Petição Inicial - Cartão não solicitado - Anuidade indevida

O presente modelo consiste em AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E REPARAÇÃO DE DANOS com o objetivo de cancelar a cobrança indevida de anuidade de cartão de crédito não contratado e reparação de danos materiais com repetição do indébito e danos morais decorrentes do desvio produtivo do consumidor.

A demanda pode ser proposta tanto na Justiça Comum, como no Juizado Especial, tendo em vista que inexiste a necessidade de prova técnica.

A competência é do Juízo do domicílio do consumidor, por força do art. 101, I, do CDC.

Ressalte-se que no que tange ao dano extrapatrimonial, é necessário dar ênfase nos fundamentos dos abalos sofridos, isso porque a jurisprudência do STJ nestes casos é no sentido de que não cabe dano moral presumido. Sobre o tema, veja o julgado:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO OU COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. MERO ABORRECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os aborrecimentos comuns do dia a dia, os meros dissabores normais e próprios do convívio social não são suficientes para originar danos morais indenizáveis. Incidência da Súmula XXXXX/STJ.

2. No caso, a revisão do concluído pelo Tribunal a quo, no sentido de que não houve ofensa à honra, em decorrência do envio, não solicitado, de cartão de crédito, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.655.212/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 1/3/2019.)

AO JUÍZO DA .............. VARA DE CONSUMO/CÍVEL (OU JUIZADO ESPECIAL CÍVEL) DA COMARCA DE ............. - ....................

Prioridade de Tramitação

Autor, nacionalidade, profisão, estado civil, inscrito no CPF sob nº ......, e portador (a) da cédula de identidade RG sob nº ..... residente e domiciliado ........, por intermédio de seu procurador infra-assinado, regularmente constituído mediante instrumento de mandato em anexo, com escritório profissional à .........., , e endereço eletrônico ........ para os fins do art. 106, I, do CPC, vem respeitosamente à presença de V. Exa. propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E REPARAÇÃO DE DANOS

em face de ........., pessoa jurídica inscrita sob o CNPJ Nº ......., com sede endereço ......., endereço eletrônico ........, pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor.

i – PRELIMINARES

Dos Benefícios Da Justiça Gratuita

A priori, se faz necessário ressaltar que a Parte Autora é pessoa juridicamente necessitada, com insuficiência de recursos financeiros para pagar as custas, as despesas processuais e honorários advocatícios, conforme é possível verificar em documentos que ora seguem acostados.

Assim, a fim de não prejudicar sua própria subsistência, requer a Autora a concessão da gratuidade de justiça com fundamento no artigo 98, do CPC.

Da Prioridade De Tramitação Idoso

Importante destacar também que a Autora em comento possui .... anos, de modo que, conforme previsto no artigo 71 do Estatuto do Idoso e, artigo 1.048 do Código de Processo Civil, lhe é assegurada o direito fundamental de prioridade de tramitação dos processos, razão pela qual requer a prioridade na tramitação do feito.

Da Audiência De Conciliação

A parte Autora já buscou resolver de a questão de forma extrajudicial, não obtendo sucesso, razão pela qual entende infrutífera, neste momento, qualquer marcação de audiência conciliatória, nos termos do art. 319, inc. VII do CPC.

II - Dos Fatos

A parte demandante é titular da conta corrente n. ...................., agência n. ....................., junto à parte demandada (docs. .............).

Inexistindo qualquer contrato entre as partes tampouco autorização, a instituição a partir do mês ............... realizou débitos na conta da Autora, que ao procurar informar-se sobre o que se referia o desconto de tais valores, descobriu que se tratava de anuidade de cartão de crédito. Todavia, a Autora não solicitou e não recebeu nenhum cartão de crédito. Ou seja, inexiste o cartão referido bem como injustificada a cobrança referente a sua anuidade, não sendo nada devido e o desconto ilícito.

De acordo com os extratos bancários aqui acostados, está sendo debitado mensalmente da conta da Autora o valor de R$ .................. (por extenso). Os descontos indevidos tiveram início na data ............... e continuam a ser debitados da conta da Autora, e até o último registro em , totalizam o valor de R$ ................... (por extenso).

A conta bancária da qual a Autora é titular é utilizada para o recebimento do seu benefício, e esses descontos indevidos impactam negativamente a vida financeira da consumidora, prejudicando o seu sustento e de seus familiares, já que a renda mensal é de R$ .................... (por extenso).

Por inúmeras vezes a Autora buscou junto aos canais disponíveis da instituição solucionar de forma extrajudicial a situação aqui narrada, inclusive notificou a Ré para que cessasse a cobrança que é indevida, todavia, a instituição manteve-se silente, e manteve os débitos, o que causa grande abalo emocional e desgaste desnecessário à Autora, idosa e aposentada.

