40,00	5.600,00	39,99	5.598,60	0%
44	140	96,00	13.440,00	96,32	13.484,80	0%
45	145	136,00	19.720,00	136,15	19.741,75	0%
46	145	186,00	26.970,00	186,32	27.016,40	0%
47	144	309,00	44.496,00	309,32	44.542,08	0%
48	100	200,00	20.000,00	180,00	18.000,00	-10%
49	145	10,00	1.450,00	10,82	1.568,90	8%
50	144	17,00	2.448,00	16,99	2.446,56	0%
TOTAL GRUPO 1	1.457.315,30		1.507.173,65

47. Embora, neste grupo, a diferença entre as propostas das duas empresas não seja tão significativa quanto nos grupos 9 e 10, a comparação entre os preços unitários e os valores estimados parece dar razão à representante quando protesta contra a recusa de sua proposta:

ITEM	PREÇOS UNITÁRIOS	DIFERENÇA
	Brasil Casa	Lemarc	UFF	Brasil Casa x UFF	Lemarc x UFF
1	23,97	22,00	23,97	0%	-8%
2	34,00	33,66	33,67	1%	0%
3	73,00	73,32	73,33	0%	0%
4	69,00	68,99	69,00	0%	0%
5	120,00	119,99	120,00	0%	0%
6	129,00	128,99	129,00	0%	0%
7	193,00	192,99	193,00	0%	0%
8	120,00	418,32	418,33	-71%	0%
9	88,00	60,00	353,00	-75%	-83%
10	120,00	282,99	283,00	-58%	0%
11	230,00	568,32	568,33	-60%	0%
12	350,00	260,00	881,67	-60%	-71%
13	550,00	360,00	1.893,00	-71%	-81%
14	8,50	5,00	17,67	-52%	-72%
15	94,00	94,65	94,67	-1%	0%
16	27,00	27,65	27,67	-2%	0%
17	45,00	45,65	45,67	-1%	0%
18	39,00	39,32	39,33	-1%	0%
19	72,00	37,63	72,67	-1%	-48%
20	39,00	19,40	39,67	-2%	-51%
21	67,00	52,00	67,83	-1%	-23%
22	22,00	22,65	22,67	-3%	0%
23	15,00	15,32	15,33	-2%	0%
24	17,00	17,65	17,67	-4%	0%
25	27,00	27,65	27,67	-2%	0%
26	83,00	82,99	83,00	0%	0%
27	397,00	396,99	397,00	0%	0%
28	132,00	132,29	132,30	0%	0%
29	355,00	355,29	355,30	0%	0%
30	126,00	125,99	126,00	0%	0%
31	191,00	191,65	191,67	0%	0%
32	10,00	10,65	10,67	-6%	0%
33	60,00	59,99	60,00	0%	0%
34	36,00	36,32	36,33	-1%	0%
35	38,00	37,99	38,00	0%	0%
36	53,00	53,65	53,67	-1%	0%
37	139,00	139,32	139,33	0%	0%
38	86,00	85,99	86,00	0%	0%
39	65,00	64,99	65,00	0%	0%
40	136,00	136,49	136,50	0%	0%
41	60,00	60,32	60,33	-1%	0%
42	65,00	64,99	65,00	0%	0%
43	40,00	39,99	40,00	0%	0%
44	96,00	96,32	96,33	0%	0%
45	136,00	136,15	136,17	0%	0%
46	186,00	186,32	186,33	0%	0%
47	309,00	309,32	309,33	0%	0%
48	200,00	180,00	949,83	-79%	-81%
49	10,00	10,82	10,83	-8%	0%
50	17,00	16,99	17,00	0%	0%

48. Como se observa nos itens 9, 12, 13, 14 e 48, a empresa Lemarc Comercial Ltda também ofertou lances com valores significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF mas não teve sua proposta recusada pelo pregoeiro.

36. Cabe lembrar, ademais, que o critério de julgamento do certame era o menor preço por grupo (grifamos):

11. DO JULGAMENTO DAS PROPOSTAS

11.1. Para julgamento será adotado o critério de menor preço por grupo.

11.2. Não será aceito preços irrisórios, simbólicos ou inexeqüíveis, conforme definido no art. 48 da Lei 8.666/93, ou ainda com valor exorbitante, tomando como base o valor de referência apurado pela Administração.

11.2.1. Considerar-se-á como valor exorbitante, o valor proposto superior a uma e meia vez o valor de referência apurado pela Administração.

11.3. Não sendo aceitável a proposta ou o lance de menor preço, ou caso a licitante desatenda às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta ou o lance subseqüente, verificando a sua aceitabilidade e procedendo a sua habilitação, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma proposta ou lance que atenda ao edital.

11.4. Ocorrendo à situação referida no subitem anterior, o pregoeiro poderá negociar com a licitante para que seja obtido preço melhor.

[sic]

37. Os esclarecimentos prestados pelo pregoeiro não lograram afastar os indícios de que a proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1 do pregão eletrônico foi indevidamente recusada pelo pregoeiro, pois a empresa ofertou preço R$ 49.858,35 inferior ao da Lemarc Comercial Ltda. para o grupo – critério de julgamento previsto no edital – sendo que a vencedora também ofertou lances com valores significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF para alguns itens sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta.

Ante todo o exposto, concluímos que o Sr. Alexandre Perez Marques não logrou justificar a recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1 do Pregão Eletrônico 70/2012 – que foi R$ 49.858,35 inferior à proposta da empresa vencedora do certame – uma vez que a Lemarc Comercial Ltda. ofertou lances para os itens 9, 12, 13, 14 e 48 significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta, como foi o caso da Casa e Construção Ltda., e tendo em vista que o critério de julgamento era o menor preço por grupo, conforme item 11.1 do edital., razão pela qual devem ser rejeitadas as suas razões de justificativa.

A terceira ocorrência se refere ao lançamento de quantidades de itens, no sistema Comprasnet, diversas daquelas previstas no edital do pregão 70/2012 e seus anexos e sem que houvesse pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001, uma vez que a pesquisa de preços constante processo 23069.XXXXX/2012-57 dizia respeito somente às quantidades estimadas para a UFF, não levando em consideração as quantidades estimadas pelos órgãos participantes da IRP 26/2012 e, portanto, não refletindo possíveis ganhos de escala.

A respeito do assunto, julgamos oportuno transcrever aviso do sistema Comprasnet, de 8/10/2008 acerca da implantação da intenção de registro de preços (grifamos)

IMPLANTAÇÃO DA INTENÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS - IRP

O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MP, no âmbito de sua atuação, por intermédio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – SLTI, e do Departamento de Logística e Serviços Gerais – DLSG, com amparo no Decreto Nº 3931/2001, está implantando no Comprasnet, a partir do dia 20 de agosto de 2008, um novo sistema denominado ‘Intenção de Registro de Preços IRP’ o qual tem por objetivo tornar pública futuras licitações para registro de preço (pregão ou concorrência), na Administração Pública usuária do Comprasnet.

O tipo de licitação ‘Registro de Preços’ está voltado, além de outras finalidades, à obtenção da economia de escala, um dos seus principais requisitos, onde maiores quantidades deverão promover a obtenção de menores preços. Para tanto, o órgão que gerar a necessidade de se realizar Registro de Preços para contratações futuras, deverá divulgá-la, por meio do IRP com antecedência no Comprasnet, visando a adesão de outros órgãos interessados na contratação daquele mesmo objeto. O acesso ao sistema IRP será disponibilizado para a função de pregoeiro. Portanto, caberá ao pregoeiro o registro da IRP, bem como das decisões que o Sistema requer. É importante que o pregoeiro tenha em mãos o Termo de Referência para cadastrá-lo no Sistema, o qual disporá de campos próprios para indicação do material ou serviço a ser licitado, quantidade, local e data de entrega. Para gerir uma IRP, faz-se necessário que o gestor se cadastre no próprio Sistema definindo assim sua atuação no referido processo. Outro procedimento importante e que deve ser realizado imediatamente, é a geração de uma lista selecionando os principais materiais e serviços que o órgão adquire ou contrata, sob a forma de Registro de Preços. A partir dessa relação os órgãos receberão e-mails, sempre que uma IRP for cadastrada e contiver itens que estejam nas respectivas listagens. Ao cadastrar uma IRP, o gestor deverá informar ainda o período de sua divulgação, o qual não poderá ser inferior a 5 (cinco) dias úteis (período para as adesões), além de se estabelecer uma data provável para realização do certame. Após o término do período de divulgação, o gestor analisará as adesões registradas confirmando-as ou não no processo licitatório. A exclusão de uma adesão exigirá justificativa. As adesões aceitas serão incorporadas à demanda inicial do gestor que poderá transferi-la ao SIDEC para que seja então gerado o aviso da licitação, não havendo a necessidade de se cadastrar novamente no SIDEC os itens a serem licitados. O gestor e os demais participantes informarão o valor estimado de cada item, prevalecendo no entanto, o valor estimado pelo gestor, que poderá alterar ou não essa informação. O Sistema permite que durante o período de divulgação as informações registradas possam ser alteradas, exceto a descrição do objeto. Para que seja alterada a descrição do objeto, o gestor terá que acionar a opção ‘Editar’ a qual, nesse caso deletará todas adesões registradas obrigando a este efetuar uma nova contagem de prazo. Antes de se concluir uma IRP qualquer informação poderá ser alterada.

