Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região TRT-9 - Recurso Ordinário Trabalhista: ROT XXXXX-13.2019.5.09.0028 - Inteiro Teor

PROCESSO nº XXXXX-13.2019.5.09.0028 (ROT)

RECORRENTES: ALCIDES VAZ DE ALMEIDA E RITMO LOGÍSTICA S/A

RECORRIDOS: OS MESMOS e WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.

RELATOR: ELIÁZER ANTONIO MEDEIROS

1ª Turma

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - INFLAMÁVEIS - MOTORISTA - ACOMPANHAMENTO DO ABASTECIMENTO DE VEÍCULO - Nos casos em que o empregado motorista apenas acompanha o abastecimento do veículo que conduz, já se encontra sedimentado o entendimento no C. TST de que é indevido o pagamento do adicional de periculosidade, por ausência de previsão expressa no anexo 2 da NR-16 do Ministério do Trabalho.

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA, provenientes da MM. 19ª VARA DO TRABALHO DE CURITIBA/PR.

Inconformadas com a r. sentença de fls. 2194/2207, complementada pela decisão de embargos de declaração de fls. 2225/2226, ambas proferidas pelo Exmo. Juiz do Trabalho JOSÉ ANTÔNIO FAQUIN ALVES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem as partes.

O autor, através do recurso ordinário, postula reforma da r. sentença quanto às seguintes questões: a) Rescisão contratual; b) Diárias de viagem; c) Adicional de periculosidade; d) Horas extras (jornada de trabalho - turnos de revezamento - intervalo intrajornada - intervalo entrejornada - adicional noturno - tempo à disposição); e) Multa convencional; f) Responsabilidade da 2ª ré (WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.); e) Honorários advocatícios - sucumbência.

Contrarrazões pela 1ª ré às fls. 2285/2315 e pela 2ª ré às fls. 2316/2330.

A 1ª ré (RITMO LOGÍSTICA S/A), através do recurso ordinário, postula reforma da r. sentença quanto às seguintes questões: a) Salário "por fora" - parcela "SEVA"; b) Produtividade - integração; c) Honorários advocatícios - sucumbência; d) Limitação de valores.

Depósito recursal mediante seguro garantia às fls. 2264/2273 e fl. 2332; e custas às fls. 2274/2275.

Contrarrazões pelo autor às fls. 2279/2284.

Não houve apresentação de parecer pela Procuradoria Regional do Trabalho, em virtude do artigo 28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, cumulado com o disposto no artigo 45 do Regimento Interno deste E. Tribunal.

É o relatório.

O contrato de trabalho perdurou de 06/11/2014 a 06/05/2019.

A presente ação foi ajuizada em 01/08/2019.

A r. sentença foi prolatada em 19/11/2021.

Em vista que o contrato iniciou antes do advento da Lei 13.467/2017 e permaneceu em vigor após o referido marco (11/11/2017), em cada tópico dos recursos será analisada a questão do direito intertemporal, se necessário.

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos ordinários interpostos, assim como das respectivas contrarrazões.

Pede o autor a reversão do pedido de demissão para sem justa causa tendo em vista que, com o labor em condições perigosas e realização de horas extras, sentiu-se coagido a pedir demissão.

Sem razão.

Conforme o documento de fl. 1866, foi do autor a iniciativa da ruptura contratual.

Assim sendo, nos termos do art. 818, da CLT e art. 333, I, do CPC, incumbia ao autor comprovar que foi coagido a pedir demissão, para o fim de autorizar a declaração de nulidade do pedido de demissão e a sua reversão para dispensa sem justa causa, com o pagamento das parcelas salariais decorrentes. De tal ônus, contudo, não se desincumbiu.

Aplicável, por analogia, a Súmula 87 deste e. Tribunal:

"IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO EM RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO SEM COMPROVAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. A conversão do pedido de demissão em rescisão contratual indireta exige prova de vício de consentimento na declaração de vontade do empregado. Editada nos termos da Resolução Administrativa 33/2017".

Com efeito, caso o reclamante entendesse ser o caso de grave descumprimento contratual por parte da empregadora, deveria ter ajuizado demanda na constância do pacto laboral para postular a rescisão indireta, o que não fez. Ou seja, se a empregadora não vinha cumprindo suas obrigações trabalhistas e não proporcionava condições de trabalho adequadas, cabia ao reclamante requerer o reconhecimento da rescisão indireta, e não simplesmente demitir-se de forma voluntária pretendendo ver reconhecida, em Juízo, a nulidade do ato a que validamente deu causa.

Há que se reconhecer, deste modo, que a modalidade rescisória refletiu a real intenção do reclamante, não havendo que se falar em coação ou outro vício de vontade a inquinar de nulidade a demissão.

O arrependimento posterior do obreiro não autoriza a reversão do pedido de demissão válido em dispensa sem justa causa pela empregadora.

Mantenho.

O autor busca a reforma da r. sentença que indeferiu o pedido de integração à remuneração dos valores pagos a título de diárias de viagem que constam nos recibos de pagamento.

Aduz que o valor recebido era mensal e fixo e que "A pré-contratação de parcelas é vedada pelo ordenamento jurídico, de forma que os valores devem ser considerados como parte do salário" (Súmula 199 do TST) e que "...o valor quitado pela reclamada a título de diárias é aleatório ao previsto pela Convenção Coletiva de Trabalho em sua Cláusula 20º...". Sustenta que os valores quitados "...não se destinavam a ressarcir o empregado das despesas destinadas ao pernoite e às refeições, devendo ser considerados, por isso, contraprestação pelo serviço prestado, de natureza salarial, na forma do caput do artigo 457 da CLT" (grifo no original).

Pois bem.

