1 de Junho de 2024
- 2º Grau
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Publicado por Superior Tribunal de Justiça
Detalhes
Processo
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Publicação
Julgamento
Relator
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO
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Voto
RECURSO ESPECIAL Nº 1.316.149 - SP (2012⁄0059884-0)
| RELATOR | : | MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO |
| RECORRENTE | : | FISCHER AMÉRICA COMUNICAÇÃO TOTAL LTDA |
| RECORRENTE | : | ALL-E ESPORTES E ENTRETENIMENTO LTDA |
| ADVOGADOS | : | WALDEMAR DECCACHE E OUTRO(S) |
| CAIRO ROBERTO BITTAR HAMÚ SILVA JÚNIOR E OUTRO(S) | ||
| RECORRENTE | : | ÁFRICA SÃO PAULO PUBLICIDADE LTDA |
| ADVOGADOS | : | ANDRÉ LUIZ SOUZA DA SILVEIRA |
| SÉRGIO BERMUDES E OUTRO(S) | ||
| RECORRIDO | : | OS MESMOS |
| INTERES. | : | NIZAN MANSUR DE CARVALHO GUANAES GOMES |
| ADVOGADO | : | SÉRGIO BERMUDES E OUTRO(S) |
EMENTA
CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS ENTRE PESSOAS JURÍDICAS. CAMPANHA PUBLICITÁRIA. PRÁTICA DE CONCORRÊNCIA DESLEAL. DANOS MATERIAIS. CÁLCULO. CRITÉRIO MAIS FAVORÁVEL AO LESADO. DANO MORAL. COMPROVADA OFENSA À HONRA OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA.
1. A dificuldade de se quantificar, a priori, os danos materiais decorrentes da prática de concorrência desleal não pode ser obstáculo à justa indenização, de modo que, na espécie, a sua apuração deverá ser feita, em sede de liquidação de sentença, segundo o critério que se mostrar mais favorável ao lesado, dentre os previstos nos incisos I e II do art. 210 da Lei 9.279⁄96.
2. O fato de a campanha publicitária de duas agências, criada para promover a cerveja de sua cliente, ser utilizada, ardilosamente, por outra agência, como trampolim para propagar a cerveja da fabricante concorrente, assim contratando o mesmo garoto-propaganda, para fazê-lo confessar, publicamente, que prefere a segunda bebida à primeira, em tom de verdadeiro achincalhe e deboche, e, com isso, simultaneamente, desacreditar, por completo, todo o trabalho publicitário anteriormente realizado, compromete a imagem daquelas empresas perante a sociedade e no âmbito profissional, o que é suficiente para evidenciar a violação da honra objetiva.
3. Recursos especiais conhecidos. Parcialmente provido o da primeira e segunda recorrentes, e desprovido o da terceira.
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO NANCY ANDRIGHI:
Conforme relatado, cuida-se de recursos especiais interpostos contra acórdão do TJ⁄SP, por FISCHER AMÉRICA COMUNICAÇÃO TOTAL LTDA e ALL-E ESPORTES E ENTRETENIMENTO LTDA (ONE STOP), de um lado, e AFRICA SÃO PAULO PUBLICIDADE LTDA, de outro, fundamentados, aquele, nas alíneas a e c, e este, apenas na alínea a do permissivo constitucional, extraídos de ação de indenização de danos materiais e morais, ajuizada pelos primeiros recorrentes em face da segunda e de Nizam Mansur de Carvalho Guanaes Gomes.
Sentença: o Juízo de primeiro grau extinguiu o processo, sem resolução do mérito, quanto a Nizam, por ilegitimidade passiva. Ainda, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelas autoras para: I) condenar a Africa ao pagamento de R$ 500.000,00 a Fischer, a título de danos morais, mais os danos materiais, a serem apurados em liquidação de sentença, por arbitramento, com a apuração dos valores pagos pela Schincariol à autora em decorrência da veiculação do primeiro comercial; e II) condenar a Africa ao pagamento de R$ 100.000,00 a All-E, a título de danos morais. Reconheceu a sucumbência mínima das autoras e condenou a ré ao pagamento de custas e honorários, estes fixados em 10% do valor da condenação por danos morais.