A falha na prestação do serviço é evidente diante do descaso, negligência e má-fé da parte Ré, com sua conduta ilícita e abusiva que atenta o direito da consumidora e lesa a Autora, trazendo prejuízos materiais e, principalmente atingindo a sua moral, já que há um transbordamento do mero aborrecimento cotidiano.

Conforme narrado, a Ré viola a boa-fé objetiva e cria um verdadeiro engodo à consumidora, que acaba por ter comprometidos os seus proventos mensais, afetando a sua subsistência e de todo o seu núcleo familiar. Dessa forma, não restou alternativa à parte autora, senão postular em juízo a cessação da cobrança indevida, com a imediata suspensão dos descontos, bem como indenização pelos danos materiais e morais experimentados.

iii – DO DIREITO

1. DA INCIDÊNCIA DO CDC E DO CÓDIGO CIVIL

A relação travada pelas partes é claramente de natureza consumerista, estando presentes seus elementos subjetivos e objetivos, quais sejam: a parte Autora como consumidora final (art. 2º) do serviço de conta corrente prestado instituição bancária, figurando como fornecedora (art. 3º).

Diante desse contexto, apresenta-se a Autora, ora consumidora, como parte vulnerável da relação contratual, devendo ser tutelado os seus direitos, que possuem previsão constitucional, principalmente no que concerne à proteção dos seus interesses econômicos, da coibição dos métodos comerciais desleais praticados e da devida reparação dos danos sofridos pelo consumidor (art. 4º, caput e 6º, IV e VI, CDC).

Para tanto, faz-se necessário o cotejamento com os ditames do Código Civil, promovendo o Diálogo das Fontes, considerando que o Código de Defesa do Consumidor não trata dos planos do negócio jurídico.

1. DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA QUANTO AO CARTÃO DE CRÉDITO:

Os negócios jurídicos, com base na conhecida escada ponteana, compreendem três planos: a) existência; b) validade; e, c) eficácia.

Aqui, nos interessa o plano de existência, no qual o negócio jurídico pode existir, ainda que inválido: podendo ser nulo ou anulável. São os elementos da existência: agente; objeto; forma; vontade exteriorizada. Ressalte-se que, a ausência de apenas um destes quatro pressupostos é bastante para qualificar o negócio como inexistente, de modo a não produzir efeitos.

Conforme narrado, ainda que exista o negócio jurídico entre as partes, a ausência de manifestação de vontade da Autora, fulmina a avença relativa ao contrato de cartão de crédito que originou as cobranças indevidas na conta corrente da consumidora. Repise-se: não houve qualquer ato volitivo por parte da Autora que desse ensejo à contratação do produto, muito pelo contrário, sequer sabia da existência do cartão de crédito que nunca foi recebido e tampouco usado, não sendo possível gerar qualquer cobrança relacionada a isso.

Diante do exposto, resta evidente a inexistência do negócio jurídico em relação à parte autora, sendo imperioso que seja declarado como tal judicialmente.

Ato contínuo, deve ser fixada a obrigação de não fazer para a parte Ré, a fim de que cesse imediatamente os descontos indevidos na conta da Autora identificados como oriundos do cartão de crédito não solicitado e não utilizado.

1. DA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA E DO DEVER DE INDENIZAR

O banco como prestador de serviços, possui responsabilidade objetiva com relação a qualquer risco inerente a sua atividade, com isso, o dano seja gerado por um fortuito interno ele deverá ressarcir o consumidor independentemente de culpa, conforme Súmula 479 do STJ, in verbis:

Súmula 479 do STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Com isso, quanto a responsabilidade civil do banco, considera o aplicado no art. 927 do Código Cível ( CC), que preceitua que por aquele que comete ilícito, e causar dano a outrem deverá repará-lo independentemente de culpa.

No plano infralegal, o Conselho Monetário Nacional fixa que as instituições financeiras deverão, na contratação de operações e na prestação de serviços deverão assegurar ao consumidor a integridade, a confiabilidade, a segurança e a legitimidade das operações e serviços (Resolução CMN nº 4.949 de 30/9/2021).

A parte demandada, no entanto, se quedou inerte quando foi notificada pela parte demandante, deixando de demonstrar que as operações foram realizadas em conformidade com todos os padrões de segurança e autenticidade necessários no que tange à contratação do cartão de crédito e da licitude dos débitos realizados.

Dessa forma, tem-se aqui um quadro de efetivo fato de serviço, nos moldes do art. 14, caput e § 1º do CDC. Logo, a demandada deverá ser responsabilizada pelo prejuízo material que esse fato do serviço lhe causou, independentemente da análise de culpa.

Assim, deve a parte demandada ser condenada a reparar o prejuízo material experimentado pela parte demandante, restituindo-se os valores que foram debitados em sua conta com juros de mora e correção monetária desde a data de cada uma das transações.