Segundo ensina Alice Monteiro de Barros, "salário complessivo é o pagamento global que compreende vários institutos jurídicos, sem, entretanto, discriminá-los, como determina o art. 477 da CLT. Ele é proibido no Brasil, pois retira do trabalhador a certeza do seu ganho (Súmula 91 do C. TST)" (Barros, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 11 ed. São Paulo: LTR. 2017. Pg 531).

No caso, a 1ª ré efetuou pagamentos ao autor discriminando nos holerites que a verba se referia às despesas de viagem.

Os valores pagos possuem guarida nas CCTs (exemplo da CCT 2016/2018):

CLÁUSULA VIGÉSIMA - REEMBOLSO DE DESPESAS

Aos empregados, quando em viagem, fica assegurada a indenização e o reembolso de despesas diárias, devidamente comprovadas por documentos hábeis, quando o deslocamento assim o exigir, nos seguintes limites: R$ 21,00, para almoço; R$ 21,00, para jantar; R$ 10,00, para café; R$ 10,00, para pernoite.

PARÁGRAFO PRIMEIRO A empresa deverá reembolsar as despesas desta cláusula pelo valor integral das notas fiscais, exceto se o valor for superior ao ali estabelecido, quando então fica limitado ao valor de cada item.

PARÁGRAFO SEGUNDO Considerando a dificuldade dos motoristas obterem documentos contabilmente hábeis para comprovar suas despesas, as empresas poderão, a seu critério, substituir o reembolso de despesas ligadas a refeição (café da manhã, almoço e jantar), por uma DIÁRIA / AJUDA DE CUSTO PARA VIAGEM, proporcional aos dias viajados, respeitados os valores e despesas indicados no "caput" dessa cláusula, mantendo-se sua natureza indenizatória, para todos os fins. Neste caso, os motoristas estarão liberados da prestação de contas, salvo nos casos de pernoite.

Ainda que, no caso dos autos, os valores pagos tenham sido fixos ao longo do contrato, entendo não ser o caso de salário complessivo, exatamente por derivar de norma coletiva e estar suportado por critério de razoabilidade.

Ademais, verifica-se que, no TRCT (fl. 46), o reclamante teve desconto de diárias não utilizadas, o que corrobora o entendimento de que estas se destinavam a cobrir as despesas em viagem. A alegação de existência de diferenças sequer foi objeto do pedido na inicial e não implica em qualquer mudança da natureza jurídica da parcela prevista convencionalmente.

Destaco ainda que, conforme previsão normativa e já explicitado em tópico anterior, a verba não guarda natureza salarial, pois as convenções determinam que os valores são indenizatórios.

Nada a deferir.

Pugna o autor pelo pagamento do adicional de periculosidade eis que esteve exposto às condições perigosas (abastecimento de veículos) durante a realização de seu labor, o que restou comprovado pela prova oral produzida.

Vejamos.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, conforme determina o art. 436 do CPC. Contudo, tem-se que a regra é decidir com base no laudo pericial, pois o Juízo não detém conhecimentos técnicos para apurar fatos de percepção própria do perito, cujo conhecimento especializado lhe atribui maior profundidade e alcance na apuração dos elementos pesquisados.

Assim sendo, constou no laudo pericial (fls. 2093/2105) nos seguintes termos:

"...5.2. Inflamáveis

(...)

A atividade de abastecimento de inflamáveis líquidos está descrita no Item 1 (um) (Quadro I), mais especificamente na alínea m, da seguinte forma:" Nas operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos. ", sendo a atividade classificada como de risco para o" Operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco. ". A área de risco devido ao abastecimento de inflamáveis está descrita na alínea q do Item 3 (três) (Quadro II):" Toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, círculo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina. ".

Portanto, considerando a informação do Autor de que ficava junto ao veículo no momento do abastecimento, conclui-se que o mesmo permanecia em área de risco durante a operação, que ocorria diariamente e durava em torno de quarenta minutos segundo o Autor e entre cinco e dez minutos segundo o assistente técnico da Primeira Reclamada.

O assistente técnico da Primeira Reclamada negou que o Autor permanece em área de risco durante o abastecimento do caminhão.

Apenas para ilustração, cito abaixo a jurisprudência mais atual do C. TST que tem entendimento pela inexistência de periculosidade, para fins de adicional salarial, em casos semelhantes:

(...)

6. Conclusão

Destarte, diante do que foi constatado por ocasião do exame pericial e amplamente descrito no laudo técnico, com supedâneo no Artigo 193 da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, na Portaria nº 3.214 de 08 de junho de 1.978, do Ministério do Trabalho e Emprego, Norma Regulamentadora nº. 16 (Atividades e Operações Perigosas), Anexo 2 (dois), item 3 (três), alínea q, conclui este louvado que o Autor permanecia em área de risco na hipótese de ter ficado junto ao caminhão que operava, no momento do abastecimento com óleo diesel (líquido inflamável) em posto comercial de combustível, procedimento este que era realizado diariamente e durava em torno de quarenta minutos (segundo relato do Reclamante) ou entre cinco e dez minutos (segundo o assistente técnico da Primeira Reclamada), cabendo ao Douto Juízo julgar se tal situação enseja ou não o direito ao trabalhador de receber o adicional salarial de periculosidade, caso o Autor comprove a exposição do modo indicado.

Para as demais atividades desenvolvidas pelo Autor não ficou caracterizada condição de periculosidade, para fins de adicional salarial". - grifei

Conforme relatado pelo próprio autor nas razões recursais, as testemunhas sinalizaram que o autor não se envolvia diretamente na operação considerada perigosa, justificando-se sua presença no local obviamente pela necessidade de se aguardar o abastecimento do veículo, instrumento de seu trabalho.

