Desembargador Edson Ulisses de Melo (Relator): Consoante alhures declinado, o presente mandado de segurança combate o Ato Deliberativo nº 1.004/2022, proveniente do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, sob o fundamento, dentre outros, da incompetência absoluta da referida Corte em alterar as informações e a base de dados enviadas pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ) para o cômputo da quota de ICMS devida a cada um dos Municípios do Estado de Sergipe. Como é do conhecimento de todos, recentemente este Tribunal se posicionou a respeito, quando dos julgamentos dos Mandados de Segurança de nºs XXXXX e XXXXX, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 143 da Constituição Estadual e do art. 1º, XI, da LC nº 205/2011, por violação ao Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º da CF/88). Passo, então, a declinar os fundamentos que embasam a referida declaração incidental de inconstitucionalidade. DA QUESTÃO PREJUDICIAL Como é cediço, a Constituição Federal ( CF/88) adotou a federação como forma de Estado, possuindo os Entes Federativos autonomia fiscal para instituírem tributos dentro de sua competência tributária, consoante a inteligência dos artigos 1º e 18 da CF/88. Dentre os impostos positivados na CF/88, consta o ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação), da competência dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do artigo 155, inciso II, da CF/88. Entrementes, com o objetivo de corrigir desequilíbrios fiscais entre a capacidade de tributar (obtenção de receitas) e as responsabilidades de cada Ente Federativo de prover as necessidades públicas (contrair despesas), a CF/88 dispõe de capítulo próprio relativo à repartição de receitas tributárias. Sendo assim, o artigo 158, inciso IV e o parágrafo único, inciso I, do texto constitucional, esclarecem que aos Municípios cabe 25% (vinte e cinco) do produto da arrecadação do ICMS e sua repartição dar-se-á na proporção do “valor adicionado” nas operações relativas à circulação de mercadorias: “(…) Art. 158. Pertencem aos Municípios: IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios: I - 65% (sessenta e cinco por cento), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 108, de 2020) II - até 35% (trinta e cinco por cento), de acordo com o que dispuser lei estadual, observada, obrigatoriamente, a distribuição de, no mínimo, 10 (dez) pontos percentuais com base em indicadores de melhoria nos resultados de aprendizagem e de aumento da equidade, considerado o nível socioeconômico dos educandos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 108, de 2020).”. Grifou-se O legislador constitucional, no artigo 161, inciso I da CF/88, atribuiu à lei complementar definir “valor adicionado”, com objetivo de repartição de receitas do produto de arrecadação de ICMS disposta no artigo 158, Parágrafo Único, inciso I, alhures transcrito, in verbis: “Art. 161. Cabe à lei complementar: I - definir valor adicionado para fins do disposto no art. 158, parágrafo único, I; (...)” Por esta razão, foi publicada a Lei Complementar nº 63/1990 (LC nº 63/90), que dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios, e dá outras providências. Desse modo, a CF/88 e a LC nº 63/90 delinearam que 25% (vinte e cinco) do produto arrecadado do ICMS cabe aos Municípios, dos quais 65%, no mínimo, são repartidos na proporção do valor adicionado. Por oportuno, friso que as regras constitucionais de repartição de competências anteriormente referidas foram reproduzidas na Constituição do Estado de Sergipe (artigos 143 e ss). Retomando o caso concreto, o mandado de segurança em estudo impugna o Ato Deliberativo nº 1.004/2022, do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, que excluiu no cálculo do índice do VAF os montantes correspondentes ao fornecimento de água potável, bem como os valores relacionados às transferências de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes a um mesmo titular, como se depreende de seu teor, in litteris: “ATO DELIBERATIVO Nº 1004/2022 DE 30 DE JUNHO DE 2022 Estabelece índices percentuais definitivos para fins de crédito, pelo Estado de Sergipe, das quotas de ICMS pertencentes aos Municípios, relativas ao ano 2022. O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SERGIPE, no uso de suas atribuições legais e regimentais, especialmente o inciso XI, art. 1º, da Lei Complementar Estadual nº 205, de 06 de julho de 2011, combinado com os arts. 3º e 4º da Lei Complementar Federal nº 63, de 11 de janeiro de 1990. Considerando que os índices percentuais relativos às cotas de ICMS são estabelecidos por Ato Deliberativo de competência do Pleno deste Tribunal; Considerando a Decisão Interlocutória TC nº 22937 PLENO, que determinou à SEFAZ o envio da Base de Cálculo das quotas do ICMS, Índices Definitivos, pagamento em 2022, com a Exclusão no cômputo do VAF de ICMS do fornecimento de água potável realizada pela DESO, SAAE e sobre as operações de entrada e saída por transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; Considerando o Relatório Preliminar (Relatório do processo de importação do ICMS Definitivo ano base 2021) apresentado pela Comissão Técnica designada para apuração dos índices do ICMS devidos aos Municípios, para o exercício