O uso dessa funcionalidade é restrito aos órgãos que utilizam o Comprasnet.

Brasília, 20 de agosto de 2008

Como vimos acima, o valor estimado pelo gestor para cada item pode ser alterado, não procedendo, portanto, a alegação do responsável de que os valores estimados constantes do termo de referência não poderiam ser reavaliados pelo aumento da quantidade total decorrente da participação de outros órgãos em razão da IRP.

Uma breve descrição da funcionalidade de intenção de registro e preços consta do relatório que acompanha o Acórdão 1.647/2010-TCU-Plenário (grifamos):

2.3.28. A funcionalidade de Intenção de Registro de Preços (IRP) tem como finalidade permitir à Administração tornar públicas suas intenções de realizar Pregão ou Concorrência para Registro de Preços, com a participação de outros órgãos governamentais, que tenham interesse em contratar o mesmo objeto, possibilitando auferir melhores preços por meio de economia de escala. A funcionalidade encontra amparo no Decreto nº 3.931 de 19/09/2001.

Sendo o objetivo da IRP a obtenção de economia de escala, e sendo possível a alteração do valor estimado de cada item, como vimos acima, não é razoável que se proceda à licitação com base em estimativas que não levam em consideração exatamente o ganho de escala, que, no caso em tela, decorreria de aumentos nos quantitativos, em sua maioria, de 200% a 300%, conforme registrado no parágrafo 42 da instrução anterior (peça 59):

42. Conforme planilha constante da peça 58, as quantidades efetivamente licitadas representam acréscimos de 185% até 850% em relação às quantidades que foram objeto de pesquisa de preços pela UFF. Dois itens apresentaram aumentos de 185% e 190%. A maioria (584) sofreu acréscimos entre 200% e 300%. Outros 89 itens tiveram suas quantidades aumentadas em 301% a 400%. E quatorze itens tiveram incrementos entre 401% e 850%.

A publicação do edital, acompanhado de planilha de valores estimados com base somente nos quantitativos da UFF, não reflete a possibilidade de economia de escala e sinaliza, para as licitantes, referencial de preço para quantidades significativamente inferiores às efetivamente lançadas no sistema Comprasnet e licitadas.

Além disso, a ausência de valores estimados que reflitam o ganho de escala significa a ausência de parâmetros para a análise da razoabilidade dos preços ofertados na licitação, seja quanto à sua vantajosidade, seja quanto à sua exequibilidade.

Destarte, reiteramos a análise constante da instrução anterior (peça 59, p. 17-22):

41. É importante mencionar, ademais, que a pesquisa de preços realizada pela UFF levou em consideração somente os quantitativos estimados pela UFF, ou seja, não foram consultados preços para as quantidades efetivamente lançadas no sistema Comprasnet que, como vimos, resultou do somatório das quantidades estimadas pela UFF com as quantidades estimadas por outros órgãos que aderiram ao pregão 70/2012 como ‘órgãos participantes’, conforme Intenção de Registro de Preços (IRP) 26/20012.

42. Conforme planilha constante da peça 58, as quantidades efetivamente licitadas representam acréscimos de 185% até 850% em relação às quantidades que foram objeto de pesquisa de preços pela UFF. Dois itens apresentaram aumentos de 185% e 190%. A maioria (584) sofreu acréscimos entre 200% e 300%. Outros 89 itens tiveram suas quantidades aumentadas em 301% a 400%. E quatorze itens tiveram incrementos entre 401% e 850%.

43. A pesquisa de preço realizada pela UFF não reflete, destarte, eventuais ganhos de escala decorrentes dos acréscimos resultantes do somatório das quantidades dos órgãos participantes do pregão 70/2012. Não serve, portanto, com referência de preço para o certame. A disparidade entre os lances ofertados pelas licitantes para alguns itens dos grupos 9 e 10, como vimos no parágrafo 29 acima, reforça a conclusão de que os preços pesquisados podem não refletir a realidade do mercado. Cumpre ressaltar que, como a UFF não enviou a planilha solicitada no item ‘e’ da diligência, não pudemos verificar a existência de disparidade entre os lances ofertados para os demais itens do pregão.

44. O art. 3º do Decreto 3.931/2001, que regulamenta o sistema de registro de preços previsto no art. 15 da lei 8.666/93, disciplina o seguinte (grifamos):

Art. 3º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos termos das Leis nos 8.666, de 21 de julho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado. (Redação dada pelo Decreto nº 4.342, de 23.8.2002)

(...)

§ 2º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do SRP, e ainda o seguinte:

I - convidar, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços;

II - consolidar todas as informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização;

III - promover todos os atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório pertinente, inclusive a documentação das justificativas nos casos em que a restrição à competição for admissível pela lei;

IV - realizar a necessária pesquisa de mercado com vistas à identificação dos valores a serem licitados;

(...)

45. Acerca do assunto, julgamos oportuno transcrever trecho do relatório que acompanha o Acórdão 1.720/2010-TCU-2ª Câmara (grifamos):

4.17 O valor estimado da contratação serve de parâmetro objetivo para o julgamento das ofertas desconformes ou incompatíveis. O art. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 3º, § 2º, IV, do Decreto nº 3.931/2001 exigem ampla pesquisa de mercado anterior à licitação para fins de registro de preços.

4.18 Com relação ao tema, o Procurador-Geral do Ministério Público do TCU, Lucas Rocha Furtado, ensina que (in ‘Curso de Licitações e Contratos Administrativos’, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2007, pg. 256) :

‘Com vistas a propiciar parâmetros objetivos que deverão ser seguidos pela Comissão na avaliação que fizer quanto à viabilidade das propostas, cumpre observar que o art. 40, inciso X, prevê que o edital deverá indicar obrigatoriamente ‘o critério de aceitabilidade de preços unitário e global, conforme o caso’.

A comissão de licitação deve dispor, portanto, de estimativas de custos antes das licitações, com o maior nível de detalhamento possível. Ainda que se trate de licitação por preço global, no qual apenas este irá interferir na definição da classificação das propostas, convém que todos os custos unitários do objeto licitado estejam previamente definidos. Esta medida permite à comissão de licitação pautar sua atuação, no que concerne ao julgamento das propostas, com a objetividade que a lei exige.’

(...)

4.49 Transcrevem-se, a seguir, trechos do Voto do Relator, Ministro Marcos Bemquerer Costa:

‘36. Quanto ao subitem 5.2. que prevê a observância ao preço máximo de cada item orçado no Anexo III do edital, apesar de o critério de julgamento ser o menor valor global, considero tal exigência desarrazoada.

37. Consoante explicitado nos itens 25 a 32 deste Voto, na falta tanto de composições de custos bem estruturadas quanto de pesquisas de mercado confiáveis, o orçamento-base da licitação acaba por ter um caráter meramente estimativo e assim sendo muitos itens podem estar com valores destoantes ou mesmo impraticáveis ante as demandas do órgão licitante. Não há, portanto, como obrigar as empresas a se aterem a esses valores imprecisos.

38. O mesmo raciocínio deve ser usado no que se refere ao subitem 5.2.1. e ao Anexo II, tendo em vista que estas cláusulas editalícias contemplam previsão de desclassificação de propostas com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles inferiores a 50% do custo unitário estipulado pelo orçamento-base da licitação (fl. 40).

39. Ora, se pairam dúvidas acerca da adequabilidade dos custos unitários orçados pelo órgão licitante, a utilização desse critério de desclassificação para preços inexeqüíveis pode se mostrar inapropriado.

40. Ademais, o procedimento adotado no certame em tela de desclassificação direta das propostas com custos unitários julgados inexeqüíveis deve ser analisada sob a ótica do que prevê a Lei n. 8.666/1993 e o posicionamento doutrinário. Nesse sentido, cumpre transcrever o art. 48 da aludida legislação:

[art. 48]

41. Embora o texto do edital não esteja contrário à norma pertinente, sua aplicação deve observar outros princípios e disposições legais. Nesse sentido, Marçal Justen Filho, in ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’, 10ª edição, São Paulo: dialética, 2004, pág. 447, assim se manifesta:

‘A desclassificação da proposta por irrisoriedade de preços depende da evidenciação da inviabilidade de sua execução, tendo em vista a compatibilidade entre os custos reconhecidos e aqueles praticados no mercado.(...)