Acórdão: o TJ⁄SP deu parcial provimento a ambos os recursos de apelação interpostos, para excluir a condenação por danos morais, alterar os critérios de cálculo para apuração dos lucros cessantes devidos a Fischer, determinando que se faça a verificação do critério mais favorável à autora, entre os estabelecidos nos incisos I e II do art. 210 da Lei 9.279⁄96, e arbitrar os honorários advocatícios, por equidade, em R$ 20.000,00. Eis a ementa do acórdão:
Concorrência desleal. Arguição de cerceamento de defesa fundada em fatos novos. Admissão de novas alegações, sem comprovação da força maior, que sujeitaria a sentença à decretação de nulidade em razão da inatividade da parte que não exerce adequadamente seu ônus processual e posteriormente surpreende o juízo acrescentando novos fundamentos. Inadmissibilidade. Inteligência do artigo 517 do CPC. Ilegitimidade passiva ad causam de sócio que agia em nome da sociedade caracterizada. Deliberado aliciamento do protagonista da campanha publicitária criada pela coautora, colocando fim ao projeto idealizado. Ato de concorrência desleal configurado, passível de reparação civil, nos termos do artigo 209 da Lei no 9.279⁄96. Lucros cessantes. Apuração segundo um dos critérios previstos no artigo 210 da Lei de Propriedade Industrial, optando-se por aquele que se mostrar mais favorável ao prejudicado. Dano moral. Inegável aborrecimento decorrente da abrupta interrupção da campanha publicitária iniciada que não tem o condão de caracterizar o dano moral indenizável. Inexistência de prova da diminuição do prestígio ostentado pelas coautoras em razão da conduta ilícita da corré. Repercussão negativa da imagem não verificada. Recursos parcialmente providos.
Recurso especial de FISCHER AMÉRICA COMUNICAÇÃO TOTAL LTDA: alega-se violação dos arts. 50, 186, 187, 927, 942 e 1.016, do CC⁄02, dos arts. 207 a 210 da Lei 9.279⁄96, dos arts. 20, § 3º, 21, parágrafo único, 165, 458, II, 535, II, do CPC.
Recurso especial de AFRICA SÃO PAULO PUBLICIDADE LTDA: alega-se violação dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, dos arts. 3º, 130, 267, VI, 264, 286, 302, III, 330, I, 333, II, 515, 535, II, do CPC, dos arts. 186, 187, 402, 884, 927 e 944, do CC⁄02, dos arts. 209 e 210 da Lei 9.279⁄96.
Juízo de admissibilidade: os recursos foram admitidos pelo Tribunal de origem.
Voto do Relator: o Min. Paulo de Tarso Sanseverino deu parcial provimento aos recursos especiais da Africa, para determinar a aplicação, na fase de liquidação de sentença, da regra do art. 571 do CPC, e da Fischer e All-E, para arbitrar os honorários advocatícios em 15% do valor da condenação, observada a proporcionalidade estabelecida pelo Tribunal a quo.
Revisados os fatos, decido.
Inicialmente, consigno que acompanho o Min. Relator, nos termos do voto proferido na sessão de 24⁄04⁄2014, no que tange ao afastamento da negativa de prestação jurisdicional, à inexistência de cerceamento de defesa, à existência de ato ilícito praticado pela agência Africa e ao arbitramento de honorários em 15% do valor da condenação.
Peço vênia, no entanto, para tecer algumas considerações sobre os demais capítulos.
1. Ilegitimidade ativa (recurso da agência Africa)
Conquanto, de fato, a preliminar de ilegitimidade ativa da agência Fischer tenha sido suscitada pela Africa apenas nos embargos de declaração opostos contra o acórdão que julgou a apelação, não há falar em inovação recursal, na medida em que se trata de matéria de ordem pública, sobre a qual, portanto, deve se pronunciar o Tribunal de origem, inclusive de ofício, quando for o caso.
Passo, então, a analisá-la.
Percebe-se, simplesmente a partir das razões suscitadas, que a alegada ilegitimidade ativa não é tão clara como afirma a recorrente, a ponto de ser verificada in statu assertionis.