de 2022; Considerando a Resolução TC nº 255 de 29 de julho de 2010, que altera a redação do § 1º do art. 2º da Resolução nº 175, de 15 de janeiro de 1996, transcritas nos Anexos X e XI. As empresas com o VAF negativo não são utilizadas para o cálculo do índice; Considerando a deliberação plenária ocorrida na Sessão do dia 30 de junho de 2022; DELIBERA: Art. 1º As parcelas pertencentes aos Municípios do Estado de Sergipe, referentes a ¾ (três quartos) dos 20% (vinte por cento) provenientes de créditos tributários remanescentes do extinto Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias – ICM e dos 25% (vinte e cinco por cento) da arrecadação do Imposto sobre Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ICMS, no exercício de 2021, serão creditados, pelo Estado de Sergipe, aos respectivos Municípios, utilizando-se como base de cálculo os índices percentuais constantes do Anexo Único deste Ato, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar Federal nº 63, de 11 de janeiro de 1990. Art. 2º O Banco do Estado de Sergipe S/A - BANESE, utilizando-se dos índices percentuais a que se refere o artigo anterior, entregará a cada Município, mediante crédito em conta individual, a parcela que lhe pertencer, no prazo estabelecido no art. 5º da Lei Complementar Federal nº 63, de 11 de janeiro de 1990. Art. 3º Fica estabelecido que a Secretaria de Estado da Fazenda deverá informar os índices definitivos, relativos ao ano 2022 à Secretaria do Tesouro Nacional e ajustar os repasses já realizados de janeiro/2022 a junho/2022 aos índices definitivos apurados por este Tribunal. § 1º A diferença apurada, a maior, deverá ser objeto de compensação período de 30 (trinta) meses. § 2º A diferença a menor, deverá ser deduzida no período disposto no § 1º, ou seja, em 30 (trinta) meses, na parcela de maior valor de cada mês, iniciando-se em julho/2022. Art. 4º O não cumprimento do disposto nos artigos anteriores sujeita o Estado, bem como o Banco do Estado de Sergipe S/A, às sanções previstas nos arts. 9º e 10º da Lei Complementar Federal nº 63, de 11 de janeiro de 1990. Art. 5º Este Ato Deliberativo entra em vigor na data de sua publicação, ressalvada a modulação na produção de efeitos prevista no art. 3º. Art. 6º Ficam revogadas as disposições em contrário.”. Grifou-se A Constituição do Estado de Sergipe (CE/SE), em seu artigo 68, elenca as competências do Tribunal de Contas do Estado: “Art. 68. A Assembleia Legislativa exercerá o controle externo com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:
(...)
V - fiscalizar a aplicação de qualquer recurso repassado pelo Estado, mediante convênio, acordo ou outro instrumento análogo, a Município; (...) XIII - fiscalizar os cálculos das quotas do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações - ICMS, devidas aos Municípios; (…)”. Grifou-se Mais adiante, a Constituição Estadual preceitua: “Art. 143. Pertence aos Municípios, além dos impostos e taxas que instituírem e arrecadarem e da participação prevista no art. 159 da Constituição Federal, o seguinte: (...) § 2º O Tribunal de Contas efetuará mensalmente o cálculo das quotas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações - ICMS para cada Município.” Grifou-se Por fim, a Lei Complementar estadual nº 205/2011 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe), em seu artigo 1º, dispôs: “Art. 1º (...) XI – calcular e fiscalizar as quotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações - ICMS, devidas aos Municípios;”. Grifou-se Depreende-se da análise das normas estaduais vigentes que a Corte de Contas tem atribuição de calcular e fiscalizar as quotas do ICMS devidas aos Municípios. Não é demais relembrar que tais quotas advêm de transferências constitucionais (artigo 159 da CF/88 e artigo 143 da CE/SE). Ressalto ainda que, consoante exposto pelo Procurador-Geral de Justiça, em seu bem lançado parecer, a Corte de Contas expediu ato normativo contendo fórmula de cálculo do VAF-ICMS. Cumpre rememorar que as quotas do ICMS, de fundo constitucional, previstas no capítulo da repartição de receitas, integram a autonomia política e fiscal dos Entes Municipais, não podendo a Corte de Contas e, em última análise, o próprio Legislativo dispor, ao seu talante, sobre os critérios para fixação do valor adicionado fiscal, sob pena de grave ofensa ao Princípio Federativo. Como bem pontuou o ministro Ricardo Lewandowski, no RE nº 572762, com repercussão geral, publicado em 04/09/2008: “Destarte, para que a autonomia política concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva, em não apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira, não se permitindo no tocante à repartição de receitas tributárias, qualquer condicionamento arbitrário por parte do ente responsável pelos repasses a que eles fazem jus.” Nesse toar, concluo que a parcela do imposto estadual prevista no artigo 158, inciso IV e parágrafo único, inciso I, todos da CF/88, pertence de pleno direito aos municípios, não podendo sujeitar-se à hermenêutica interpretativa e ampliativa do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe para modificar os critérios do cálculo do VAF encaminhados pela Secretaria da Fazenda (SEFAZ/SE). A propósito, noticia o impetrante que o Tribunal de Contas, ignorando