43. Com base nesse entendimento doutrinário e na interpretação do aludido dispositivo legal, é importante ressaltar que em qualquer situação é inadmissível a desclassificação direta das licitantes, sem que lhes seja facultada oportunidade de apresentar justificativas para os valores ofertados.

44. Por fim, no que se refere ao subitem 9.2. do edital que prevê que o menor preço global será utilizado como critério de julgamento, entendo que, ante a inexistência de qualquer previsão de quantitativos, esse critério se torna questionável.

45. Na elaboração de orçamentos, o binômio custo unitário versus quantidade é que define a economicidade de uma proposta. Dessa forma, uma oferta que a princípio pareça não ser tão atrativa, por contemplar descontos em apenas alguns itens isolados, pode se configurar na melhor opção para a Administração Pública se esses mesmos itens forem executados em quantitativos comparativamente maiores do que os demais serviços orçados.

46. Ante os indícios de sobrepreço, desclassificação indevida de licitantes e restrição à competitividade do certame, resta perfeitamente caracterizado que estando o procedimento licitatório em tela sob suspeita, a contratação da empresa vencedora Personaliza Cerimonial, Eventos e Turismo Ltda. pode vir a ocasionar prejuízo à Administração Pública.

47. Importante ressaltar que por se tratar de pregão eletrônico com o objetivo de efetuar Registro de Preços, o potencial dano ao erário fica ainda mais evidenciado, pois o certame, caso seja autorizada sua continuidade, pode vir a ser utilizado por outro órgão da administração, ampliando-se o potencial prejuízo ao erário.

48. Assim, tendo em vista que o quadro delineado nestes autos indica não apenas irregularidades pontuais, passíveis de serem elucidadas, mas uma profusão de procedimentos inadequados e de ilegalidades que maculam o certame realizado, considero que a melhor alternativa, para resguardar a Administração Pública de eventuais danos e não comprometer os futuros eventos a serem realizados pelo Comando do Exército, é determinar a anulação do Pregão Eletrônico n. 22/2009, bem como do contrato dele decorrente, caso esse ajuste já tenha sido firmado, de tal forma que o órgão licitante possa utilizar o tempo hábil que lhe resta para realizar novo procedimento licitatório livre dos vícios apontados nestes autos.’ (grifos nossos)

4.50 Conforme já analisado nesta instrução (subitem 4.8 a 4.34), há indícios de que os valores orçados pelo Iphan, para os itens objeto dos serviços requisitados, estão acima dos praticados no mercado. Verificou-se que o órgão não realizou ampla pesquisa de mercado previamente à realização do pregão para registro de preços, consoante exigido no art. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 3º, § 2º, IV, do Decreto nº 3.931/2001. Além disso, tomou como estimativa de preços no edital cotação de empresa não pertencente ao objeto licitado.

(...)

4.54 Com relação à apuração da inexequibilidade dos preços ofertados no âmbito dos pregões, traz-se aos autos o seguinte entendimento de Marçal Justen Filho (in ‘Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 4ª edição, São Paulo: ed. Dialética, 2005, pg. 133/134):

‘A instauração da licitação, mesmo na modalidade pregão, pressupõe a elaboração de orçamento por parte da Administração. Essa é a base primordial para avaliação da inexequibilidade. Até é possível imaginar que um particular disporia de instrumentos gerenciais mais eficientes do que a Administração Pública. Isso lhe permitiria executar o objeto licitado por preço inferior ao orçado pelas autoridades administrativas. No entanto, há limites para tanto. Não é possível estabelecer um padrão aplicável a todos os casos, o que impede a adoção de limites mínimos de variação em função do orçamento adotado. Cada situação é peculiar e única, dependendo de circunstâncias impossíveis de definição prévia exaustiva.

Logo, a apuração da inexequibilidade tem de fazer-se caso a caso, sem a possibilidade de eleição de uma regra objetiva padronizada e imutável. Isso significa que a Administração tem de conhecer o mercado, a composição de custos e as características pertinentes ao objeto licitado, de modo a avaliar genericamente o limite da inexequibilidade. Mas esse limite terá de ser testado no caso concreto. (...)

De todo modo, sempre que as propostas afastarem-se de modo significativo do orçamento elaborado pela Administração, deve reputar-se presente indício de inexequibilidade. Mas não é possível conceber que o orçamento elaborado pela Administração configuraria um valor mínimo ofertável pelos particulares. Aliás, as licitações tenderiam à inutilidade se nunca houvesse formulação de propostas inferiores aos valores previstos nos orçamentos estatais.

O que se tenta defender é a impossibilidade de segurança absoluta acerca da exequibilidade (ou inexequibilidade) de uma proposta de valor inferior ao do orçamento. A solução se apura caso a caso, como dito acima.

Apurar-se caso a caso a inexequibilidade significa o dever de a Administração investigar as propostas formuladas pelos interessados, deles exigindo informações que justifiquem a apresentação de propostas de valor inferior ao do orçamento. Mais precisamente, quanto mais reduzido o valor da proposta, tanto maior a presunção da inexequibilidade. Essa presunção, no entanto, é relativa produzindo o efeito de inversão do ônus da prova - tal como se passa com as presunções relativas.’ (grifos nossos)

4.55 Mencione-se também que a jurisprudência recente do Tribunal é no sentido de que, antes de ser declarada a inexequibilidade da proposta do licitante, deve ser facultada aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade de suas propostas (Acórdãos nº 612/2004-1ª Câmara, nº 1.100/2008-Plenário e nº 559/2009-1ª Câmara).

4.56 Diante do exposto, cabe alertar ao órgão que a desclassificação de licitantes pela apresentação de propostas que contenham preços considerados inexequíveis, sem que antes lhes sejam facultada a oportunidade de apresentar justificativas para os valores ofertados, vai de encontro ao contido no art. 48, inciso II, da Lei nº 8.666/93 e à jurisprudência desta Corte (Acórdãos nº 612/2004-1ª Câmara, nº 1.100/2008-Plenário e nº 559/2009-1ª Câmara).

4.57 Cite-se ainda a falta de definição no edital de quantitativos a serem executados no âmbito do contrato. Sem o prévio conhecimento dos quantitativos que podem ser demandados, o licitante não tem como avaliar sua capacidade de atender às solicitações do contratante, o que pode resultar na adoção de preços não condizentes com as demandas futuras, e diante disso, a Administração Pública deixa de obter descontos que poderiam ser ofertados, ou a desistir de participar do certame para se resguardar da possibilidade de não conseguir executar o contrato, caso o fornecimento seja superior a sua capacidade produtiva, o que representa restrição à competitividade do certame.

46. Do Informativo sobre Licitações e Contratos 2/2010, reproduzimos abaixo o extrato sobre o Acórdão 65/2010-Plenário, que também aborda a questão da relevância do quantitativo nas pesquisas de preços para compras em grande escala (grifamos):

Fiscalização na Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo (SES/SP) e na Secretaria de Saúde do Município de São Paulo (SMS/SP) apontou fragilidades em procedimentos adotados nas contratações realizadas com recursos repassados pela União, envolvendo a aquisição de medicamentos e equipamentos hospitalares. A administração socorria-se de fontes inadequadas para obtenção do preço de mercado, as quais não refletiam o ganho de escala que poderia ser obtido em face do volume comprado, como por exemplo dados obtidos na revista Simpro, publicação que tem por objetivo divulgar preços dos fornecedores de medicamentos e outros produtos de saúde para que seu público-alvo, farmácias e drogarias, possa formar o preço de venda ao consumidor final. Esse procedimento teria conduzido à realização de contratações desvantajosas, com sobrepreço, ferindo os princípios da economicidade e da eficiência, além de ir de encontro à Lei de Licitações. Enfatizou o relator que o resultado não poderia ser outro quando são utilizadas fontes de preços que servem ao mercado de varejo, como o da revista Simpro, sem que sejam levados em consideração, nas pesquisas de preço, os volumes envolvidos nas compras da administração pública. Como agravante, foi constatada a utilização do sistema de registro de preços, propagando-se assim os efeitos do sobrepreço para todas as unidades que, eventualmente, aderissem às atas constituídas, cujos preços estariam superestimados. O Plenário, acolhendo proposição do relator, deliberou no sentido de determinar à SES/SP e à SMS/SP que ao utilizarem recursos públicos federais, previamente à realização de seus certames licitatórios e ao acionamento de atas de registro de preço, próprias ou de outros órgãos, e periodicamente durante sua vigência, efetuem ampla pesquisa de mercado, considerando os quantitativos, relevantes nas compras em grande escala, a fim de verificar a aceitabilidade do preço do produto a ser adquirido, em observância aos arts. 3º, 15, inc. V, e 40, inc. X, da Lei n.º 8.666/93. Além disso, foi determinado à SES/SP que se abstivesse de prorrogar a vigência das atas de registro de preço resultantes das licitações inquinadas, adotando, tempestivamente, medidas necessárias a novas contratações, a fim de evitar desabastecimento de medicação e insumos necessários ao atendimento público.