Portanto, a demandada deve ser responsabilizada por indenizar os danos causados aos clientes/consumidores ou terceiros independentemente da existência de ato ou omissão negligente, imprudente ou imperito.

c. 1) Do dano material – repetição do indébito

Em razão da nítida má-fé da Instituição Financeira, conforme amplamente demonstrado nesta exordial, a parte autora faz jus a receber a devolução, em dobro, das quantias descontadas de sua conta bancária, acrescida de juros e correção monetária no valor de R$ ....... (valor por extenso).

Resta evidente que a parte autora deve ser restituída pelos danos materiais correspondente ao dobro dos valores indevidamente cobrados, acrescidos de atualização monetária e juros de mora. É incontestável a má-fé da instituição financeira. Basta observar a falta do dever de cuidado com a autora, acarretando prejuízos à Autora, onde a própria Instituição Bancária deu ensejo, e que se situa na categoria do enriquecimento sem causa, nos termos do Artigo 884 do Código Civil.

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

A reparação a parte autora é fundamental para que a Instituição Financeira não reincida na conduta, conforme previsão no artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor:

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

c.2) Do dever de reparar os danos extrapatrimoniais

A Lei 8.078/90 expressamente prevê como direito básico do consumidor a efetiva reparação dos patrimoniais e morais (art. 6º, VI), o qual é aferido a partir da análise dos requisitos seguintes: a) conduta ilícita; b) resultado danoso; c) nexo de causalidade entre ambos.

Como se trata de um fato na prestação do serviço, que acabou por transbordar do serviço para atingir o consumidor em sua moral, aplica-se o disposto no art. 14 do CDC.

O ilícito aqui consiste na violação os princípios da boa-fé objetiva e seus anexos como os princípios da confiança e lealdade entre as partes que devem reger as tratativas contratuais desde a fase preliminar até sua conclusão, o que aplica-se à relação bancária entre seus clientes. O ato abusivo e a cobrança indevida lesou diretamente a parte demandante, privando-a do acesso ao seu dinheiro que é empregado para sustento pessoal e da família (cf. Documentos anexos).

Além disso, a conduta desidiosa e negligente por parte da instituição perante o pleito da Autora, que por diversas vezes manifestou-se no sentido de inexistir qualquer contratação do cartão de crédito sendo a cobrança de sua anuidade indevida, ainda assim, a Ré manteve os descontos, o que causou grande abalo emocional e desgaste infundado, já que a questão poderia ter sido facilmente resolvida, caso fosse o desejo da Ré, causando dissabores que excedem aqueles experimentados cotidianamente.

Por fim, o nexo é evidente, pois somente houve o prejuízo extrapatrimonial à autora diante da conduta da parte demandada de violar todo o sistema normativo legal e infralegal que fixa o dever de lealdade e confiança na prestação dos serviços bancários.

De outro lado, também se aplica ao presente caso a responsabilidade por desvio produtivo do consumidor, como se passa a demonstrar.

Há, sem dúvida, um grave problema na relação de consumo (atraso injustificado na solução do defeito na prestação do serviço) do qual o fornecedor abusivamente se esquiva de resolver. A parte demandante buscou inúmeras vezes solucionar a questão pela via extrajudicial. No entanto, a demandada se quedou inerte, não respondendo às solicitações da parte demandante nem quando notificada para tanto. Muita energia e tempo foram despendidos para alcançar a solução consensual do caso, o que não é compatível com boa-fé.

A parte Reclamada deixou de observar o seu dever de prevenção de danos ao consumidor (art. 6º, VI, CDC), na medida em que não agiu para a solução do problema de consumo que lhe fora apresentando, mesmo sabendo que é um dever seu promover o cancelamento de cobranças indevidas que ela própria deu ensejo.

Consequentemente, o Demandante necessitou se desviar dos seus recursos produtivos para buscar a solução do caso, quando isso deveria ser feito pela Demandada.

Buscando manter sua função basilar de dar fim aos litígios de forma correta e coerente, o Judiciário está constantemente se atualizando, tendo em vista que as relações pessoais se tornam cada vez mais complexas.

Neste contexto de nova realidade, somada à multiplicidade de serviços oferecidos e prestados, bem como o alcance da informação à grande maioria das pessoas, verifica-se que o tempo se tornou cada vez mais escasso, e, portanto, mais importante.

Nas últimas décadas, as atividades realizadas por cada pessoa multiplicaram-se, em que pese o dia continue a ter “apenas” 24 horas. Nesse sentido, o tempo é cada vez mais valioso, em especial pela sua irrecuperabilidade.