pareceres em sentido contrário da coordenadoria jurídica do próprio Órgão de Contas e também da SEFAZ, determinou à Secretaria da Fazenda que retificasse a base de dados para cálculo das cotas do ICMS devidas a cada Município, excluindo do cálculo do VAF as transferências de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes a um mesmo titular, bem como o fornecimento de água potável. Oportunamente, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, na ADI nº 825/AP, enfrentando tema similar ao discutido neste mandado de segurança, declarou inconstitucional dispositivo da Constituição Estadual do Estado do Amapa, que permitia ao Tribunal de Contas do referido Estado homologar cálculos das quotas do ICMS devidas aos Municípios. Eis a ementa da ADI nº 825/AP: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REVOGAÇÃO E ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DE PARTE DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS. SUPERVENIENTE PERDA PARCIAL DO OBJETO. ATRIBUIÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS DAS COTAS DO ICMS A SEREM TRANSFERIDAS PARA MUNICÍPIOS: INCONSTITUCIONALIDADE. PREVISÃO DE EXISTÊNCIA DE PROCURADORIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. ART. 132, CF: INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO PARA LIMITAR A POSSIBILIDADE DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL ÀS CAUSAS RELATIVAS À DEFESA DAS PRERROGATIVAS INSTITUCIONAIS DO ÓRGÃO. PROCURADORIA DA FAZENDA ESTADUAL. PRINCÍPIO DA UNICIDADE DA REPRESENTAÇÃO DOS ESTADOS: INCONSTITUCIONALIDADE DE PREVISÃO DE ÓRGÃO E DE CARREIRA AUTÔNOMOS. PREVISÃO DE RESERVA DE VAGAS NO SERVIÇO PÚBLICO PARA PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA: MERA REPETIÇÃO DE NORMA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INICIATIVA POPULAR PARA EMENDA À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL: CONSTITUCIONALIDADE. 1. É inconstitucional a atribuição, aos Tribunais de Contas estaduais, de competência para homologação dos cálculos das cotas do ICMS devidas aos Municípios, por violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF), afastada a alegação de simetria com o modelo federal (arts. 75 e 161, parágrafo único, da CF). 2. A jurisprudência desta Corte reconhece o princípio da unicidade institucional da representação judicial e da consultoria jurídica para Estados e Distrito Federal, que são atribuições exclusivas dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, independentemente da natureza da causa. A existência de consultorias jurídicas separadas de suas Procuradorias-Gerais ou Advocacias-Gerais somente é admitida se sua existência for anterior à Constituição Federal (art. 69 do ADCT). Excetua-se a atividade de consultoria jurídica das Assembleias Legislativas, que pode ser realizada por corpo próprio de procuradores. Já a atividade de representação judicial fica restrita às causas em que a Assembleia Legislativa ostentar personalidade judiciária, notadamente para a defesa de suas prerrogativas institucionais frente aos demais poderes ( ADI 1.557, Rel. Min. ELLEN GRACIE). 3. É facultado aos Estados, no exercício de seu poder de auto-organização, a previsão de iniciativa popular para o processo de reforma das respectivas Constituições estaduais, em prestígio ao princípio da soberania popular (art. 1º, parágrafo único, art. 14, I e III, e art. 49, XV, da CF). 4. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada parcialmente procedente. (STF - ADI: 825 AP, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 25/10/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 27/06/2019).”. Grifou-se Convém trazer o voto divergente e que se sagrou vencedor do ministro Edson Fachin, na ADI nº 825/AP, perfeitamente aplicável à hipótese dos autos: “Nesses termos, ouso divergir do douto Relator, por não verificar semelhança entre as atividades administrativas expostas, a começar pela titularidade do poder-dever em questão. No caso do FPE e do FPM, é o próprio TCU quem efetua os cálculos das quotas-partes devidos aos entes subnacionais, à luz de estimativas demográficas fornecidas pelo IBGE. Na verdade, trata-se de fundos de natureza contábil, desprovidos de personalidade jurídica, cuja gerência cabe à Corte de Contas. A propósito, recorre-se ao escólio doutrinário do Professor da USP José Maurício Conti: (…)“O FPE e o FPM são como as contas-correntes. São figuras representativas de atos realizados por terceiros. Juridicamente, são apenas objeto de direitos, não sujeitos de direitos, uma vez que não são capazes de realizar qualquer tipo de ato jurídico. O FPE e o FPM são fundos cujo gerenciamento compete ao Tribunal de Contas da União, responsável por cumprir as determinações relativas aos recursos arrecadados na forma descrita na Constituição. Estes recursos são mantidos em depósito em conta do Banco do Brasil, sendo distribuídos segundo as regras também fixadas constitucionalmente e regulamentadas por disposições infraconstitucionais, algumas do próprio Tribunal de Contas, agindo por delegação expressa da Constituição.” (CONTI, José Maurício. Federalismo Fiscal e Fundos de Participação. São Paulo: Juarez Oliveira, 2001, p. 81) Situação completamente diversa diz respeito ao repasse obrigatório às municipalidades