Na verdade, confunde-se com o mérito, tanto que, baseado nas provas dos autos, o Tribunal de origem concluiu que o término da campanha iniciada pela coautora Fischer – tendo como protagonista o cantor Zeca Pagodinho – decorreu de diligências tomadas por prepostos da corré, ainda que o contrato tenha sido firmado pela Companhia Brasileira de Bebidas (fl. 535, e-STJ).
E, assim como o Juízo de primeiro grau, o TJ⁄SP condenou a agência Africa a indenizar a Fischer pelos danos materiais causados, reconhecendo, pois, mais que a legitimidade ativa desta, o próprio direito material pleiteado.
Assim examinado o mérito, fica ultrapassada a análise relativa à ilegitimidade ativa. No mesmo sentido, cito o REsp 1.229.847⁄MS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJe de 04⁄02⁄2013.
2. Ilegitimidade passiva do sócio Nizam Guanaes (recurso da agência Fischer)
Segundo o acórdão recorrido, no que tange à ilegitimidade passiva de Nizam Mansur de Carvalho Guanaes Gomes, o fato de ter sido um dos criadores da propaganda que supostamente teria prejudicado as autoras não lhe confere legitimidade, pois, como anteriormente ressaltado, agia em nome da sociedade (fl. 535, e-STJ).
Com efeito, a circunstância de um sócio ou administrador agir em nome da sociedade não lhe retira a responsabilidade perante os terceiros prejudicados pelos atos praticados, se houver provas de que o fez com culpa no desempenho de suas funções. Esse, aliás, é o teor do art. 1.016 do CC⁄02.
Na espécie, se a ilegitimidade passiva de Nizam foi reconhecida pelo Juízo de primeiro grau, apenas ao proferir a sentença, significa que das provas dos autos não exsurgiu a culpa alegada pelos recorrentes. Diante do mesmo contexto, o Tribunal de origem, ao novamente analisar a conduta do sócio, reafirmou a sua ilegitimidade passiva ad causam, por entender que ele agiu em nome da pessoa jurídica, não vislumbrando, igualmente, a ocorrência de culpa da pessoa natural.
Convém realçar que, de fato, a regra é a de que a sociedade tem existência distinta da pessoa dos sócios. É dizer, o sócio presenta a sociedade, não atua, no exercício da atividade empresarial, por interesse próprio, o que se torna ainda mais evidente no particular, em que a conduta a ele atribuída – criação de propaganda – não é estranha aos negócios da pessoa jurídica; ao contrário, é ínsita ao objeto social da agência de publicidade em nome da qual agiu.
Assim, considerando o contexto fático delineado no acórdão impugnado, Nizam, enquanto sócio, praticou atos vinculados ao exercício da empresa, exclusivamente em nome e proveito da agência de publicidade, cujas consequências, por isso, devem ser apenas a esta imputadas.
Alterar tal conclusão do TJ⁄SP implica o reexame de fatos e provas, o que é vedado pelo enunciado nº 7 da súmula do STJ. 3. Limitação da indenização (recurso da agência Africa)
Nos termos do art. 210 da Lei 9.279⁄96, os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes: (i) os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; (ii) os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou (iii) a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
Com efeito, tais critérios visam à máxima eficácia da indenização, razão por que o termo mais favorável deve ser entendido como o critério que permite a reparação plena e integral do lesado pelo ato de concorrência desleal sofrido, evitando, portanto, o enriquecimento sem causa do violador do direito.
Também por esse motivo, a lei faculta a escolha ao ofendido. Evidentemente, se ele tiver condições de apontar, desde logo, o critério que lhe é mais favorável, a questão está superada. No entanto, há situações em que ele não tem em seu poder as informações relevantes para realizar tal opção.
Na espécie, como bem observou o Tribunal de origem, é impossível fazer uma apuração apriorística do critério mais favorável ao lesado, eis que ele ainda não dispõe dos elementos suficientes para tanto, especialmente quanto aos benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do seu direito (inciso II), que podem, ao final, se mostrar maiores que os que seriam auferidos acaso não tivesse ocorrido a violação (inciso I).