Nos casos em que o empregado motorista apenas acompanha o abastecimento do veículo que conduz, já se encontra sedimentado o entendimento no C. TST de que é indevido o pagamento do adicional de periculosidade, por ausência de previsão expressa no anexo 2 da NR-16 do Ministério do Trabalho.

Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados do TST:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. ACOMPANHAMENTO DO ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. ANEXO 2 DA NR 16 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. A jurisprudência desta e. Subseção é no sentido de que, diferentemente do motorista que realiza o abastecimento do veículo, que faz jus ao adicional de periculosidade, no caso em que ele apenas acompanha o abastecimento, realizado por terceiro, não se enquadra na hipótese prevista no Anexo 2 da NR 16, que reconhece a periculosidade na atividade de operador de bomba e de "trabalhadores que operam na área de risco". Precedentes. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido"(E- RR-XXXXX-62.2012.5.15.0154, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 14.08.2015)

AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ACOMPANHAMENTO DE ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA. A decisão turmária partiu de premissa fática expressamente registrada no acórdão regional acerca da permanência do reclamante na área de risco enquanto outra pessoa abastecia a máquina que aquele operava, procedendo ao seu enquadramento jurídico sem necessidade de incursão probatória. Ilesa, assim, a diretriz da Súmula 126 do TST. Por outro lado, a controvérsia erigida já foi pacificada nesta Corte, no sentido de que a mera permanência do empregado na área de risco, em virtude do acompanhamento do abastecimento do veículo, não se enquadra como atividade perigosa nos termos da NR 16 da Portaria MTE nº 3.214/78 . Nesse contexto, resulta impertinente a invocação da Súmula 364 do TST, porquanto o debate se exauriu na ausência da condição periculosa do trabalho, fazendo esmorecer a discussão acerca do tempo de exposição. Apelo que não ultrapassa o óbice do art. 894, II e § 2º, da CLT. Agravo conhecido e desprovido. ( Ag-E-ED-RR-XXXXX-29.2011.5.09.0022, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Breno Medeiros, DEJT 05.04.2019)

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CARRO-FORTE. ACOMPANHAMENTO DE ABASTECIMENTO DO VEÍCULO E PERMANÊNCIA NA ENTRADA DA LOJA DE CONVENIÊNCIA. Na hipótese dos autos, o Regional reformou a sentença para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade por contato com inflamáveis, sob o fundamento de que"apesar das considerações constantes no laudo pericial e a sua conclusão, entendo que o fato de adentrar na área de risco acentuado para abastecer o carro-forte, permanecer no veículo durante tal abastecimento, é circunstância que caracteriza, por si só, o direito à percepção do adicional de periculosidade de que trata o art. 193 da CLT, por enquadramento no Anexo 2, item 1, letra m da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho". Extrai-se do acórdão regional que a causa de pedir centra-se na permanência do empregado na área de risco por inflamáveis, em postos de combustíveis, na condição de motorista de carro-forte, não se tratando do abastecimento em si. Nesse contexto, duas são as circunstâncias do ingresso do reclamante na área de risco: em primeiro lugar, quando posicionava o carro-forte junto à entrada da loja de conveniência ou da parte administrativa de cada posto de gasolina que adentrava - que, segundo a perícia, ficava sempre próxima às bombas de abastecimento - para entrega e coleta de malotes nos caixas eletrônicos, operação que durava de 15 a 20 minutos, de três a cinco vezes por dia, enquanto o reclamante permanecia no volante durante todo o período; em segundo lugar, ao final do expediente, quando o carro-forte que dirigia era abastecido com combustível pelo frentista do posto de abastecimento conveniado. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que é indevido o pagamento de adicional de periculosidade para motorista que apenas acompanha o abastecimento de veículos, uma vez que a NR 16 do MTE define como perigosa a atividade de contato direto do trabalhador com o inflamável no momento de abastecimento do veículo. Por outro lado, na linha desse mesmo entendimento, o ingresso na área de risco com o carro-forte para entrega e coleta de malotes na loja de conveniência do posto de combustível também não enseja o percebimento do adicional de periculosidade, pois a atividade em comento não envolve operações com bombas de abastecimento, não se enquadrando no Anexo 2 da NR 16. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido. (TST- RR-XXXXX-29.2015.5.04.0011, Rel. Min. Breno Medeiros, 5ª turma, DEJT 08.05.2020 )

Nesse sentido também o recente julgado mencionado pelo juízo de origem (datado de 03/02/2021):

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - ACOMPANHAMENTO DO ABASTECIMENTO DE VEÍCULOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA EVIDENCIADA. (...) A jurisprudência consolidada desta Corte Superior já enfrentou a questão e se manifestou no sentido de que o adicional de periculosidade não é devido ao empregado que apenas acompanha o abastecimento de veículo, como ocorreu na hipótese dos autos, porquanto não configurado contato direto com inflamável, em condições de risco acentuado, nos moldes exigidos no artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho e na NR 16 do Ministério do Trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido". (TST- RR-XXXXX-87.2016.5.12.0050)

Desse modo, indevido o pagamento do adicional de periculosidade.

Mantenho.

a) turnos de revezamento

Requer o autor a reforma da r. sentença para que a 1ª ré seja condenada ao pagamento das horas extras excedentes da 6ª diária, 36ª semanal e 180ª mensal e reflexos. Sucessivamente, o pagamento das horas extras além das 7h20 diárias, na forma da contratação.