das verbas arrecadadas pelo ente estadual atinente ao ICMS, pois além de não se constituir em fundo financeiro, também goza de relativa liberdade de conformação, nos seguintes termos: “Art. 158. Pertencem aos Municípios: (…) IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios: I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal.” Nesses termos, o TCE é completamente alheio ao referido processo financeiro alocativo, da mesma forma que o Tribunal de Contas da União não participa de repasses na arrecadação do IPI ou da CIDE-combustível, previstos nos incisos II e III do art. 159 do Texto Constitucional. Em ambos os casos, a competência existente da Corte de Contas cinge-se ao controle externo dos atos do Poder Público. Sendo assim, tornar o ato de repasse de recursos públicos sujeito a homologação de TCE representa ofensa ao princípio da separação e da independência dos poderes.”. Grifou-se Bastante esclarecedor o voto do ministro Luiz Fux, acompanhando a Divergência, ao elucidar que o Tribunal de Contas tem atuação postecipada, e não prévia ou antecipada, não como condicio sine qua non para a validade do ato: “(...) A interpretação do mencionado dispositivo constitucional, entretanto, não pode passar ao largo da constatação de que o controle externo exercido pelas Cortes de Contas, consoante a lógica consagrada pela CRFB/1988, é essencialmente ex post. (...) Portanto, embora existam hipóteses em que o Tribunal de Contas participa do próprio processo de formação do ato administrativo complexo, atuando previamente ao seu aperfeiçoamento, tal qual ocorre na concessão de aposentadorias, ex vi do art. 71, III da CRFB, esses cenários são excepcionais e expressamente delimitados pela Constituição Federal. A regra geral, no ordenamento nacional, é que a validade e eficácia do ato administrativo independe da anuência do Tribunal de Contas, ainda que possa sofrer os reflexos do controle exercido a posteriori. Por isso mesmo, este STF já afirmou, por exemplo, a impossibilidade de norma local estabelecer a competência do Tribunal de Contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o poder público ( ADI 916, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE de XXXXX-3-2009), ao argumento de que devem ser simétricas as normas relativas à fiscalização contábil e financeira e ao Tribunal de Contas em todos os entes da federação. Ao que interessa ao caso concreto, é igualmente pertinente notar que a Constituição Federal tratou de forma diversa as repartições tributárias previstas nos arts. 161 e 158. Quanto às receitas destinadas aos Fundos de Participação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o art. 161, parágrafo único da CRFB assegura ao Tribunal de Contas da União a realização do cálculo das respectivas quotas. Já no que diz respeito à repartição do produto da arrecadação do ICMS prevista no art. 158, IV e parágrafo único, a Constituição não faz determinação similar. Deste cenário, (i) da excepcionalidade geral da realização do controle ex ante pelos Tribunais de Contas e (ii) da ausência de autorização constitucional para o condicionamento da repartição de receitas à realização de cálculo prévio pelo órgão de controle externo (afora, evidentemente, os fundos de participação referidos no art. 161 da CRFB), extrai-se a inconstitucionalidade do condicionamento dos cálculos das cotas do ICMS devidas aos Municípios à homologação do Tribunal de Contas do Estado.” Grifou-se Na citada ADI, inclusive, o Ministro Ricardo Lewandowski, acompanhando a divergência vencedora (Ministro Edson Fachin), explicitou que não se pode impor qualquer restrição, qualquer burocracia à distribuição desta participação dos Municípios nestes fundos que lhes são próprios, sob pena de intervenção federal, consoante o disposto nos artigos 34, inciso V, alínea b e 160 da CF/88: “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...) V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: (...) b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; (…)” “Art. 160. É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos. (…).” Nesse contexto, observa-se a semelhança do caso analisado na ADI nº 825/AP com os dispositivos estaduais ora apreciados, pois, naquela, o percentual do VAF destinado aos municípios por força constitucional ficava ao crivo de homologação prévia do Tribunal de Contas Estadual. Situação que, ao fim, concluíram os Excelentíssimos Senhores Ministros, por maioria, que configurava uma interferência indevida do próprio Legislativo. Nos presentes autos e na situação estadual, o percentual fica totalmente vinculado ao próprio Tribunal de Contas, pois que, além de efetuar os cálculos, na hipótese concreta dos autos, expediu o Ato Deliberativo nº 1.004/2022 para excluir do cálculo do VAF as transferências de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, bem como o fornecimento de água potável. Com efeito, a CF/88 não outorgou o condicionamento da repartição de receitas tributárias à realização de cálculo prévio ou alteração de parâmetros ao Órgão de Controle Externo Estadual. Desse modo, subordinar o repasse de recursos públicos devidos ao Ente Municipal “a fórmula do Tribunal de Contas relativa ao VAF-ICMS dos Municípios” ofende não só o princípio da separação e independência dos poderes (artigo 2º da CF/88), como pode ser motivo de decretação de intervenção federal (artigo 34, inciso V, alínea b da CF/88). Por outro giro, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, reiteradas vezes, que a norma que condiciona atos administrativos típicos de um Poder à aprovação de outro Poder afronta o princípio da separação dos poderes, salvo em exceções previstas no texto constitucional, o que não se vislumbra nos autos, in verbis: “É inconstitucional, por ofensa ao princípio da separação dos Poderes, norma estadual que submete as despesas com pessoal do Ministério Público de Contas aos limites orçamentários fixados para o Poder Executivo.” STF. Plenário. ADI XXXXX/RR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/6/2022 (Info 1057).”