47. O exame das páginas 33 a 209 do processo 23069.XXXXX/2012-57, relativo ao pregão 70/2012, mostra que os atos praticados – pesquisa de preços, elaboração e aprovação do termo de referência, autorização para realização de pregão e elaboração de minuta de edital – levaram em consideração somente as quantidades estimadas para atender as necessidades da UFF (peça 33, p. 23-26, e peças 34 a 39, p. 33).

48. O edital do pregão 70/2012 e seus anexos, divulgados no sistema Comprasnet, também faziam remissões somente às quantidades e aos valores estimados para atender as unidades da UFF (peça 2, grifamos):

1. DO OBJETO

1.1. - Constitui-se objeto desta licitação a construção do Sistema de Registro de Preços para aquisição parcelada de materiais de construção, especificados e quantificados no anexo I -Termo de Referência, de acordo com os critérios estabelecidos neste instrumento convocatório, para atendimento a manutenção predial de diversas unidades da UFF.

(...)

2. DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA:

2.1. - As despesas decorrentes para pagamento da aquisição objeto desta licitação correrão à conta dos recursos consignados no Orçamento da Universidade Federal Fluminense, elemento de despesa XXXXX, fontes 250, 112.

2.2. - A despesa para pagamento da aquisição de que trata o objeto, foi estimada em R$ 19.554.236,03 (dezenove milhões, quinhentos e cinquenta e quatro mil, duzentos e trinta e seis reais e três centavos), conforme o orçamento estimativo disposto no Anexo I - Termo de Referência.

49. Não obstante, as quantidades lançadas no sistema Comprasnet foram, como vimos, aquelas resultantes do somatório das quantidades estimadas pela UFF com as quantidades estimadas por outros órgãos que aderiram ao pregão 70/2012 como ‘órgãos participantes’, conforme Intenção de Registro de Preços (IRP) 26/20012.

Cumpre registrar que o pregoeiro e sua equipe de apoio conduziram as diversas fases e eventos da IRP 26/2012, como se vê às fls. 22 da peça 33, com pleno conhecimento, portanto, da significativa diferença entre os quantitativos constantes do termo de referência – estimados pela UFF para suprir apenas as suas próprias necessidades – e aqueles efetivamente lançados no Comprasnet no âmbito do pregão 70/2012, por ele conduzido.

Ante todo o exposto, concluímos que o Sr. Alexandre Perez Marques não logrou justificar o lançamento de quantidades de itens, no sistema Comprasnet, diversas daquelas previstas no edital do pregão 70/2012 e seus anexos e sem que houvesse pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001, uma vez que a pesquisa de preços constante processo 23069.XXXXX/2012-57 dizia respeito somente às quantidades estimadas para a UFF, não levando em consideração as quantidades estimadas pelos órgãos participantes da IRP 26/2012 e, portanto, não refletindo possíveis ganhos de escala, razão pela qual devem ser rejeitadas as suas razões de justificativa.

Por fim, a quarta e última ocorrência atribuída ao pregoeiro consiste no lançamento, no sistema Comprasnet, dos itens 293 a 308 do grupo 5 sem que tenha sido feita pesquisa de preço para tais itens, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001.

O pregoeiro alega que o termo de referência no qual se baseou para fazer os lançamentos no sistema Comprasnet continha os valores estimados para esses itens, que ele acreditava constarem do processo administrativo. Em suas palavras, ‘o Termo de Referência a nós enviado já estavam com valores estimados, acreditando, s.m.j., fazerem parte do processo administrativo’.

Ocorre que o termo de referência constante do processo administrativo do pregão 70/2012 (23069.053588/2012-57) aprovado em 6/9/2012 pelo Pró-Reitor de Administração Leonardo Vargas da Silva (peça 37, p. 19-26, peça 38, e peça 39, p.1-13) não contém os itens em questão. O confronto deste termo de referência com a planilha anexa ao edital disponível para download no sistema Comprasnet (peça 13) evidencia a diferença: no termo de referência, o grupo 5 possui 86 itens (itens 269 a 354), enquanto na planilha anexa ao edital ele possui 102 itens (itens 258 a 359), ou seja, doze itens a mais, que são precisamente os itens 293 a 308, para os quais não há referência de preço nas pesquisas realizadas e constantes do processo administrativo (peça 33, p. 23-26, peças XXXXX-36, e peça 37, p. 1-18).

Há, portanto, divergência entre o termo de referência aprovado e constante do processo 23069.053588/2012-57 e o anexo 2 do edital disponível para download no sistema Comprasnet, que por sua vez tampouco reflete o que foi efetivamente lançado e licitado, que, como vimos ao longo desta instrução levou em consideração o somatório das quantidades dos órgãos participantes.

Ante todo o exposto, concluímos que o Sr. Alexandre Perez Marques não logrou justificar o lançamento, no sistema Comprasnet, dos itens 293 a 308 do grupo 5 sem que tenha sido feita pesquisa de preço para tais itens, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001, razão pela qual devem ser rejeitadas as suas razões de justificativa.

III.2 Responsável: Leonardo Vargas da Silva, Pró-reitor de Administração da UFF

A primeira ocorrência diz respeito à homologação do pregão 70/2012 sem que houvesse pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001, uma vez que a pesquisa de preços constante processo 23069.XXXXX/2012-57 dizia respeito somente às quantidades estimadas para a UFF, não levando em consideração as quantidades estimadas pelos órgãos participantes da IRP 26/2012 e, portanto, não refletindo possíveis ganhos de escala.

Relativamente a esta questão, o responsável apresentou, juntamente com o pregoeiro, as alegações já analisadas nos parágrafos 44 a 51 desta instrução. Reiteramos aqui, as conclusões no sentido de que, sendo o objetivo da IRP a obtenção de economia de escala, e sendo possível a alteração do valor estimado de cada item, não é razoável que se proceda à licitação com base em estimativas que não levam em consideração exatamente o ganho de escala, sob pena de se sinalizar, para as licitantes, referencial de preço para quantidades significativamente inferiores às efetivamente lançadas no sistema Comprasnet e licitadas, bem como de não se ter parâmetros que permitam a análise da razoabilidade dos preços ofertados na licitação, seja quanto à sua vantajosidade, seja quanto à sua exequibilidade.

Ademais, cumpre ressaltar que o termo de referência constante do processo administrativo do pregão 70/2012 (23069.053588/2012-57) foi aprovado em 6/9/2012 pelo Pró-Reitor de Administração Leonardo Vargas da Silva (peça 39, p.13) e que, não obstante a divergência entre este documento e o que estava sendo efetivamente licitado, o responsável homologou o certame.

Ante todo o exposto, concluímos que o Sr. Leonardo Vargas da Silva não logrou justificar a homologação do pregão 70/2012 sem que houvesse pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001, uma vez que a pesquisa de preços constante processo 23069.XXXXX/2012-57 dizia respeito somente às quantidades estimadas para a UFF, não levando em consideração as quantidades estimadas pelos órgãos participantes da IRP 26/2012 e, portanto, não refletindo possíveis ganhos de escala, razão pela qual devem ser rejeitadas as suas razões de justificativa.

A segunda ocorrência atribuída ao Pró-reitor de Administração da UFF consiste na homologação do resultado do pregão para os itens 293 a 308 do grupo 5, embora não tenha sido feita pesquisa de preço para tais itens, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001.

Com relação a este ponto, o responsável também apresentou, juntamente com o pregoeiro, as alegações já analisadas nos parágrafos 55 a 57 desta instrução, razão pela qual reiteramos, aqui, as mesmas conclusões, no sentido de que as divergências entre o termo de referência aprovado pelo próprio Pró-Reitor de Administração da UFF, o anexo 2 do edital disponível para download no sistema Comprasnet, e o que foi efetivamente lançado e licitado no sistema Comprasnet, impedem que sejam aceitas as suas razões de justificativa.