Sustenta, em síntese, que: a) se ativava em diversos turnos, nos termos na OJ nº 360 da SBDI-1 do TST.; b)" ...A cláusula quarta do Contrato de Trabalho, comprova que a contratação ocorreu para prestação de serviços em turnos de revezamento "; b)" ...os cartões-ponto, comprovam o turno ininterrupto de revezamento, em que existe inicio de jornada às 06h30, início às 14h00, inicio às 16h00, inicio às 21h00h, e assim sucessivamente ".

Sem razão.

Primeiramente, ao contrário do que alega o autor, a cláusula 4ª do contrato (fl. 57) estipula jornada de 7h20 em regime 6x1; portanto, não se trata de turnos de revezamento.

No mais, o labor em turnos ininterruptos de revezamento se caracteriza por um" sistema de trabalho que coloque o empregado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com as diversas fases do dia ou da noite "(DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8 ed. p. 820).

O revezamento em turnos, periódico e constante, atinge brutalmente o relógio biológico do trabalhador, pois não lhe permite a adaptação a ritmos cadenciados estáveis, servindo a garantia constitucional da jornada reduzida para minimizar esse impacto na saúde do obreiro, em face da constante adaptação do organismo às oscilações de horários para fazer frente às necessidades fisiológicas (como alimentação e sono). É uma forma de compensar, ainda, os prejuízos de ordem familiar e social, pois o empregado que labora nessas condições não pode dispor livremente do seu tempo fora do trabalho - por exemplo, para realização de cursos, usufruto do lazer, atendimento das convenções sociais e familiares.

O inciso XIV do art. 7º da CF/88 assegura jornada de seis horas para o empregado que realizar suas atividades em turnos ininterruptos de revezamento, assim caracterizados quando o trabalhador se alterna em horários diferentes. Referido inciso não exige que haja labor pelo empregado nos três turnos do dia, ou que perfaça as 24 horas do dia em revezamento.

Não é preciso, assim, para a configuração do sistema, que o rodízio (semanal, quinzenal ou mensal, por exemplo) atinja os três turnos (manhã, tarde e noite), revelando-se suficiente a alternância tão somente entre dois deles, nos termos da OJ 360 da SBDI-1 do C. TST:

"TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta."

Em conclusão, para a caracterização do turno ininterrupto de revezamento necessária a existência de alteração de turno capaz de afetar o período de sono, em prejuízo ao relógio biológico e à vida social e familiar, ocasionando maior desgaste físico ao obreiro.

Da análise dos controles de jornada e papeletas carreadas aos autos (fls. 138 e seguintes), verifica-se que, em que pese haver horários diversificados, via de regra, o início da jornada se dava pela manhã (entre 6h e 8h) e encerrava-se ao final da tarde (entre 17h e 21h), havendo poucas oportunidades em que o labor se deu em outro turno.

Ademais, mesmo quanto se ativava em turno diverso, a maior parte da jornada era cumprida em jornada diurna.

Portanto, não se vislumbra alternância de turnos capaz de prejudicar o relógio biológico e a vida social do empregado, não sendo possível concluir pelo trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

Por fim, transcreve-se o que consta das convenções coletivas (exemplo da CCT 2014/2016):

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA - HORÁRIO FLEXÍVEL

Fica ajustado entre as partes que os motoristas de viagem adotarão jornadas de horários flexíveis, de maneira que os horários de início e término do trabalho poderão variar de um dia para outro, a critério do motorista e/ou da necessidade do serviço. Entretanto, fica ajustado que o motorista em viagem deverá observar o limite máximo da jornada diária e semanal, previsto na Constituição Federal e Lei 12.619/12. Quando o motorista trabalhar em regime de horas suplementares, será devido o adicional na forma prevista neste instrumento.

PARÁGRAFO ÚNICO

Diante da jornada flexível prevista no caput, independentemente das variações que possam ocorrer de uma jornada para outra, fica ajustado entre as partes que o limite da jornada semanal será sempre de 44 (quarenta e quatro) horas, não se aplicando aos motoristas em viagem a jornada reduzida prevista no Art. 7º, inciso XIV da Constituição Federal. (fl. 86 - grifos acrescidos)

Desta forma, ainda que os turnos de trabalho do autor se enquadrassem no instituto, há nos autos norma coletiva admitindo o cumprimento de jornada superior a 6h para a categoria, conforme ressalva presente no inciso XIV, do art. 7º, da CF/88.

Neste sentido, transcreve-se o entendimento consolidado na Súmula 423 do C. TST:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) - Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Logo, o autor não faz jus às horas excedentes à 6ª diária e 36ª semanal, ante a prevalência do disposto nos incisos XIII e XXVI do art. 7º da CF/88.

O pedido sucessivo, de pagamento de horas extras além da 7h20" na forma da contratação ", carece de fundamentos para reforma.

Mantenho.

b) intervalo intrajornada - intervalo entrejornada - adicional noturno

Ao final do tópico relativo aos turnos de revezamento, consta o pedido do autor (fl. 2241):

"...Assim, requer a reforma da r. Sentença de primeiro grau para que seja condenada a Recorrida ao pagamento das horas extras excedentes da 6ª diária, 36ª semanal e 180ª mensal e seus consectários reflexos, devendo ser condenada também ao pagamento das horas extras em face da supressão do intervalo intrajornada (Art. 71 da CLT), intervalo interjornada (Art. 66 da CLT), nos termos postulados na petição inicial, e do Adicional Noturno este conforme (Súmula 60 do TST), e demais reflexos todos postulados na inicial, por ser medida de justiça".

Pois bem.

Em relação às questões constou na r. sentença:

"...Não há demonstração, ainda, de desrespeito ao intervalo intrajornada mínimo de 1h, pré-assinalado nos controles, na forma do § 2º do art. 235-C da CLT, tampouco de supressão do intervalo entrejornadas mínimo legal, na forma do § 3º do referido artigo.