. Grifou-se “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 26 E 28 DA LEI COMPLEMENTAR 149/2009 DO ESTADO DE RORAIMA. APROVAÇÃO PRÉVIA PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DOS TERMOS DE COOPERAÇÃO E SIMILARES FIRMADOS ENTRE OS COMPONENTES DO SISTEMA NACIONAL DE MEIO AMBIENTE – SISNAMA NAQUELE ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I – É inconstitucional, por violar o princípio da separação dos poderes, a submissão prévia ao Poder Legislativo estadual, para aprovação, dos instrumentos de cooperação firmados pelos órgãos componentes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA. II - A transferência de responsabilidades ou atribuições de órgãos componentes do SISNAMA é, igualmente, competência privativa do Poder Executivo e, dessa forma, não pode ficar condicionada a aprovação prévia da Assembleia Legislativa. III – Ação direta julgada procedente.” ( ADI 4348, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 29/10/2018).”. Grifou-se “Ação direta de inconstitucionalidade. Constituição do Estado do Rio Grande do Norte (arts. 53, §§ 3º e 8º) e Emenda à Constituição estadual nº 18/2019 (art. 34). Organização e funcionamento do Tribunal de Contas estadual. Reserva de iniciativa legislativa. Exegese dos arts. 73, 75 e 96, ii, da Constituição da Republica. Inconstitucionalidade formal. Desvio do modelo federal de controle externo das contas públicas. Observância compulsória nos Estados ( CF, art. 75, caput). inconstitucionalidade material. Precedentes. 1. Ação direta ajuizada contra normas resultantes de Emenda à Constituição estadual (EC nº 18/2019), de iniciativa parlamentar, que inovaram na disciplina dos procedimentos administrativos instaurados perante o Tribunal de Contas estadual para (a) estabelecerem parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade a serem observados nos julgamentos da Corte de Contas e (b) conferirem poder à Assembleia Legislativa estadual para sustar as decisões liminares proferidas pelo Tribunal de Contas estadual. 2. Na linha da jurisprudência pacífica e reiterada do Supremo Tribunal Federal, estende-se aos Tribunais de Contas estaduais, como corolário das prerrogativas de independência e autonomia asseguradas às Cortes de Contas pela Lei Maior do país (arts. 73 e 75), a reserva de iniciativa para deflagrar o processo legislativo que tenha por objeto alterar a sua organização ou o seu funcionamento (art. 96, II, da Constituição da Republica). A promulgação de emenda à Constituição estadual não constitui meio apto para contornar a cláusula de iniciativa reservada. A inobservância da regra constitucional de iniciativa legislativa reservada acarreta a inconstitucionalidade formal de norma resultante. Precedentes. 3. O art. 75, caput, da Constituição da Republica contempla comando expresso de espelhamento obrigatório, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, do modelo nela estabelecido de controle externo da higidez contábil, financeira e orçamentária dos atos administrativos, sendo materialmente inconstitucional a norma de regência da organização ou funcionamento de Tribunal de Contas estadual divorciada do modelo federal de controle externo das contas públicas. Precedentes. 4. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Pedido julgado parcialmente procedente. ( ADI 6986, Relator (a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG XXXXX-12-2021 PUBLIC XXXXX-12-2021).”. Grifou-se “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 60, XXVI, DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM OS ARTS. 18, E 25 A 28, TODOS DA CARTA DA REPUBLICA. Dispositivo que, ao submeter à Câmara Legislativa distrital a autorização ou aprovação de convênios, acordos ou contratos de que resultem encargos não previstos na lei orçamentária, contraria a separação de poderes, inscrita no art. 2.º da Constituição Federal. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 1.166-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, 05-09-2002, v.u., DJ XXXXX-10-2002, p. 24).”. Grifou-se “CONSTITUCIONAL. CONVÊNIOS, ACORDOS, CONTRATOS, AJUSTES E INSTRUMENTOS CONGÊNERES. APROVAÇÃO DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA: INCONSTITUCIONALIDADE. I. - Normas que subordinam convênios, ajustes, acordos e instrumentos congêneres celebrados pelo Poder Executivo estadual à aprovação da Assembléia Legislativa: inconstitucionalidade. II. - Suspensão cautelar da Lei nº l0. 