Assim, o tempo se tornou um bem jurídico a ser tutelado pelo Estado, de modo que seu desperdício infundado por culpa de outrem é passível de indenização. Consta dizer que a perda de tempo, ainda que não cause um prejuízo material, constitui um bem irrecuperável, dado que poderia estar sendo aproveitado para qualquer outra atividade mais relevante, como o convívio familiar, lazer, trabalho, etc.

Deste modo, o tempo, por sua escassez, tornou-se um bem precioso, adquirindo um valor que extrapola a dimensão econômica. No caso em apreço, por exemplo, em razão da desídia da Ré que não prestou o serviço de qualidade e adequado para que o problema pudesse ser resolvido de forma administrativa, sem necessidade de que a Autora se visse obrigada a despender seu tempo em inúmeros contatos telefônicos, e-mails e conversas virtuais infrutíferas, bem como as vezes que teve de deslocar-se até as agência e da Rs para que pudesse tentar solucionar um problema que não só lhe causou prejuízos de ordem patrimonial, como também, especialmente, extrapatrimonial.

Assim, a perda do tempo da Autora em razão da falha no serviço prestado pela Ré configura fortuito interno, inerente ao risco das suas atividades, devendo a mesma, portanto, indenizá-los.

O reconhecimento da perda involuntária do tempo como um dano causado pelo mau atendimento das demandas de consumo por parte dos fornecedores de produtos e serviços revela-se como um dos mais importantes e atuais avanços na defesa do consumidor.

O dano temporal está relacionado com a área do direito do consumidor, derivado do dever de sua proteção pelo Estado, previsto no art. 5º, XXXII, da Constituição Federal, o qual trata-se de um verdadeiro bem jurídico do indivíduo brasileiro, permeia todo o sistema jurídico brasileiro, em que está pautado em prazos.

Se tomado como um tipo de recurso, o tempo é caro e finito; se concebido como uma espécie de direito, o tempo é componente do próprio direito à vida. Se é questão de direito, o tempo também é questão de justiça.

O tempo é precificado – integra a remuneração da jornada de trabalho – e é benefício – o tempo de férias, o tempo livre com a família etc. Por ser limitado e valioso, uma das principais frustações cotidianas é a perda de tempo.

O consumidor tem sido constantemente alvo dessa subtração de tempo, especialmente em razão das longas jornadas a que costuma ser submetido ao se deparar com defeito em um produto ou serviço.

A constatação do tempo do consumidor como recurso produtivo e da conduta abusiva do fornecedor ao não empregar meios para resolver, em tempo razoável, os problemas originados pelas relações de consumo é que motivou a chamada teoria do desvio produtivo.

Segundo o doutrinador Marcos Dessaune a atitude do fornecedor ao se esquivar de sua responsabilidade pelo problema, causando diretamente o desvio produtivo do consumidor, é que gera a relação de causalidade existente entre a prática abusiva e o dano gerado pela perda do tempo útil. Segundo Dessaune:

A Teoria do desvio produtivo sustenta que o tempo é o suporte implícito da vida, que dura certo tempo e nele se desenvolve, e a vida constitui-se das próprias atividades existenciais que cada um escolhe nela realizar. Logo o tempo é tanto um dos objetos do direito fundamental à vida – ou seja, um bem jurídico constitucional – quanto um atributo da personalidade tutelado no rol aberto dos direitos da personalidade.

Junte-se a isso, convém ainda mencionar a tese de Laís Berstein, que trata da teoria relativa ao MENOSPREZO PLANEJADO presente em sua obra “O tempo do consumidor e o menosprezo planejado: o tratamento jurídico do tempo perdido e a superação das suas causas”. De acordo com tal teoria, o dever de reparar o dano temporal deve ser observado através de dois critérios: menosprezo ao consumidor e o planejamento. Dispõe a autora

O menosprezo ao consumidor é verificado nos casos de fornecedores que ignoram os pedidos e as reclamações do consumidor ou não lhe prestam informações adequadas, claras e tempestivas. (BERGSTEIN, 2019, p.113).

Já o segundo critério apontado diz respeito ao planejamento, ao tempo do consumidor que poderia ter sido poupado pelo fornecedor de produtos ou serviços mediante a implementação de mecanismos para aumentar a segurança das contratações. (2019, p.117).

Neste contexto, o fornecedor por meio de diversas práticas pode planejar ou induzir ao menosprezo do tempo do consumidor, controlando a distribuição dos recursos na rede de produção de consumo. Assim, presente o menosprezo planejado ao tempo do consumidor como podemos observar nesta demanda, caracteriza-se a responsabilidade civil do fornecedor.