Por fim, havendo constatação de labor noturno prestado e remunerado com o respectivo adicional em diversos meses do contrato, competia ao reclamante o ônus de indicar eventuais diferenças que entendesse devidas e sua origem, ônus do qual também não se desincumbiu.

Indefiro, assim, os pedidos concernentes a diferenças de horas extras, horas de intervalos intrajornada e interjornadas, adicional noturno e "tempo à disposição - sobreaviso / horas em espera / prontidão".

Conforme as razões recursais, o autor, portanto, não rebate os fundamentos da r. sentença. Incabível, portanto, a análise da questão, ante a ausência de dialeticidade, conforme artigo 1010, III, do CPC.

Nada a deferir.

c) jornada de trabalho - "check list"

Requer o autor "...seja reformada a r. Sentença para deferir uma hora extra à mais tanto na entrada quanto na saída, as quais eram realizadas pelo Recorrente para fazer a conferência dos itens do caminhão e da carga, no inicio e no término de cada viagem". Alega que as testemunhas Sr. Gerson e Sr. Marcos confirmaram os fatos alegados.

Vejamos.

Nos termos do art. 74, § 2º, da CLT é incumbência do empregador (com mais de 10 empregados) a manutenção do sistema de controle de jornada.

Determina a Súmula 338, I, do TST:

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Contudo, se juntados cartões-ponto com jornadas variáveis quanto aos horários de início e fim, passa a competir à parte autora o ônus probatório de desconstituição dos controles (arts. 818 da CLT, art. 373, I, do CPC e Súmula 338 do C. TST), como no presente caso.

Vejamos a prova oral.

A testemunha do autor, Sr. Gerson, disse que os procedimentos preparativos antes das viagens ("check list", teste de bafômetro, teste de fadiga, etc) não eram anotados na jornada; levava em torno de duas horas antes e uma hora depois; o que constava o horário era somente às 11h20; o "autotrack" foi implantado pouco antes de sair da empresa. Já a testemunha Sr. Marcos, afirmou que a orientação da empresa é para fazer os procedimentos de "check list" e preencher a papeleta no momento que entrou na empresa; tem "check list" também no término e fecha a papeleta quando termina; que tais procedimentos levam em média 1h.

Assim, a prova, de fato, restou dividida. Os depoimentos das testemunhas indicadas foram diametralmente opostos. Portanto, resolve-se a questão em desfavor de quem tinha o ônus da prova; ou seja, o autor.

Diante disso, considero que as atividades de "check list", teste de bafômetro, teste de fadiga e outras necessárias antes e após as viagens, foram registradas nos controles de jornada do autor.

Mantenho.

c) tempo à disposição - horas de espera/prontidão

Alega o autor que como 'caminhoneiro' "...permanecia à disposição da Reclamada aguardando inicio de jornada no mínimo 03 horas por dia, realizando carregamento, descarregamento, elaborando documentos para entrega ou carga dos produtos, ou seja, são horas efetivamente trabalhadas".

Sustenta que "...quem conhece a realidade laboral de um caminhoneiro bem sabe que não há horários de saída ou entrada na jornada de trabalho, dependente sempre do tipo e necessidade de entrega, e intemperes de trânsito atrasos, demoras, sendo que o tempo à disposição não somente é presumível como inclusive é algo totalmente repulsivo especialmente porque após longa espera o motorista ainda precisa dirigir mais 11/12h para cumprir sua jornada mínima de trabalho estabelecida pelas empresas".

Pois bem.

Da mesma forma que no item anterior, cumpria ao autor comprovar a existência de tempo à disposição da ré, que não era consignado nos controles de jornada, ônus que lhe pertencia e do qual não se desincumbiu, conforme análise da prova oral produzida.

Mantenho.

Alega o autor que "...Sendo reformada a sentença no pertinente as horas extras, irregularidade nas diárias deverão ser aplicadas as cláusulas convencionais apontadas na inicial em face do descumprimento das mesmas".

Sem razão.

Não havendo reforma da r. sentença, indevidas as multas convencionais postuladas.

Nada a prover.

Volta-se o autor contra a decisão que não reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª ré (WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA.).

Sustenta, em síntese, que restou incontroverso que a 2ª ré foi a beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante, sendo aplicável a Súmula 331, IV e VI do TST.

Analiso.

O juízo de origem assim se manifestou:

"...Verifico, ainda, que as reclamadas estabeleceram entre si relação comercial decorrente de contrato de transporte de gases (fls. 1775 e seguintes).

De tal sorte, tenho que o trabalhador não foi contratado por conta da relação mantida entre as empresas, mas por conta da própria atividade empresarial da sua empregadora, não se tratando a relação em comento de típica terceirização de serviços".

Merece reparos tal entendimento.

A questão foi recentemente analisada pela 3ª Turma deste E. Tribunal, nos autos XXXXX-83.2019.5.09.0041 (ROT), julgados em 24 de fevereiro de 2022, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:

"...Em defesa a segunda ré afirmou ter formalizado contrato comercial com a primeira ré de soluções logísticas para sua empresa - fl. 436. Juntou os documentos de fls. 467/499. O contrato tem como objeto o serviço de transporte dos gases produzidos pela segunda reclamada e inclui o fornecimento dos equipamentos em sistema de comodato para o transportador, a primeira reclamada.

Da leitura das diversas atividades constantes do objeto social da segunda reclamada - fl. 252, verifica-se dentre elas, a distribuição e comercialização dos gases que produz.

Ainda que assim não fosse, a terceirização das atividades de distribuição e transporte se presta justamente para transferir a outras empresas determinadas atividades secundárias, justamente para possibilitar que a tomadora dos serviços se especialize naquela atividade que lhe é primordial e se torne mais competitiva no mercado.