865/98, do Estado de Santa Catarina”(STF, ADI-MC 1.865-SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 04-09-1999, v.u., DJ XXXXX-03-1999, p. 02).”. Grifou-se “Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 20, inciso III do artigo 40 e a expressão ‘ad referendum da Assembléia Legislativa’ contida no inciso XIV do artigo 71, todos da Constituição do Estado de Santa Catarina. Pedido de Liminar. - Normas que subordinam convênio, ajustes, acordos e instrumentos congêneres celebrados pelo Poder Executivo estadual à aprovação da Assembléia Legislativa. Alegação de ofensa ao princípio da independência e harmonia dos Poderes (art. 2º da Constituição Federal). Liminar deferida para suspender, ‘ex nunc’ e até julgamento final, a eficácia dos dispositivos impugnados” (STF, ADI-MC 1.857-SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, 27-08-1998, v.u., DJ XXXXX-10-1998, p. 02).”. Grifou-se “Ação direta de inconstitucionalidade. Incisos XIII, XXIX e XXX do artigo 71 e § 1º do artigo 15, todos da Constituição do Estado da Bahia, promulgada em 05 de outubro de 1989. - Os incisos XIII e XIX do artigo 71 da Constituição do Estado da Bahia são ofensivos ao princípio da independência e harmonia dos Poderes (artigo 2º da Constituição Federal) ao darem à Assembléia Legislativa competência privativa para a autorização de convênios, convenções ou acordos a ser celebrados pelo Governo do Estado ou a aprovação dos efetivados sem autorização por motivo de urgência ou de interesse público, bem como para deliberar sobre censura a Secretaria de Estado. - Violam o mesmo dispositivo constitucional federal o inciso XXX do artigo 71 (competência privativa à Assembléia Legislativa para aprovar previamente contratos a ser firmados pelo Poder Executivo e destinados a concessão e permissão para exploração de serviços públicos) e a expressão ‘dependerá de prévia autorização legislativa e’ do § 1º do artigo 25 (relativa à concessão de serviços públicos), ambos da Constituição do Estado da Bahia. Ação julgada procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XIII, XXIX e XXX do artigo 71 e a expressão ‘dependerá de prévia autorização legislativa e’ do § 1º do artigo 25, todos da Constituição do Estado da Bahia, promulgada em 05 de outubro de 1989” (STF, ADI 462-BA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, 20-08-1997, v.u., DJ XXXXX-02-2000, p. 54).”. Grifou-se Ademais, fazendo breve consulta comparativa às Constituições Estaduais de outros Estados da Federação, observa-se que nelas não há comando legislativo para que o Tribunal de Contas do Estado realize operação matemática para compor os critérios do cálculo do VAF dos Municípios. Exemplificando, válido transcrever trechos das Constituições de 02 (dois) Estados, no tocante à repartição das receitas tributárias: MINAS GERAIS: “Da Repartição das Receitas Tributárias (...) Art. 150 – Na repartição das respectivas receitas, em relação aos impostos de competência do Estado, pertencem aos Municípios: I – cinquenta por cento do produto da arrecadação do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores; II – vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação; III – vinte e cinco por cento dos recursos recebidos pelo Estado, em razão do disposto no inciso II do art. 159 da Constituição da Republica, na forma estabelecida no § 1º deste artigo. § 1º – As parcelas a que se referem os incisos serão diretamente creditadas em contas próprias dos Municípios beneficiários, em estabelecimento oficial de crédito, onde houver, observados, quanto às indicadas nos incisos II e III, os seguintes critérios: I – três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; II – até um quarto, de acordo com o que dispuser a lei. § 2º – As parcelas do imposto a que se refere o inciso I serão transferidas pelo Poder Executivo Estadual aos Municípios até o último dia do mês subsequente ao da arrecadação. § 3º – É vedada a retenção ou a restrição à entrega ou ao emprego dos recursos atribuídos aos Municípios e previstos nesta subseção, não estando impedido o Estado de condicionar a entrega de recursos ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias. (…)”. Grifou-se SÃO PAULO “Artigo 167 - O Estado destinará aos Municípios:
I - cinquenta por cento do produto da arrecadação do imposto sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus respectivos territórios; II - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;
III - vinte e cinco por cento dos recursos que receber nos termos do artigo 159, II, da Constituição Federal; IV- vinte e cinco por cento do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico que couber ao Estado, nos termos do § 4º do artigo 159 da Constituição Federal e na forma da lei a que se refere o inciso III do mesmo artigo. § 1º - As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso II, serão creditadas conforme os seguintes critérios:
1 - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; 2 - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual.
§ 2º - As parcelas de receita pertencentes aos Municípios mencionados no inciso III serão creditadas conforme os critérios estabelecidos no § 1º.
§ 3º - Cabe à lei dispor sobre o acompanhamento, pelos beneficiários, do cálculo das quotas e da liberação das participações previstas neste artigo.