Sobre o tema, vejamos a jurisprudência que sobre desvio produtivo do consumidor:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. COBRANÇA DE FATURAS NÃO RECONHECIDAS PELO CONSUMIDOR. Embora não tenha havido a inscrição indevida do seu nome nos cadastros restritivos de crédito, o consumidor merece ser indenizado por ter tentado, por quatro meses, cancelar uma conta que não tinha contratado. Lavratura de boletim de ocorrência comprobatório da fraude que não teve o condão de impedir as cobranças indevidas. Teoria do desvio produtivo do consumidor ou da perda do tempo útil. Falha na prestação do serviço. Art. 14, do CDC. Responsabilidade objetiva. Caracterizado o desvio do tempo do consumidor na tentativa de resolver, por 120 (cento e vinte) dias, um problema a que não deu causa. Danos morais configurados. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Reforma da sentença. Apelação a que se dá provimento. (TJRJ, APELAÇÃO XXXXX-45.2019.8.19.0001. Des (a). CARLOS JOSÉ MARTINS GOMES - Julgamento: 26/05/2022 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL) (Grifo nosso)

Ação indenizatória por danos morais – Contratação de cartão de crédito celebrado por terceiro fraudador, com a inscrição do nome do autor no Sistema de Crédito do Banco Central – Sentença de procedência – Recurso exclusivo do réu discutindo a ocorrência dos danos morais e o quantum indenizatório – Aplicação da legislação consumerista (art. 14 do CDC)– Responsabilidade objetiva da instituição financeira – Aplicação da teoria do risco do negócio – Matéria pacificada no julgamento de recurso repetitivo e súmula 479 do STJ – Danos morais evidenciados – Aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor – Indenização arbitrada em consonância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Honorários advocatícios - Aplicação dos princípios da causalidade e sucumbência - Sucumbência do réu - Sentença mantida – Recurso negado. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-12.2021.8.26.0176; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Embu das Artes - 2ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 03/06/2022; Data de Registro: 03/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA BANCÁRIA. FRAUDE EVIDENCIADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. 1. Em havendo elementos probatórios, nos autos, que indicam a utilização indevida da conta bancária de titularidade da parte autora para a realização de operações indevidas, via PIX, é cabível a restituição dos valores indevidamente debitados. Aplicabilidade da Súmula nº 479 do STJ. 2. Indenização por danos morais igualmente cabível, haja vista os transtornos experimentados pela parte autora para a resolução administrativa do problema apresentado, bem como em virtude do impacto em suas finanças. Indenização fixada em conformidade com o artigo 944 do CC/2002. 2. Ônus sucumbenciais redistribuídos. APELAÇÃO DO BANCO RÉU DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA PROVIDO. (TJRS; AC XXXXX-51.2021.8.21.0127; São José do Ouro; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack; Julg. 24/02/2022; DJERS 08/03/2022)

AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRANSAÇÕES BANCÁRIAS EM CONTA CORRENTE (TRANSFERÊNCIAS INTERBANCÁRIAS DE ELEVADOS VALORES ATRAVÉS DE TED E PIX) NÃO RECONHECIDAS PELA AUTORA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO BANCO RÉU EVIDENCIADA. Inexistência de litisconsórcio passivo necessário entre o réu e terceiros beneficiados pelas transações impugnadas, inviabilizando a pretendida denunciação da lide, ressalvando-se o direito do Banco demandar em regresso contra os causadores diretos dos danos. Aplicação da legislação consumerista (artigos 2º, 3º e 29 do CDC e Súmula nº 297 do STJ). Responsabilidade objetiva do réu. Súmula nº 479 do STJ. Matéria pacificada no julgamento do RESP XXXXX/PR, com base no art. 543-C do CPC/73. Banco réu não se desincumbiu do ônus de comprovar a regularidade das transferências interbancárias impugnadas (TED e PIX), de altos valores, realizadas no curto espaço de tempo de um dia, e a inviolabilidade de seu sistema para coibir a fraude (art. 6º, VIII, do CDC). Restituição dos valores fraudulentamente retirados da conta corrente. Danos morais evidenciados. Aplicação da Súmula nº 227 do STJ. Descaso do réu em resolver o problema de forma célere, a despeito das tentativas da autora em resolver a situação na esfera extrajudicial. Aplicação da teoria do desvio produtivo. Damnum in re ipsa. Indenização arbitrada em consonância com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, segundo a extensão do dano (art. 944 do CC), não comportando modificação. Rec. Negado. Correção e juros de mora. Termo inicial. Inadimplemento contratual. Correção monetária incidindo do arbitramento da indenização por danos morais, fluindo os juros de mora da citação. Precedentes do STJ. Rec. Negado. Recurso negado. (TJSP; AC XXXXX-48.2021.8.26.0506; Ac. XXXXX; Ribeirão Preto; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco Giaquinto; Julg. 12/01/2022; DJESP 27/01/2022; Pág. 3958)