Ante todo o exposto, concluímos que o Sr. Leonardo Vargas da Silva não logrou justificar a homologação do resultado do pregão para os itens 293 a 308 do grupo 5, embora não tenha sido feita pesquisa de preço para tais itens, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001, razão pela qual devem ser rejeitadas as suas razões de justificativa.

IV. Anulação do pregão 70/2012

As ocorrências verificadas – quantidades pesquisadas significativamente inferiores às quantidades licitadas, itens cujos preços não foram pesquisados, recusa indevida de proposta de licitantes – indicam que a Administração poderia conseguir preços melhores e viciam, de modo insanável, o procedimento do pregão eletrônico 70/2012. Há elementos, portanto, que justificam, a nosso ver, a anulação do resultado do certame para os grupos 1, 9 e 10. Para os demais grupos, a ausência de pesquisa de preços para as quantidades significativamente maiores que foram efetivamente licitadas também constitui motivo suficiente, em nossa opinião para ensejar a anulação do pregão e da ata de registro de preços dele decorrente.

A esse respeito, cumpre registrar que a oitiva da outra empresa vencedora do certame, Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda., tampouco logrou trazer esclarecimentos que pudessem afastar as ocorrências acima.

CONCLUSÃO

A presente representação deve ser conhecida, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VII e parágrafo único, c/c o art. 235, caput, ambos do Regimento Interno deste Tribunal, conforme exame de admissibilidade realizado na instrução inicial.

A representante alegou que suas propostas para os grupos 1, 9 e 10 haviam sido indevidamente recusadas – ocorrências que o pregoeiro não logrou justificar – e que haveria ligação entre empresas vencedoras dos últimos certames promovidos pela UFF – situação que não restou configurada. Assim, no mérito, a representação deve ser considerada parcialmente procedente.

No curso do processo foi solicitado, em duas ocasiões, que a UFF enviasse a esta Corte de Contas planilha contendo os valores dos melhores lances ofertados pelas licitantes para cada um dos itens de todos os grupos do pregão com o objetivo de verificar a existência de disparidade entre os lances ofertados no pregão e o valor estimado pela UFF para os demais grupos do pregão 70/2012. Em ambas as oportunidades, foi concedido prazo de quinze dias para cumprimento da diligência, tendo a UFF encaminhado, intempestivamente, planilha eivada de omissões e incorreções. Não obstante, deixamos de propor a aplicação de multa prevista no art. 58, IV, da Lei 8.443/92, consoante ponderações contidas nos parágrafos XXXXX-19 desta instrução.

Quanto às audiências realizadas, as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis não lograram justificar as ocorrências que lhes foram imputadas, razão pela qual devem ser rejeitadas, sem prejuízo da aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92 c/c os arts. 250, IV e § 2º, e 268, II, do Regimento Interno deste Tribunal (v. parágrafos 40, 43, 53, 58, 62 e 65 desta instrução).

Cumpre registrar que não há óbice à aplicação das multas propostas, uma vez que as contas da UFF relativas ao exercício de 2012 (TC XXXXX/2013-1) deram entrada nesta Corte em 1/8/2013 e ainda não foram objeto de instrução inicial, encontrando-se, de acordo com o sistema E-Tcu, ‘aguardando providências’.

Por fim, concluímos que as ocorrências verificadas no curso do processo – quantidades pesquisadas significativamente inferiores às quantidades licitadas, itens cujos preços não foram pesquisados, recusa indevida de proposta de licitantes – indicam que a Administração poderia conseguir preços melhores e viciam, de modo insanável, o procedimento do pregão eletrônico 70/2012, razão pela qual propomos a sua anulação, bem como dos atos dele decorrentes, em especial a ata de registro de preços assinada em 7/12/2012.

BENEFÍCIOS DE CONTROLE EXTERNO

Entre os benefícios do exame desta representação pode-se mencionar a sanção aplicada pelo tribunal e a correção de irregularidades, indicadas nos itens 42.2.2 e 42.3, respectivamente, das orientações para benefícios do controle constantes do anexo da Portaria Segecex 10/2012.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Ante todo o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo:

conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos e admissibilidade previstos no art. 237, inciso VII e parágrafo único, c/c o art. 235, caput, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente (ver parágrafo 68 desta instrução);

com fundamento no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c artigo 45 da Lei 8.443, de 1992, assinar prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que a Universidade Federal Fluminense adote medidas no sentido de anular o Pregão 70/2012 e a Ata de Registro de Preços dele decorrente, assinada em 7/12/2012, haja vista que restaram configuradas as seguintes ocorrências que não favoreceram a escolha da melhor proposta para a Administração, em desacordo com o art. 3º da Lei de Licitações e Contratos (ver parágrafo 73 desta instrução):

recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para os grupos 9 e 10 do pregão eletrônico 70/2012 – que foram R$ 326.637,44 e R$ 12.082.993,30 inferiores às propostas da empresa vencedora do certame, respectivamente – sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei 8.666/93 e prevista no item 11.5 do edital visando esclarecer a marca dos produtos ofertados pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda.;

recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1 do Pregão Eletrônico 70/2012 – que foi R$ 49.858,35 inferior à proposta da empresa vencedora do certame – uma vez que a Lemarc Comercial Ltda. ofertou lances para os itens 9, 12, 13, 14 e 48 significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta, como foi o caso da Casa e Construção Ltda., e tendo em vista que o critério de julgamento era o menor preço por grupo, conforme item 11.1 do edital;

lançamento de quantidades de itens, no sistema Comprasnet, diversas daquelas previstas no edital do pregão 70/2012 e seus anexos e sem que houvesse pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001, uma vez que a pesquisa de preços constante processo 23069.XXXXX/2012-57 dizia respeito somente às quantidades estimadas para a UFF, não levando em consideração as quantidades estimadas pelos órgãos participantes da IRP 26/2012 e, portanto, não refletindo possíveis ganhos de escala;

lançamento, no sistema Comprasnet, dos itens 293 a 308 do grupo 5 sem que tenha sido feita pesquisa de preço para tais itens, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001;

rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. Alexandre Perez Marques (CPF XXXXX-72), pregoeiro responsável pela condução do pregão 70/2012, e Leonardo Vargas da Silva (CPF XXXXX-49), Pró-Reitor de Administração da UFF, em razão das audiências realizadas por meio dos Ofícios 1260 e 1261/2013-TCU/SECEX-RJ, de 28/6/2013, respectivamente, aplicando-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do Acórdão até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor (ver parágrafo 71 desta instrução);

autorizar o desconto das dívidas na remuneração dos servidores, observado o disposto no art. 46 da Lei 8.112/1990;

autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas caso não atendidas as notificações e não seja possível o desconto determinado na alínea anterior;

com fundamento no art. 4º da Portaria Segecex 13/2011, propomos seja dada ciência aos Srs. Roberto de Souza Salles, Reitor da UFF, e Alexandre Perez Marques, responsável pela condução do pregão 70/2012 e pela elaboração da planilha anexa ao Ofício GABR 469/2013, de 20/9/2013, acerca da seguinte impropriedade verificada na resposta à diligência realizada por meio dos Ofícios 378/2013-TCU/SECEX-RJ, item ‘e’, e 1259/2013-TCU/SECEX-RJ, item ‘a’: encaminhamento intempestivo de planilha com omissões e incorreções, em desacordo com o inciso IV do art. 58 da Lei 8.443/92 e com o entendimento contido no item 9.5 do Acórdão 2.873/2008-TCU-Plenário (ver parágrafo 19 desta instrução);

apensar o presente processo às contas da Universidade Federal Fluminense relativas ao exercício de 2012 (TC XXXXX/2013-1), com fundamento no art. 250, § 2º, do Regimento Interno deste Tribunal;

dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, ao representante, às empresas Lemarc Comercial Ltda. e Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda., bem como à Universidade Federal Fluminense.”

2. Diante da relevância da matéria ora discutida, solicitei o pronunciamento do Ministério Público junto a este Tribunal, que, na pessoa do douto Subprocurador-Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado, manifestou-se nos termos do seguinte parecer:

“Trata-se de representação formulada pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda. acerca de supostas irregularidades que teriam sido praticadas pelo pregoeiro Alexandre Perez Marques no curso do Pregão Eletrônico 70/2012, promovido pela Universidade Federal Fluminense (UFF), em decorrência do qual foi assinada, em 7/12/2012, ata de registro de preços para aquisição parcelada de materiais de construção (peça 1-2).

O periculum in mora caracterizou-se pela possibilidade de compras com preços bem superiores aos oferecidos pelas empresas concorrentes, com o consequente dano a toda Administração Pública. E o fumus boni iuris verificou-se ante os indícios de que a proposta da representante foi indevidamente recusada pelo pregoeiro.