Artigo 168 - É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos nesta seção aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos. Parágrafo único - A proibição contida no “caput” não impede o Estado de condicionar a entrega de recursos ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias, e ao cumprimento do disposto no artigo 198, § 2º, III, e § 3º, da Constituição Federal. (…)”. Grifou-se Assim, emana do Princípio da Separação dos Poderes a proibição de interferência de um Poder sobre o outro. Pelo desenho normativo-constitucional exposto, a celebração de fórmula para fixar índice do VAF-ICMS na distribuição entre os Municípios, em desatenção aos critérios indicados pela SEFAZ/SE, configura patente violação das funções reservadas constitucionalmente ao Poder Executivo. Destarte, patente o vício de inconstitucionalidade do artigo 143, § 2º da Constituição do Estado de Sergipe e o artigo 1º, inciso XI, da Lei Complementar Estadual nº 255/2011. Como conclusão, trago à lume as palavras do eminente Procurador-Geral de Justiça, Dr. Manoel Cabral Machado Neto, sobre a inconstitucionalidade do artigo 143, § 2º da Constituição Estadual e do artigo 1º, inciso XI, da Lei Complementar Estadual nº 255/2011, ipsis litteris: “(...) Logo, se o STF, após ampla discussão, considerou inconstitucional previsão constitucional no sentido de admitir que o Tribunal de Contas homologue os cálculos feitos pelo Poder Executivo quanto às quotas de repartição do ICMS, com muito mais razão não poderia admitir que o próprio Tribunal de Contas efetue o cálculo ou expeça ato determinando como deva ser a repartição resultado desse cálculo, como previsto na legislação do Estado de Sergipe. Logo, que incidentalmente sejam declarados inconstitucionais o § 2º do art. 143 da Constituição Estadual e o art. 1º, XI, da Lei Complementar Estadual 205/2011, por violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF) e, como consequência, o referido ato deliberativo merece ser cassado por invadir esfera de competência do Poder Executivo. (...)” No tocante ao artigo 1º, inciso XI da Lei Complementar Estadual nº 255/2011, como decidido por este Tribunal nos processos nº 202200133074 e XXXXX, é o caso de declarar sua inconstitucionalidade parcial, com redução do texto, para suprimir dele, unicamente, o verbo “calcular”, uma vez que o restante do dispositivo se encontra em harmonia com as atribuições constitucionais do órgão de contas. Ante o exposto, com fulcro na motivação acima e no parecer do Ministério Público, entendo que deva ser declarado inconstitucional o artigo 143, § 2º da Constituição Estadual. Concluo ainda pela inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, do artigo 1º, inciso XI da Lei Complementar Estadual nº 255/2011, para suprimir o vocábulo “calcular”, por manifesta afronta ao Princípio da Separação e Independência dos Poderes (artigo 2º da CF/88). DO MÉRITO Com a declaração incidental da inconstitucionalidade do artigo 143, § 2º da Constituição Estadual e a inconstitucionalidade parcial do artigo 1º, inciso XI da Lei Complementar Estadual nº 255/2011, passo a apreciar o Ato Deliberativo nº 1.004/2022, do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Como consequência lógica da inconstitucionalidade ora reconhecida, esvaziam-se as argumentações do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe para a manutenção da higidez do ato impugnado, haja vista que esta Corte de Contas não tem atribuição constitucional para calcular ou estabelecer critérios do VAF para repartição de receitas tributárias de ICMS aos Municípios. Portanto, não cabe ao Tribunal de Contas imiscuir-se no mérito administrativo das informações trazidas pela SEFAZ/SE. Desse modo, o ato combatido está eivado de vício de inconstitucionalidade, sendo, por isso, nulo de pleno direito, o que o torna incapaz de produzir efeitos no mundo jurídico. É necessário registrar que o presente mandado de segurança não comporta discussão sobre a matéria de fundo do Ato Deliberativo do Tribunal de Contas, qual seja, a legalidade do cálculo do índice do VAF relativo ao fornecimento de água potável ou transferências de mercadorias entre estabelecimento do mesmo titular/contribuinte, mas sim, única e exclusivamente, sobre a possibilidade do Órgão de Contas calcular e até mesmo alterar os critérios do cálculo do índice do VAF enviados pela Secretaria da Fazenda do Estado. Por conseguinte, é de ser declarado nulo o Ato Deliberativo nº 1.004/2022 do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, por flagrante inconstitucionalidade, tendo em vista a violação ao Princípio da Separação dos Poderes (artigo 2º da CF/88). Outrossim, como reconhecido por este Tribunal quando do julgamento dos mandados de segurança de nºs XXXXX e XXXXX, o Ato Deliberativo em tela não se encontra fundado em decisão judicial. Explico. O Município de Laranjeiras ajuizou ação (processo nº 201573002201), no ano de 2015, em face apenas do Estado de Sergipe, para que o Ente Estadual pagasse as diferenças apuradas relativas ao valor que deixou de repassar da quota de participação do ICMS, decorrente da indevida inclusão do “fornecimento de água potável” no cálculo do VAF. Em sentença, decidiu o juízo da Comarca de Laranjeiras: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos autorais, determinando que o Estado de Sergipe promova o recálculo do índice de participação do Município de Laranjeiras na distribuição da quota de ICMS, relativos aos últimos 05 anos, com exclusão dos valores correspondentes ao fornecimento de água tratada à população do estado, realizados pela Companhia de Saneamento de Sergipe (DESO) e pela Serviço Autônomo de Água e Esgoto, e, por consequência, condeno-o ao pagamento