RECURSO INOMINADO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL AFASTADA. Relação de consumo. Contrato bancário. Realização de pix e outras transações não reconhecidas pela autora. Golpe praticado por terceiro através de aplicativo instalado no aparelho celular. Falha na prestação do serviço. Reclamação administrativa não atendida. Dano material comprovado. Termo inicial da correção monetária a partir do efetivo prejuízo. Súmula nº 43 do STJ. Incidência dos juros moratórios a partir da data da citação, em caso de relação contratual. Alteração de ofício. Dano moral configurado in re ipsa. Quantum indenizatório mantido. Recurso conhecido e improvido. (JECMT; RInom XXXXX-96.2021.8.11.0002; Turma Recursal Única; Rel. Juiz Gonçalo Antunes de Barros Neto; Julg 04/08/2022; DJMT 08/08/2022)

Recurso inominado. Reclamação c/c indenização por danos morais. Cobranças indevidas incluídas em fatura de telefone. “Itens Eventuais”. Netflix. Serviço não contratado. Falha na prestação de serviço. Tentativas administrativas de resolução do problema na seara administrativa sem êxito. Teoria do desvio produtivo do consumidor. Danos morais excepcionalmente configurados. Quantum indenizatório a ser fixado de acordo com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade. Sentença parcialmente reformada. Recurso conhecido e parcialmente provido.

1. Trata-se de ação indenizatória em que a recorrente V. A. S. P. postula reparação por danos morais, em razão de cobranças indevidas incluídas na sua fatura de telefone, sob a rubrica de “itens eventuais” – Netflix – não contratado.

2. Sustentando a consumidora que solicitou o serviço objurgado – Netflix –, competia à empresa Recorrida comprovar a legalidade das cobranças embutidas nas faturas de telefone, nos termos do art. 14, § 3.º c/c art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu.

3. Por tal razão, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade dos débitos objurgados, fazendo jus a consumidora à restituição, em dobro, dos valores pagos indevidamente, tal como reconhecido na origem.

4. Esta e. Turma recursal possui firme entendimento no sentido de que a mera cobrança indevida, via de regra, não dá azo à reparação por danos morais. Todavia, verifica-se que restou comprovada a excepcionalidade do caso concreto, em razão das tentativas de resolução do problema na seara administrativa por parte da consumidora, consoante protocolo carreado à inicial.

5. Quando a prestadora de serviço soluciona prontamente o infortúnio, minimizando eventuais transtornos e aborrecimentos, não se verifica a configuração do dano moral. No entanto, quando sua conduta é de resistência a reparação do erro cometido, como no caso em tela, fazendo com que o consumidor seja submetido a um calvário para o fim de obter o seu direito, caracteriza-se o dano moral.

6. Aplica-se no caso, a teoria do desvio produtivo do consumidor, já homenageada pelo C. Superior Tribunal de Justiça (REsp XXXXX/SE), segundo a qual: “caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”.

7. Na fixação do montante da condenação a título de danos morais, deve-se atender a uma dupla finalidade: reparação e repressão. Portanto, há que se observar a capacidade econômica do atingido, mas também a do ofensor, com vistas a evitar o enriquecimento injustificado, mas também garantir o viés pedagógico da medida, desestimulando-se a repetição do ato ilícito.[...] 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMT, Recurso Inominado n. XXXXX-23.2020.8.11.0001, Turma Recursal Única, 06/10/2020). (grifos do original).

Ora, se o objetivo da Política Nacional da Relação de Consumo é justamente preservar a dignidade da pessoa humana e buscar a melhoria da sua qualidade de vida (art. 4º, CDC), não pode ser tolerada a conduta do fornecedor de se omitir na solução dos problemas gerados na relação de consumo.

A par disso, é evidente o dano extrapatrimonial sofrido pela parte demandante, tanto pela privação indevida do acesso a seu dinheiro, quanta pela via sacra [1] que a parte Reclamante teve de enfrentar para tentar reaver seu dinheiro de volta.

Sobre o quantum indenizatório, é imperiosa a fixação do dever de indenizar da parte reclamada, a fim de prevenir e reprimir a conduta praticada.

Na linha defendida pelo Superior Tribunal de Justiça [2], o valor da indenização deve seguir o critério bifásico de mensuração dos danos morais.

Para a primeira fase, devem-se considerar o valor fixado para os casos análogos sobre indenização por danos em fraude.