Assim, é pertinente a pretensão da agência Fischer quanto à realização do cálculo pelos dois primeiros critérios, na fase de liquidação de sentença, para verificar o que lhe é mais favorável:
(a) o valor dos ganhos que seriam auferidos pela Fischer America com a veiculação do segundo comercial, por ela adredemente concebido e previsto no contrato firmado pelo artista em questão e por ele descumprido com a intervenção dos réus, adotando-se como parâmetro os ganhos auferidos na primeira veiculação do já citado filme Multidão; ou
(b) o valor dos ganhos auferidos pelo réus com a veiculação da campanha publicitária que lançaram, de forma associada aos citados atos de concorrência desleal ou deles decorrente, incluindo o valor da exposição na imprensa que obtiveram em razão de tal conduta. (fl. 14, e-STJ)
Sendo incontroversa a existência do dano material, a dificuldade de se quantificá-lo a priori não pode ser obstáculo à justa indenização, de modo que a sua apuração deverá ser feita em sede de liquidação de sentença, segundo o critério que se mostrar mais favorável dentre os previstos nos incisos I e II do art. 210 da Lei 9.279⁄96.
Então, peço vênia ao e. Relator, para, nesse ponto, manter o acórdão impugnado.
4. Ocorrência de danos morais (recurso da agência Fischer)
É notório que, ao exercer a faculdade de realizar uma campanha publicitária, a Africa excedeu, manifestamente, os limites impostos pelo seu fim social e econômico e pela boa-fé e probidade que se exige não só dos contratantes entre si, mas de toda a coletividade, com relação aos contratos celebrados entre terceiros, e o fez com a nítida intenção de prejudicar os negócios da Fischer, como realmente aconteceu.
A questão que se indaga é se esse ato ilícito de concorrência desleal – que indubitavelmente acarretou prejuízos materiais – violou também, de alguma forma, direitos da personalidade das agências lesadas, a ensejar, assim, sua compensação por danos morais, nos termos da súm. 227⁄STJ.
O e. Relator, em seu voto, distinguiu, precisamente, a ofensa à atividade empresarial da ofensa à pessoa jurídica, ressaltando só haver falar em dano moral nesta última hipótese. Concluiu, ao final, que a contratação do protagonista da campanha da agência concorrente, no caso em tela, representou ataque à atividade empresarial desta, e que não se atingiu a própria agência de publicidade, em sua honra objetiva, não havendo falar, portanto, em dano moral.
Peço a mais respeitosa vênia para dele divergir nesse ponto, por acreditar que a conduta da Africa, a par de configurar uma ofensa à atividade empresarial da Fischer, ensejou, também, um ataque à própria pessoa jurídica.
Analisando as circunstâncias dos autos sob o prisma da honra objetiva, tenho que a veiculação pela Africa da campanha publicitária da Brahma, da forma como delineados os fatos pelas instâncias ordinárias, extrapolou o exercício legítimo da atividade, inclusive a ousadia admitida nesse meio reconhecidamente competitivo, ao ponto de ofender a imagem das agências autoras (Fischer e All-E) perante a sociedade e no âmbito profissional.
Ressalte-se, particularmente, que é fato narrado na sentença e não contraditado pelo acórdão a abrupta interrupção da campanha publicitária iniciada pela Fischer e All-E para promoção da cerveja Nova Schin, causada pelo aliciamento do seu garoto-propaganda – Zeca Pagodinho – pela Africa, ainda na vigência do primeiro contrato, para realização de outro comercial, promovendo o mesmo produto (cerveja), mas da fabricante concorrente (Brahma). Também o é que, em razão desse incidente, os nomes das autoras foram divulgados, com grande repercussão no mercado publicitário, dando início ao episódio nacionalmente conhecido como guerra das cervejas.
Convém esclarecer que a propaganda comparativa é admitida no meio publicitário, inclusive regulada pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – Conar, desde que não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa (art. 32, f, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária).
No entanto, chama a atenção nos autos o ardil da agência Africa de promover a cerveja de sua cliente à custa da campanha publicitária realizada pelas agências Fischer e All-E para a cervejaria concorrente, assim contratando o cantor Zeca Pagodinho, que antes aparecia em comerciais televisivos experimentando a Nova Schin, para fazê-lo confessar, publicamente, que esta não passou de um amor de verão, e que a Brahma era o seu verdadeiro amor, em tom de verdadeiro achincalhe e deboche.