Admite-se, por força de lei, a terceirização de serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83), bem como dos serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, não havendo se cogitar de vínculo direto com o tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula 331, itens I e III, do TST), e esta é a hipótese dos autos.

Subsiste, portanto, a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, em razão da terceirização dos serviços, já que foram prestados em seu benefício, aplicando-se a Súmula 331, IV do TST:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Registre-se, por fim, a inexistência de violação aos arts. 1º, IV e 5º, II, DA CF/88, os quais se tem por prequestionados.

Diante do exposto, mantenho a r. sentença, inclusive no tocante à subsidiariedade no pagamento de indenização rescisória".

Nesse sentido se manifestou esta E. Turma, nos autos XXXXX-66.2016.5.09.0011 (RO), contra as mesmas reclamadas, de relatoria do Exmo. Des. Edmilson Antonio de Lima, em que atuei como Revisor, nos seguintes termos:

"...De todo modo, destaco que o contrato firmado entre os réus (fls. 294/326) não tem o condão de eximir a tomadora de eventual responsabilidade trabalhista, à luz do disposto no art. 9º da CLT, bem como do da Súmula nº 331 do C. TST.

A responsabilização da empresa tomadora e beneficiária dos serviços se impõe quando verificada a não satisfação dos direitos dos empregados envolvidos na intermediação de mão-de-obra. Trata-se de construção jurisprudencial sedimentada na Súmula 331 do TST, acima transcrita, que visa garantir o recebimento das verbas inerentes ao liame laboral. Inadimplente a empresa contratada, a empresa contratante, inserida neste contexto, assume os riscos da contratação, de forma que deve responder subsidiariamente pelos créditos deferidos.

Logo, tendo o segundo réu (White Martins Gases Industriais Ltda.) se beneficiado dos serviços prestados pelo autor, é passível de ser responsabilizada subsidiariamente".

REFORMO para reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2ª ré pelos créditos deferidos ao autor, nos termos da Súmula 331, IV, do TST.

A questão será analisada em conjunto no recurso da 1ª ré.

Nada a deferir, por ora.

Recorre a 1ª reclamada da condenação ao pagamento da integração dos valores pagos ao autor sob o título "prêmio", relacionado a práticas de direção.

Aduz que "...em que pese a testemunha ouvida à convite do autor ter afirmado que recebeu tal pagamento todos os meses que trabalhou para a ré, NÃO RESTOU COMPROVADO SE O AUTOR A RECEBEU, ônus este que lhe competia de acordo com os artigos 818 da CLT e 373, I do CPC", bem como os prêmios tem natureza indenizatória.

Pois bem.

A testemunha Sr. Gerson afirmou que tinha bonificação sobre a "operação" que a White Martins repassava para a Ritmo; no começo o valor de R$150,00 (R$ 160,00 no último ano de 2019); recebia se não tivesse problema com faltas, multas, freada brusca, curva dentro do limite de velocidade (não ter faltas); o valor era pago em dinheiro pelo RH da Ritmo (feito pela Sra. Daiane até o dia 10/12 do mês, não sendo regra, dependendo o repasse da White Martins); não era junto com salário mensal; todos os motoristas recebiam se tivessem cumprido os requisitos estipulados na "operação"; recebeu todos os meses; perguntado se acha que o autor também recebia disse que "eu saiba sim"; era pago a todos na mesma época do mês quando chegava de viagem.

No depoimento o Sr. Marcos disse que é motorista instrutor; o único pagamento que vem fora do holerite é o SEVA; se não tiver nenhuma infração (atraso, mau atendimento) ganha um bônus da empresa White Martins; a White libera um valor para a Ritmo e esta faz o pagamento; hoje é pago em cartão corporativo, antes era em dinheiro.

Ao contrário do que alega a 1ª ré, restou comprovado que o autor também recebia a premiação por produção.

Quanto à natureza salarial da parcela, da prova oral, tem-se que era pago de forma habitual; e representava contraprestação ao trabalho e à dedicação do motorista. Assim, com base no disposto no artigo 457, § 1º, da CLT, com a redação vigente somente até 10/11/2017, a verba integra a remuneração do reclamante.

A vinculação do pagamento da verba em razão do atingimento de determinadas condições específicas não lhe retira a natureza salarial.

No entanto, a partir de 11/11/2017, inclusive, não é possível reconhecer a natureza salarial do prêmio, ainda que não acostada norma coletiva prevendo o caráter indenizatório da parcela. É a própria legislação que determina que o prêmio não deve ser integrado ao salário. Transcrevo a atual redação do art. 457, § 2º, da CLT:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

(...)

§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

REFORMO PARCIALMENTE para restringir a integração à remuneração dos valores pagos a título de bonificação no cartão SEVA até 10/11/2017.

Insurge-se a 1ª ré com a determinação de integração da verba produtividade eis que recebida a partir de 2018, sendo aplicável a Lei 13.467/2017.

Com razão.

Pelos mesmos fundamentos já explicitados no item anterior, também indevida a integração da verba paga nos recibos de pagamento a título de "produtividade" (ficha financeira - fl. 1914), a partir da vigência da Lei 13.467/2017.

REFORMO para excluir da condenação a integração à remuneração da verba "produtividade".

A 1ª ré requer a reforma da r. sentença para determinar a limitação da condenação ao valor atribuído a cada um dos pedidos estimados na inicial.

Analiso.

A presente reclamatória foi ajuizada já sob a vigência da Lei 13.467/2017, que deu nova redação ao § 1º do artigo 840 da CLT e incluiu o § 3º ao referido dispositivo legal:

"§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

§ 3o Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1o deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito."