Destarte, por meio dos despachos de peça 21 e 62, Vossa Excelência determinou, cautelarmente, a suspensão de todos os atos decorrentes do Pregão, para que a UFF se abstivesse de adquirir itens dos grupos 1, 9 e 10 da ata de registro de preços até que o Tribunal deliberasse definitivamente sobre os questionamentos levantados nesta representação.

Na instrução de peça 98, a Secex/RJ se pronunciou quanto ao mérito após efetuar a análise das seguintes peças:

1) documentos encaminhados em razão da diligência junto à UFF (peça 94 e 95);

2) resposta à oitiva da empresa Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda., subscrita também pelas empresas Lemarc Comercial Ltda., Favarim Material de Construção Ltda., Salgado & Amaral Casa e Construção Ltda. e Molujo Casa e Construção Ltda. (peça 90);

3) respostas às audiências dos Srs. Alexandre Perez Marques, pregoeiro, e Leonardo Vargas da Silva, pró-reitor de administração da UFF (peça 74).

Em relação ao atendimento da diligência, a unidade técnica ressalta que, além de intempestivo, o documento continha planilha com omissões e incorreções, afastando sua contribuição para a análise do mérito.

Apesar disso, deixa de propor multa por descumprimento de diligência, entendendo que são muitas as informações contidas nesses autos e, por isso, a incompletude da planilha se tornou irrelevante para o exame final da representação.

Quanto aos aspectos levantados na oitiva, não há nada a acrescentar às conclusões da auditora.

II

Tecida essa breve contextualização, dentre os pontos analisados pela unidade técnica, despertaram-me especial atenção aqueles pertinentes à audiência do pregoeiro, Sr. Alexandre Perez Marques. As irregularidades por ele cometidas foram:

1) recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para os grupos 9 e 10 do Pregão Eletrônico 70/2012 – que foram R$ 326.637,44 e R$ 12.082.993,30 inferiores às propostas da empresa vencedora do certame, sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993 e prevista no item 11.5 do edital, visando esclarecer a marca dos produtos ofertados;

2) recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1 do Pregão Eletrônico 70/2012 – que foi R$ 49.858,35 inferior à proposta da empresa vencedora do certame, apesar dessa empresa ter ofertado lances para os itens 9, 12, 13, 14 e 48 significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF, sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta, em afronta ao princípio da isonomia entre as licitantes.

3) lançamento de quantidades de itens, no sistema Comprasnet, diversas daquelas previstas no edital do Pregão Eletrônico 70/2012 e seus anexos, sem que houvesse pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001.

4) lançamento, no sistema Comprasnet, dos itens 293 a 308 do grupo 5 sem que tenha sido feita pesquisa de preço, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 e o art. 3º, § 2º, incisos II e IV, do Decreto 3.931/2001.

III

Quanto às duas primeiras irregularidades, manifesto-me de acordo com a análise empreendida pela Secex/RJ.

Chama a atenção a inabilitação da empresa Brasil Casa e Construção, com proposta de valor expressivamente inferior ao da empresa vencedora, sem que o órgão gerenciador buscasse medidas para esclarecer as dúvidas que levaram à recusa da proposta. Diante dessa situação, deveria o pregoeiro buscar os esclarecimentos necessários, até mesmo porque, de imediato, a empresa prejudicada manifestou sua intenção de recurso.

Ressalto que a jurisprudência dessa Corte é clara no sentido de que se observe o dever de diligência contido no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, de forma a flexibilizar formalismos que possam redundar na frustração ao caráter competitivo que deve reger as licitações na administração pública. Nesse sentido, cito os Acórdãos 616/2010-Segunda Câmara e 1.899/2008-Plenário. Impende destacar que, embora a lei refira-se à diligência como uma faculdade a ser tomada em qualquer fase da licitação, no caso em tela ela se mostrou imprescindível e inafastável, constituindo, portanto, dever do pregoeiro.

A unidade técnica também observou ofensa ao princípio da isonomia, ante a recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção por ofertar lances significativamente inferiores para alguns itens do grupo 1, enquanto foi verificada a mesma falha na proposta da empresa Lemarc, vencedora do certame, sem que idêntica medida tenha sido adotada.

Como se vê, as duas primeiras ocorrências acarretaram favorecimento de particular, razão pela qual concordo com a proposta de rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Alexandre Perez Marques e a consequente multa, fundamentada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

IV

Em relação às duas últimas ocorrências, peço vênias para discordar do encaminhamento proposto pela unidade técnica.

À época dos fatos, o sistema de registro de preços era regulamentado pelo Decreto 3.931/2001, que no início deste ano foi revogado pelo Decreto 7.892/2013. De acordo com aquele normativo, o órgão participante, que, além de integrar a Ata de Registro de Preços, participava dos procedimentos iniciais da licitação, deveria encaminhar ao órgão gerenciador os dados relacionados a sua estimativa de consumo, cronograma de contratação e respectivas especificações ou projeto básico, nos termos da Lei 8.666/1993, adequado ao registro de preço do qual pretendia fazer parte. E o órgão gerenciador, neste caso a UFF, conduziria o conjunto de procedimentos do certame e se responsabilizaria pelo gerenciamento da ata dele decorrente.

A esse respeito, ressalto que a jurisprudência dessa Corte, à época dos fatos, apesar de tecer críticas à regulamentação vigente, reconhecia as vantagens do sistema de registro de preços. Por isso, determinava às entidades que realizassem licitações previamente planejadas, com estimativas individuais e do total de consumo previamente fixadas no edital. Cito, nesse sentido, os Acórdãos 2.692/2012 e 1.233/2012, ambos do Plenário.

Ademais, em diversas deliberações, esse Tribunal debateu sobre os problemas relacionados às contratações por sistema de registro de preços realizadas sem planejamento conjunto entre o órgão gerenciador e os órgãos participantes, contrariando o disposto no Decreto 3.931/2001, art. 2º, inciso III. A orientação era para que se realizasse ampla e prévia pesquisa de valores de mercado, anexando-a ao processo (Acórdão 324/2009-Plenário).

Embora reconheça que a conduta do pregoeiro possa prejudicar a obtenção da proposta mais vantajosa, ao lançar, sem pesquisa de preços adequada, quantidades de itens na ata de registro de preços maiores que as previstas no edital do Pregão, considero que a falha ora debatida não se revista de gravidade tal a ensejar a apenação do responsável, visto que, em essência, refere-se à falta de planejamento, pois a UFF não considerou no edital as necessidades dos demais órgãos que participavam da licitação.

Diante do exposto, julgo que as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Alexandre Perez Marques devem ser parcialmente acolhidas. Pelos mesmos motivos, pugno por que seja excluída a responsabilização do Sr. Leonardo Vargas da Silva, pró-reitor de administração da UFF, que, pela análise da unidade técnica, se deu exclusivamente em razão da homologação do Pregão Eletrônico 70/2012 sem pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas.”

É o Relatório.

VOTO

Cuidam os autos de representação formulada pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda., acerca de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 70/2012, promovido pela Universidade Federal Fluminense (UFF), e que resultou na assinatura de ata de registro de preços para aquisição parcelada de materiais de construção, com valor total estimado em R$ 19.554.236,03.

2. Em relação à admissibilidade, uma vez atendidos os requisitos atinentes à espécie, e ante o que dispõe o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, c/c o art. 9º da Lei nº 10.520, de 2002, cumpre ao Tribunal conhecer da presente representação.

3. Registro, inicialmente, que o pregão em apreço foi objeto de medida cautelar adotada em 21/3/2013 (peça 21), e que consistiu em determinação à UFF no sentido de que se abstivesse de dar continuidade ao Pregão em referência, até que o Tribunal deliberasse em definitivo sobre as questões suscitadas.