Em situações idênticas à presente, o Tribunal de Justiça de ..... tem fixado o valor entre R$ ..... (por extenso) a R$ ...... (por extenso). (incluir jurisprudência do tribunal sobre casos análogos)

Para a segunda fase, como brilhantemente assentou o Min. Paulo de Tarso Sanseverino [3], é de se considerar que: a dimensão do dano deve ser vista como de média monta, no sentido a parte reclamante ficou privada de acessar dinheiro essencial para o seu sustento e de sua família, assim como pelo abalo profundo pelo desrespeito ao tempo vital do ser humano; a culpabilidade é grave, haja vista que a Demandada agiu de má-fé ao não aceitar a solução extrajudicial do caso, principalmente porque tinha o dever legal de agir para prevenir e remediar o problema relativo às cobranças indevidas de um produto/serviço não contratado; não houve qualquer culpa do consumidor neste caso, ao revés, este buscou minimizar os problemas por meio da solução amigável, porém tudo foi em vão; enfim, a capacidade econômica da parte reclamada é notória, por se tratar de instituição financeira, enquanto a do reclamante é a de um cidadão de classe média. (explicitar de acordo com o caso em concreto)

Com isso, é razoável a fixação da indenização no caso presente em R$ ..... (por extenso), com juros de mora de 1% ao mês, desde a citação, e correção monetária pelo IGPM desde o arbitramento.

1. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:

Como a relação jurídica entre os litigantes é nitidamente consumerista, deve ser concedida à parte demandante a facilitação de sua defesa, com a inversão do ônus probatório para o fornecedor-demandado, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90.

A documentação na qual está lastreada esta inicial evidencia a verossimilhança da alegação, na medida em que evidencia que a instituição neste caso violou os princípios basilares da boa-fé objetiva e seus anexos, como também porque está cristalino que a parte demandada não respeitou o seu dever legal de prevenir e remediar a falha na prestação do serviço. Além disso, é certo que a parte demandante é pessoa hipossuficiente, tanto pelo prisma econômico (v. provas anexas) quanto pelo técnico.

Aqui incide sobre o Consumidor a plena dificuldade de produzir provas em seu favor, uma vez que constitui a atividade probatória impossível quando se envolve sobre fatos negativos. De outro lado, a produção da prova é fácil ao fornecedor, mormente porque é ele que tem o dever de zelar pelo cumprimento dos padrões de segurança e autenticidade necessários em suas transações e contratações. Deixar o ônus para o consumidor neste caso é tornar a prova impossível, o que não se compraz com o mandado constitucional de proteção do consumidor.

Assim, fica requerida a inversão do ônus da prova para a requerida, com a imposição deste ônus já na fase de saneamento do feito, por se tratar de uma regra de procedimento.

IV – DA TUTELA DE URGÊNCIA

Independentemente da natureza da tutela provisória de urgência (antecipada ou cautelar), estabelece o novo Código de Processo Civil que seus requisitos gerais são: a) probabilidade do direito; e, b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Em sede de tutela antecipada (satisfativa), ainda há o acréscimo do requisito negativo, qual seja, ausência de risco de irreversibilidade da medida (§ 3º, art. 300, CPC).

Os elementos coligidos na inicial sumariamente demonstram a verossimilhança dos fatos deduzidos na exordial, no sentido de que não houve manifestação de vontade ou solicitação da parte demandante hábil a possibilidade a emissão de cartão de crédito em nome da parte demandante, como também inexiste autorização da parte demandante para se realizar débitos em sua conta por força de vínculo de contrato.

O perigo da demora consiste no fato de que a parte demandante não poderá ficar privada de parte de seu salário em razão dos débitos indevidos que vem ocorrendo em sua conta bancária, e isso se perdurar até o julgamento final da demanda.

Por fim, tem-se como plenamente reversível a medida a ser concedida, haja vista que a cobrança pode ser refeita a qualquer momento.

Destaca-se que no caso da demandante, por ser hipossuficiente, deve ser dispensada a prestação de caução real ou fidejussória, conforme autoriza o § 1º do já citado artigo 300 do CPC.

Assim, merece ser concedida a tutela de urgência satisfativa (antecipada) no caso presente, para determinar que a Demandada cesse imediatamente os descontos na conta corrente da parte demandante, relativamente aos valores questionados nesta ação.

IV – DOS PEDIDOS

Em razão de todo exposto, pede, respeitosamente:

• 1. Concessão do benefício da justiça gratuita para as instâncias de 1º e 2º grau, requerido no instrumento procuratório; nos termos dos arts. 98 e 99, caput e § 3º, CPC, e da Lei Federal 1.060/50;
  2. Atribuição da prioridade de tramitação do presente feito tendo em visto a condição de idosa da Requerente.
  3. Que não seja designada a audiência de mediação e conciliação, tendo em vista a manifestação de desinteresse da parte autora, nos termos do art. 334, § 5º do CPC;
  4. Reconhecimento da abusividade da conduta da acionada, para declarar a nulidade do negócio jurídico, determinando a imediata suspensão dos descontos na renda da Autora, bem como o cancelamento do cartão crédito vinculado.
  5. Concessão inaudita altera pars da Tutela Provisória De Urgência:

1. Para Suspender Os Descontos A Título Dos encargos decorrentes do Cartão De Crédito, no prazo de 48h, sob pena de multa diária de R$ ...... (por extenso) por dia de atraso;
2. Determine que a parte ré se abstenha de promover qualquer tipo de medida extrajudicial ou judicial coercitiva ou de cobrança dos valores relativos ao contrato objeto desta ação;
   1. Determinar a incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor em razão da vulnerabilidade e da hipossuficiência do autor em face do réu, sendo invertido o ônus da prova nos termos do art. 6, VIII do diploma em comento;
   2. Proceder com a citação do réu para, querendo, apresentar contestação, sob pena de seu não oferecimento importar na incidência dos efeitos da revelia e na aceitação das alegações de fato formuladas, nos moldes do art. 344 do Código de Processo Civil de 2015;
   3. Por oportuno, requer que todas as notificações e publicações referentes ao processo em epigrafe sejam realizados em nome da Dra. ....., OAB/UF nº..... (procuração nos autos). E-mail: ..... Na forma do art. 272 do CPC/2015, sob pena de nulidade;

Ao fim, sejam julgados procedentes os pedidos para, tornando definitiva a tutela provisória, ou concedê-la ao final:

1. Declarar que inexiste o negócio jurídico que deu substrato aos débitos de anuidade de cartão de crédito na conta bancária da parte demandante junto à demanda;
2. Obrigar a demandada a não promover qualquer tipo de débito na conta bancária da parte demandante junto à demandada sem a prévia celebração de contrato e sem a coleta de autorização expressa de débito automático em conta, em especial verbas do cartão de crédito questionado nesta ação;
3. Condenar a Demandada à devolução em dobro dos valores debitados em sua conta de forma indevida relativos à anuidade do cartão de crédito não contratado, totalizando o valor de R$ ................, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo IGPM desde o arbitramento
4. Condenar a Demandada ao pagamento de indenização por danos morais e por desvio produtivo do consumidor, no valor de R$ ................, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo IGPM desde o arbitramento;
5. Condenar a parte demandada ao pagamento das despesas processuais (art. 82, § 2º, CPC) e honorários advocatícios (art. 85, CPC), estes no patamar de 20% do valor da condenação ou da causa, em favor do advogado do autor;

Protesta provar o alegado por todos os meios de Prova em direito admissíveis, especialmente a documental inclusa e depoimento pessoal do Representante da Demandada sob pena de Confissão, bem como a apresentação de demais documentos que entender necessários e que forem ordenados, tudo nos termos do artigo 369 do CPC.

Portanto, dá-se à causa, o valor de R$ ...... (valor por extenso).

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Local, Data.

ADVOGADO

OAB/UF nº.....

DOCUMENTOS:

ANEXO 01 - documento pessoal;

ANEXO 02 - comprovação da hipossuficiência;

ANEXO 03 – extrato bancário demonstrativo das cobranças indevidas;

ANEXO 04 – faturas do cartão de crédito para demonstrar a ausência de utilização;

ANEXO 05 – comprovante de solicitação extrajudicial de cancelamento do débito.

BAIXE AQUI OS MODELOS ATUALIZADOS

1. [...]7. O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho, que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo. 8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor. [...](REsp XXXXX/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 08/02/2019) g/n ↑

2. 84712627 - RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. [...] QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O método bifásico, como parâmetro para a aferição da indenização por danos morais, atende às exigências de um arbitramento equitativo, pois, além de minimizar eventuais arbitrariedades, evitando a adoção de critérios unicamente subjetivos pelo julgador, afasta a tarifação do dano, trazendo um ponto de equilíbrio pelo qual se consegue alcançar razoável correspondência entre o valor da indenização e o interesse jurídico lesado, bem como estabelecer montante que melhor corresponda às peculiaridades do caso. 2. Na primeira fase, o valor básico ou inicial da indenização é arbitrado tendo-se em conta o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos). 3. Na segunda fase, ajusta-se o valor às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes), procedendo-se à fixação definitiva da indenização, por meio de arbitramento equitativo pelo juiz. [...] 5. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1.608.573; Proc. 2016/XXXXX-2; RJ; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 13/12/2018; DJE 19/12/2018; Pág. 14838) destacou-se; (vide também REsp XXXXX/RS e Recurso Especial XXXXX/SP) ↑

3. Assim, as principais circunstâncias a serem consideradas como elementos objetivos e subjetivos de concreção são:

   a) a gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima (dimensão do dano);

   b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (culpabilidade do agente);

   c) a eventual participação culposa do ofendido (culpa concorrente da vítima);

   d) a condição econômica do ofensor;

   e) as condições pessoais da vítima (posição política, social e econômica).

   (Trecho extraído das fls. 12 de voto vencedor no julgamento do REsp 1.152.541; Proc. 2009/XXXXX-0; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; Julg. 13/09/2011; DJE 21/09/2011) ↑