Tratando-se o referido dispositivo de norma de direito processual, possui aplicabilidade imediata, na linha do que dispõe o artigo Art. 14 do CPC: "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Ou seja, a exigência de indicar o valor de cada pedido, que anteriormente era aplicável apenas às reclamatórias submetidas ao rito sumaríssimo, para fins de alçada, agora passa a ser a regra para todas as reclamatórias trabalhistas.

Em vista da previsão do § 3º do art. 840 da CLT, o C. TST editou a Instrução Normativa nº 41, que prevê em seu art. 12, § 2º:

"§ 2º Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil."

Considerando o acima exposto, o entendimento deste Relator é no sentido de que, para os processos sujeitos ao rito ordinário, ajuizados após a vigência da Lei 13.467/2017, a indicação do valor dos pedidos faz-se por mera estimativa, de modo que não impõe limitação ao valor de deferimento das parcelas. Exceção se faz caso a parte apresente valor exato, com cálculos pormenorizados, o que não se confunde com a mera estimativa do valor.

Ademais, embora a maioria desta E. Turma decidia de forma diversa, entendimento ao qual este Relator anuía por disciplina judiciária, recentemente o Pleno deste e. Tribunal, em decisão nos autos XXXXX-38.2019.5.09.0000 (IAC), julgados na sessão de 28/06/2021, (publicado em 08/07/2021) manifestou-se sobre a questão, definindo para o Tema nº 09 a seguinte Tese Jurídica:

"INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO ESTIMADA DOS VALORES DOS PEDIDOS APRESENTADOS NA PETIÇÃO INICIAL (ART. 840, § 1º, DA CLT). AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES APRESENTADOS. Diante da interpretação sistemática e gramatical dos artigos 840, § 1º da CLT e 12, § 2º, da Instrução Normativa nº 41 do TST, conclui-se, de forma insofismável, que é possível aceitar cálculos simplificados, notadamente considerando que a mera indicação de valores é suficiente para fazer prosseguir a ação, sendo desnecessária a liquidação antecipada dos pedidos. A fixação do valor da causa e da condenação no processo do trabalho só são relevantes na fase de conhecimento do processo, na medida em que servem apenas para fixar rito e admissibilidade recursal, sem interferir em questões de competência funcional. Na fase de cumprimento (execução), o valor do pedido é totalmente irrelevante e se desvincula de sua origem na medida em que se apura mediante realização de operações aritméticas o valor devido, com no mínimo, acréscimo de juros e correção monetária, sem prejuízo de multas, o que certamente vai elevar o valor do quantum debeatur, e isto não pode significar prejuízo ou decréscimo patrimonial à parte exequente. Portanto, reconhece-se neste incidente a possibilidade de apresentação por estimativa dos valores de cada pedido (artigo 840, § 1º da CLT), não estando a liquidação adstrita aos valores indicados na petição inicial". (Grifei).

Portanto, o valor estimado pela parte autora na inicial não limita o valor da condenação, o qual deve ser definido quando da liquidação da sentença.

Mantenho.

Requer o autor a reforma da r. sentença para excluir o pagamento de honorários advocatícios, ante a decisão proferida na ADI 5766 (beneficiário da Justiça gratuita).

Por sua vez, pugna a 1ª ré pela exclusão da suspensão de exigibilidade dos honorários face à decisão na ADI 5766. Alega, ainda, que o autor "DEVE SER CONDENADO NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA À ORA RECORRENTE, NO PERCENTUAL DE 15% SOBRE TODOS OS PEDIDOS QUE LHE FORAM INDEFERIDOS".

Vejamos.

O juízo de origem assim se manifestou:

"Nos termos do artigo 791-A, § 3º da CLT e considerando que os litigantes foram parcialmente sucumbentes, a parte autora deverá pagar honorários advocatícios às partes rés, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor dos pedidos rejeitados, que permanecerão sob condição suspensiva de exigibilidade, somente podendo ser executados nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão e caso o credor demonstre que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade de justiça - nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT, excetuada a parte recentemente declarada inconstitucional pelo c. STF na ADIn 5.766.

A primeira ré, por sua vez, deverá pagar honorários advocatícios à parte autora, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da condenação.

As bases de cálculo serão quantificadas na fase de liquidação".

No caso de improcedência total da ação, ou seja, sucumbente apenas a parte autora, esta deverá arcar com a verba honorária aos advogados do réu, calculada sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado, sob pena de onerar o processo.

Por outro lado, entendo que, quando ocorre a sucumbência recíproca das partes, a base de cálculo dos honorários devidos pela parte autora para a parte passiva, deve ser composta apenas dos pedidos julgados totalmente improcedentes. Do contrário, se apurariam honorários sobre pedidos procedentes, nos quais houve êxito da parte autora, ainda que apenas parcialmente, situação que não verifico a configuração de sucumbência.