Nesse contexto, percebe-se que a propaganda criada pelas agências Fischer e All-E foi tratada pela agência Africa, às escâncaras, com total menoscabo, eis que dela se serviu como trampolim para enaltecer a cerveja Brahma, e, simultaneamente, desacreditar, por completo, todo o trabalho publicitário realizado pelas autoras em favor da Nova Schin, comprometendo, assim, a imagem dessas empresas, o que é suficiente para evidenciar a violação da honra objetiva.
Tal atitude, por sua vez, também se revela como um ataque à própria relação de confiança estabelecida entre as autoras (Fischer e All-E) e sua cliente, a Schincariol, que, depois de contratar o serviço dessas agências de publicidade, acreditando no seu fiel cumprimento e no êxito da campanha, se deparou com a contra-propaganda da concorrente, protagonizada justamente pelo personagem que havia elegido para promover a sua cerveja, com exclusividade.
E mais, é inegável que a atuação desleal da Africa provocou consequências muito mais graves que a abrupta interrupção do referido contrato, porquanto tornou absolutamente imprestável todo o material produzido e, ainda, inexequível a continuidade da campanha publicitária idealizada pelas autoras, na medida em que se tornou definitivamente explicitada na mídia a preferência do cantor Zeca Pagodinho pela cerveja Brahma.
Aliás, salta aos olhos que a Africa tripudiou da campanha iniciada pelas autoras, para transmitir ao público consumidor a mensagem de que, na guerra das cervejas, a Brahma leva a melhor. Esse comportamento, à evidência, não pode ser tolerado pelo Direito.
Convém ressaltar, por oportuno, que, embora não se desconheça a regra geral de que as pessoas jurídicas necessitam demonstrar a ofensa ao direito da personalidade e suas consequências para a configuração do dano moral, é sabido que a jurisprudência do STJ admite, em situações excepcionais, seja dispensada a prova direta, quando as circunstâncias evidenciarem que os danos extrapatrimoniais decorrentes da própria conduta ilegal são indiscutíveis, como ocorre, por exemplo, quando há protesto indevido de título já pago.
A propósito do tema, leciona Teresa Arruda Alvim Wambier:
Existe, sim, a possibilidade de que à existência de dano moral de pessoa jurídica chegue o magistrado por presunção hominis, que admite, como se sabe, prova em contrário. Esta possibilidade deriva da natural dificuldade que há no que diz respeito à demonstração de que tenha havido, por exemplo, comprometimento da reputação de uma empresa. A diminuição de seu faturamento, v.g., pode ser vista como indício significativo da ocorrência daquele fato, ou seja, do dano moral, embora, em si mesma possa gerar demanda em que se pleiteie o ressarcimento de dano patrimonial.
Regras de experiência norteiam o juiz a entender ter havido o dano moral de pessoa jurídica, como, por exemplo, no caso de protesto já pago. (Dano moral de pessoa jurídica e sua prova. Prática jurídica Consulex, Brasília, ano III, n. 22, p. 52-56, jan. 2004)
Então, consideradas as peculiaridades da espécie, é possível concluir que os efeitos nocivos causados pelo ato de concorrência desleal praticado pela Africa à honra objetiva da Fischer e All-E são notórios e indiscutíveis, caracterizando-se, portanto, o dano moral, o qual merece ser devidamente compensado e severamente punido.
Por derradeiro, no que tange ao valor arbitrado, constata-se que foi fixado pelo juízo de primeiro grau em R$ 500.000,00 para Fischer e R$ 100.000,00 para All-E, quantias essas suficientes para compensá-las pelos danos morais sofridos.
Forte nessas razões, peço vênia ao e. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Africa e para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao da Fischer e All-E, a fim de condenar a Africa à compensação dos danos morais, como fixada na sentença; manter o cálculo da indenização por danos materiais segundo o estabelecido no acórdão; e arbitrar os honorários advocatícios em 15% do valor da condenação.
Diante da sucumbência mínima da Fischer e All-E, as custas serão suportadas, por inteiro, pela Africa.
| Documento: XXXXX | VOTO VISTA |