4. No mérito, observo que há concordância por parte da unidade técnica e do representante do MP/TCU, no sentido da ocorrência das seguintes irregularidades durante o procedimento licitatório:

a) recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para os grupos 9 e 10 do Pregão Eletrônico 70/2012 – que foram, respectivamente, R$ 326.637,44 e R$ 12.082.993,30 inferiores às propostas da empresa vencedora do certame –, pelo fato de a licitante não ter feito constar corretamente a marca dos produtos ofertados, sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993, igualmente prevista no item 11.5 do edital, visando esclarecer a marca dos produtos ofertados;

b) recusa da oferta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1 do Pregão Eletrônico 70/2012, em razão de a licitante ter apresentado, para as bitolas de conexões menores, preço superior àquele oferecido para bitolas de conexões maiores, conforme se identificou, por exemplo, nos itens 7 (tubo de ferro galvanizado de bitola ¾, com preço ofertado de R$ 193,00) e 8 (tubo de ferro galvanizado de bitola 1 e ½, com preço ofertado de R$ 120,00) daquele grupo, sendo que sua proposta para o mesmo grupo foi R$ 49.858,35 inferior à proposta da empresa vencedora do certame, apesar de esta última empresa ter ofertado, para os itens 9, 12, 13, 14 e 48, lances também significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF, sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta, em afronta ao princípio da isonomia entre as licitantes;

c) lançamento de quantidades de itens, no sistema Comprasnet, diversas daquelas previstas no edital do Pregão Eletrônico 70/2012 e seus anexos, sem que houvesse pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e com o art. 3º, caput e § 2º, incisos II e IV, do então vigente Decreto nº 3.931/2001, frisando que os citados dispositivos do Decreto nº 3.931/2001 estão hoje reproduzidos no art. 5º, incisos II, III e IV, do Decreto nº 7.892/2013, atualmente em vigor; e

d) lançamento, no sistema Comprasnet, dos itens 293 a 308 do grupo 5, sem que tenha sido feita pesquisa de preço, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e com o art. 3º, caput e § 2º, incisos II e IV, do então vigente Decreto nº 3.931/2001, frisando que os citados dispositivos do Decreto nº 3.931/2001 estão hoje reproduzidos no art. 5º, incisos II, III e IV, do Decreto nº 7.892/2013, atualmente em vigor.

5. Quanto à primeira irregularidade, qual seja, a recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para os grupos 9 e 10 do Pregão Eletrônico 70/2012, em razão de a licitante não ter feito constar corretamente a marca dos produtos ofertados, manifesto minha concordância com a unidade técnica, no sentido de que se trata de medida de excessivo formalismo e rigor, que foi determinante para que os mencionados grupos fossem adjudicados à empresa Lemarc Comercial Ltda., que ofertou valores muito superiores à proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda., indevidamente desclassificada (R$ 326.637,44, ou 13% superior, para o grupo 9; R$ 12.082.993,30, ou 151% superior, para o grupo 10).

6. Isso porque, apesar de o edital conter disposição no sentido de que cumpria ao licitante indicar, em campo próprio do sistema, a marca e o modelo do produto ofertado, e que o art. 41 da Lei nº 8.666/1993 fixa que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, não poderia o gestor interpretar os mencionados dispositivos de maneira tão estreita.

7. Na verdade, as citadas disposições devem ser entendidas como prerrogativas do poder público, que deverão ser exercidas mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles, o da seleção da proposta mais vantajosa para a administração.

8. No caso, portanto, caberia ao pregoeiro utilizar-se, zelosamente, da possibilidade de encaminhar diligência às licitantes, nos termos do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, e igualmente prevista no item 11.5 do edital, a fim de suprir as lacunas quanto às informações dos equipamentos ofertados, medida simples que poderia ter oportunizado a contratação de proposta mais vantajosa.

9. A sobredita irregularidade ainda se agrava diante do fato de que, apesar da aparente falha cometida pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda. no registro, em campo próprio, da marca do produto para alguns dos itens dos grupos 9 e 10, as descrições detalhadas dos mesmos itens são praticamente idênticas àquelas constantes da proposta da empresa Lemarc Comercial Ltda., declarada vencedora, sendo essa mais uma circunstância que deveria ter sido considerada pelo pregoeiro a fim de realizar a já citada diligência.

10. No que se refere à segunda irregularidade aventada (recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1), observo que a mencionada empresa teve sua oferta desclassificada em razão de ter apresentado, para as bitolas de conexões menores, preço superior àquele oferecido para bitolas de conexões maiores, conforme se identificou, por exemplo, nos itens 7 (tubo de ferro galvanizado de bitola ¾, com preço ofertado de R$ 193,00) e 8 (tubo de ferro galvanizado de bitola 1 e ½, com preço ofertado de R$ 120,00) daquele grupo.

11. Ocorre que, conforme bem pontuou a unidade técnica, os preços oferecidos pelas outras participantes e, ainda, os valores de referência fixados em ata de registro de preços do 3º Regimento de Cavalaria Mecanizado do Comando do Exército, com vigência de 22/1/2013 a 21/1/2014, para os mesmos itens que justificaram a desclassificação da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda., sugerem que os próprios valores aferidos pela UFF estariam acima do preço de mercado, de modo que a estimativa feita pelo órgão contribuiu para que a proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. fosse apresentada nesses moldes.

12. Ainda quanto a este aspecto, não podemos ignorar que o critério de julgamento das propostas adotado pelo edital foi o de menor preço por grupo. Dos autos, observa-se que a empresa Brasil Casa e Construção Ltda. havia apresentado proposta mais vantajosa para o total do grupo 1, não sendo razoável admitir que o pregoeiro a tenha desclassificado baseado unicamente em dois dos cinquenta itens que compunham o mencionado grupo, mesmo porque os valores ofertados para os discutidos itens 7 e 8 do grupo 1 estavam abaixo dos valores de referência estabelecidos pela UFF.

13. Ademais, a situação se torna ainda menos defensável ante o fato de que a proposta considerada vencedora (empresa Lemarc Comercial Ltda.) também apresentou, para alguns itens do grupo 1, valores significativamente inferiores àqueles estipulados pela UFF, sem que tal fato ensejasse qualquer questionamento, pelo órgão, acerca da regularidade da proposta, evidenciando tratamento diferenciado, em ofensa ao princípio da isonomia entre os licitantes.

14. Diante destas considerações, em relação às duas primeiras irregularidades tratadas, manifesto-me de acordo com as propostas uníssonas da unidade técnica e do MP/TCU, no sentido de que sejam rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo pregoeiro, Sr. Alexandre Perez Marques, com a consequente aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992.

15. Isso porque, além das já mencionadas agravantes que concorreram para que propostas mais vantajosas fossem indevidamente desclassificadas, irregularidade semelhante também foi identificada em outro processo já apreciado por este Tribunal, sem aplicação de pena ao responsável naquela oportunidade.

16. Refiro-me ao TC-XXXXX/2013-0, que cuidou de representação autuada em face de irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 65/2012, conduzido no âmbito da UFF pelo mesmo pregoeiro ora responsabilizado, Sr. Alexandre Perez Marques, ocasião em que propostas mais vantajosas foram igualmente desclassificadas em razão da ausência de registro da marca/modelo dos produtos ofertados, sem que o pregoeiro tivesse, zelosamente, se utilizado da possibilidade de encaminhar diligência às licitantes (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993), a fim de suprir as lacunas quanto às informações dos equipamentos ofertados.

17. Não se trata, portanto, de caso isolado naquela Universidade, circunstância que, aliada às demais ocorrências registradas nestes autos, que acarretaram favorecimento indevido de particular, em detrimento do interesse público de obtenção da proposta mais vantajosa, me faz acolher a proposta de aplicação da multa regimental, a qual fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

18. No que tange às duas outras irregularidades identificadas (lançamento, no sistema Comprasnet, dos itens 293 a 308 do grupo 5, bem como de quantidades de outros itens diversas daquelas previstas no edital do Pregão Eletrônico 70/2012 e seus anexos, ambos sem que houvesse a correspondente pesquisa de preços, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993, e o com art. 3º, caput e § 2º, incisos II e IV, do então vigente Decreto 3.931/2001, dispositivos hoje reproduzidos no art. 5º, incisos II, III e IV, do Decreto nº 7.892/2013, atualmente em vigor), o MP/TCU diverge do encaminhamento proposto pela unidade instrutiva.

19. Apesar de reconhecer que a conduta do pregoeiro possa ter prejudicado a obtenção da proposta mais vantajosa, o membro do Parquet especializado considerou que as falhas não se revestem de gravidade suficiente a ensejar a apenação do responsável, visto que, em essência, referem-se à falta de planejamento, pois a UFF não considerou, no edital, as necessidades dos demais órgãos que participaram da licitação.

20. Deste modo, o douto Subprocurador-Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado, pugna por que sejam parcialmente acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Alexandre Perez Marques e, pelos mesmos motivos, por que seja excluída a responsabilização do Sr. Leonardo Vargas da Silva, pró-reitor de administração da UFF, que, pela análise da unidade técnica, se deu exclusivamente em razão da homologação do Pregão Eletrônico 70/2012, sem que tenham sido feitas as pesquisas de preço adequadas.

21. Com as vênias por divergir da unidade técnica, inclino-me a acompanhar o encaminhamento proposto pelo representante do Ministério Público. Diferentemente das duas primeiras irregularidades tratadas nestes autos, não identifico, nas duas últimas, gravidade suficiente que justifique a aplicação de multa aos responsáveis. Deste modo, penso que a medida adequada seja dar-se ciência àquela Universidade acerca das impropriedades relativas à ausência das pesquisas de preços, medida que contribuirá para a não ocorrência das mesmas situações em futuras licitações, restando atendido, de igual modo, o caráter pedagógico da atuação deste Tribunal.