das diferenças apuradas no mesmo período, com juros e correção monetária aplicáveisconforme modulação dos efeitos das ADI´s 4357 e 4425.” Irresignado, o Estado de Sergipe interpôs Apelação Cível, processo nº 201700701787, a qual foi acolhida parcialmente, conforme se extrai da sua ementa: “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PLEITO DE RECÁLCULO DO “ÍNDICE DE PARTICIPAÇÃO DO MUNICÍPIO DE LARANJEIRAS PARA A DISTRIBUIÇÃO DA QUOTA DE ICMS”, EXCLUINDO-SE OS VALORES CORRESPONDENTES AO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA TRATADA À POPULAÇÃO SERGIPANA, REALIZADAS PELA DESO E SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE ESTÂNCIA E PAGAMENTO DA DIFERENÇA RELATIVA AO VAF (VALOR ADICIONADO FISCAL), SEM TAL SERVIÇO - ALEGAÇÃO DE ERRO DE CÁLCULO COMETIDO PELO FISCO ESTADUAL, DIANTE DA INCLUSÃO DO FORNECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL NO CÁLCULO DO VAF - APENAS AS OPERAÇÕES SUSCETÍVEIS DE INCIDÊNCIA DE ICMS DEVEM SER CONSIDERADAS NO CÁLCULO DO VALOR ADICIONADO - INTELIGÊNCIA DO ART. 158, IV E PARÁGRAFO ÚNICO DA CF - CRITÉRIOS CONSTANTES NO ART. 3º DA DA LC 63/90 - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE FORNECIMENTO DE ÁGUA TRATADA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO - PRECEDENTES DO STF E STJ - NECESSIDADE DE SER RECALCULADO O VAF DO MUNICÍPIO DE LARANJEIRAS - SENTENÇA MANTIDA NESTE PONTO - NECESSIDADE DE REFORMA NO TOCANTE À CONDENAÇÃO DO ESTADO DE SERGIPE AO PAGAMENTO DA DIFERENÇA A SER APURADA APÓS O RECÁLCULO SOBREDITO, HAJA VISTA SOMENTE CONSTAR NOS AUTOS PROVA DA REDUÇÃO DO ÍNDICE DO VAF, NO TOCANTE AO ANO DE 2013 - DANO NÃO PRESUMIDO - IMPOSSIBILIDADE DE SENTENÇA CONDICIONAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - POR MAIORIA.” (Apelação Cível nº 201700701787. Julgado em 21.06.2018. Rel. Desembargador Roberto Eugenio da Fonseca Porto).”. Grifou-se Em 2016, o Município de Laranjeiras ajuizou outra ação (processo nº 201673000281), agora em face do Estado de Sergipe e de todos os Municípios sergipanos, pretendendo o recálculo do índice de participação do referido Município, para distribuição da quota do ICMS a partir de janeiro de 2016. Além do pedido de exclusão dos valores referentes ao “fornecimento de água tratada à população”, incluiu o pedido de exclusão das “operações de entrada e saídas por transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa”. O Magistrado, em sentença, deferiu a tutela provisória e julgou o mérito da demanda nos seguintes termos: “Ante o exposto, confirmando a tutela deferida no corpo desta sentença, JULGO PROCEDENTES os pedidos autorais, determinando que o Estado de Sergipe promova o recálculo do índice de participação do município de Laranjeiras na distribuição da quota de ICMS, a partir do ano de 2016, com exclusão dos valores correspondentes ao fornecimento de água tratada à população do estado, realizados pela Companhia de Saneamento de Sergipe (DESO) e pela Serviço Autônomo de Água e Esgoto, bem como das operações de entrada e saídas por transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, e, por consequência, condeno o Estado de Sergipe e os demais municípios sergipanos ao pagamento das diferenças apuradas em liquidação, com juros e correção monetária aplicáveis conforme modulação dos efeitos das ADI´s 4357 e 4425.” (p. 2452) De todo modo, sopesando os riscos envolvidos, DEFIRO, parcialmente, a tutela provisória de urgência, determinando ao Estado de Sergipe que efetue o cálculo do índice de participação do Município de Laranjeiras, a partir do ano de 2019, excluindo do cálculo do valor adicionado fiscal os montantes correspondentes ao fornecimento de água tratada à população do estado, realizados pela Companhia de Saneamento de Sergipe (DESO) e pela Serviço Autônomo de Água e Esgoto, bem como das operações de entrada e saídas por transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa.” (p. 2452)”. Grifou-se Da sentença, houve interposição de recurso de apelação (processo nº 202000824882), ainda pendente de julgamento. Nessa senda, pode-se concluir que a tutela provisória deferida no 1º grau alberga a modificação do cálculo do Índice de Participação no ICMS do Município de Laranjeiras, apenas e tão somente, sem que fosse estabelecido qualquer reflexo quanto à quota parte do VAF para os demais Municípios sergipanos. Logo, o ato do Tribunal de Contas que estendeu a todos os Municípios a decisão de 1ª instância, não encontra fundamento de validade no cumprimento da decisão judicial primeva. Reitero que a tutela provisória deferida para recálculo dos índices do VAF beneficia, tão somente, o Município de Laranjeiras, não servindo a liminar como sustentação jurídica para que o Ato Deliberativo modifique os índices de todos os municípios sergipanos. Ante o exposto, declaro incidentalmenteinconstitucional o artigo 143, § 2º da Constituição Estadual e parcialmente inconstitucional, com redução de texto, a fim de excluir a expressão “calcular” do artigo 1º, XI, da Lei Complementar Estadual nº 205/2011, por violação ao Princípio da Separação e Independência dos Poderes (artigo 2º da CF/88) e, por conseguinte, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA paradecretar a nulidade do Ato Deliberativo nº 1004/2022, do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, determinando que seja o repasse das quotas de ICMS devidas aos municípios sergipanos creditado de acordo com a base de dados e as informações fornecidas pela Secretaria de Estado da Fazenda para o ano 2022, em observância às regras de regência e ao princípio da separação dos poderes. É como voto.
Aracaju/SE, 17 de Maio de 2023.
| DES. EDSON ULISSES DE MELO
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