Cito a respeito recentes ementas do TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO ÍNFIMA. SÚMULA Nº 126 DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Nega-se provimento ao agravo de instrumento que não logra desconstituir os fundamentos da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDOS JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES. A condenação do reclamante ao pagamento da verba honorária diz respeito apenas aos pedidos julgados totalmente improcedentes, sendo indevida a condenação quanto aos pedidos julgados parcialmente procedentes. Julgados. Agravo de instrumento a que se nega provimento" ( AIRR-XXXXX-07.2020.5.18.0054, 5ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 07/01/2022).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ART. 1.021, § 1º, DO CPC. INCIDÊNCIA DO ÓBICE CONTIDO NA SÚMULA Nº 422, I, DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A r. decisão agravada negou seguimento ao agravo de instrumento sob o fundamento de que os argumentos expostos no recurso não enfrentam a decisão regional, encontrando óbice na Súmula nº 422 do TST. Na minuta de agravo, a parte agravante passa ao largo da referida fundamentação. Ao assim proceder, deixou de atender ao disposto no art. 1.021, § 1º, do CPC, o qual impõe à parte o dever de impugnar, de forma específica, os fundamentos da decisão agravada. Ademais, nos termos do entendimento contido no item I da Súmula nº 422 desta Corte,"Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida". Agravo não provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. PEDIDOS PARCIALMENTE SUCUMBENTES. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. O § 3º do art. 791-A da CLT ao dispor que"Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca", diz respeito aos casos em que dentro da demanda há pedidos julgados procedentes e outros pleitos julgados totalmente improcedentes. A interpretação teleológica que deve ser conferida ao art. 791-A, § 3º, da CLT, é no sentido de que a procedência parcial para fins de sucumbência recíproca não se configura em razão de deferimento do pedido em valor inferior ao pleiteado na petição inicial, isso porque, o referido dispositivo prevê a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência recíproca para os casos em que houver sucumbência parcial na lide. Assim, a parte reclamante deve ser condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais apenas em relação aos pedidos totalmente improcedentes, sendo indevida sua condenação nos casos em que tenha obtido êxito parcial em determinado pleito. Nesse contexto, em que pese a transcendência jurídica da matéria, não há como reformar a decisão agravada. Agravo não provido" ( Ag-AIRR-XXXXX-31.2019.5.12.0056, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 12/11/2021).

No entanto, a d. maioria desta e. Turma entende que, a fixação dos honorários de sucumbência deve observar o real proveito econômico da parte, de modo que: a) a base de cálculo dos honorários advocatícios devidos para a parte autora é o valor líquido e atualizado da condenação, sem os descontos previdenciários e fiscais, em conformidade com a OJ 348, da SDI-1, do TST; b) a base de cálculo dos honorários devidos para a parte passiva é o montante dos pedidos julgados totalmente improcedente e parcialmente improcedentes (parte improcedente - fixado em percentual sobre o montante indeferido da petição inicial, mediante regular liquidação dos pedidos).

Deste modo, na fase de liquidação, além da aferição dos pedidos procedentes deverá haver também a liquidação dos pedidos integral ou parcialmente indeferidos (parte improcedente), para apuração da real base de cálculo da verba honorária devida pela parte autora.

Os honorários devidos pelo réu devem ser calculados considerando o valor líquido da condenação, atualizada e com os juros de mora, mas sem os descontos previdenciários e fiscais, em conformidade com a OJ 348, da SDI-1, do TST.

No mais, o montante de 10% remunera mais adequadamente o trabalho dos procuradores, em vista a complexidade da matéria, que envolve análise de questões práticas e de direito propriamente dito, em consonância com os requisitos do art. 791-A, § 2º, da CLT.

Por fim, a Procuradoria Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade, que foi autuada como ADI 5766, com pedido de reconhecimento da inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A, da CLT.

No julgamento da ADI, em 20/10/21, o STF deu provimento à ação e, por maioria de votos, declarou inconstitucional o art. 791-A, § 4º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, ainda ausente publicação do Acórdão e buscando a correta interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo STF devem ser observados os limites do pedido da Procuradoria Geral da República, na ADI 5766. Nesses termos, serão arbitrados honorários advocatícios de sucumbência contra o beneficiário da Justiça gratuita (caso sucumbente), mas este valor ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, somente podendo ser executado se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Conforme consta na r. sentença, foi deferida a concessão ao autor dos benefícios da Justiça Gratuita. Assim, embora deva ser mantida a condenação ao pagamento dos honorários, correta a r. sentença que já declarou a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos da decisão ADI 5766, do STF.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos da 1ª ré e do autor. Vencido parcialmente este Relator,DE OFÍCIO, determino a liquidação dos pedidos formulados na petição inicial, integral ou parcialmente indeferidos, para aferição da real base de cálculo da verba honorária devida pelo autor, que deverá incidir sobre o que for liquidado relativamente aos pedidos julgados totalmente improcedentes e também sobre o montante indeferido nos pedidos julgados parcialmente procedentes.

Em Sessão Presencial realizada nesta data, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador Edmilson Antonio de Lima; presente a Excelentíssima Procuradora Andrea Ehlke, representante do Ministério Público do Trabalho; computados os votos dos Excelentíssimos Desembargadores Eliazer Antonio Medeiros, Nair Maria Lunardelli Ramos e Edmilson Antonio de Lima, acompanhou o julgamento a advogada Simone Justus de Brito inscrita pela parte recorrente Ritmo Logistica S/a; ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES, assim como das respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR para: reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2ª ré pelos créditos deferidos ao autor, nos termos da Súmula 331, IV, do TST. Sem divergência de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA 1ª RÉ para: a) restringir a integração à remuneração dos valores pagos a título de bonificação no cartão SEVA até 10/11/2017; b) excluir da condenação a integração à remuneração da verba "produtividade". Por maioria de votos, vencido parcialmente o Exmo. Des. Eliázer Antonio Medeiros, DE OFÍCIO, determinar a liquidação dos pedidos formulados na petição inicial, integral ou parcialmente indeferidos, para aferição da real base de cálculo da verba honorária devida pelo autor, que deverá incidir sobre o que for liquidado relativamente aos pedidos julgados totalmente improcedentes e também sobre o montante indeferido nos pedidos julgados parcialmente procedentes. Tudo nos termos do fundamentado.

Custas inalteradas.

Intimem-se.

Curitiba, 14 de junho de 2022.

ELIÁZER ANTONIO MEDEIROS

DESEMBARGADOR RELATOR

eccm/cd