22. Por fim, registro que também divirjo da proposta no sentido de que a UFF adote medidas com vistas à anulação integral do Pregão Eletrônico 70/2012 e da ata de registro de preços dela decorrente. Isso porque as irregularidades identificadas nos autos foram suficientes para explicitar a ocorrência de vícios insanáveis apenas quanto aos grupos 1, 9 e 10 daquele certame, razão pela qual minha proposta é no sentido de que apenas os mencionados grupos do edital sejam objeto das medidas tendentes à sua anulação.

Em face do exposto, voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 10 de dezembro de 2013.

VALMIR CAMPELO

Ministro-Relator

ACÓRDÃO Nº 3615/2013 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC XXXXX/2013-7.

2. Grupo II – Classe de Assunto VII – Representação.

3. Representante: Brasil Casa e Construção Ltda. (CNPJ 12.XXXXX/0001-36).

3.1. Responsáveis: Alexandre Perez Marques (CPF XXXXX-72) e Leonardo Vargas da Silva (CPF XXXXX-49).

3.2. Interessados: Lemarc Comercial Ltda. (CNPJ 10.XXXXX/0001-98), Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda. (CNPJ 97.519.134/0001/55).

4. Entidade: Universidade Federal Fluminense – UFF.

5. Relator: Ministro Valmir Campelo.

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro.

8. Advogados constituídos nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa Brasil Casa e Construção Ltda., acerca de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 70/2012, promovido pela Universidade Federal Fluminense (UFF).

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e no art. 1º, inciso XXVI, c/c o art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, em:

9.1. conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas por Alexandre Perez Marques, pregoeiro responsável pela condução do pregão 70/2012, e por Leonardo Vargas da Silva, pró-reitor de administração da Universidade Federal Fluminense, no que se refere às seguintes irregularidades apuradas:

9.2.1. lançamento, no sistema Comprasnet, de quantidades de itens diversas daquelas previstas no edital do Pregão Eletrônico 70/2012 e seus anexos, sem que houvesse pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e com o art. 3º, caput e § 2º, incisos II e IV, do então vigente Decreto 3.931/2001, dispositivos hoje reproduzidos no art. 5º, incisos II, III e IV, do Decreto nº 7.892/2013, atualmente em vigor;

9.2.2. lançamento, no sistema Comprasnet, dos itens 293 a 308 do grupo 5, sem que tenha sido feita pesquisa de preço, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e com o art. 3º, caput e § 2º, incisos II e IV, do então vigente Decreto 3.931/2001, dispositivos hoje reproduzidos no art. 5º, incisos II, III e IV, do Decreto nº 7.892/2013, atualmente em vigor.

9.3. rejeitar as razões de justificativa oferecidas por Alexandre Perez Marques, pregoeiro responsável pela condução do pregão 70/2012, no que se refere às seguintes irregularidades apuradas:

9.3.1. recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para os grupos 9 e 10 do Pregão Eletrônico 70/2012 – que foram, respectivamente, R$ 326.637,44 e R$ 12.082.993,30 inferiores às propostas da empresa vencedora do certame –, pelo fato de a licitante não ter feito constar corretamente a marca dos produtos ofertados, sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993, igualmente prevista no item 11.5 do edital, visando esclarecer a marca dos produtos ofertados;

9.3.2. recusa da oferta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1 do Pregão Eletrônico 70/2012, em razão de a licitante ter apresentado, para as bitolas de conexões menores, preço superior àquele oferecido para bitolas de conexões maiores, conforme se identificou, por exemplo, nos itens 7 (tubo de ferro galvanizado de bitola ¾, com preço ofertado de R$ 193,00) e 8 (tubo de ferro galvanizado de bitola 1 e ½, com preço ofertado de R$ 120,00) daquele grupo, sendo que sua proposta para o mesmo grupo foi R$ 49.858,35 inferior à proposta da empresa vencedora do certame, apesar de esta última empresa ter ofertado, para os itens 9, 12, 13, 14 e 48, lances também significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF, sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta, em afronta ao princípio da isonomia entre as licitantes;

9.4. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição da Republica, c/c o art. 45 da Lei nº 8.443/1992, assinar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que a Universidade Federal Fluminense adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, promovendo, no que tange aos grupos 1, 9 e 10 do Pregão Eletrônico 70/2012, a anulação do certame e da ata de registro de preços dele decorrente;

9.5. aplicar a Alexandre Perez Marques, pregoeiro responsável pela condução do pregão 70/2012, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU) o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional;

9.6. determinar, com base no artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, o desconto da dívida no vencimento do responsável apenado, observados os limites previstos na legislação pertinente, caso não seja atendida a notificação no prazo fixado;

9.7. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação e não seja possível o desconto determinado na alínea anterior;

9.8. dar ciência à Universidade Federal Fluminense sobre as seguintes impropriedades:

9.8.1. recusa da proposta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para os grupos 9 e 10 do Pregão Eletrônico 70/2012 – que foram, respectivamente, R$ 326.637,44 e R$ 12.082.993,30 inferiores às propostas da empresa vencedora do certame –, pelo fato de a licitante não ter feito constar corretamente a marca dos produtos ofertados, sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993, igualmente prevista no item 11.5 do edital, visando esclarecer a marca dos produtos ofertados;

9.8.2. recusa da oferta da empresa Brasil Casa e Construção Ltda. para o grupo 1 do Pregão Eletrônico 70/2012, em razão de a licitante ter apresentado, para as bitolas de conexões menores, preço superior àquele oferecido para bitolas de conexões maiores, conforme se identificou, por exemplo, nos itens 7 (tubo de ferro galvanizado de bitola ¾, com preço ofertado de R$ 193,00) e 8 (tubo de ferro galvanizado de bitola 1 e ½, com preço ofertado de R$ 120,00) daquele grupo, sendo que sua proposta para o mesmo grupo foi R$ 49.858,35 inferior à proposta da empresa vencedora do certame, apesar de esta última empresa ter ofertado, para os itens 9, 12, 13, 14 e 48, lances também significativamente inferiores aos valores estimados pela UFF, sem que tal fato ensejasse a recusa de sua proposta, em afronta ao princípio da isonomia entre as licitantes;

9.8.3. lançamento de quantidades de itens, no sistema Comprasnet, diversas daquelas previstas no edital do Pregão Eletrônico 70/2012 e seus anexos, sem que houvesse pesquisa de preços para as quantidades efetivamente licitadas, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e com o art. 3º, caput e § 2º, incisos II e IV, do então vigente Decreto 3.931/2001, dispositivos hoje reproduzidos no art. 5º, incisos II, III e IV, do Decreto nº 7.892/2013, atualmente em vigor;

9.8.4. lançamento, no sistema Comprasnet, dos itens 293 a 308 do grupo 5, sem que tenha sido feita pesquisa de preço, em desacordo com o art. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e com o art. 3º, caput e § 2º, incisos II e IV, do então vigente Decreto 3.931/2001, dispositivos hoje reproduzidos no art. 5º, incisos II, III e IV, do Decreto nº 7.892/2013, atualmente em vigor;

9.8.5. encaminhamento intempestivo de planilha com omissões e incorreções, em desacordo com o inciso IV do art. 58 da Lei 8.443/92 e com o entendimento contido no item 9.5 do Acórdão 2.873/2008-TCU-Plenário (“9.5. informar às pessoas físicas e jurídicas envolvidas no cumprimento das determinações contidas neste acórdão que o encaminhamento de informações inservíveis, imprestáveis ou inidôneas a este Tribunal sujeita os informantes às penas de multa, de inabilitação para ocupar cargos públicos, ou de declaração de inidoneidade para contratar com a administração pública, a depender de cada caso”);

9.9. apensar o presente processo às contas da Universidade Federal Fluminense relativas ao exercício de 2012 (TC XXXXX/2013-1), com fundamento no art. 250, § 2º, do Regimento Interno deste Tribunal;

9.10. dar ciência da presente deliberação, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, à representante, à Universidade Federal Fluminense, ao Senhor Alexandre Perez Marques e às empresas Lemarc Comercial Ltda. e Distribuidora Vila Lage de Material de Construção Ltda..

10. Ata nº 49/2013 – Plenário.

11. Data da Sessão: 10/12/2013 – Extraordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3615-49/13-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (na Presidência), Valmir Campelo (Relator), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro, José Jorge e Ana Arraes.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) AROLDO CEDRAZ	(Assinado Eletronicamente) VALMIR CAMPELO
Vice-Presidente, no exercício da Presidência	Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral