Tribunal de Contas da União TCU - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL (TCE): XXXXX - Inteiro Teor

Transcrevo a seguir, com ajustes de forma, a instrução de mérito lavrada no âmbito da então Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial - SecexTCE (peça 533) , a qual contou com a anuência do escalão dirigente da unidade técnica (peças 534 e 535) :

"INTRODUÇÃO

Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS) em desfavor dos Srs. Adolfo Carlos Maia, Francisco Matheus Guimaraes, Geraldo da Rocha Motta Filho, Regina Celia de Souza Henud e Sergio Luiz Cortes da Silveira e da sociedade empresária Padre da Posse Ltda., atual Tenedor Refeições Coletivas Ltda. em razão da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos do Sistema Único de Saúde (SUS) geridos pelo Instituto Nacional de Traumato Ortopedia/RJ (Into) configurada pela realização de pagamentos superfaturados por serviços de fornecimento de refeições e água mineral nos exercícios de 2006 a 2012.

HISTÓRICO

A instauração da presente Tomada de Contas Especial foi motivada pela constatação de irregularidades na aplicação de recursos do SUS em auditoria realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Denasus) no Into, no período de 20/3/2013 a 21/3/2013.

A auditoria objetivou atender a demanda formulada pelo Ministério da Saúde motivada por irregularidades em contratações do Into constatadas na Auditoria Especial n. 00190.501463/2012-46 realizada pela Controladoria-Geral da União nas instituições federais vinculadas ao ministério sediadas no Estado do Rio de Janeiro.

A fiscalização do Denasus teve por objeto específico o certame licitatório Pregão n. 41/2006 promovido pelo Into para contratação de fornecimento de refeições para pacientes, funcionários e outros usuários e a consequente celebração e execução do Contrato 64/2006, firmado com a sociedade empresária Padre da Posse Restaurante Ltda., atual Tenedor Refeições Coletivas Ltda, vigente no período de 2006 a 2012.

De acordo com o informado no Relatório de Auditoria 13.182 MS/Segep/Denasus (peça 9) , a fiscalização realizada pela CGU constatou que a execução do Contrato 64/2006, alterado por seis termos aditivos e um apostilamento, resultou em prejuízo ao erário estimado em R$ 3.430.718,47 em virtude de pagamentos superfaturados decorrentes da adjudicação do objeto do pregão e contratação baseada em proposta com preços unitários acima dos praticados no mercado.

A equipe de auditoria do Denasus corroborou as constatações registradas no relatório da citada auditoria da CGU, especialmente aquelas decorrentes de irregularidades no processo licitatório com adjudicação de proposta com sobrepreço e fornecimento de água mineral em quantidades muito superiores às pactuadas no contrato.

Conforme a constatação XXXXX do Relatório de Auditoria 13.182 MS/Segep/Denasus, houve contratação de serviços de fornecimento de alimentação (refeições e garrafas de água mineral) precedido de processo licitatório na modalidade pregão, no qual se sagrou vencedora a firma Padre da Posse Restaurantes Ltda. Relata-se que o Into celebrou o Contrato 64/2006 com a citada pessoa jurídica para prestação de serviços de fornecimento de alimentação destinada aos pacientes, funcionários e outros usuários autorizados.

Corroborando as constatações consignadas no relatório de auditoria especial da CGU, a equipe do Denasus concluiu que os preços contratados apresentavam valor muito superior à média daqueles praticados no mercado local, especificamente em relação aos itens componentes do grupo 'dieta normal' e o fornecimento de água mineral da planilha orçamentária, caracterizando sobrepreço e conduzindo ao superfaturamento dos pagamentos.

A auditoria do Denasus concluiu que os valores superfaturados na execução do contrato em tela alcançam o montante de R$ 3.430.718,47, conforme detalhamento constante das planilhas integrantes do módulo de ressarcimento anexo ao relatório (peça 11, p. 39-62) e sintetizados na tabela 1 abaixo.

Tabela 1 - Valores do superfaturamento apurado pelo Denasus nos pagamentos relativos à execução do Contrato 64/2006.

Data	Valor (R$)
22/12/2006	25.606,67
18/01/2007	23.307,61
15/03/2007	28.062,33
23/03/2007	24.663,18
20/04/2007	31.688,31
21/05/2007	31.261,83
09/07/2007	34.927,03
02/08/2007	31.555,48
24/08/2007	30.230,60
26/09/2007	31.344,37
18/10/2007	30.131,98
26/11/2007	32.094,41
19/12/2007	28.815,00
11/02/2008	23.832,15
06/03/2008	28.481,53
01/04/2008	27.946,93
28/04/2008	31.096,82
26/05/2008	26.698,22
30/06/2008	28.111,26
23/07/2008	33.406,96
01/09/2008	32.091,80
22/09/2008	32.194,81
23/10/2008	36.133,91
27/11/2008	34.441,50
23/12/2008	31.834,95
28/01/2009	26.164,67
13/03/2009	28.199,97
31/03/2009	26.744,11
22/04/2009	30.425,37
21/05/2009	25.562,81
19/06/2009	31.980,38
17/07/2009	32.272,32
25/08/2009	48.180,85
21/09/2009	44.901,97
22/10/2009	41.551,56
18/11/2009	46.260,88
14/12/2009	48.279,12
31/12/2009	224.427,71
26/01/2010	42.493,34
04/03/2010	45.467,65
16/03/2010	46.633,36
28/04/2010	54.155,19
19/05/2010	49.543,01
29/06/2010	47.103,40
02/08/2010	44.584,41
26/08/2010	48.479,30
08/10/2010	47.749,37
27/10/2010	46.735,23
26/11/2010	47.936,25
30/12/2010	46.731,10
31/01/2011	45.999,75
25/02/2011	43.492,34
05/04/2011	33.890,28
11/04/2011	9.181,46
05/05/2011	59.505,70
17/05/2011	59.453,13
23/05/2011	130.877,79
15/06/2011	68.176,55
03/08/2011	54.288,91
11/09/2011	67.273,41
07/10/2011	72.519,21
03/11/2011	52.490,75
21/12/2011	49.961,28
11/01/2012	48.091,36
16/02/2012	53.222,09
09/03/2012	74.740,86
09/05/2012	185.885,53
11/06/2012	86.424,75
10/07/2012	88.525,62
01/08/2012	93.579,75
28/08/2012	80.614,98

Fonte: Denasus/Relatório de Auditoria 13.182 MS/Segep/Denasus

Na instrução inicial do feito nesta Unidade Técnica (peça 70) , constatou-se que não haviam sido juntados aos autos evidências documentais indispensáveis à comprovação das irregularidades apuradas, em especial os documentos que embasaram a pesquisa de preços utilizada como referencial para cálculo do superfaturamento, processo licitatório pregão e relatório da auditoria especial da CGU.

Promovida diligência ao Departamento Nacional de Auditoria do SUS (peças 73/74) , verifica-se que o Denasus atendeu à requisição desta Corte de Contas (peça 89) mediante o encaminhamento de mídia eletrônica contendo os documentos que compõe as peças 93 a 491 dos autos. Constatou-se que integram os autos do processo administrativo n. XXXXX/89/2006 os seguintes documentos requisitados na diligência:

pesquisas de preços de mercado para estimativa de custos da contratação (peças 105, p. 11-23 e 106, p. 1-6 e 115, p. 14-18) ;

edital do pregão, projeto básico e anexos (peças 116 a 120) ;

propostas das empresas licitantes, atas de julgamento e adjudicação do referido certame (peças 141/147) ;

termo do Contrato 64/2006 e dos cinco termos aditivos e primeiro termo de apostilamento celebrados entre o Into e a sociedade empresária Padre da Posse Ltda. (peças 277) ;

elementos que subsidiaram a avaliação das variações de custos contratuais (peças XXXXX-200; 224-252 e 257-259) ; e

pareceres técnicos e jurídicos relativos à licitação e contratação (peças 112, p. 1-6, 203, p. 20-22, 254, p. 1 e 13-16, 280, p. 7-42, 383 e 386)

Em nova instrução do feito nesta Secex (peça 494) , concluiu-se que, além dos pagamentos por valores superfaturados, houve pagamento irregular à Padre da Posse Ltda., em 21/12/2009, relativo a efeitos retroativos da repactuação celebrada mediante o terceiro termo aditivo ao Contrato 64/2006, uma vez que foi efetuada sem suporte contratual e quando já havia se consumado a preclusão do direito da contratada à repactuação dos preços no período de 3/11/2007 a 3/11/2009.

Em consequência, propôs-se a citação dos responsáveis abaixo identificados para apresentação de alegações de defesa e/ou recolhimento aos cofres dos débitos apurados em razão das irregularidades abaixo relacionadas:

não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos do Sistema Único de Saúde configurada por pagamento de serviços de fornecimento de refeições e água mineral objeto do Contrato 64/2006, celebrado entre o Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia/RJ e a sociedade empresária Padre da Posse Refeições Ltda., por valores acima do patamar praticado no mercado no local e extrapolação dos limites de alteração quantitativa, conforme apurado no relatório da Auditoria Especial n. 00190.501463/2012-46 da Controladoria-Geral da União.

Sr. Sergio Luiz Cortes da Silveira,

Conduta: Homologar Pregão 41/2006 e assinar o Contrato 64/2006, na condição de Diretor-Geral do Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia/RJ, omitindo-se quanto às deficiências e inconformidades na elaboração do orçamento estimativo integrante edital do Pregão 41/2006 que resultaram na adjudicação do objeto e celebração do Contrato 64/2006 com sobrepreço e realização de pagamentos superfaturados à sociedade empresária Padre da Posse Ltda.

Responsáveis: Francisco Matheus Guimaraes

Conduta: Autorizar, na condição de Diretor-Geral do Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia/RJ, pagamentos superfaturados à sociedade empresária Padre da Posse Ltda., na condição de Diretor-Geral do Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia/RJ, omitindo-se quanto ao sobrepreço nos valores pactuados no Contrato 64/2006, conforme apurado no relatório da Auditoria Especial n. 00190.501463/2012-46 da Controladoria-Geral da União.

Responsáveis: Geraldo da Rocha Motta Filho

Condutas: Autorizar, na condição de Diretor-Geral do Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia/RJ, pagamentos superfaturados à sociedade empresária Padre da Posse Ltda., na condição de Diretor-Geral do Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia/RJ, omitindo-se quanto ao sobrepreço nos valores pactuados no Contrato 64/2006 e ao aumento da quantidade mensal de unidades de água mineral além dos limites legais de alteração quantitativa do objeto contratado, conforme apurado no relatório da Auditoria Especial n. 00190.501463/2012-46 da Controladoria-Geral da União.

Responsável: Luiz Fernandes da Silva

Condutas: elaborar pesquisa de preços integrante do orçamento estimativa da licitação Pregão 41/2006 em desacordo com as normas aplicáveis, resultando na adjudicação do objeto e celebração do Contrato 64/2006 com sobrepreço e omitir-se quanto ao aumento da quantidade mensal de unidades de água mineral além dos limites legais de alteração quantitativa do objeto contratado.

Realização de pagamento irregular à empresa Padre de Posse Ltda, no exercício de 2009, de valor referente a efeito financeiro retroativo decorrente da repactuação formalizada mediante o terceiro termo aditivo ao Contrato 64/2006, caracterizado por:

ausência de suporte contratual ante a ausência de cláusula prevendo efeito financeiro retroativo à repactuação formalizada mediante o terceiro termo aditivo ao contrato;

preclusão do direito da contratada de pleitear a repactuação relativamente às variações de custos ocorridas no período de 3/11/2007 a 3/11/2009, em razão da celebração do primeiro e segundo termos aditivos de prorrogação da vigência nas mesmas condições do contrato original.

Responsável: Geraldo da Rocha Motta Filho

Conduta: celebrar termo de confissão de dívida e autorizar, na condição de diretor-geral do Into, pagamento de valor adicional à empresa Padre da Posse Ltda relativo a efeito retroativo da repactuação do Contrato 64/2006 sem suporte contratual e quando já estava precluso do direito da contratada de pleitear a repactuação em razão de duas prorrogações prévias da vigência com a manutenção do preço original.

Responsável: Sra. Maria Isabel Evangelista Rocha

Conduta: emitir parecer jurídico, na condição de coordenadora-geral do Núcleo de Assessoramento Jurídico da AGU/RJ, favorável ao pagamento de valor adicional à empresa Padre da Posse Ltda relativo a efeito retroativo da repactuação do Contrato 64/2006, omitindo-se quanto à ausência de suporte contratual e à preclusão do direito da contratada de pleitear a repactuação.

Propôs-se, finalmente, pela realização de audiência da fiscal do contrato Sra. Sonia Maria Vilas Boas de Campos pela omissão quanto à aquisição de unidades de água mineral extrapolando os limites de alteração quantitativa fixados no art. 65 da Lei 8.666/1993.

Levadas a efeito as citações e audiência propostas (peças XXXXX-510) , verifica-se que o Srs. Luiz Fernandes da Silva e Francisco Matheus Guimarães e a pessoa jurídica Tenedor Refeições Coletivas Ltda. permaneceram silentes e tampouco recolheram o valor do débito apurado.

Por sua vez, apresentaram alegações de defesa os Srs. Sergio Luiz Cortes da Silveira (peça 525) , Geraldo da Rocha Motta Filho (peça 532) e Maria Isabel Evangelista Rocha (peça 524) , respectivamente.

Finalmente, a Sonia Maria Vilas Boas de Campos apresentou razões de justificativa que compõe a peça 522 destes autos.

EXAME TÉCNICO

Caracterização das irregularidades geradoras do dano ao erário.

Extrai-se dos relatórios do tomador de contas e de auditoria do Denasus que a imputação de dano ao erário que motivou a instauração desta TCE originou-se do pagamento de serviços de fornecimento de refeições e água mineral objeto do Contrato 64/2006, por valores acima do patamar de mercado no local, violando os princípios da legalidade, economicidade e da obtenção da proposta mais vantajosa ínsitos no art. 37, cp, da Constituição da Republica e art. 3º da Lei 8.666/1993.

O Into celebrou, em 2/11/2006, o Contrato 64/2006 com a empresa Padre da Posse Restaurantes Ltda., vencedora do processo licitatório Pregão nº 41/2006, com prazo de vigência de 2/11/2006 a 2/11/2007, pelo preço mensal global de R$ 279.924,95 (peças 147/148) .

As condições iniciais do contrato foram alteradas por intermédio de seis termos aditivos, destacando-se que o primeiro e o segundo termos prorrogaram a vigência para 3/11/2008 e 3/11/2009, respectivamente.

Os preços unitários pactuados inicialmente foram corrigidos em 8,78% por força de repactuação formalizada no terceiro termo aditivo ao contrato, celebrado em 2/7/2009, resultando em aumento do preço global mensal para R$ 304.503,36 (peça 204, p. 16-18) e renovação da contratação até 3/11/2009.

Nova repactuação foi acordada entre as partes e formalizada mediante o quinto termo aditivo ao contrato, celebrado em 4/11/2010, tendo sido elevados os quantitativos em 25% e fixado novo preço global anual de 4.567.550,40 (peça 276, p. 83-86) .

Os preços unitários acordados foram novamente repactuados por força do primeiro termo de apostilamento ao contrato, celebrado em 24/2/2011. O reajustamento de 11,89 % resultou em novo preço global mensal de R$ 425.874,83 (peça 277, p. 107) .

No que concerne ao fornecimento de refeições, as análises promovidas pela CGU e o Denasus na licitação e respectivo contrato apontaram pagamento em valor excessivo somente quanto aos itens integrantes do grupo 'dieta normal' da planilha contratual, não tendo sido apontado o mesmo tipo de ocorrência para os demais grupos de alimentação contratada.

Para a caracterização do sobrepreço nas refeições do referido grupo, o Controle Interno utilizou como referencial pesquisa preços fixados em contratos com objeto similar celebrados por outros três hospitais públicos situados na cidade do Rio de Janeiro. A auditoria da CGU apontou que a média dos preços unitários dos itens da 'dieta normal' praticados no exercício de 2011 apresentou valor inferior em cerca de 30% em relação ao contratado pelo Into com a vencedora do certame, conforme detalhados na tabela 1 infra.

Tabela 2 - Comparação entre os preços unitários Contrato 64/2006 para 'dieta normal' e os valores obtidos em pesquisa pela CGU.

Itens	Preço Contrato 64/2006 Into	Preço médio pesquisa	Sobrepreço (%)
Desjejum	7,72	6,23	23,92
Almoço	14,31	11,02	29,85
Merenda	7,72	5,75	34,26
Jantar	14,31	11,12	28,69

Fonte: Denasus/ Relatório de Auditoria 13.182 MS/Segep/Denasus

Extrai-se da documentação obtida na diligência (peça 99, p. 409-413 e 489-492) que o detalhamento desse levantamento de preços aponta que, mesmo nas licitações promovidas em 2010 e 2011, outras instituições hospitalares obtiveram propostas e celebraram contratos com objeto análogo por preços significativamente inferiores aos pactuados no Contrato 64/2006, conforme valores registrados na tabela 2 infra.

Tabela 3 - Preços unitários de itens da 'dieta normal' referentes a contratos públicos - levantamento CGU

Contratante	Contratada	Certame	Item fornecido	Preço unitário (R$)
Hospital Federal Cardoso Fontes	Denjud Refeições Coletivas Administração e Serviços Ltda	Pregão 126/2007	Desjejum	6,00
			Almoço	10,90
			Merenda	6,00
			Jantar	10,90
			Ceia	6,00
Hospital Universitário Gaffrée Guinle	Masan Alimentos e Serviços Ltda.	Pregão n. 1015/2011	Desjejum	6,12
			Almoço	9,95
			Merenda	5,21
			Jantar	9,95
			Ceia	4,16
Hospital Municipal Lourenço Jorge	Registro de Preços SMA 16/2010	Pregão n. 19/2010	Desjejum	6,58
			Almoço	12,51
			Merenda	6,04
			Jantar	12,51
			Ceia	4,87

Fonte: CGU/Relatório de Auditoria Especial n. 00190.501463/2012-46

Quanto ao fornecimento de garrafas de água mineral de 600 ml pelo preço unitário licitado e contratado de R$ 2,02, também se entendeu caracterizado sobrepreço, tendo como referencial pesquisa do Instituto Brasileiro de Economia - IBRE, da Fundação Getúlio Vargas FGV, realizada em fevereiro de 2012. Relata-se que os dados dessa base apontam como preço médio praticado no mercado para esse produto o valor de R$ 0,72, equivalente a apenas 35% do preço contratado pelo Into, mesmo decorridos seis anos da contratação.

Registrou-se que, ao final da vigência do contrato, em 2012, o valor unitário da garrafa de água mineral 600 ml já havia sido reajustado para o valor de R$ 2,46.

Para apurar o sobrepreço e superfaturamento no fornecimento de garrafas de água mineral - 600 ml, a CGU utilizou como referencial preço unitário obtido em pesquisa do Instituto Brasileiro de Economia -IBRE, da Fundação Getúlio Vargas FGV, realizada em fevereiro de 2012.

Informa-se no relatório do Denasus que a quantidade de garrafas de água mineral prevista no edital de licitação e no termo do Contrato nº 64/2006 foi estimada em 200 garrafas/mês. A partir do exercício de 2008, todavia, a quantidade de garrafas de água mineral constante das notas fiscais passou a extrapolar o quantitativo contratado em percentual muito superior aos 25% de acréscimo que seriam permitidos pela Lei nº 8.666/93, sem formalização da alteração por termo aditivo.

Constatou-se que não consta no processo analisado qualquer justificativa para o grande aumento no número de garrafas de água que passaram a ser fornecidas pela contratada no período. Somente em 2010, com a assinatura de aditivo ao Contrato 64/2006, os quantitativos previstos no contrato original sofreram acréscimo de 25%, passando a estimativa de fornecimento de garrafas de água mineral 600 ml para 250 unidades/mês.

Os quantitativos fornecidos a partir de junho de 2008 até o término do contrato, conforme levantamento constante em Anexo VII do relatório do Denasus, foram consistentemente superiores a 250 unidades, chegando a 22.166 garrafas somente no mês de março de 2012, o que representa 8.866% sobre o quantitativo de fornecimento estimado, conforme ilustrado para meses alternados na tabela infra.

Tabela 5 - Quantitativo de fornecimento mensal de unidades de água mineral Contrato 64/2006 - Into

Mês referência	Unidades fornecidas	Extrapolação do limite contratual (%)
jan/08	272	136
mar/08	240	120
jun/08	522	261
ago/08	525	263
out/08	1054	527
dez/08	712	356
jan/09	473	237
mar/09	642	321
mai/09	3916	1958
jul/09	3698	1849
set/09	4735	2368
nov/09	5202	2601
dez/09	5504	2752
jan/10	6747	3374
fev/10	7270	3635
abr/10	6681	3341
jun/10	6283	3142
ago/10	4398	2199
out/10	5095	2548
dez/10	4570	2285
jan/11	5202	2601
mar/11	5303	2652
mai/11	4194	2097
jul/11	4983	2492
set/11	4699	2350
out/11	7362	3681
nov/11	2699	1080
jan/12	1192	477
mar/12	22166	8866
mai/12	10528	4211
jul/12	10915	4366
set/12	7952	181
nov/12	11607	4643

Consta-se que, efetivamente, houve elevação irregular do quantitativo do item uma vez que extrapolou enormemente os limites previstos na legislação (art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993). No caso concreto, a majoração de quantitativo ocorreu em item cujo preço, de acordo com o levantamento da CGU, estava acima do patamar de mercado, caracterizando o chamado jogo de planilha.

A equipe do Denasus apontou, ainda, a ocorrência de pagamentos de reajustes de preços com efeito retroativo sem a necessária alteração contratual, por meio de aditamento/apostilamento (Constatação XXXXX) .

Informa-se que, em dezembro de 2007, a empresa Padre da Posse Restaurantes Ltda solicitou repactuação dos valores originalmente contratados. Como resultado, foi firmado o terceiro termo aditivo ao Contrato 64/2006, por meio do qual se alterou o valor mensal estimado para R$ 304.503,36, com vigência de 2/7/2009 a 3/11/2009. Ressaltou a equipe que não há qualquer menção a retroatividade da repactuação no texto do respectivo termo.

Apontou-se que o setor de contratos do Into se manifestou favoravelmente, por intermédio do Despacho XXXXX/2010 (peça 277, p. 45) , ao pagamento à contratada do valor de R$ 74.651,92, referente à diferença do valor reajustado no período de 12/2007 a 08/2008, sob a justificativa de que, embora o ajuste tenha sido celebrado em julho de 2009, este se refere às variações de custo ocorridas no período de 1/9/2007 a 31/8/2008.

A equipe do Denasus concluiu que houve pagamento retroativo sem cobertura contratual decorrente de falha na celebração do terceiro termo aditivo ao contrato, pois não foi previsto o efeito retroativo da repactuação a que supostamente faria jus a Contratada.

Examinando-se o despacho mencionado no relatório do Denasus, verifica-se que, apesar de mencionar o período de 1/9/2007 a 31/8/2008 como base para a repactuação formalizada pelo 3º termo aditivo, não se trata de pronunciamento quanto ao pagamento retroativo em debate. Na verdade, a referida manifestação trata do período de abrangência de novo reajuste, no percentual de 11,89 %, que veio a ser formalizado mediante o primeiro termo de apostilamento ao contrato.

Não obstante, corrobora-se o entendimento da auditoria do Denasus no sentido de que houve pagamento sem suporte contratual no valor de R$ 409.467,50 relativo à retroação, ao período de 18/12/2007 a 1/7/2009, do reajuste pactuado no terceiro termo aditivo (ordem bancária 2009OB803713, de 21/12/2009, no valor líquido de R$ 385.513,66, peça 97, p. 37) . Conforme acima pontuado, tal efeito financeiro não foi previsto no texto do aditivo e tampouco foi formalizado prévio apostilamento ao desembolso.

Na última instrução do feito nesta Secex, apontou-se que o pagamento de valores a título de efeito financeiro retroativo da repactuação do Contrato 64/2006 configurou irregularidade grave, violando o disposto no § 7º, do art. 40 da então vigente IN STLI n. 02/2008 e no Parecer Vinculante n. JT-02 da Advocacia-Geral da União, resultando em prejuízo ao erário.

Conforme os documentos juntados aos autos, as variações de custos consideradas pelo Into para a concessão do pagamento retroativo de repactuação tiveram como marco inicial o dia 1/9/2007, data anterior à prorrogação do prazo contratual formalizada pelo primeiro aditivo em 3/11/2007 (peça 384) .

A empresa contratada somente pleiteou a repactuação respectiva junto ao Into em 18/12/2007 (peça 286, p. 1-2) , ou seja, após ter celebrado a primeira prorrogação do prazo contratual aceitando a manutenção do preço mensal e demais condições inicialmente pactuadas. Nova prorrogação de prazo foi pactuada em 3/11/2008, mediante o segundo termo aditivo ao Contrato 64/2006, tendo novamente a contratada aceitado manter as condições originais pactuadas, incluindo o preço mensal global, até 3/11/2009.

Além disso, quando veio a ser celebrada a repactuação pleiteada, a sociedade empresária aceitou que os efeitos financeiros iniciassem a contar de 2/7/2009, sem qualquer previsão de pagamentos relativos a efeitos financeiros retroativos.

Portanto, a formalização pelo Into de termo de confissão de dívida para pagar valores retroativos a título de repactuação foi adotada sem qualquer suporte legal ou contratual e configurou mera liberalidade do administrador uma vez que o direito da contratada de pleitear o reajuste já havia precluído pela aceitação das renovações contratuais sem elevação de preços.

Individualização de condutas

Conforme acima detalhado, os pagamentos superfaturados de refeições que originaram dano ao erário decorreram da adjudicação do objeto do Pregão e celebração do Contrato 64/2006 com sobrepreço. Em tais circunstâncias, a responsabilização deve incidir, em primeiro plano, sobre os agentes que praticaram os atos de elaboração do orçamento estimativo integrante do projeto básico, bem como pela adjudicação do certame e celebração do contrato.

Na instrução inicial entendeu-se que não estavam presentes os pressupostos para responsabilização da pregoeira, Sra. Eliana Tavares, pela adjudicação com sobrepreço. A pesquisa de preços que balizou o orçamento estimativo da contratação não foi realizada pela pregoeira. Tampouco há evidências de que essa agente tenha participado da elaboração da planilha orçamentária integrante do edital. Pontuou-se não ser atribuição dos membros de comissão de licitação ou do pregoeiro a elaboração do orçamento estimativo da contratação, nos termos da Lei 8.666/1993 e do Decreto 5.450/2005. Em consequência, a ocorrência de adjudicação do objeto licitado com sobrepreço não deve, em regra, ser imputada aos agentes que conduzem o certame, conforme numerosos arestos deste Tribunal de Contas ( Acórdão 3213/2019-TCU-Primeira Câmara, 4.696/2018-2ª Câmara e 1844/2019-TCU-Plenário - Rel. Min. Benjamin Zymler)

O exame das pesquisas de preços integrantes do processo licitatório demonstra que a pesquisa inicial foi subscrita pela Sra. Anabete Gomes, chefe substituta da Divisão de Suprimentos do Into (peça 105, p. 11-23e 106, p. 1-6) . Uma segunda pesquisa, que efetivamente orientou a elaboração do orçamento da licitação, foi subscrita pelo Sr. Luiz Fernandes da Silva, na condição de chefe da Divisão de Suprimentos do Into (peça 115, p. 14-18) .

Constata-se, ainda, que a responsabilidade do Sr. Luiz Fernandes Silva está caracterizada também pela manifestação quanto à primeira renovação da vigência do contrato, sem apresentar qualquer manifestação quanto à vantajosidade da renovação e economicidade dos preços então pactuados (peça 149, p. 8) . Quanto à segunda renovação contratual, o referido responsável subscreveu parecer manifestando-se expressamente no sentido de que os preços pactuados com a contratada se encontravam abaixo do patamar de mercado (peças 153, p. 20 e 154, p. 1-2) . Em suporte à essa afirmação, o então chefe da Divisão de Suprimentos do Into cita 'minudente análise das pesquisas realizadas junto a outras unidades hospitalares', porém não há qualquer documento no processo administrativo que comprove tal afirmação. Além disso, o levantamento de preços citado na manifestação limitou-se a apenas dois fornecedores (peça 153, p. 3-16) .

A responsabilidade decorrente dos atos de homologação do certame e celebração do contrato foram praticados pelo Sr. Sérgio Luiz Cortes da Silveira, Diretor-Geral do INTO no período de 2/10/2002 a 1/1/2007.

Portanto, era esperada do administrador que a conduta de examinar a economicidade da contratação, em especial a consistência dos procedimentos de elaboração do orçamento estimativo com as exigências da Lei de Licitações. Considerando que o levantamento de preços referenciais pelo setor de suprimentos do INTO apresentava evidentes lacunas, resta caracterizada conduta omissiva do então ordenador de despesas.

Ressalte-se a causalidade entre as condutas do gestor que resultaram no sobrepreço na homologação do certame e contratação com os pagamentos com superfaturamento efetuados ao longo do primeiro ano da contratação, mesmo após a exoneração do responsável do cargo de diretor-geral.

Importa examinar, ainda, a responsabilidade dos gestores sucessores, Srs. Francisco Matheus Guimaraes e Geraldo da Rocha Motta Filho, ocupantes do cargo de diretor-geral nos interstícios de 16/1/2007 a 23/4/2008 e 24/4/2008 a 4/1/2013, respectivamente. Verifica-se quanto a esses agentes que há igualmente indícios de conduta culposa que autoriza sua responsabilização pelos desembolsos excessivos ocorridos durante suas respectivas gestões.

Apesar de não ter participado da homologação do Pregão e celebração do Contrato 64/2006, o Sr. Francisco Matheus Guimaraes celebrou o primeiro aditivo de prorrogação de prazo, momento em que deveria ter aferido a vantajosidade da prorrogação do pacto. Em tais circunstâncias, entende-se que deve responder solidariamente pelos pagamentos efetuados a partir do início da prorrogação contratual, em 3/11/2007.

Quanto ao Sr. Geraldo da Rocha Motta Filho, verifica-se que celebrou quatro termos aditivos de prorrogação de prazo e dois de repactuação de preços. Considerando que lhe incumbia aferir a economicidade de contrato de serviços continuados, ante os impactos das prorrogações contratuais, o referido agente deveria ter detectado o sobrepreço nos preços contratados e adotado as medidas necessárias para corrigir as discrepâncias em relação aos preços de mercado.

Especificamente quanto à elevação irregular do quantitativo de garrafas de água mineral, que extrapolou os limites previstos no art. 65 da Lei 8.666/1993 e Decreto 2.745/1998, os responsáveis pela majoração não formalizada dos quantitativos concorreram para a elevação do prejuízo ao erário, uma vez que os preços unitários dos quantitativos decorrentes de aditivos contratuais deveriam respeitar o valor de mercado à época da repactuação.

Essas ocorrências devem ser imputadas ao responsável pelo setor de suprimentos à época, Sr. Luiz Fernandes da Silva e ao então ordenador de despesa, Sr. Geraldo da Rocha Motta Filho. Houve falha igualmente por parte da fiscal do contrato, Sra. Sonia Maria Vilas Boas de Campos, que, em descumprimento ao § 1º do art. 67 da Lei nº 8.666/93, omitiu-se quanto ao seu dever de registrar a ocorrência e informar a necessidade de regularização.

Cumpre ressalvar, todavia, que a despeito de estar configurada grave omissão da fiscal do contrato quanto aos acréscimos quantitativos ilegais, não se afigura cabível imputar-lhe responsabilidade solidária pelo débito. Com efeito, a referida agente não teve responsabilidade pela contratação com sobrepreço que resultou no pagamento com superfaturamento dos quantitativos que extrapolaram a previsão contratual.

Ainda quanto aos ilícitos causadores do dano, cumpre examinar a responsabilidade da sociedade empresária contratada e dos sócios administradores à época dos fatos pelos danos decorrentes do recebimento de pagamentos acima dos valores de mercado. Quanto à pessoa jurídica Tenedor Refeições Coletivas Ltda., atual denominação da Padre da Posse Ltda., estão presentes os pressupostos para sua responsabilização uma vez que concorreu para a configuração do ilícito gerador do dano ao apresentar proposta com sobrepreço e receber pagamentos por valores superfaturados.

Essa é a regra adotada na jurisprudência desta Corte de Contas quanto à responsabilização de pessoas jurídicas que, atuando como terceiro ou interessado em ato que envolve aplicação de recursos públicos, concorrem para a configuração de dano ao erário, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei 8.443/1992. Ressalte-se que esta Corte de Contas, a partir da prolação do Acórdão 946/2013-TCU-Plenário Rel. Ministro Benjamin Zymler, adotou a compreensão de que é possível responsabilizar agentes privados que causem dano ao erário, ainda que não haja concorrência de conduta com agente público.

No caso em tela, impunha-se à licitante observar a regra deduzida do art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços compatíveis com os praticados no mercado local à época da contratação, ainda que a Administração do Into tenha cometido erro na elaboração da pesquisa de mercado e fixado preços no edital e o orçamento acima do patamar corrente na praça.

Quanto à responsabilização dos sócios dirigentes imputada pelo Denasus e pelo tomador de contas, não se apresentam demonstrados os requisitos normativos que autorizem a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária para alcançar o patrimônio pessoal desses agentes.

Ante a ausência de evidências de fraude ou confusão patrimonial por parte dos sócios de sociedade empresária contratada que causa o dano ao erário, não se sustenta a responsabilização pessoal, mediante a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica ( Acórdão 6294/2013-TCU-Segunda Câmara - Relator Ministro Relator José Jorge e Acórdão 4481/2015-TCU-Primeira Câmara - Relator Ministro Relator Bruno Dantas) .

Deve-se, portanto, propor a exclusão dos Srs. Adolfo Carlos Maia e Regina Celia de Souza Henud da presente relação processual.

Quanto à responsabilidade pelo pagamento de reajuste retroativo sem suporte contratual e após duas prorrogações sucessivas da vigência com manutenção dos preços originais, verifica-se que o pagamento foi autorizado pelo então diretor-geral Sr. Geraldo da Rocha Motta Filho, que subscreveu o termo de confissão de dívida respectivo (peça 387, p. 1) .

No preâmbulo do referido termo, o então gestor mencionou parecer técnico emitido pela Divisão Financeira da instituição (peça 383) . A referida manifestação, todavia, limitou-se a aferir a correção do prazo de abrangência da retroação dos efeitos financeiros, bem como do cálculo do valor respectivo. Considerando que não era da competência do setor financeiro avaliar os fundamentos jurídicos da concessão do pleito da contratada, entende-se que não se pode atribuir responsabilidade aos pareceristas que subscreveram a manifestação.

Igualmente mencionado como fundamento para a autorização de pagamento foi o parecer jurídico subscrito pela Sra. Maria Isabel Evangelista Rocha (CPF XXX.139.887-XX) , Coordenadora-Geral do Núcleo de Assessoramento Jurídico da AGU/RJ (Nota 5538/2009 RPMNAJ/RJ/AGU, peça 386).

Examinando-se, por derradeiro, as responsabilidades por irregularidades sem vínculo causal com os prejuízos ao erário, observa-se que a falha na fiscalização do contrato relativa ao acréscimo ilegal do quantitativo de garrafas de água mineral deve ser imputada à fiscal designada para essa função, Sra. Sonia Maria Vilas Boas de Campos.

Conforme apontado no relatório do Denasus, a fiscal do contrato não fez qualquer registro acerca da enorme elevação do número de itens adquiridos em relação ao pactuado no termo de contrato, descumprindo o dever legal ínsito no art. 67, § 1º, da Lei de Licitações.

Viabilidade do estabelecimento regular do contraditório

Verifica-se que o interstício entre as datas de ocorrência das irregularidades geradoras do dano ao erário, pagamentos contratuais com valores superfaturados ocorridos nos exercícios de 2006 a 2012, e a data da primeira notificação válida dos dirigentes do Into é inferior a dez anos.

As primeiras notificações dando ciência do teor do relatório preliminar de auditoria do Denasus aos Srs. Geraldo da Rocha Motta Filho e Sergio Luiz Cortes da Silveira foram efetivadas em 11/5/2013, enquanto o Sr. Francisco Matheus Guimaraes teve ciência da notificação em 1/4/2014. Quanto à sociedade empresária Padre da Posse Ltda., atual Tenedor Refeições Coletivas Ltda., e seus sócios administradores, verifica-se que foram notificados em 14/3/2017.

Considerando essas datas, não houve transcurso de prazo superior a dez anos entre as datas de ocorrência das irregularidades em questão e a primeira notificação válida dos responsáveis, com exceção dos pagamentos ocorridos antes de 14/3/2007 relativamente à sociedade empresária contratada.

Em tais circunstâncias não há óbice ao estabelecimento regular do contraditório, considerando o parâmetro estabelecido no art. 6º, inciso II, da Instrução Normativa TCU 71/2012.

Quantificação do dano e valor mínimo para instauração

Conforme se extrai do relatório do Tomador de Contas Especial e do Relatório de Auditoria 13783 MS/SGEP/Denasus, os débitos associados às irregularidades constatadas alcançam valor histórico total de R$ 3.430.718,47.

Conforme se extrai do relatório de cálculo de débito (peça 51) , as irregularidades acima descritas configuram prejuízo ao erário, cujo valor atualizado até 1/1/2017 é superior ao limite de R$ 100.000,00, fixado pelo art. 6º, inciso I, da Instrução Normativa TCU 71/2012, com a redação dada pela IN TCU 76/2016.

Configuração da Prescrição da Pretensão Punitiva

Nos termos do entendimento firmado no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário - Rel. Min. Benjamin Zymler, subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil, qual seja, dez anos contados a partir da data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189 do Código Civil.

Observa-se ter se consumado, em relação a parte dos ilícitos em debate neste feito, a prescrição da pretensão punitiva por parte do TCU. As irregularidades discutidas nesta TCE ocorreram nos exercícios de 2006 a 2012, tendo o despacho que ordenou a citação tendo sido proferido em 11/9/2019. Portanto, para as irregularidades ocorridas até a referida data, não se afigura viável a aplicação de sanções aos responsáveis por este Tribunal.

Para os ilícitos consumados após a referida data, não há que se cogitar de prescrição, uma vez que ainda não se consumou o prazo decenal acima referido. Em tais circunstâncias, não há óbice à proposição de aplicação à responsável das sanções previstas na Lei 8.443/1992 relativamente a esse grupo de ocorrências.

Exame das citações

Revelia dos Srs. Francisco Matheus Guimaraes e Luiz Fernandes da Silva e da sociedade empresária Tenedor Refeições Coletivas Ltda.

Regularmente citados a sociedade empresária Tenedor Refeições Coletivas Ltda. e os Srs. Francisco Matheus Guimaraes e Luiz Fernandes da Silva e, conforme atestam os avisos de recebimento (AR) que compõe as peças 511; 516 e 530, respectivamente, não apresentaram qualquer manifestação em sua defesa e tampouco recolheram o valor do débito imputado.

Preliminarmente, cumpre tecer breves considerações sobre a forma como são realizadas as comunicações processuais no TCU. A esse respeito, destacam-se o art. 179, do Regimento Interno do TCU (Resolução 155, de 4/12/2002) e o art. 4º, inciso III, § 1º, da Resolução TCU 170, de 30 de junho de 2004, in verbis:

Art. 179. A citação, a audiência ou a notificação, bem como a comunicação de diligência, far se-ão:

I - mediante ciência da parte, efetivada por servidor designado, por meio eletrônico, fac-símile, telegrama ou qualquer outra forma, desde que fique confirmada inequivocamente a entrega da comunicação ao destinatário;

II - mediante carta registrada, com aviso de recebimento que comprove a entrega no endereço do destinatário;

III - por edital publicado no Diário Oficial da União, quando o seu destinatário não for localizado

(...) Art. 3º As comunicações serão dirigidas ao responsável, ou ao interessado, ou ao dirigente de órgão ou entidade, ou ao representante legal ou ao procurador constituído nos autos, com poderes expressos no mandato para esse fim, por meio de:

I - correio eletrônico, fac-símile ou telegrama;

II - servidor designado;

III - carta registrada, com aviso de recebimento;

IV - edital publicado no Diário Oficial da União, quando o seu destinatário não for localizado, nas hipóteses em que seja necessário o exercício de defesa'.

Art. 4º. Consideram-se entregues as comunicações:

I - efetivadas conforme disposto nos incisos I e II do artigo anterior, mediante confirmação da ciência do destinatário;

II - realizadas na forma prevista no inciso III do artigo anterior, com o retorno do aviso de recebimento, entregue comprovadamente no endereço do destinatário;

III - na data de publicação do edital no Diário Oficial da União, quando realizadas na forma prevista no inciso IV do artigo anterior.

§ 1º O endereço do destinatário deverá ser previamente confirmado mediante consulta aos sistemas disponíveis ao Tribunal ou a outros meios de informação, a qual deverá ser juntada ao respectivo processo. (...) '.

A validade da citação via postal, portanto, não depende de que o aviso de recebimento seja assinado pelo próprio destinatário da comunicação, o que dispensa, no caso em tela, a entrega do AR em 'mãos próprias'. A exigência da norma é no sentido de o Tribunal verificar se a correspondência foi entregue no endereço correto, residindo aqui a necessidade de certeza inequívoca.

Esse é o entendimento adotado de forma pacífica na jurisprudência do TCU, conforme ilustram os Acórdão 3648/2013-TCU-Segunda Câmara, Relator Ministro José Jorge, Acórdão 1019/2008-TCU-Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler, 1526/2007-TCU-Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

A validade do critério de comunicação processual do TCU foi referendada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do julgamento do MS-AgR XXXXX/DF, por meio do qual se afirmou a desnecessidade da ciência pessoal do interessado, entendendo-se suficiente a comprovação da entrega do 'AR' no endereço do destinatário.

No caso vertente, a citação dos responsáveis se deu nos endereços disponíveis nas bases de dados acessíveis a este Tribunal (peças 499; 500 e 502) , evidenciando a validade da citação.

Em tais circunstâncias, os responsáveis citados podem ser considerados revéis, dando-se prosseguimento ao processo, de acordo com o art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.

Ao não apresentarem alegações de defesa, os responsáveis optaram por não exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa, princípios insculpidos na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, bem como não se desincumbiram do ônus de produzir provas da regular aplicação dos recursos sob sua responsabilidade.

Conforme assentado na jurisprudência deste TCU, em sede de processos de contas, a configuração da revelia não gera presunção de veracidade das irregularidades atribuídas aos responsáveis revéis, sendo indispensável ao julgamento pela irregularidade das contas a presença de prova suficiente da fatos e condutas contrários à lei ( Acórdão 4704/2014-TCU-Primeira Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, 2369/2013-TCU-Primeira Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, 2070/2015-TCU-Plenário, Rel. Min. Vital do Rêgo, dentre muitos outros) .

Nesse sentido, verifica-se que estão adequadamente caracterizados e lastreados em evidências os ilícitos praticados e a respectiva responsabilidade das entidades contratadas, conforme indicado pareceres lançados nos autos acima sintetizados.

Portanto, não tendo sido contestadas as imputações veiculadas na citação dos agentes apontados como responsáveis, permanecem caracterizadas as irregularidades apontadas nas conclusões do Relatório Completo do Tomador de Contas Especial e na instrução inicial lançada neste feito por esta Unidade Técnica.

Alegações de defesa do Sr. Sergio Luiz Cortes da Silveira

O responsável suscita, em preliminar, a consumação da prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal de Contas, nos termos do art. do Código Civil. Considerando o transcurso de mais de dez anos desde que deixou o cargo de Diretor Geral do INTO em 1/1/2007 e que a única conduta que lhe foi imputada seria a de homologar o Pregão n. 41/2006 e assinar o Contrato n. 64/2006, ambos efetivados no final de 2006.

Quanto ao mérito, o defendente sustenta não estar caracterizado sobrepreço ou superfaturamento na licitação e contrato em análise. Aduz que o regime de execução escolhido foi o de empreitada global, tendo a licitante vencedora pactuado a execução por preço certo e total, assumindo o risco de eventuais distorções de quantitativos a serem executados.

Nesse sentido, entende que a verificação da adequação dos preços praticados deve ser feita de forma ampla, avaliando-se a adequação econômica pela totalidade dos itens da planilha de custos. Conforme essa metodologia, os preços contratados podem se compensar dentro da logística estruturada pela empresa contratada, de modo que a análise em separado dos itens da planilha pode conduzir a juízo errôneo de preço superior ao praticado no mercado.

Observa que o suposto sobrepreço apurado se limita a apenas uma das parcelas da contratação, qual seja o item 'dieta normal'. Reputa equivocada a conclusão de que houve sobrepreço, tendo em consideração os arestos desta Corte de Contas no sentido de ser inadmissível a imputação de superfaturamento com base em itens isolados da planilha de custos.

Quanto à responsabilidade pela aferição da economicidade da contratação, aduz que cabia ao Chefe de Divisão de Suprimentos a realização das pesquisas de preços para a elaboração do orçamento estimativo da licitação. Assevera não ser responsabilidade do Diretor Geral do INTO a realização e fiscalização de todos os atos procedimentais de cada contratação, existindo repartição de funções executivas e procedimentos pelos setores especializados do órgão.

Considerando-se, portanto, o escalonamento de funções na estrutura interna do Instituto, afirma que não competia ao Diretor Geral realizar a pesquisa de preços e o orçamento estimativo da contratação.

Entende não ser razoável imputar-lhe conduta omissiva pela ausência de verificação de pesquisa de preços realizada pelo setor responsável, uma vez que teria agido com boa-fé ao depositar confiança nos atos praticados pelos agentes técnicos.

Traz à colação entendimento doutrinários e jurisprudenciais quanto à inviabilidade de se exigir dos gestores máximos que sua atividade de supervisão seja tão profunda a ponto de anular o instituto da delegação de competência.

Pondera que somente se poderia imputar conduta omissiva aos dirigentes se caracterizado o dolo em praticar atos ostensivamente eivados de ilegalidade. Nessa senda, não se poderia presumir sua responsabilidade por não ter efetuado revisão minuciosa de todos os procedimentos prévios que culminaram na homologação do certame e celebração do contrato.

Análise

Quanto à possível consumação da prescrição da pretensão de ressarcimento, verifica-se que esta Corte de Contas tem sustentado o entendimento pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento de dano ao erário, com fundamento no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, e na Súmula TCU 282.

Não obstante a fixação de novo paradigma jurisprudencial pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em sede de Repercussão Geral (Tema 899, fixado por intermédio do acordão prolatado no RE XXXXX/AL) , este TCU tem entendido que a nova tese não se aplica à prescrição do processo de controle externo no âmbito deste Tribunal de Contas, mas sim da prescrição intercorrente ocorrida durante a fase de execução do acórdão condenatório do TCU.

Citem-se, nessa vertente, numerosos arestos recentes deste Tribunal sustentando a tese da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória no âmbito do controle externo, a exemplo dos Acórdão 5236/2020-TCU-Primeira Câmara, 6.171/2020-TCU-Segunda Câmara, 6.084/2020-TCU-Primeira Câmara, 5.681/2020-TCU- Segunda Câmara, 6.846/2020-TCU-2ª Câmara, 6.676/2020-TCU-2ª Câmara, 6.707/2020-TCU-2ª Câmara, 6.473/2020-TCU-1ª Câmara, 6.466/2020-TCU-1ª Câmara, 6.465/2020-TCU-1ª Câmara, entre outros.

Em conformidade com a orientação jurisprudencial atual, deve-se afastar a incidência da prescrição da pretensão ressarcitória do débito apurado nestas contas especiais, deixando-se consignada ressalva relativa ao novo entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no aresto acima citado.

Quanto ao mérito, a responsável sustenta que a metodologia aplicada pela CGU e pelo Denasus para o cálculo de sobrepreço não seria adequada em razão de não abranger a totalidade dos itens integrantes da planilha de custos do contrato.

Sobre a metodologia de cálculo de sobrepreço, procede a alegação do ex-gestor de que esta Corte de Contas tem assentado o caráter imprescindível da adoção de base referencial de comparação que reflita o paradigma de preços praticados no mercado do local da contratação à época da celebração do contrato.

A jurisprudência desta Corte de Contas tem adotado, como regra geral, o entendimento de que não se pode imputar débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual. A aferição quanto à adequabilidade do preço contratado deve compreender avaliação mais abrangente da avença, permitindo-se, em geral, compensações de itens com sobrepreço e itens com subpreço ( Acórdão 3724/2017-TCU-Segunda Câmara - Rel. Min. Bruno Dantas) .

A metodologia aplicada pela CGU e Denasus considerou efetivamente somente os itens de fornecimento integrantes do grupo dieta normal e de água mineral, verifica-se que se trata dos itens mais significativos da contratação. De acordo com o relatório da CGU, o grupo 'dieta normal' para servidores, acompanhantes e estagiários da planilha orçamentária concentra mais de 56% do total das refeições pagas durante a execução contratual. Ressalte-se que esta Corte de Contas tem decisões recentes admitindo a imputação de superfaturamento por avaliação de amostra significativa de itens do orçamento de obra, conforme ilustram os enunciados abaixo transcritos:

Acórdão 1194/2018-TCU-Plenário - Rel Min. AUGUSTO SHERMAN

Enunciado

Admite-se imputação de débito com base em superfaturamento apurado em amostra de itens do orçamento da obra. Para itens não avaliados, compete ao responsável comprovar que eventuais subpreços compensam os sobrepreços detectados na amostra.

Acórdão 6850/2016-TCU-Segunda Câmara - Rel. Min. ANA ARRAES

Enunciado

Admite-se imputação de débito com base em superfaturamento apurado em amostra dos itens do orçamento da obra. Para os itens não avaliados, compete ao responsável comprovar que eventuais subpreços compensam os sobrepreços detectados na amostra.

Conforme avaliação da Controladoria-Geral da União, apesar de terem sido estimados quantitativos mensais de refeições e água para estimar o preço global, o termo de contrato estabeleceu que o Into somente deveria pagar pelas unidades de alimentação efetivamente fornecida. Por esse critério de pagamento e pela natureza autônoma de cada um dos itens de fornecimento pactuados, não havia garantia de que as eventuais compensações de itens com sobrepreço e subpreço seriam efetivadas ao longo da execução contratual.

Ademais, o comparativo entre os preços de outros itens integrantes da planilha contratual (dieta branda, dieta pastosa, dieta líquida, dieta hipoglicídica etc.) e os correspondentes obtidos no levantamento da CGU não indicam a configuração de quantitativo de fornecimento com subpreço que pudessem compensar os preços excessivos apurados para a 'dieta normal'.

Ao contrário, os preços unitários para os demais itens significativos de fornecimento contratados com a Padre da Posse Ltda. apresentam-se significativamente maiores do que os preços obtidos no referencial adotado pelo Controle Interno e Denasus, conforme exemplificado para os itens 'almoço' e 'jantar' dos grupos de dieta 'branda', 'pastosa' na tabela infra.

Tabela 4 - Comparação entre os preços unitários Contrato 64/2006 para os itens 'almoço' e 'jantar' e os valores correspondentes obtidos em pesquisa pela CGU.

Tipo de dieta	Contrato 64/2006 Into - original (R$) - 2006	Contrato 64/2006 Into - 1ª repactuação - 2008 (R$)	Contrato 64/2006 Into - 2 ª repactuação - 2010 (R$)	Hospital Federal Cardoso Fontes - 2011 (R$)	Hospital Universitário Gaffrée Guinle - 2011 (R$)	Hospital Municipal Lourenço Jorge - 2011
Branda	14,31	15,57	17,42	9,80	11,73	12,51
Pastosa	14,31	15,57	17,42	9,80	10,08	13,40

Quanto ao fornecimento de garrafas de água mineral - 600 ml, foi utilizado como referencial preço unitário obtido em pesquisa do Instituto Brasileiro de Economia -IBRE, da Fundação Getúlio Vargas FGV, realizada em fevereiro de 2012.

Ante a predominância quantitativa do fornecimento da dieta normal, cotada com sobrepreço, incumbe ao responsável demonstrar que houve a aludida compensação entre itens com sobrepreço e com subpreço.

Nesse ponto, verifica-se que o defendente não trouxe qualquer indício de que os demais itens integrantes da planilha de custos do Contrato 64/2006 - Into foram pactuados a preços inferiores à média de mercado de forma a compensar os sobrepreços apurados pelo CGU. Também não apresentou evidências ou mesmo indícios de que os preços referenciais utilizado pelo Controle Interno e Denasus não estariam adequados à realidade do mercado no período da contratação.

Ratifica-se o juízo de adequação da metodologia adotada pelo Controle Interno e Denasus, ressaltando-se que foram levantados preços praticados em contratações da mesma natureza efetuadas por entes públicos da área da saúde sediados no Município do Rio de Janeiro, onde se localiza a sede do Into. Além disso, conforme apontado nos relatórios de fiscalização, o critério de comparação foi bastante conservador, uma vez que os preços das refeições levantados pela fiscalização se referem a contratações públicas efetuadas em 2007, 2010 e 2011, enquanto a proposta vencedora do Pregão tem como base o exercício de 2006.

A quantificação, portanto, atende ao disposto no art. 210, § 1º, inciso II, do Regimento Interno do TCU no sentido de que a apuração do débito por estimativa deve ser feita por método confiável que assegure que o valor apurado não excederia o valor exato devido.

Quanto às alegações de que não pode ser responsabilizado por atos praticados pelos setores técnicos, deve-se ponderar que a delegação de competência e a divisão de funções não tornam os gestores máximos de órgãos ou entidades públicas imunes à responsabilização perante o Controle Externo.

Apesar de procedente a afirmação de que não cabe o dirigente máximo realizar pesquisas de preços, tal circunstância não exime o gestor de verificar o cumprimento das determinações da Lei de Licitações quanto ao tema. Nesse particular, deveria ser de conhecimento do gestor que a estimativa de custos da contratação deve abranger, preferencialmente, o levantamento de preços obtidos por outros órgãos e entidades da Administração Pública em licitações contemporâneas de objeto similar, nos termos do art. 15, inciso V e § 1º, da Lei 8.666/1993.

Sobre o tema, é pacífica a compreensão na jurisprudência do TCU de que a pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo da licitação não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo ser utilizadas outras fontes como parâmetro, a exemplo de contratações públicas similares, sistemas referenciais de preços disponíveis, pesquisas na internet em sítios especializados e contratos anteriores do próprio órgão ( Acórdão 713/2019-TCU-Plenário - Rel. Min. Bruno Dantas, 1.548/2018-TCU-Plenário - Rel. Min. Augusto Nardes, 1.604/2017-TCU-Plenário - Rel. Min. Vital do Rêgo, 247/2017-TCU-Plenário - Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues e 1.678/2015-TCU-Plenário - Rel. Min. Augusto Sherman) .

É exigência mínima de qualquer agente que ocupa função de ordenação de despesas o conhecimento das normas legais que regem essa atividade, notadamente as Leis 8.666/1993 e 4.320/1964. Em contratações de serviços continuados com impacto financeiro significativo, o padrão esperado de prudência e diligência do gestor público é o de verificar a regularidade dos procedimentos praticados por seus subordinados, notadamente a adequação da metodologia de pesquisa de mercado ao paradigma legal.

No caso sob exame, a pesquisa de preços efetuada não contemplou qualquer levantamento de preços obtidos por outros órgãos públicos em licitações para contratação de serviços de fornecimento de refeições. A pesquisa de preços não se adequou ao que prescreve a Lei de Licitações, uma vez que, além de terem sido obtidas apenas quatro cotações no procedimento, não foram levantados preços contratados por órgãos da Administração Pública para objeto análogo.

Além disso, constata-se que as cotações apresentadas na segunda pesquisa de mercado elaborada pelo Sr. Luiz Fernandes não contêm detalhamento dos preços unitários componentes da planilha orçamentária, com exceção da cotação ofertada pela empresa Comissaria Aérea Rio de Janeiro Ltda., que apresentou detalhamento em desconformidade com a planilha integrante do projeto básico.

Assim, ainda que não se impusesse reexame minucioso dos preços obtidos na pesquisa, o responsável deveria ter determinado o levantamento prévio de preços obtidos por outros órgãos públicos em outras licitações semelhantes. Ressalte-se que o responsável não detalhou quaisquer circunstâncias fáticas impeditivas ou restritivas de sua possibilidade de cumprir o dever legal de supervisão e controle hierárquicos sobre os atos do agente que elaborou a pesquisa de preço de forma defeituosa.

Quanto à ausência de dolo em sua conduta, deve-se ponderar que não constitui requisito de responsabilização perante o Controle Externo exercido pelo TCU, sendo suficiente para esse fim a configuração de culpa em sentido estrito, estando evidenciada sua conduta negligente quanto ao cumprimento de dever legal.

Relativamente à alegação de boa-fé, entendida em sua acepção objetiva como aderência a paradigma de conduta cauteloso e diligente nas circunstâncias, constata-se que não há elementos objetivos que permitam o seu reconhecimento no caso em tela. Este Tribunal tem assentada a compreensão de que a boa-fé não pode ser presumida ante a ausência de dolo ou má-fé, mas somente pode ser reconhecida se evidenciada pelos elementos de convicção integrantes dos autos ou trazidos pelo defendente ( Acórdão 4667/2017-TCU-Primeira Câmara, rel. Min. Bruno Dantas, 1895/2014-TCU-Segunda Câmara, rel. Min. Ana Arraes, 2742/2019-TCU-Segunda Câmara, rel. min. Marcos Bemquerer, dentre muitos outros) .

Conforme acima evidenciado, a conduta do agente foi omissa quanto às prescrições legais que concretizam o princípio da economicidade e da obtenção da melhor proposta em licitação, afastando-se do agir esperado de qualquer gestor público em contratação de considerável materialidade. A alegação de que confiou nos pareceres técnico e jurídico não é suficiente para reconhecer a boa-fé do gestor uma vez que os pareceres apresentavam evidentes lacunas quanto ao cumprimento das normas aplicáveis.

Pelas razões expostas, conclui-se que as alegações de defesa do Sr. Sergio Luiz Cortes da Silveira devem ser rejeitadas, mantendo-se o juízo de sua responsabilidade pelos ilícitos geradores de dano ao erário atribuídos na citação.

Alegações de defesa do Sr. Geraldo da Rocha Mota Filho

O responsável suscita, em preliminar, a consumação da prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal de Contas, nos termos do art. do Código Civil. Considerando o transcurso de aproximadamente sete anos da sua ocorrência do último fato, fica praticamente inviabilizada a ampla defesa no processo, pela notória dificuldade de resgatar informações e documentos que subsidiem a defesa.

Em seus argumentos de mérito, o defendente evidencia que o contrato em questão foi celebrado na gestão anterior, quando os responsáveis pela elaboração da pesquisa de preço analisaram a economicidade da contratação e a adequação dos preços com os praticados no mercado.

Considera desproporcional exigir que o dirigente máximo identificasse sobrepreço em itens isolados de contrato que sequer foi firmado durante sua gestão. Ademais, observa, o suposto sobrepreço apontado estaria, em média, em torno de 28%, não se tratando de uma variação exorbitante, especialmente em se tratando de item com grande variação de preço no mercado.

Quanto à imputação de responsabilidade pela celebração de termos aditivos, sustenta que atuou com base em manifestações técnicas e jurídicas favoráveis aos pleitos da contratada.

Destaca o teor do parecer emitido pela Advocacia-Geral da União que indicou somente a complementação da garantia financeira do contrato para que a contratação fosse dada como regular. Entende que, estando presentes no processo todos os documentos exigidos e as manifestações técnicas e jurídicas favoráveis, as irregularidades não seriam perceptíveis.

Aduz que não poderia contrariar as orientações técnicas sem motivação, sob pena de configurar no grosseiro, nos termos art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Aduz que, para detectar o sobrepreço na contratação, seria necessário que efetuasse pessoalmente nova pesquisa de mercado para verificar as supostas discrepâncias, atuação que inviabilizaria a execução das atividades administrativas.

O mesmo entendimento se aplica para o termo de apostilamento, que também foi aprovado em parecer técnico e jurídico, esse segundo após requerer os devidos esclarecimentos para a concessão de repactuação referente ao período anterior a agosto/2009.

Afirma que, considerando sua formação em medicina, não teria condições de divergir motivadamente das conclusões de pareceres técnicos e jurídicos favoráveis ao apostilamento.

A responsabilização do dirigente máximo somente seria cabível no caso de falha grave no dever de supervisão, circunstância que não se teria configurado ante a impossibilidade de o defendente detectar eventual falha na análise dos preços de mercado, seja em relação aos aspectos jurídicos da repactuação.

Aponta que a alteração normativa na IN SLTI 02/2008 ocorreu no curso da análise do pleito da contratada. Pondera que quando a Diretoria Financeira proferiu despacho reconhecendo o direito da contratada, em 2/10/2009, o art. 41 da IN 02/2008 ainda estava vigente. Ressalta também a afirmação contida no parecer jurídico de que, entre o pedido formulado pela contratada e a celebração do terceiro termo aditivo.

Sustenta que, mesmo prevalecendo o juízo de irregularidade do ato em razão da revogação da norma, o que em tese poderia ser mitigado pela aplicação do art. 41-A da própria IN SLTI n. 02/2008, deve se considerar que a alteração normativa ocorreu depois de já iniciada a análise do pedido da contratada.

Quanto ao aumento da quantidade mensal de unidades de água mineral além dos limites legais de alteração quantitativa do objeto, aponta que a instrução consignou que houve grave omissão por parte da fiscal do contrato que se omitiu quanto ao seu dever de registrar a ocorrência e informar a necessidade de regularização.

Sustenta que a ausência de registro dessa ocorrência impacta diretamente na possibilidade de intervenção do Defendente na condição de dirigente máximo, devendo ser considerada como atenuante, na forma do art. 22, § 2º da Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018.

Alega não ter sido caracterizado erro grosseiro em sua conduta, entendido como ''aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia''. Ante a ausência de erro grosseiro ou dolo no desempenho de suas funções, sustenta ser incabível sua responsabilização, nos termos art. 12 do Decreto 9.830/2019, que regulamentou a Lei 13.655/2018.

O responsável apresenta, por derradeiro, informações relativas aos seus bons antecedentes como gestor e ampla experiência como pesquisador e acadêmico na área de ortopedia e traumatologia. Destaca, ainda, ter ocupado cargos em instituições científicas e profissionais de sua área de expertise.

Análise

Relativamente à preliminar de prescrição, deve-se reconhecer a consumação relativamente à pretensão sancionatória dos atos ilícitos imputados ao defendente, uma vez que houve transcurso de mais de dez anos entre as datas de ocorrência e o despacho que ordenou a citação em 11/9/2019.

Quanto à pretensão ressarcitória, pugna-se pela rejeição da preliminar pelos fundamentos declinados nos itens XXXXX-99 supra.

Assiste razão ao responsável quanto à alegação de que o contrato fora celebrado na gestão anterior do Into e, portanto, não teve participação na avaliação da adequação dos preços originalmente contratados. São procedentes igualmente as alegações de que deu seguimento à execução contratual pelos preços já pactuados.

Não obstante, deve ter presente que o Sr. Geraldo da Rocha Motta Filho celebrou quatro termos aditivos de prorrogação de prazo e dois de repactuação de preços. Considerando os significativos impactos financeiros das prorrogações contratuais, era dever do gestor aferir a correção dos procedimentos adotados pelas áreas técnicas no que diz respeito ao levantamento de preços de mercado e vantajosidade das prorrogações.

Apesar de procedente a afirmação de que não cabe o dirigente máximo realizar pesquisas de preços, tal circunstâncias não exime o gestor de verificar o cumprimento das determinações da Lei de Licitações quanto ao tema. Nesse particular, a estimativa de custos da contratação deve abranger, além de cotação junto a fornecedores, o levantamento de preços pactuados por outros órgãos e entidades da Administração Pública em contratações contemporâneas de objeto similar, nos termos do art. 15, inciso V e § 1º, da Lei 8.666/1993.

Independentemente de sua formação acadêmica, exige-se de qualquer agente que ocupa função de ordenação de despesas o conhecimento mínimo das normas legais que regem essa atividade, a exemplo da Lei 8.666/1993 e da Lei 4.320/1964. Em contratações de serviços continuados com impacto financeiro significativo, o padrão esperado de prudência e diligência do gestor público é o de verificar a regularidade dos procedimentos praticados por seus subordinados.

Cumpre frisar, ainda, que a prorrogação de contratos de serviços continuados equivale a nova contratação e somente pode ser efetuada se apresentar-se vantajosa para a Administração. É o que se extrai do art. 57, caput e inciso II, da Lei 8.666/1993:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

[...]

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses;

Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ed.14, São Paulo/Dialética, 2010, p. 730) reafirma este entendimento ao diferenciar renovação e modificação contratual:

A renovação contratual consiste em promover uma nova contratação, de conteúdo similar a um contrato anterior, para que tenha vigência por período posterior, mantendo-se as partes em situação jurídica similar à derivada da avença que se extingue. Em termos jurídicos, a renovação não é uma modificação contratual. Envolve uma nova contratação, ainda que com cláusulas e condições similares às constantes do contrato extinto. Por isso, a renovação de contratação não se confunde com a mera alteração do prazo de vigência de um único e mesmo contrato.

Portanto, a decisão de renovar contratação de serviços continuados depende de nova e rigorosa avaliação da adequação dos preços propostos com o patamar praticado no mercado do local da contratação.

Essa regra encontrava-se expressa na então vigente IN SLTI MPOG 02/2008:

Art. 30. A duração dos contratos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, podendo, quando for o caso, ser prorrogada até o limite previsto no ato convocatório, observado o disposto no art. 57 da Lei 8.666/93.

§ 1º (...) .

§ 2º Toda prorrogação de contratos será precedida da realização de pesquisas de preços de mercado ou de preços contratados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, visando a assegurar a manutenção da contratação mais vantajosa para a Administração. (grifei)

Em tais circunstâncias, era plenamente exigível do ordenador de despesas que verificasse o cumprimento das normas legais aplicáveis, considerando a materialidade das renovações contratual. Ante a fragilidade dos procedimentos que embasaram a manifestação técnica quanto à compatibilidade dos preços ofertados com a realidade do mercado local, deveria ter exigido o levantamento de preços obtidos por outros órgãos e entidades da Administração Pública em licitações contemporâneas.

Quanto à alegação de que percentual de sobrepreço em torno de 28% não se mostra exorbitante, entende-se que não pode ser aceita, considerando que não há percentual razoável ou aceitável de sobrepreço em contratações públicas, conforme cristalizada jurisprudência deste TCU ( Acórdão 2601/2016-TCU-Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro; 1.637/2016-TCU-Plenário, Rel. Ministro Benjamin Zymler; e 2621/2019-TCU-Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, dentre muitos outros) . Ademais, a mera comparação dos preços contratados com a Padre da Posse Ltda. com preços obtidos em licitações similares evidenciaria a possibilidade de obtenção de preços significativamente mais vantajosos em novo procedimento licitatório.

Deve frisar que a auditoria da CGU apontou que a média dos preços unitários dos itens da 'dieta normal' praticados no exercício de 2011 apresentou valor inferior em cerca de 30% em relação ao contratado pelo Into com a vencedora do certame em 2006.

Relativamente à responsabilidade pela extrapolação do limite legal de 25% para aumento quantitativo, o responsável contrapõe que a omissão da fiscal do contrato limitou sua capacidade de intervir na situação. A despeito de ter se caracterizado a conduta omissiva da fiscal designada, observa-se que os aumentos quantitativos ilegais ocorreram por anos seguidos e em patamares extremamente elevados, conforme acima demonstrado.

Ainda que se reconheça que o defendente não poderia controlar as minúcias de todas as compras da instituição, incumbia-lhe, como ordenador de despesas, controlar a evolução dos gastos mensais com contratação de valores significativos. Nessa perspectiva, verifica-se que o aumento quantitativo na aquisição do item água mineral, que apresentava notório sobrepreço em seu custo unitário, teve como resultado o aumento significativo dos valores pagos mensalmente à empresa contratada.

Portanto, mesmo ante a ausência de comunicação pela fiscal do contrato, era esperado de um gestor diligente na mesma situação que questionasse elevações das compras de garrafas de água muito superiores a 250 unidades, chegando a 22.166 garrafas somente no mês de março de 2012, o que representa 8.866% do valor previsto em contrato.

Enfocando-se as alegações relativas ao pagamento retroativo de valores a título de repactuação, verifica-se que o responsável afirma que havia pareceres técnico e jurídico favoráveis à concessão do pleito da contratada. Quanto ao parecer técnico-contábil, constata-se que não contém manifestação favorável à concessão do pagamento retroativo, restringindo-se o teor da manifestação à atestação da correção do período de abrangência e dos valores constantes da planilha apresentada pela contratada.

Por seu turno, o parecer jurídico do Núcleo de Assessoramento Jurídico da AGU/RJ efetivamente manifestou-se afirmativamente quanto à possibilidade jurídica de concessão do reajuste de forma retroativa. Não obstante, o parecer em questão omitiu-se quanto às duas renovações do prazo contratual e à repactuação que já havia concedido reajuste com efeito retroativo limitado a 2/7/2009. Considerando que o próprio defendente celebrou os termos aditivos em questão, deveria ter ciência de que a contratada já aceitara, por duas vezes, dar continuidade ao fornecimento pelo mesmo preço anteriormente pactuado. Da mesma forma, a aceitação da limitação do alcance temporal do reajuste era de conhecimento do defendente.

Em tais circunstâncias, apesar de não ser possível exigir do responsável que questionasse os aspectos jurídicos do pleito de concessão de reajuste retroativo, era esperado que suscitasse a manifestação da assessoria jurídica quanto aos efeitos das prorrogações e repactuação por ele mesmo celebradas.

Acerca da revogação do dispositivo da IN SLTI 02/2008 após a formalização do pleito de reajuste contratual da Padre da Posse Ltda., observa-se que em nada altera o juízo de irregularidade da concessão de pagamento retroativo, uma vez que as normas vigentes no momento da prática do ato não autorizavam a concessão retroativa de reajuste que se encontrava precluso em razão de sucessivas renovações contratuais sem alteração de preços.

Quanto aos critérios de avaliação de culpa do gestor máximo, este Tribunal já assentou que os dirigentes máximos de órgãos ou entidades públicas, mesmo quando não praticam diretamente atos ilícitos, podem ser responsabilizados quanto caracterizada negligência quanto aos deveres de controle e supervisão hierárquica inerentes à sua função:

Acórdão 583/2019-TCU-Plenário, Rel. Min. VITAL DO RÊGO

Enunciado

O dirigente máximo de órgão ou entidade da Administração Pública pode ser responsabilizado quando ficar evidenciada falha grave no dever de supervisão dos subordinados, especialmente na condução de procedimentos sujeitos a maior vulnerabilidade, como contratações envolvendo quantias vultosas.

Acórdão 1001/2018-TCU-Primeira Câmara, Rel. Min. BRUNO DANTAS

Enunciado

O fato de a irregularidade, comissiva ou omissiva, não ter sido praticada diretamente pelo gestor principal, e sim por outros servidores ou por órgão subordinado ao seu, não o exime de responder pela irregularidade, com base na culpa in eligendo ou na culpa in vigilando.

Examinando-se, por derradeiro, a alegação de ausência de configuração de erro grosseiro, conforme capitulado na Lei 13.655/2018, traz-se à colação o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 13053/2019-TCU-Segunda Câmara, rel. Min. Augusto Nardes em que foi examinada responsabilidade por pagamentos por serviços continuados sem respaldo contratual:

Relativamente à aplicação da Lei 13.655/2018 (que alterou o Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB)às situações em exame, destaco que, ao se debruçar sobre a responsabilidade dos agentes públicos diante da aludida lei, em especial o seu art. 28, cujo teor prescreve que 'o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro', este Tribunal já se pronunciou sobre o que deve ser considerado erro grosseiro, tendo adotado, por vezes, o seguinte conceito: 'Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave'.

26. Confiram-se os seguintes enunciados da Jurisprudência Selecionada do TCU:

'Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a autorização de pagamento sem a devida liquidação da despesa' ( Acórdão 2699/2019-TCU-Primeira Câmara, relator Vital do Rêgo) ;

'Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro o descumprimento de regra expressa em instrumento de convênio. Tal conduta revela nível de atenção aquém ao de uma pessoa com diligência abaixo do patamar médio, o que configura culpa grave, passível de multa' ( Acórdão 2681/2019-TCU-Primeira Câmara, Relator Benjamin Zymler) ;

'Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave' ( Acórdão 2924/2018-TCU-Plenário, Relator José Mucio Monteiro; 2.391/2018-Plenário, Relator Benjamin Zymler) ;

'O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto' ( Acórdão 2860/2018-TCU-Plenário, Relator Augusto Sherman) ;

'A conduta culposa do responsável que foge ao referencial do 'administrador médio' utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação caracteriza o 'erro grosseiro' a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018' ( Acórdão 1628/2018-TCU-Plenário, Relator Benjamin Zymler) ;

'Para fins de responsabilização perante o TCU, considera-se erro grosseiro aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que pode ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado' ( Acórdão 3327/2019-TCU-Primeira Câmara, Relator Vital do Rêgo) .

27. A propósito do tema, esse entendimento foi adotado no Decreto 9.830/2019, que regulamentou os novos artigos da LINDB, cujo art. 12, § 1º, dispôs o seguinte: 'considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia'.

29. No caso em exame, os elementos acostados aos autos permitem concluir que os responsáveis cometeram erro grosseiro na gestão dos contratos e, por isso, agiram com culpa grave, ao permitirem pagamento de serviços sem respaldo contratual, com afronta direta à legislação e à jurisprudência deste Tribunal.

30. Ora, qualquer pessoa apta a assumir um cargo de ordenador de despesa ou de gestor financeiro, ainda que eventualmente pouco afeita às regras administrativas, teria ou deveria ter a iniciativa de ao menos conhecer as principais normas afetas à execução das despesas públicas, em especial a da vedação ao pagamento de despesas sem cobertura contratual.

28. Tem-se, portanto, para o exercício do poder sancionatório desta Corte de Contas, que o erro grosseiro é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio, e/ou que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.

No caso sob exame, o nível mínimo de atenção às normas de regência por parte do defendente seria suficiente para detectar os vícios que resultaram nos pagamentos irregulares. Conforme acima evidenciado, a Lei de Licitações é expressa quanto aos procedimentos de levantamento de preços de mercado, não sendo exigido aprofundado conhecimento técnico ou jurídico para extrair os comandos aplicáveis à espécie. Entende-se, portanto, que está caracterizado erro de conduta com grave negligência que autoriza a aplicação de sanções ao responsável.

Por essas razões, entende-se que as alegações do responsável não afastam sua responsabilidade pelos valores excessivos pagos em razão da combinação de sobrepreço e extrapolação do limite legal de acréscimos quantitativos de compras de bens.

Alegações de defesa da Sra. Sonia Maria Vilas Boas de Campos

A defendente apresenta informações sobre sua carreira no serviço público, ressaltando jamais ter sido punida ou indiciada por qualquer ato ilícito ou de improbidade. Afirma, ainda, que não participava de licitações, celebração ou alterações de contratos celebrados pelo Into, sendo as providências nesse sentido de responsabilidade do setor jurídico.

Aduz que os aumentos no quantitativo de fornecimento de água mineral apontados pelo Denasus teriam sido sugeridos na comissão de infecção e qualidade, motivados pela necessidade de fornecimento a médicos e diretores, bem como pelo crescimento da demanda pelo produto por pacientes e acompanhantes. Os acréscimos no quantitativo de água constituiriam, medida preventiva de infecções e contaminação nos ambulatórios recomendada pela comissão de controle de infecção hospitalar (CCIH) .

Sustenta ter acompanhado todos os procedimentos e nunca se omitiu ou deixou de registrar qualquer ocorrência. Alega que não tinha conhecimento dos valores das despesas com aquisição dos produtos, mas tão somente da quantidade dos produtos adquiridos. Ressalta que sugeriu aumentos na quantidade de água mineral a ser fornecida aos pacientes e acompanhantes, porém com a anuência da CCIH.

Esclarece que as garrafas de 500 ml, eram transformadas em 600 ml, reduzindo a quantidade final de garrafas, mas mantendo-se o volume oferecido aos pacientes. A grade de alimentação do INTO era padrão, porém, nas notas de compras eram inseridos outros valores como por exemplo materiais de limpeza, gás etc., e não somente, gêneros alimentícios e água.

Quanto às falhas nas estimativas dos quantitativos, destaca que foram feitas quando da formalização do contrato, porém, em razão da evolução das necessidades, o quantitativo foi aumentado.

Análise

Imputou-se à defendente omissão, na condição de fiscal do Contrato 64/2006 - Into, quanto ao dever de registrar a ocorrência e informar a necessidade de regularização do aumento excessivo do quantitativo de garrafas de água mineral adquiridas no âmbito do pacto. Conforme apontado pela auditoria do Denasus, as aquisições extrapolaram enormemente o limite legal de 25 % para acréscimo no objeto de contratos de aquisição de bens e serviços.

As alegações da defendente quanto às motivações para os acréscimos ilegais não foram acompanhadas de quaisquer elementos de suporte probatório. Da mesma forma, a responsável não trouxe qualquer documento que comprove as alegadas recomendações ou requisições de aumento quantitativo nas compras de água pela Comissão de Controle de Infecção Hospitalar ou outro setor técnico do Into.

Ainda que tais asserções estivessem devidamente comprovadas por documentos, verifica-se que não se prestam a descaracterizar a omissão imputada à defendente. Com efeito, a responsabilidade do fiscal do contrato abrange o registro de todas as ocorrências relevantes verificadas no curso da execução, em especial aquelas que representem violação aos parâmetros legais aplicáveis.

Considerando o dever legal imposto pela norma contida no art. 67 da Lei 8.666/1993, qualquer que fosse a motivação fática para a extrapolação dos limites de acréscimo quantitativo, incumbia à defendente fazer o devido registro para dar ciência à administração do ente público acerca do fato.

Impende frisar que a defendente não poderia desconhecer o fato de que o aumento excessivo de unidades compradas, além de violar norma legal, acarretava aumento dos dispêndios contratuais que impactavam a gestão orçamentária e financeira da instituição. Nesse sentido, o art. 67, caput e § 2º, da Lei 8.666/93, impõe ao fiscal do contrato o dever de notificar seus superiores sobre eventuais ocorrências que extrapolem sua alçada decisória.

Em tais circunstâncias, resta evidenciada atuação culposa da agente, uma vez que sua conduta se afastou do paradigma esperado de um agente público nas mesmas condições. Merece destaque que a própria defendente afirma ter sugerido aumentos nos quantitativos do produto a serem adquiridas, circunstâncias que torna ainda mais evidente o erro em sua conduta de não efetuar registros dos aumentos ou submetê-los formalmente ao ordenador de despesas.

Deve-se concluir, portanto, que as razões de justificativa da Sra. Sonia Maria Vilas Boas de Campos devem ser rejeitadas, uma vez que insuficientes para elidir sua conduta omissiva na fiscalização do Contrato 64/2009-Into, violando o disposto no art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Alegações de Defesa da Sra. Maria Isabel Evangelista Rocha

Traça histórico relativo ao recebimento do pedido e emissão de parecer sobre a prorrogação do contrato pelo seccional da Advocacia-Geral da União em 2009. Por intermédio do Parecer 4531/2009/R PM/NAJ­ RJ/CGU/AGU, de 23/10/2009 o Advogado da União Rodrigo Pereira Machado manifestou-se pelo indeferimento do pedido de repactuação feito pela empresa contratada.

Informa que, posteriormente, pedido de reconhecimento de dívida foi examinado por intermédio do emitido o Parecer nº 5538/2009/R PM/NAJ-RJ/CGU/AGU, tendo o mesmo advogado consignado que a empresa contratada havia solicitado reequilíbrio econômico-financeiro do contrato desde 2007, reajuste que não foi concedido à época da solicitação, permanecendo sob análise pela Administração por dois anos.

Destaca que, ante o parecer do Setor Contábil do Into/RJ reconhecendo a existência de defasagem no valor que fora pleiteado pela empresa, adotou-se o entendimento de que havia direito da empresa ao reconhecimento da dívida, nos termos do § 3º do art. 41 da IN 02/2008, da SLTI do MPOG e amparado no contido na letra 'd' do art. 65 da Lei 8.666/1993.

Ressalta que, apesar de ter sido revogado o citado dispositivo, o art. 41-A da Instrução Normativa 03/2009 ressalvou o direito das partes de pleitear a manutenção do equilíbrio econômico dos contratos com fundamento no art. 65 da Lei 8.666/1993. Por essa razão, entende que havia direito da empresa de reconhecimento de dívida, desde o momento de sua solicitação de reajuste, que não foi concedido ao tempo da solicitação e foi reconhecida a defasagem de valores pelo Setor Contábil do Órgão.

Aduz que restou consignado no processo que o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro por aumento de custos se deu na data de 18/12/2007, e que, entre o pedido de reajuste formulado pela contratada, e a celebração. Terceiro Termo Aditivo, ocorrida em 02/07/2009, decorreram meses em que os serviços prestados foram remunerado com preços defasados.

Tais circunstâncias, a seu ver, afastariam a tese de preclusão lógica apontada na instrução inicial lançada por esta Secex, ante a tempestividade da solicitação da empresa, porém o deferimento prolongou-se em razão da necessidade de apreciação acurada por parte da Administração.

Ressalta que os Advogados da União observavam a orientação contida no enunciado 07 do Manual de Boa Prática Consultiva emitido pala Consultoria Jurídica da União, no sentido de que o órgão consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade.

Relata que ocupava a função de Coordenadora Geral do NAJ-RJ, incumbindo-lhe revisar de 75 a 80 pareceres de advogados diariamente. Observa que não elaborava as manifestações, mas apenas emitia despacho de aprovação, aprovação em parte ou rejeição, condicionando que a responsabilidade seria exclusiva do parecerista pela análise do processo. Não lhe seria possível, prossegue, verificar os documentos de todos os processos, frequentemente compostos por vários volumes.

Tal obrigação de verificação dos pareceres foi imposta por decisão do Advogado -Geral da União, conforme regra insculpida · no artigo 7º da Portaria 1399/2009, transcrita abaixo:

Art. 7º O parecer, a nota e a informação serão submetidos ao superior hierárquico do subscritor para apreciação, que se formalizará mediante despacho e, somente após aprovados assumirão o·caráter de manifestação jurídica da AGU.

Observa que a regra foi expedida sem que houvesse o real dimensionamento do volume de serviço feito no antigo NAJ-RJ, com a tramitação para análise jurídica de cerca de 8.000 mil processos anuais envolvendo realização de licitações, contratos, prorrogações, repactuações e outros correlatos

Além da obrigação de avaliação da tese jurídica esposada nos pareceres emitidos pelos advogados da instituição, acrescenta, incumbia-lhe fazer reuniões de instrução, visitas técnicas e participar de diversos outros eventos relacionados à função de coordenação do NAJ/RJ.

No presente caso, o advogado parecerista fez o registro do fato de que não seria competência do NAJ-RJ a aprovação ou desaprovação de requerimento de pagamento pleiteado por empresas contratadas, mas a realização de análise sobre a legalidade do pagamento, emitindo parecer de avaliação exclusiva sobre questões jurídicas envolvidas na prática do ato.

Ressalta os advogados da União do então NAJ-RJ (atual CJU-RJ) , não têm expertise para analisar planilhas de formação de preços ou custos, sendo essa dos setores contábeis dos órgãos, cabendo aos advogados apenas o assessoramento quanto aos aspectos jurídicos dos atos praticados nos processos.

A responsável argumenta que, mesmo que o entendimento deste Tribunal seja divergente, não se sustenta sua responsabilização por emissão de parecer jurídico. Suscita, nesse sentido, entendimentos do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o parecerista está albergado pela inviolabilidade de seus atos, o que garante o legítimo exercício da função, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei n. 8.906/1994, salvo comprovado erro grosseiro ou má-fé.

Observa que a abrangência e os limites do parecer jurídico emitido nos procedimentos licitatórios têm caráter residual, considerando que os campos de atuação de outros agentes públicos que estão excluídos da análise jurídica. O manual de boas práticas consultivas da AGU resume a questão ao estabelecer: 'O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade'.

A responsável suscita, finalmente, a consumação da prescrição da pretensão punitiva, em virtude do hiato superior a cinco anos, entre a data do fato inquinados de ilicitude e a citação, não cabendo qualquer aplicação de penalidade por esta Corte de Contas da União.

Análise

A preliminar de prescrição deve ser rejeitada tanto no que diz respeito à pretensão punitiva quanto à ressarcitória. O ato ilícito imputado à defendente, emissão da Nota 5538/2009 foi praticado em 14/12/2009 e o despacho que determinou sua citação foi exarado em 11/9/2009, portanto houve interrupção do cômputo da prescrição antes da consumação do decênio previsto no art. 205 do Código Civil.

Quanto à prescrição da pretensão de ressarcimento do débito, aplicam-se as considerações formuladas nos itens 96 a 99 supra relativas à imprescritibilidade das ações de ressarcimento.

Conforme detalhado na instrução à peça 494, fundamentou-se a celebração do termo de reconhecimento de dívida pelo Into, em 17/12/2009, no preceituado no art. 41, § 3º, da IN SLTI 02/2008 (peça 387, p. 1) . Este dispositivo da referida norma, todavia, já havia sido expressamente revogado à época da celebração do termo pela Instrução Normativa SLTI n. 03/2009, publicada no Diário Oficial da União de 16/10/2009.

Constatou que as variações de custos consideradas para a repactuação tiveram como marco inicial o dia 1/9/2007, data anterior à prorrogação do prazo contratual formalizada pelo primeiro aditivo em 3/11/2007. A empresa contratada somente pleiteou a repactuação respectiva junto ao Into em 18/12/2007, ou seja, após ter celebrado a primeira prorrogação do prazo contratual aceitando a manutenção do preço mensal e demais condições inicialmente pactuadas.

Acrescente-se que nova prorrogação de prazo foi pactuada em 3/11/2008, mediante o segundo termo aditivo ao Contrato 64/2006, tendo novamente a contratada aceitado manter as condições originais pactuadas, incluindo o preço mensal global, até 3/11/2009. Não bastassem as duas renovações contratuais, a contratada aceitou os termos da repactuação formulada no terceiro aditivo, incluindo a abrangência temporal dos efeitos financeiros somente a partir de 2/7/2009.

A jurisprudência desta Corte de Contas pacificou há bastante tempo a compreensão de que, em contrato de serviços contínuos, o direito da empresa contratada de pleitear a repactuação decorrente de majoração salarial se estende do fato gerador do aumento de custos até a prorrogação do prazo de vigência. Prorrogada a avença sem formalização do pleito de repactuação, ocorre a preclusão do direito à repactuação, uma vez a contratada aceitou a prorrogação nas mesmas condições, conforme se extrai dos enunciados abaixo:

Acórdão 1827/2008-TCU-Plenário Rel. Min. Benjamin Zymler

Enunciado

Nos contratos referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, o prazo dentro do qual poderá o contratado exercer perante a Administração seu direito à repactuação contratual estende-se da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar.

Acórdão 477/2010-TCU-Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz

Enunciado

Se à época da prorrogação do contrato de prestação de serviços contínuos, mediante termo aditivo, a contratada não pleiteou a repactuação a que fazia jus e a Administração decidiu prorrogar a avença com base neste quadro, não pode a contratada, após a assinatura do mencionado aditivo, requisitar o reequilíbrio, pois isto implicaria negar à Administração a faculdade de avaliar se, com a repactuação, seria conveniente, do ponto de vista financeiro, manter o ajuste.

Acórdão 1601/2014-TCU-Plenário - Rel. Min. Benjamin Zymler

Enunciado

Ocorre preclusão lógica do direito à repactuação de preços decorrente de majorações salariais da categoria profissional quando a contratada firma termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados.

No mesmo sentido, o Parecer Vinculante da Advocacia-Geral da União n. JT-02, aprovado pelo Presidente da República em 26/2/2009, que fixou o seguinte entendimento sobre o tema:

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

Parecer nº JT-02, de 26 de fevereiro de 2009

PROCESSO Nº 00400.010482/2008-69 INTERESSADOS: Órgãos Consultivos da Advocacia-Geral da União.

ASSUNTO: REPACTUAÇÃO - REPACTUAÇÃO COMO ESPÉCIE DE REAJUSTAMENTO - TERMO A QUO DO PRAZO DE 1 (UM) ANO PARA REQUERER A REPACTUAÇÃO - EFEITOS FINANCEIROS DA REPACTUAÇÃO - TERMO FINAL PARA REQUERER A REPACTUAÇÃO.

I - (...) .

(...) IV - A repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar.

Além de ter sido adotado na jurisprudência do TCU e em parecer vinculante da AGU, o entendimento quanto ao prazo final para pleitear repactuação foi normatizado no § 7º, do art. 40 da então vigente IN STLI n. 02/2008, com a redação dada pela Instrução Normativa SLTI n. 03, de 16/10/2009:

Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.

(...) § 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato

À luz desse arcabouço jurisprudencial e normativo, verifica-se que, quando firmado o termo de confissão de dívida pelo Into/RJ, se encontrava precluso o direito da contratada de pleitear a repactuação relativamente às variações de custos no período de 3/11/2007 a 3/11/2009. Frise-se que, por ocasião da celebração do termo da repactuação pleiteada, a sociedade empresária aceitou que os efeitos financeiros iniciassem a contar de 2/7/2009, sem qualquer previsão de pagamentos relativos a efeitos financeiros retroativos.

Reforça o juízo de dano ao erário a constatação acima detalhada de que os preços pactuados na contratação original já se encontravam acima da média do mercado local. Em tais circunstâncias, caso o pleito de repactuação houvesse sido feito tempestivamente, a Administração do Into poderia ter levado em consideração os preços corrigidos para fins de avaliação da vantajosidade de renovar a contratação, o que não ocorreu e redundou no pagamento retroativo carente de suporte contratual.

A defendente contrapõe em suas alegações que o pagamento de valores retroativos a título de reajuste contratual encontraria fundamento no disposto no art. 41-A da Instrução Normativa 03/2009 c/c o preceituado no art. 65, alínea 'd', da Lei 8.666/1993.

Examinando-se o disposto no art. 41-A da referida instrução normativa, constata-se que houve menção expressa ao direito de requerer, a qualquer tempo, a manutenção do equilíbrio econômico do contrato com fundamento art. 65 da Lei de Licitações.

É evidente que a previsão de alteração contratual contida no citado dispositivo diz respeito ao reequilíbrio da equação econômico-financeira vinculada a situações de álea econômica extraordinária ou extracontratual, conforme se extrai do respectivo texto normativo:

Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - (...) II - por acordo das partes:

(...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

É cediço que a repactuação dos contratos de serviços contínuos se trata de instituto absolutamente distinto do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. A repactuação é modalidade de reajuste contratual vinculado a variações dos preços dos insumos devidas à inflação ou a flutuações usuais de preços de mercado e deve ser demonstrada analiticamente por planilhas de custos e formação de preços.

Este Tribunal de Contas já se pronunciara nesse sentido à época dos fatos sob exame, conforme ilustra o seguinte enunciado jurisprudencial:

Acórdão 1827/2008-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler

Reequilíbrio econômico é o reestabelecimento da relação contratual inicialmente ajustada pelas partes, por conta da ocorrência de álea extraordinária, superveniente ao originalmente contratado. O reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. A repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços.

Não foi outro o entendimento expresso no supracitado Parecer Vinculante JT-02/2009, aprovado pelo Presidente da República em 26/2/2009:

I - a repactuação constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;

(...) Portanto, é patente que ressalva contida no art. 41-A da IN SLTI 03/2009, diz respeito exclusivamente a situações excepcionais que alterem a relação custos/remuneração e motivem o reequilíbrio econômico contratual e não a variações de custos usuais e previsíveis na prática de mercado.

Ressalte-se que, no caso sob exame, o pleito de repactuação não mantinha qualquer relação com fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis e tampouco com caso fortuito ou fato do príncipe. Conforme se extrai do termo em debate e dos documentos colacionados no processo administrativo no âmbito do Into/RJ, o fundamento utilizado para o pedido de repactuação foram variações de custos relacionadas ao aumento de salários e encargos dos prestadores de serviço da contratada e de outros insumos relacionados à prestação do serviço (peça 325) .

Portanto, o entendimento esposado pela defendente não se adequa às circunstâncias de fato e tampouco às normas aplicáveis. Frise que, se os dispositivos suscitados autorizassem o reconhecimento do direito da contratada de repactuar por qualquer fundamento a qualquer tempo, mesmo após a prorrogação contratual, restaria prejudicada a faculdade da Administração de não prorrogar o contrato em razão da ausência de vantajosidade. Ademais, resultaria inútil e desprovida de sentido a previsão de preclusão lógica ínsita no § 7º, do art. 40 da então vigente IN STLI n. 02/2008.

Conclui-se, portanto, que o pagamento de valores a título de efeito financeiro retroativo da repactuação do Contrato 64/2006 configurou irregularidade grave, violando o disposto no § 7º, do art. 40 da então vigente IN STLI n. 02/2008 e no Parecer Vinculante n. JT-02 da Advocacia-Geral da União, resultando em prejuízo ao erário.

Por outro lado, assiste razão à defendente ao afirmar que não lhe cabia emitir juízo sobre a existência de defasagem nos preços ou sobre o valor apurado pelo setor administrativo competente. Deve-se pontuar, todavia, que a imputação contida na citação da responsável diz respeito tão somente à ausência de exame em seu parecer da ausência de suporte contratual para pagamento retroativo e da incidência da preclusão lógica do direito da contratada à repactuação.

Trata-se, à evidência, de questão estritamente jurídica, não lhe tendo sido atribuída qualquer conduta comissiva ou omissiva relativa à apuração da existência ou não de defasagem de preços ou quantificação do montante a ser pago retroativamente.

Atribuiu-se à responsável conduta omissa relativamente ao exame da preclusão do direito da contratada à repactuação relativa ao interstício considerado, uma vez que, além de já haver aceitado prorrogar a vigência do pacto por duas vezes consecutivas pelo mesmo preço global mensal, celebrou o termo aditivo de repactuação sem previsão de retroatividade do novo preço.

Ressalte-se que, em 14/12/2009, data de emissão do citado parecer, a preclusão do direito à repactuação já estava normatizada pela vigente IN SLTI 02/2008, bem como já havia reiterada jurisprudência desta Corte de Contas e parecer vinculante da Advocacia-Geral da União sobre o tema. Todavia, não se encontra na manifestação jurídica qualquer referência aos efeitos jurídicos das alterações contratuais àquela altura formalizadas. Não foram citados os paradigmas normativos ou jurisprudenciais que conferissem suporte legal ao pagamento retroativo sob análise, com exceção do dispositivo da IN SLTI 02/2008 que já se encontrava revogado.

Não resta dúvida, portanto, que o parecer em questão apresenta flagrantes lacunas quanto ao exame dos condicionantes fáticos e jurídicos indispensáveis à formação de juízo quanto à legalidade do pleito da contratada de receber valores retroativos relativos a variações de custos dos serviços contratados.

Quanto à base legal para responsabilização do advogado parecerista, cumpre evidenciar que a norma citada pela defendente, Lei 8.906/1994 ( Estatuto da Advocacia), em seu art. 32, dispõe que o 'advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Este Tribunal tem reiteradamente decidido que o parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com o gestor por irregularidades ou prejuízos ao erário, nos casos de erro grosseiro ou atuação culposa grave, seja na hipótese de parecer obrigatório ou mesmo de natureza opinativa ( Acórdão 4984/2018-TCU-Primeira Câmara - Rel. Min. Vital do Rêgo, 2860/2018-TCU-Plenário - Rel. Min. Augusto Sherman, 362/2018- TCU-Plenário - Rel. Augusto Nardes, 3745/2017-TCU-Segunda Câmara - Rel. Min. Aroldo Cedraz, dentre muitos outros) . Também o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela possibilidade de responsabilização do parecerista jurídico e do advogado público pelos pareceres que emitem e que fundamentam atos praticados pelos administradores públicos (Mandados de Segurança 24.073/02 e 24.584/07) .

Especificamente quanto à possibilidade de responsabilização de ocupantes de cargos da Advocacia Pública da União, destaca-se o seguinte enunciado da jurisprudência deste TCU:

Acórdão 615/2020-TCU-Plenário, Rel. Min. Ana Arraes

Os ocupantes de cargos da Advocacia Pública Federal, nos casos que abarquem a esfera de competência do TCU, podem ser responsabilizados pelo Tribunal, mesmo quando não tenham atuado com dolo ou fraude.

Quanto à caracterização da culpa grave, deve-se ponderar as alegações da responsável que apenas ratificou os termos de parecer jurídico elaborado por outro advogado da União e que sua atividade como coordenadora do NAJ/RJ impunha o exame de numerosos pareceres jurídicos sobre diversos temas, não sendo possível o exame integral dos autos de todos os processos a ela submetidos.

Examinando-se os termos do parecer emitido pela defendente, verifica-se que, de fato, limitou-se a ratificar a tese jurídica defendida em parecer anteriormente emitido sobre a questão do pagamento retroativo relativo a reajuste contratual (Nota 5538/2009/RPM NAJ/RJ/CUG/AGU, subscrita pelo Advogado Rodrigo Pereira Machado em 14/12/2009). Sem embargo, constata-se que o parecer original também silencia quanto à ausência de suporte contratual e à preclusão do direito da contratada à repactuação, restringindo-se sua fundamentação à citação do no art. 41, § 3º, da IN SLTI 02/2008, que se encontrava revogado desde 16/10/2009.

As circunstâncias acima expostas evidenciam que as lacunas e omissões no parecer jurídico lavrado pela defendente resultaram de falha na atividade de coordenação/supervisão, na medida em que deixou de efetuar análise pormenorizada da tese jurídica defendida por advogado submetido a sua supervisão. Por outro lado, restou expressamente consignado que não houve exame da documentação que instruiu o respectivo processo administrativo. Deve-se reconhecer, nesse ponto, a procedência das arguições da defendente de que não se poderia esperar, nas circunstâncias em que atuava, que examinasse em detalhes toda a documentação de instrução de cada processo submetido a sua revisão.

Considerando tais circunstâncias, ainda que permaneça caracterizada sua atuação culposa, não se afigura razoável e proporcional atribuir-lhe responsabilidade pela configuração do dano, uma vez que não há qualquer registro no parecer original que embasou sua manifestação acerca das mutações contratuais anteriores que resultaram na preclusão do direito da contratada ao reajuste retroativo.

Esse juízo encontra amparo em deliberações desta Corte de Contas que, ao enfrentar situações análogas, julgou irregulares as contas dos pareceristas jurídicos e lhes aplicou sanções pecuniárias ante a configuração de culpa grave, porém não os condenou ao ressarcimento do débito (Citem-se, dentre outros, os Acórdão 1151/2015-TCU-Plenário Rel. Min. Ana Arraes, e 10.830/2020-TCU-Segunda Câmara, rel. Min. Vital do Rêgo)

Conclui-se, de todo o exposto, que os argumentos de defesa acima examinados não são suficientes para afastar a responsabilidade da defendente pela emissão de parecer favorável à celebração de termo de confissão de dívida em desacordo com parecer vinculante da AGU e a IN SLTI n. 02/2008. Não obstante, a análise expendida evidencia que deve ser acolhida parcialmente a defesa para excluir sua responsabilidade pelo dano causado ao erário pelos pagamentos retroativos a título de repactuação.

Outras informações relevantes

Em obediência ao comando contido no item 9.4 do Acórdão 1772/2017-TCU-Plenário - Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, informa-se que foram localizados outros processos em tramitação nesta Corte de Contas em que há débito imputável aos responsáveis, conforme abaixo:

Responsável: Francisco Mateus Guimarães

Processo XXXXX/2018-7	TCE	aberto		Tomada de Contas Especial	autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário referente ao Pregão Presencial 124/2006
Processo XXXXX/2018-4	TCE	aberto		Tomada de Contas Especial	Autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário referente ao Pregão Presencial 171/2010
Processo XXXXX/2018-3	TCE	aberto		Tomada de Contas Especial	Autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário, referente ao Pregão Presencial 147/2007.
Processo XXXXX/2018-6	TCE	aberto		Tomada de Contas Especial	autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário referente ao Pregão Presencial 135/2006
Processo XXXXX/2018-1	TCE	aberto		Tomada de Contas Especial	Autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário, referente ao Pregão Presencial 146/2007.

Responsável: Geraldo da Rocha Motta Filho

Processo XXXXX/2018-7	TCE	aberto		Tomada de Contas Especial	Autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário referente ao Pregão Presencial 124/2006
Processo XXXXX/2018-4	TCE	aberto		Tomada de Contas Especial	Autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário referente ao Pregão Presencial 147/2007
Processo XXXXX/2018-3	TCE	aberto		Tomada de Contas Especial	Autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário, referente ao Pregão Presencial 147/2007.
Processo XXXXX/2018-1	TCE	aberto		Tomada de Contas Especial	autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário referente ao Pregão Presencial 135/2006
Processo XXXXX/2018-9	TCE	aberto		Tomada de Contas Especial	Autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário, referente ao Pregão Presencial 164/2009.
Processo XXXXX/2018-1	TCE	aberto		Tomada de Contas Especial	Autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário, referente ao Pregão Presencial 146/2007.
018.944/2018	TCE	ABERTO		Tomada de Contas Especial	Autuado conforme determinação do item 9.2 do Acórdão 1290/2018-TCU-Plenário referente ao Pregão Presencial 193/2010

CONCLUSÕES

Regularmente citados por este Tribunal, os Srs. Sergio Luiz Cortes da Silveira, Geraldo da Rocha Motta Filho, Maria Isabel Evangelista Rocha e Sonia Maria Vilas Boas de Campos ofertaram alegações de defesa.

Em face da análise promovida nesta instrução, propõe-se acolher parcialmente as alegações de defesa apresentadas pela Sra. Maria Isabel Evangelista Rocha, considerando que, apesar de não elidirem a prática de ato com grave infração a norma legal, foram suficientes para afastar sua responsabilidade pelos débitos e ilícitos imputados. Em tais circunstâncias, e considerando a configuração de culpa grave em sua conduta, impõe-se a proposição de julgamento pela irregularidade de suas contas e aplicação da sanção pecuniária prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Quanto aos Srs. Sergio Luiz Cortes da Silveira e Geraldo da Rocha Motta Filho, concluiu-se que suas defesas devem ser rejeitadas, uma vez que insuficientes para elidir as irregularidades e a responsabilidade imputadas ao responsável na citação.

Os argumentos de defesa tampouco lograram afastar os débitos imputados ao referido agente. Ademais, inexistem nos autos elementos que demonstrem sua boa-fé ou a ocorrência de outros excludentes de culpabilidade. Desse modo, suas contas devem, desde logo, ser julgadas irregulares, nos termos do art. 202, § 6º, do Regimento Interno/TCU, procedendo-se à sua condenação em débito e à aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

Relativamente aos Srs. Francisco Matheus Guimaraes e Luiz Fernandes da Silva e a pessoa jurídica Tenedor Refeições Coletivas Ltda. foram regularmente citados, tendo permanecido silentes no prazo fixado para oferta de defesa e não efetuaram o recolhimento do débito. Resta caracterizada, portanto, sua revelia quanto às imputações de ilícitos geradores de dano ao erário objeto desta TCE.

Diante da revelia dos referidos responsáveis e inexistindo nos autos elementos que permitam concluir pela ocorrência de boa-fé ou de outros excludentes de culpabilidade em sua conduta, conclui-se que suas contas devem ser julgadas irregulares, com a consequente condenação ao ressarcimento dos débitos imputado na citação.

Ante a gravidade das violações aos deveres impostos pela Constituição da Republica de 1988 e pelas demais normas legais aplicáveis, cabível a proposição da aplicação aos agentes responsáveis pelas irregularidades vinculadas a dano ao erário da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 aos responsáveis pessoas físicas e jurídicas.

Cumpre ressaltar que se consumou a prescrição da pretensão punitiva de competência deste Tribunal aos ilícitos com data de ocorrência anterior a 11/9/2009, não sendo cabível, portanto, aplicar qualquer sanção aos agentes responsáveis pela sua configuração. Tal circunstância inviabiliza a proposição de multa ao Sr. Francisco Matheus Guimaraes.

No que respeita à audiência da Sra. Sonia Maria Vilas Boas de Campos, concluiu-se que devem ser rejeitadas suas razões de justificativa por insuficientes para descaracterizar a imputação formulada. Em tais circunstâncias, e considerando a configuração de culpa grave em sua conduta, impõe-se a proposição de julgamento pela irregularidade de suas contas e aplicação da sanção pecuniária prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Quanto aos Srs. Adolfo Carlos Maia (CPF XXX.862.007-XX) e Regina Celia de Souza Henud (CPF XXX.957.047-XX) , incluídos como responsáveis no relatório do Tomador de Contas, deve-se propor a sua exclusão ante a ausência de pressupostos para sua responsabilização.

Pugna-se, finalmente, pela remessa de cópia dos elementos pertinentes ao Ministério Público da União, atendendo, assim, ao disposto no art. 16, § 3º, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 209, § 7º, do Regimento Interno/TCU.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Diante do exposto, propõe-se que o presente processo seja submetido ao Ministro-Relator propondo:

Excluir os Srs. Adolfo Carlos Maia e Regina Celia de Souza Henud da presente relação processual;

considerar revéis os Srs. Francisco Matheus Guimaraes e Luiz Fernandes da Silva e a sociedade empresária Tenedor Refeições Coletivas Ltda., dando-se prosseguimento ao processo, nos termos do art. 12, §º 3, da Lei 8.443/1992;

acolher parcialmente as alegações de defesa da Sra. Maria Isabel Evangelista Rocha para excluir sua responsabilidade pelo débito imputado na citação;

rejeitar as alegações de defesa dos Srs. Sergio Luiz Cortes da Silveira, Francisco Matheus Guimaraes e Geraldo da Rocha Motta Filho;

com fundamento nos arts. 1º, I, 16, III, alíneas 'b' e 'c', e § 2º, 19, e 23, III, da Lei 8.443/1992 e 1º, I, 209, III e § 5º, incisos I e II, 210, § 1º, inciso I, e 214, III, do Regimento Interno do TCU, julgar irregulares as contas dos Srs. Sergio Luiz Cortes da Silveira, Francisco Matheus Guimaraes, Geraldo da Rocha Motta Filho, Luiz Fernandes da Silva e da sociedade empresária Tenedor Refeições Coletivas Ltda. condenando-os, solidariamente, ao pagamento das quantias abaixo discriminadas, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, para comprovarem perante o Tribunal, na forma prevista no art. 214, III, alínea 'a', do Regimento Interno do TCU, o recolhimento aos cofres do Fundo Nacional de Saúde - FNS das referidas importâncias, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, a partir da data apontada até a do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:

Débito 1:

Responsáveis solidários: Sergio Luiz Cortes da Silveira, Luiz Fernandes da Silva e Tenedor Refeições Coletivas Ltda.

Data de ocorrência	Valor (R$)
22/12/2006	25.606,67
18/01/2007	23.307,61
15/03/2007	28.062,33
23/03/2007	24.663,18
20/04/2007	31.688,31
21/05/2007	31.261,83
09/07/2007	34.927,03
02/08/2007	31.555,48
24/08/2007	30.230,60
26/09/2007	31.344,37
18/10/2007	30.131,98

Débito 2:

Responsáveis solidários: Francisco Matheus Guimaraes, Luiz Fernandes da Silva e Tenedor Refeições Coletivas Ltda.

Data de ocorrência	Valor (R$)
26/11/2007	32.094,41
19/12/2007	28.815,00
11/02/2008	23.832,15
06/03/2008	28.481,53
01/04/2008	27.946,93

Débito 3:

Responsáveis solidários: Geraldo da Rocha Motta Filho, Luiz Fernandes da Silva e Tenedor Refeições Coletivas Ltda.

Data de ocorrência	Valor (R$)
28/04/2008	31.096,82
26/05/2008	26.698,22
30/06/2008	28.111,26
23/07/2008	33.406,96
01/09/2008	32.091,80
22/09/2008	32.194,81
23/10/2008	36.133,91
27/11/2008	34.441,50
23/12/2008	31.834,95
28/01/2009	26.164,67
13/03/2009	28.199,97
31/03/2009	26.744,11
22/04/2009	30.425,37
21/05/2009	25.562,81
19/06/2009	31.980,38
17/07/2009	32.272,32
25/08/2009	48.180,85
21/09/2009	44.901,97
22/10/2009	41.551,56
18/11/2009	46.260,88
14/12/2009	48.279,12
31/12/2009	224.427,71
26/01/2010	42.493,34
04/03/2010	45.467,65
16/03/2010	46.633,36
28/04/2010	54.155,19
19/05/2010	49.543,01
29/06/2010	47.103,40
02/08/2010	44.584,41
26/08/2010	48.479,30
08/10/2010	47.749,37
27/10/2010	46.735,23
26/11/2010	47.936,25
30/12/2010	46.731,10
31/01/2011	45.999,75
25/02/2011	43.492,34
05/04/2011	33.890,28
11/04/2011	9.181,46
05/05/2011	59.505,70
17/05/2011	59.453,13
23/05/2011	130.877,79
15/06/2011	68.176,55
03/08/2011	54.288,91
11/09/2011	67.273,41
07/10/2011	72.519,21
03/11/2011	52.490,75
21/12/2011	49.961,28
11/01/2012	48.091,36
16/02/2012	53.222,09
09/03/2012	74.740,86
09/05/2012	185.885,53
11/06/2012	86.424,75
10/07/2012	88.525,62
01/08/2012	93.579,75
28/08/2012	80.614,98

Débito 4:

Responsável: Geraldo da Rocha Motta Filho

Data de ocorrência	Valor (R$)
21/12/2009	409.467,50

aplicar aos Srs. Geraldo da Rocha Motta Filho, Luiz Fernandes da Silva e à socidade empresária Tenedor Refeições Coletivas Ltda. a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 267 do Regimento Interno, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

com fundamento nos arts. 1º, I, 16, III, alínea 'b' e § 2º, 19, e 23, III, da Lei 8.443/1992 e 1º, I, 209, III e § 5º, incisos I e II, 210, § 1º, inciso I, e 214, III, do Regimento Interno do TCU, julgar irregulares as contas das Sras. Maria Isabel Evangelista Rocha e Sonia Maria Vilas Boas de Campos

aplicar às Sras. Maria Isabel Evangelista Rocha e Sonia Maria Vilas Boas de Campos a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 267 do Regimento Interno, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 219, inciso II, do RI/TCU, a cobrança judicial da dívida caso não atendidas as notificações;

autorizar, desde logo, com fundamento no art. 26, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217, do Regimento Interno do TCU, caso seja do interesse dos acima nominados responsáveis, o parcelamento da dívida em até 36 parcelas, incidindo, sobre cada uma, os encargos legais devidos, sem prejuízo de alertá-la de que, caso opte por essa forma de pagamento, a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela implicará o vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do art. 26, parágrafo único, e 59, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217, § 2º, do Regimento Interno do TCU; e

encaminhar cópia da deliberação ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis; e comunicar-lhe que o relatório e o voto que a fundamentarem podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos e que, caso haja interesse, o Tribunal pode enviar-lhe cópia desses documentos sem qualquer custo;

encaminhar cópia da deliberação ao Fundo Nacional de Saúde, ao Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia/RJ - Into e aos responsáveis, para ciência."

2. Após o pronunciamento da unidade técnica, Geraldo da Rocha Motta apresentou memorial contendo alegações adicionais de defesa (peça 537) .

3. O Ministério Público junto a este Tribunal exarou manifestação (peça 538) concordando com a proposta apresentada pela unidade técnica, com as seguintes algumas observações:

"Ressalvamos, porém, que a referência ao nome do Sr. Francisco Matheus Guimarães contida no subitem 238-d (peça 533, p. 34) deve ser excluída, uma vez que o responsável não apresentou defesa, conforme se depreende da proposta de declaração de revelia contida no subitem 238-b (peça 533, p. 33) .

Em adição à proposta da Unidade Técnica, sugerimos que sejam formalmente rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pela Sra. Sonia Maria Vilas Boas de Campos, conforme indicado no item 175 (peça 533, p. 25) .

Por fim, registramos que, estando os autos nesse Gabinete, foi autuado o memorial que integra a peça 537. A nosso sentir, as informações ali contidas não se prestam a mudar o entendimento manifestado pela Unidade Técnica na bem elaborada instrução que integra a peça 533".

4. Submetido o feito à minha apreciação, determinei, preliminarmente, consoante despacho exarado em 24/10/2022 (peça 539) , o seu retorno à unidade técnica especificamente para a análise da incidência da prescrição das pretensões punitiva e de ressarcimento deste Tribunal de acordo com os parâmetros fixados pela recente Resolução TCU 344/2022, que trouxe novas diretrizes relativas à regulamentação desse instituto, no âmbito deste Tribunal, aplicáveis aos processos nos quais não tenha ocorrido o trânsito em julgado.

5. Em cumprimento a esse comando, a Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial - AudTCE, que substituiu a SecexTCE, lavrou nova instrução nos autos (peça 540) , na qual concluiu pela inocorrência da prescrição segundo a citada resolução, nos seguintes termos:

"Exame da Configuração da Prescrição das Pretensões Ressarcitória e Punitiva

A prescrição das pretensões ressarcitória e punitiva de ilícitos objeto dos processos de competência deste TCU, nos termos dos arts. 1º e 2º da Resolução - TCU n. 344, de 11/10/2022, consuma-se no prazo de cinco anos, na forma preceituada na Lei 9.873, de 23/11/1999 e nos entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 636.886 (tema 899 da Repercussão Geral) e na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5509.

Cumpre ressaltar que, nos termos do art. 3º da Resolução TCU 344/2022, o prazo prescricional será aquele da lei penal respectiva quando houver recebimento de denúncia criminal pelos mesmos fatos.

A Resolução TCU 344/2022 preceitua que o termo inicial do prazo prescricional das pretensões de ressarcimento e sancionatória nas hipóteses em que o ilícito gerador do dano ao erário é a omissão de prestação de contas é a data final do prazo para prestação de contas. É o que depreende do art. 4º da norma em atenção abaixo transcrito:

Art. 4º O prazo de prescrição será contado:

I - da data em que as contas deveriam ter sido prestadas, no caso de omissão de prestação de contas;

II - da data da apresentação da prestação de contas ao órgão competente para a sua análise inicial;

III - do recebimento da denúncia ou da representação pelo Tribunal ou pelos órgãos de controle interno, quanto às apurações decorrentes de processos dessas naturezas;

IV - da data do conhecimento da irregularidade ou do dano, quando constatados em fiscalização realizada pelo Tribunal, pelos órgãos de controle interno ou pelo próprio órgão ou entidade da Administração Pública onde ocorrer a irregularidade;

V - do dia em que tiver cessado a permanência ou a continuidade, no caso de irregularidade permanente ou continuada. (grifos nossos)

Acerca dos fatos que interrompem o cômputo do prazo prescricional, a norma em atenção dispõe em seu art. 5º, nos seguintes termos:

Art. 5º A prescrição se interrompe:

I - pela notificação, oitiva, citação ou audiência do responsável, inclusive por edital;

II - por qualquer ato inequívoco de apuração do fato;

III - por qualquer ato inequívoco de tentativa de solução conciliatória;

IV - pela decisão condenatória recorrível.

A norma em atenção dispôs, ainda, sobre a incidência da prescrição intercorrente sobre os processos que permanecerem paralisados por prazo superior a três anos nos seguintes termos:

Art. 8º Incide a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, sem prejuízo da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 1º A prescrição intercorrente interrompe-se por qualquer ato que evidencie o andamento regular do processo, excetuando-se pedido e concessão de vista dos autos, emissão de certidões, prestação de informações, juntada de procuração ou subestabelecimento e outros atos que não interfiram de modo relevante no curso das apurações.

§ 2º As causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição principal também impedem, suspendem ou interrompem a prescrição intercorrente.

Na hipótese versada neste feito, as irregularidades lesivas ao erário foram objeto de constatação em fiscalização realizada pelo então Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Relatório de Auditoria XXXXX/MS/Segep/Denasus, peça 11) , portanto, o marco inicial para cômputo do prazo prescricional corresponde à data de formalização do respectivo relatório de auditoria, em 10/10/2013 ( Acórdão 2643/2022-TCU-Plenário, Relator Min. Augusto Sherman) .

Em relação às irregularidades imputadas aos responsáveis não há notícia de ajuizamento de ação criminal pelos mesmos fatos, razão pela qual se aplica o prazo quinquenal geral.

O exame dos autos evidencia, ainda, que houve sucessivas interrupções da contagem do prazo prescricional em razão de atos inequívocos de apuração dos fatos inquinados, destacando-se os detalhados no quadro abaixo:

Ato de apuração	Data	Peça
Emissão do primeiro relatório do tomador de contas especial	29/8/2014	2
Emissão do Relatório Complementar de Auditoria do Denasus	30/1/2017	11-12
Emissão do relatório complementar do tomador de contas especial	1/11/2017	53
Emissão do relatório de auditoria da CGU sobre a TCE	2/2/2018	54
Pronunciamento do Ministro da Saúde sobre a TCE	14/3/2018	57
Despacho que ordenou a citação dos responsáveis	11/9/2019	496
Citações dos agentes responsáveis	28/10/2019 a 1/11/2019	512-514 e 518
Pronunciamento de mérito da então Secex-TCE	2/12/2020	535
Parecer do Ministério Público junto ao TCU	31/1/2022	538

Importa assinalar que a prescrição pode se interromper mais de uma vez por causa que seja repetível no curso do processo, começando a fluir novo prazo a partir de então, nos termos do mesmo art. 5º, § 1º e 2º da Resolução 344/2022.

Quanto à prescrição intercorrente, cumpre assinalar que não se verificou interstício superior a três anos sem ato de impulso regular do processo. Portanto, não houve paralisação do andamento processual por prazo superior a três anos na fase interna e tampouco na fase externa neste TCU.

Considerando o arcabouço normativo e os marcos inicial e interruptivos, não se consumou a prescrição quinquenal ou a prescrição intercorrente das pretensões ressarcitória e sancionatória relativas às irregularidades lesivas ao erário objeto desta TCE".

6. Em vista disso, reiterou, no essencial, as conclusões e proposta formulada pela SecexTCE na sua instrução de mérito (peça 533) , com os ajustes de redação sugeridos anteriormente pelo MPTCU (peça 538) .

7. Em nova intervenção nos autos (peça 545) , o Parquet especializado concordou com a análise empreendida pela AudTCE.

8. Estando o processo em pauta para julgamento perante a 2ª Câmara na sessão de 30/5/2023, recebi em audiência em meu gabinete membros da Advocacia-Geral da União, na condição de representantes legais de Maria Isabel Evangelista Rocha, oportunidade em que apresentaram memoriais (peça 552) contendo "esclarecimentos sobre as questões de fato e de direito discutidas no processo epigrafado, em vista do exposto na instrução exarada pela Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial (AudTCE) ".

9. No caso, contrapondo-se ao exame empreendido pela unidade técnica, defenderam, em síntese: a) a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória do TCU em relação à representada, haja vista o transcurso de mais de cinco anos entre a data da constatação da irregularidade na fiscalização realizada pelo Denasus (10/10/2013) e a data em que a responsável tomou conhecimento da apuração nestes autos, qual seja, a data da sua citação (1º/11/2019) , não tendo havido anteriormente ao seu chamamento qualquer ato interruptivo da contagem do prazo prescricional relativamente ao fato a ela imputado; b) a competência exclusiva da Advocacia-Geral da União para a responsabilização de seus membros, consoante o art. 38, § 2º, da Lei 13.327/2016; e c) a ausência de irregularidade praticada pela representada.

10. Em homenagem aos princípios da ampla defesa e do contraditório, retirei o processo da pauta, para reexame, encontrando-se, nesta oportunidade, completamente saneado e pronto para apreciação pelo Colegiado.

É o Relatório.

Trata-se de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS) , em razão da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos do Sistema Único de Saúde (SUS) geridos pelo Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia/RJ (Into) , configurada pela realização de pagamentos superfaturados por serviços de fornecimento de refeições e garrafas de água mineral para pacientes, funcionários e outros usuários, nos exercícios de 2006 a 2012, no âmbito do Contrato 64/2006, firmado com a empresa Padre da Posse Restaurante Ltda., atualmente denominada Tenedor Refeições Coletivas Ltda., em 2/11/2006, em decorrência do Pregão 41/2006, com preço global mensal de R$ 279.924,95 (peça 147, fls. 24/25, e peça 148, fls. 1/9) .

2. Mediante o 3º Temo Aditivo, celebrado em 2/7/2009, os preços unitários pactuados inicialmente foram acrescidos em 8,78%, resultando em aumento do preço global mensal para R$ 304.503,36. Por sua vez, o 5º Termo Aditivo, celebrado em 4/11/2010, elevou em 25% os quantitativos contratados, fixando em R$ 4.567.550,40 o novo preço global anual. Por fim, o 1º Termo de Apostilamento, celebrado em 24/2/2011, acresceu novamente os preços unitários, desta feita no patamar de 11,89%, elevando o preço global mensal para R$ 425.874,83.

3. Conforme Relatório de Auditoria 13.182 MS/SGEP/Denasus (peça 9) , de 10/10/2013, resultante da fiscalização realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS - Denasus no Into, em março de 2013, a partir das apurações conduzidas pela Controladoria-Geral da União - CGU nas instituições federais vinculadas ao Ministério da Saúde e sediadas no Estado do Rio de Janeiro, constantes do Relatório da Auditoria Especial XXXXX / 00190.501463/2012- 46 (peça 99, fls. 11/94) , de 1º/11/2012, a execução do Contrato 64/2006 resultou em prejuízo ao erário no valor de R$ 3.430.718,47, decorrente das seguintes irregularidades:

"V - CONSTATAÇÕES

Constatação Nº: XXXXX

(...)

Constatação: Contratação de serviços de fornecimento de alimentação (refeições e garrafas de água mineral) precedido de processo licitatório, porém com preços superiores aos praticados no mercado.

Evidência: O INTO celebrou contrato com a empresa Padre da Posse Restaurantes Ltda., vencedora do processo licitatório Pregão nº 41/2006, que teve como objeto a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de fornecimento de alimentação destinada aos pacientes, funcionários e outros autorizados, com o preço global, consoante valor da proposta vencedora, de R$ 279.924,95 mensal.

De acordo com pesquisas realizadas por equipe da Controladoria Geral da República (CGU) , conforme consignado no Relatório da Auditoria Especial nº 201204183 (tabela I, fls. 02) , especificamente em relação aos itens que compõe a Dieta Normal e o fornecimento de água mineral, garrafa de 600 ml, os preços foram acima dos praticados no mercado, o que caracteriza sobrepreço e o conseqüente superfaturamento.

Para a caracterização desse sobrepreço foi utilizado como referencial uma pesquisa em contratos celebrados, com mesmo objeto, por outros hospitais públicos, também na cidade do Rio de Janeiro, cujo preço médio de refeições de mesmo padrão, já em 2011, ficou próximo de 30% inferior ao contratado pelo INTO da empresa vencedora do citado certame.

Foram utilizados nessa pesquisa os contratos celebrados com os seguintes hospitais:

a) Hospital Federal Cardoso Fontes - Denjud Refeições Coletivas Administração e Serviços Ltda. (Pregão n.º 126/2007) ;

b) Hospital Universitário Gaffrée Guinle - Masan Alimentos e Serviços Ltda. (Pregão n.º 1015/2011) ;

c) Hospital Municipal Lourenço Jorge - Registro de Preços SMA nº 16/2010 (Pregão nº 19/2010) .

O resultado da pesquisa apontou como preços médios os valores a seguir registrados, com os respectivos percentuais de sobrepreços:

Itens Preço INTO Preço pesquisa Sobrepreço

Desjejum 7,72 6,23 23,92%

Almoço 14,31 11,02 29,85%

Merenda 7,72 5,75 34,26%

Jantar 14,31 11,12 28,69%

Quanto ao fornecimento de garrafas de água mineral - 600 ml, pelo preço (unitário) licitado e contratado de R$ 2,02 , também caracterizado como sobrepreço, foi utilizado como referencial pesquisa do Instituto Brasileiro de Economia - IBRE, da Fundação Getúlio Vargas FGV, realizada em fevereiro de 2012, cujos dados apontam como preço médio praticado no mercado desse produto (garrafa de água mineral - 600 ml) o valor de R$0,72 (tabela II, fls. 03 do Relatório da Auditoria Especial nº 201204183) , ou seja, 35% do preço desse fornecedor, o que aproxima de um terço, mesmo decorridos seis anos da contratação.

Ao final do Contrato, em 2012, o valor unitário da garrafa de água mineral 600 ml já havia passado por repactuações, chegando a R$ 2,46.

Esses valores apontados como superfaturados, na execução do contrato em epígrafe, resultaram num montante de R$ 3.430.718,47, deverão ser objeto de devolução ao Fundo Nacional de Saúde, por serem considerados como dano ao erário, conforme especificados nas planilhas constantes do módulo de ressarcimento anexo a este relatório.

(...)

Constatação Nº: XXXXX

(...)

Constatação: Pagamentos de reajustes de preços com efeito retroativo sem a necessária alteração contratual, por meio de aditamento/apostilamento.

Evidência: Em dezembro de 2007, a empresa Padre da Posse Restaurantes Ltda solicitou repactuação dos valores originalmente contratados, apresentando justificativa e anexando documentos necessários.

O expediente tramitou até 02 de julho de 2009, quando foi firmado o 3º Termo Aditivo ao Contrato, que teve como objeto a repactuação dos valores originalmente contratados, passando o valor mensal estimado à quantia de R$304.503,36, com vigência de 02/07/2009 a 03/11/2009, período posteriormente prorrogado, sem que houvesse qualquer menção à retroatividade da repactuação.

Pelo Despacho nº 102524/2010, a Área de Contratos do INTO se manifestou favoravelmente ao pagamento à Contratada do valor de R$ 74.651,92, referente à diferença do valor reajustado no período de 12/2007 a 08/2008, com a seguinte justificativa: Ocorre que, embora o ajuste tenha sido celebrado em julho de 2009, em virtude da própria demora na tramitação do processo este se refere ao período de 01/09/2007 a 31/08/2008.

Verifica-se, pois, que houve falha na celebração do 3º Termo Aditivo ao Contrato, pois não foi previsto o efeito retroativo da repactuação a que supostamente faria jus a Contratada.

Faz-se necessária a apuração da responsabilidade administrativa de quem deu causa ao pagamento sem cobertura contratual.

Esse pagamento considerado como irregular, não está sendo objeto de proposição de ressarcimento nesta constatação, uma vez que, este valor já está inserido no valor total de devolução por sobrepreço, na constatação XXXXX.

(...)

Constatação Nº: XXXXX

(...)

Constatação: Falha na fiscalização do contrato, representada pela falta de registro de ocorrencia de fornecimentos e os correspondentes pagamentos de garrafas de água mineral em quantidades superiores ao estimado/contratado.

Evidência: A quantidade estimada para o fornecimento de garrafas de água mineral prevista no edital de licitação e na celebração do Contrato nº 64/2006, firmado com a empresa Padre da Posse Restaurantes Ltda, foi de 200 garrafas/mês.

A partir de dezembro de 2008, a quantidade de garrafas de água mineral constante das Notas Fiscais passou a extrapolar o quantitativo contratado em percentual muito superior aos 25% de acréscimo que seriam permitidos pela Lei nº 8.666/93, desde que a alteração fosse aduzida em termo aditivo ao contrato.

Não consta no processo analisado qualquer justificativa para o aumento considerável no número de garrafas de água que passaram a ser fornecidas pela Contratada no período. Somente em 2010, com a assinatura do 1º Termo de Apostilamento ao Contrato 64/2006, os quantitativos previstos no contrato original sofreram o acréscimo de 25%, passando a estimativa de fornecimento de garrafas de água mineral 600 ml para 250 unidades/mês. Os quantitativos fornecidos a partir de junho de 2008 até o término do contrato, conforme levantamento constante em Anexo VII deste relatório, nunca estiveram inferiores a 250 unidades, chegando ao número de 22.166 garrafas somente no mês de março de 2012, o que representa 8.866% a mais que o estimado, sem que constasse do processo relativo ao contrato qualquer justificativa e a necessária alteração do termo contratual.

Este fato em momento algum foi identificado pelo Fiscal do Contrato que, em descumprimento ao § 1º do art. 67 da Lei nº 8.666/93 (O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.) , deixou de cumprir com suas obrigações ao não registrar a ocorrência e informar a necessidade de regularização.

O fiscal não é um mero atestador de fatura como no presente caso, suas atribuições e responsabilidades vão muito, além disso. Qualquer irregularidade deve ser apontada de imediato pelo fiscal, o qual entrará em contato com o fornecedor do serviço/bem, a fim de que o mesmo solucione a irregularidade apontada pelo fiscal.

Fiscalizar a execução de um contrato não é apenas uma atividade formal. Implica em garantir que o serviço será prestado conforme previsto. É dever de ofício do fiscal de contrato o cumprimento das incumbências que lhe foram atribuídas, devendo obrigatoriamente e sem discricionariedade, adotar as medidas previstas sempre que a empresa contratada deixar de cumprir o que foi acordado."

4. Nos termos do Relatório Complementar de Tomada de Contas Especial 7/2017 (peça 53) , de 1º/11/2017, a responsabilidade pelo prejuízo ocasionado aos cofres públicos foi atribuída aos diretores gerais do Into à época dos fatos (Sérgio Luiz Cortes da Silveira, Francisco Matheus Guimarães, Geraldo da Rocha Motta Filho) , conforme respectivos períodos de gestão (2/10/2002 a 1º/1/2007, 16/1/2007 a 23/4/2008 e 24/4/2008 a 4/1/2013) , bem como à empresa contratada e seus sócios administradores (Adolfo Carlos Maia e Regina Célia de Souza Henud) .

5. No âmbito deste Tribunal, inicialmente, a então Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial (SecexTCE) promoveu diligências ao Denasus, à CGU e ao Into visando à obtenção de elementos necessários ao prosseguimento do feito (peças 70 e 83) .

6. Após confirmação dos ilícitos apontados e individualização das condutas dos agentes envolvidos (peça 494) , a unidade técnica promoveu as citações abaixo indicadas:

- Sérgio Luiz Cortes da Silveira, Francisco Matheus Guimarães, Geraldo da Rocha Motta Filho (ex-diretores gerais) e Luiz Fernandes da Silva (então chefe da Divisão de Suprimentos do Into) , solidariamente com a empresa Padre da Posse Restaurante Ltda., pelo valor de R$ 3.430.718,47, em face do pagamento de serviços de fornecimento de refeições e garrafas de água mineral por valores acima dos praticados no mercado e com extrapolação do limite de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 para alteração quantitativa do objeto contratado;

- Geraldo da Rocha Motta Filho (ex-diretor geral) e Maria Isabel Evangelista Rocha (então coordenadora-geral do Núcleo de Assessoramento Jurídico da AGU/RJ) , pelo valor de R$ 409.467,50, pago à empresa Padre da Posse Restaurante Ltda., em 21/12/2009, em decorrência da retroação, para o período de 18/12/2007 a 1º/7/2009, dos efeitos financeiros da repactuação formalizada mediante o 3º Termo Aditivo ao Contrato 64/2006, de 2/7/2009, em que pese o seguinte: a) ausência de previsão contratual, no referido aditamento, para a retroatividade da repactuação; e b) preclusão do direito da contratada de pleitear a repactuação relativamente às variações de custos ocorridas no período de 3/11/2007 a 3/11/2009, por conta da celebração dos 1º e 2º Termos Aditivos ao contrato, em 3/11/2007 e 3/11/2008, que, ao prorrogarem a vigência contratual por mais um ano, mantiveram as mesmas condições originalmente contratadas, inclusive quanto aos preços praticados.

7. Promoveu, também, a audiência de Sônia Maria Vilas Boas de Campos (fiscal do contrato) , por ter se omitido quanto ao dever de registrar o aumento excessivo do quantitativo de garrafas de água mineral adquiridas no âmbito do Contrato 64/2006, com extrapolação do limite legal de 25% para acréscimo quantitativo no objeto contratado, bem como de informar a necessidade de regularização dessa ocorrência, em inobservância do disposto no art. 67, § 1º, da Lei 8.666/1993.

8. Na ocasião, a então SecexTCE entendeu cabível a exclusão, da presente relação processual, dos sócios administradores da empresa envolvida, Adolfo Carlos Maia e Regina Célia de Souza Henud, sob o fundamento da ausência dos requisitos normativos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária para alcançar o patrimônio pessoal desses agentes. Por essa razão, deixou de inclui-los nos chamamentos realizados nos autos.

9. Embora notificados de forma regular e válida, em plena conformidade com os normativos acerca da matéria, Luiz Fernandes da Silva, Francisco Matheus Guimarães e a empresa Padre da Posse Restaurante Ltda., atualmente denominada Tenedor Refeições Coletivas Ltda., permaneceram silentes, o que caracteriza a sua revelia, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992, devendo-se, portanto, dar prosseguimento ao processo.

10. Já Sônia Maria Vilas Boas de Campos, Maria Isabel Evangelista Rocha, Sérgio Luiz Cortes da Silveira e Geraldo da Rocha Motta Filho apresentaram defesas (peças 522, 524, 525 e 531) .

11. Na instrução de mérito (peça 533) , a unidade técnica propôs, dentre outras medidas:

- a exclusão de Adolfo Carlos Maia e Regina Célia de Souza Henud da presente relação processual;

- o acolhimento parcial das alegações de defesa de Maria Isabel Evangelista Rocha, para excluir sua responsabilidade pelo débito imputado na citação;

- a rejeição das alegações de defesa de Sérgio Luiz Cortes da Silveira e Geraldo da Rocha Motta Filho;

- a irregularidade das contas de Sérgio Luiz Cortes da Silveira, Francisco Matheus Guimarães, Geraldo da Rocha Motta Filho e Luiz Fernandes da Silva e da empresa Padre da Posse Restaurante Ltda., atualmente denominada Tenedor Refeições Coletivas Ltda., e a condenação desses responsáveis em débito;

- a aplicação da multa proporcional a Geraldo da Rocha Motta Filho, Luiz Fernandes da Silva e à aludida empresa, dispensando-a para os demais, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Tribunal;

- a irregularidade das contas de Maria Isabel Evangelista Rocha e Sônia Maria Vilas Boas de Campos, com aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

12. O MPTCU anuiu ao encaminhamento proposto pela unidade técnica (peça 538) .

13. Em cumprimento à determinação deste relator (peça 539) , a Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial (AudTCE) , nova encarregada do exame do feito, avaliou a consumação, nos autos, da prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória segundo as disposições da Resolução TCU 344/2022, tendo concluído pela inocorrência desse instituto processual (peça 540) . Nesse sentido, reiterou, no essencial, as conclusões e proposta de mérito formulada pela então SecexTCE (peça 533) , manifestando-se, todavia, diferentemente da instrução anterior, em função do novo entendimento quanto à prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal, pela aplicação da multa do art. 57 da Lei 8.443/1992 a todos que deram causa ao prejuízo aos cofres públicos.

14. Acolho, quase na íntegra, o encaminhamento de mérito proposto pela SecexTCE, com os ajustes formulados pela AudTCE, aos quais anuiu o Parquet (peça 545) e cujos fundamentos incorporo às minhas razões de decidir.

15. Com efeito, relativamente à prescrição da pretensão punitiva e de ressarcimento do dano ao erário, concordo que inocorreu esse instituto processual, consoante reexame dos autos empreendido à luz dos parâmetros estabelecidos pela novel Resolução TCU 344/2022, que regulamenta a prescrição no âmbito dos processos desenvolvidos perante o TCU, segundo a qual "prescrevem em cinco anos as pretensões punitiva e de ressarcimento", contados, no caso em exame, de 10/10/2013, qual seja, a data do conhecimento das irregularidades e do dano a partir da fiscalização realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS - Denasus (arts. 2º e 4º, inciso IV, da Resolução TCU 344/2022), objeto do Relatório de Auditoria 13.182 MS/SGEP/Denasus, considerando-se as causas interruptivas elencadas no art. 5º da citada resolução.

16. A propósito, acerca do defendido em sede de memoriais por Maria Isabel Evangelista Rocha, cabe destacar que o Código Civil prevê, como regra, o caráter pessoal do ato interruptivo da prescrição, uma vez que somente aproveitará a quem o promover ou prejudicará aquele contra quem for dirigido (art. 204, caput, do Código Civil) .

17. Todavia, havendo solidariedade passiva, incide regra própria da teoria geral das obrigações, segundo a qual a interrupção da prescrição promovida pelo credor contra um devedor solidário se estende aos demais e aos seus herdeiros (art. 204, § 1º, do Código Civil).

18. Destarte, nessas situações, para que o curso prescricional seja interrompido, com extensão dos efeitos aos demais devedores solidários que compõem a relação jurídica, é suficiente que a causa objetiva da interrupção ocorra em relação apenas a um dos sujeitos passivos, ainda que os demais sejam alheios à causa que provocou a cessação dos efeitos prescricionais.

19. Dito isso, tem-se, relativamente às causas interruptivas da prescrição no âmbito dos processos de controle externo, que a Resolução TCU 344/2022 prevê as hipóteses do seu art. 2º, dentre elas "qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato".

20. Sendo assim, reitera-se que, no caso de Maria Isabel Evangelista Rocha, inobstante arrolada como responsável apenas no âmbito deste Tribunal por um dos débitos quantificados no supracitado Relatório de Auditoria XXXXX/MS/Segep/Denasus, houve, igualmente, devido à sua condição de devedora solidária daquele débito, a interrupção da prescrição quando da emissão do primeiro relatório do tomador de contas especial (peça 2) , em 29/8/2014, e de outros atos de apuração subsequentes, ainda que alheia a essas causas objetivas de cessação dos efeitos prescricionais.

21. Não é demais ressaltar que, como é pacífico na jurisprudência desta Corte, a solidariedade passiva constitui benefício do credor, que pode exigir de um ou de todos os devedores a integralidade da dívida, sendo certo que a propositura da ação de conhecimento contra um deles não implica renúncia à solidariedade dos remanescentes, que permanecem obrigados ao pagamento da dívida (art. 275 do Código Civil). Na mesma linha o STJ, conforme entendimento contido no REsp XXXXX/SP, segundo o qual "é faculdade do credor escolher a qual ou a quais devedores direcionará a cobrança do débito comum, sendo certo que a propositura da ação de conhecimento contra um deles não implica renúncia à solidariedade dos remanescentes, que permanecem obrigados ao pagamento da dívida".

22. No caso, diante de lacunas, na fase administrativa do feito, quanto à responsabilização dos agentes que concorreram para os ilícitos causadores do dano e após identificação, como um dos fundamentos para a autorização do pagamento indevido de efeitos financeiros retroativos a repactuação contratual, do parecer jurídico subscrito por Maria Isabel Evangelista Rocha, foi-lhe atribuída responsabilidade solidária por esse pagamento indevido, o que a trouxe para a mesma situação jurídica do outro responsável envolvido, resultando na submissão de ambos ao mesmo regime que dispõe sobre a interrupção prescricional.

23. Passando ao exame de mérito, vejo que os responsáveis não apresentaram alegações que pudessem descaracterizar as irregularidades apuradas nestes autos e/ou elidir a sua responsabilidade pela prática dessas irregularidades.

24. Como visto alhures, constataram-se duas ocorrências ensejadoras de dano na execução do Contrato 64/2006.

25. A primeira refere-se ao pagamento de refeições do grupo "dieta normal" e de garrafa de água mineral por valores acima dos de mercado, com violação aos princípios da legalidade, da economicidade e da obtenção da proposta mais vantajosa ínsitos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 3º da Lei 8.666/1993.

26. Tal irregularidade foi atribuída aos responsáveis abaixo indicados, em face das condutas apontadas, solidariamente com a empresa contratada, beneficiária dos pagamentos superfaturados:

- Sérgio Luiz Cortes da Silveira, ante a omissão, quando da homologação do Pregão 41/2006 e da celebração do Contrato 64/2006, quanto às deficiências e inconformidades no orçamento estimativo integrante do edital licitatório, a qual deu causa à realização de pagamentos superfaturados à empresa contratada;

- Francisco Matheus Guimarães, ante a aprovação da primeira renovação da vigência contratual sem que tivessem sido apuradas a vantajosidade dessa renovação e a economicidade dos preços então pactuados, bem como a omissão, quando da autorização da realização dos pagamentos à empresa contratada, acerca do sobrepreço contratual;

- Geraldo da Rocha Motta Filho, ante a aprovação de quatro termos aditivos de prorrogação de prazo e dois de repactuação de preços sem que tivessem sido apuradas a vantajosidade das renovações e a economicidade dos preços então pactuados, bem como a omissão, quando da autorização da realização dos pagamentos à empresa contratada, acerca do sobrepreço contratual e do aumento da quantidade mensal de unidades de água mineral adquiridas além dos limites legais de alteração quantitativa do objeto contratado; e

- Luiz Fernandes da Silva, ante a elaboração da pesquisa de preços integrante do orçamento estimativo do Pregão 41/2006 em desacordo com as normas aplicáveis, resultando na adjudicação do objeto licitado e na celebração do contrato com sobrepreço, bem como quanto à manifestação favorável à primeira renovação da vigência contratual, sem apresentação de qualquer manifestação acerca da vantajosidade dessa renovação e da economicidade dos preços então pactuados, e à manifestação expressa, quando da segunda renovação contratual, no sentido de que os preços pactuados com a contratada se encontravam abaixo do patamar de mercado, conforme "minudente análise das pesquisas realizadas junto a outras unidades hospitalares", a qual, todavia, limitou-se a apenas dois fornecedores, inexistindo, portanto, qualquer elemento hábil no processo administrativo a comprovar tal manifestação. Constatou-se, ademais, a sua omissão quanto ao aumento da quantidade mensal de unidades de água mineral adquiridas além dos limites legais de alteração quantitativa do objeto contratado.

27. Desses responsáveis, apenas Sérgio Luiz Cortes da Silveira e Geraldo da Rocha Motta Filho apresentaram defesa (peças 525 e 531, respectivamente) , a qual se centrou, basicamente, nos seguintes argumentos: a) inadequação da metodologia de cálculo do sobrepreço; b) ausência de responsabilidade pela realização e fiscalização de todos os atos procedimentais da contratação; c) atuação fundamentada em manifestações técnicas e jurídicas favoráveis aos atos impugnados; d) inocorrência de erro grosseiro, dolo ou má-fé; e) consumação da prescrição da pretensão punitiva.

28. Concordo com a unidade técnica que tais argumentos não socorrem os responsáveis.

29. Para a caracterização do sobrepreço no fornecimento das refeições, utilizou-se como referencial pesquisa de preços fixados em contratos com objeto similar celebrados em 2007, 2010 e 2011 por outros três hospitais públicos situados na cidade do Rio de Janeiro/RJ, onde se localiza a sede do Into, cujos valores praticados foram inferiores em cerca de 30% aos do Contrato 64/2006, consoante demonstrado a seguir:

Itens	Preço Contrato 64/2006 (R$)	Preço médio pesquisa (R$)	Sobrepreço (%)
Desjejum	7,72	6,23	23,92
Almoço	14,31	11,02	29,85
Merenda	7,72	5,75	34,26
Jantar	14,31	11,12	28,69

30. Quanto ao sobrepreço envolvendo o fornecimento de garrafas de água mineral de 600 ml, contratado pelo preço unitário de R$ 2,02, utilizou-se como referencial preço unitário obtido em pesquisa do Instituto Brasileiro de Economia (IBRE) , da Fundação Getúlio Vargas (FGV) , realizada em fevereiro de 2012, no valor de R$ 0,72, que equivaleu a apenas 35% do preço contratado pelo Into, mesmo decorridos seis anos da contratação. A propósito, a esse tempo, o valor unitário da garrafa de água mineral já havia sido reajustado para R$ 2,46.

31. No caso das refeições, a consideração somente dos itens integrantes do grupo "dieta normal", que concentraram mais de 56% do total das refeições pagas durante a execução contratual, está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, que admite a imputação de superfaturamento por avaliação de amostra significativa de itens contratados, cabendo ao responsável, para os itens não avaliados, comprovar que eventuais subpreços compensam os sobrepreços detectados na amostra. Vide, por exemplo, Acórdão 6850/2016-TCU-Segunda Câmara (rel. Min. Ana Arraes) e 1.194/2018-Plenário (rel. Min. Augusto Sherman) .

32. O fato é que os responsáveis não apresentaram qualquer evidência da adequabilidade dos preços contratados. Também não apresentaram qualquer elemento demonstrando a inadequabilidade dos preços referenciais adotados na apuração do sobrepreço da água mineral e dos itens integrantes do grupo "dieta normal" nem comprovando compensação desse sobrepreço com eventual subpreço dos demais itens integrantes da planilha contratual (dieta branda, dieta pastosa, dieta líquida, dieta hipoglicídica etc) .

33. Ao contrário, há indícios nos autos de que os preços contratados para esses itens também estavam superiores aos praticados no mercado. Isso só não repercutiu na apuração do prejuízo ocasionado aos cofres públicos porque as apurações conduzidas nos autos não adentraram no exame desses indícios.

34. Ademais, como concluiu a então SecexTCE, apesar de os quantitativos mensais de refeições e água mineral terem sido estimados para se definir o preço global da contratação, estabeleceu-se no termo pactuado que o Into somente pagaria pelos itens efetivamente fornecidos, de forma que, por esse critério de pagamento, não havia garantia de que as eventuais compensações de itens com sobrepreço e subpreço seriam efetivadas ao longo da execução contratual.

35. Igualmente não foi justificado o aumento, sem motivação e amparo contratual, da quantidade mensal de unidades de água mineral além dos limites legais permitidos, aumento esse que chegou a atingir o expressivo percentual de 8.866%. Por se tratar de item contratado com sobrepreço, tal irregularidade agravou sobremaneira o dano ocasionado ao erário.

36. A respeito das condutas dos envolvidos, restou caracterizada a omissão, no âmbito das respectivas competências, quanto às prescrições legais que concretizam o princípio da economicidade e da obtenção da melhor proposta em licitação, notadamente em se tratando de contratação de considerável materialidade.

37. Como colocado pela então SecexTCE, é exigência mínima de qualquer agente que ocupa função de ordenação de despesas ou gestão financeira, ainda que eventualmente pouco afeito às regras administrativas, o conhecimento das normas legais que regem essas atividades, particularmente as Leis 8.666/1993 e 4.320/1964, e que, em contratações de serviços continuados com impacto financeiro significativo, o padrão esperado de prudência e diligência do gestor público é o de verificar a regularidade dos procedimentos praticados por seus subordinados, especialmente a adequação da metodologia de pesquisa de mercado ao paradigma legal.

38. Isso porque é dever da Administração assegurar-se de que os preços contratados serão compatíveis com os praticados no mercado, de forma a garantir a contratação mais vantajosa.

39. Ainda conforme destacado pela unidade técnica, a jurisprudência assente deste Tribunal é no sentido de que os dirigentes máximos de órgãos ou entidades públicas, mesmo quando não praticam diretamente atos ilícitos, podem ser responsabilizados quando caracterizada negligência/falha grave quanto aos deveres de controle e supervisão hierárquica inerentes à sua função, especialmente na condução de procedimentos sujeitos a maior vulnerabilidade, como contratações envolvendo quantias vultosas. Nessa linha, os Acórdão 583/2019-TCU-Plenário (rel. Min. Vital do Rêgo) e 1.001/2018-1ª Câmara (rel. Min. Bruno Dantas) .

40. No caso sob exame, conforme apurado, a pesquisa de preços que amparou a contratação (a propósito, uma das fases mais importantes do processo licitatório) não contemplou qualquer levantamento de preços obtidos por outros órgãos públicos em licitações para contratação de serviços similares, não se adequando ao que prescreve o art. 15, inciso V e § 1º, da Lei 8.666/1993. Além disso, as cotações efetuadas junto a fornecedores não continham detalhamento dos preços unitários componentes da planilha orçamentária ou apresentavam detalhamento em desconformidade com a planilha integrante do projeto básico.

41. Destarte, restou caracterizado que os responsáveis cometeram erro grosseiro na celebração e na gestão financeira do Contrato 64/2006 e, por isso, agiram com culpa grave, ao propiciarem e/ou permitirem o pagamento de serviços superfaturados (Sérgio Luiz Cortes da Silveira quando da homologação do certame e celebração do contrato com sobrepreço e Geraldo da Rocha Motta Filho quando da renovação desse contrato) .

42. Por essas razões, entendo que as alegações de defesa apresentadas por Sérgio Luiz Cortes da Silveira e Geraldo da Rocha Motta Filho devem ser rejeitadas, cabendo, por conseguinte, o julgamento pela irregularidade das contas e a condenação em débito desses responsáveis.

43. Mesmo desfecho se aplica a Francisco Matheus Guimarães e Luiz Fernandes da Silva e à empresa Padre da Posse Restaurante Ltda., atualmente denominada Tenedor Refeições Coletivas Ltda., os quais, apesar de regularmente citados, permaneceram silentes.

44. Outrossim, diferentemente do proposto pela SecexTCE, cabe, ainda, a aplicação a todos os envolvidos da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, haja vista que, como dito alhures, com base na análise empreendida pela AudTCE segundo as diretrizes da novel Resolução TCU 344/2022, inocorreu a prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal relativamente à totalidade dos débitos imputados a esses responsáveis.

45. A segunda irregularidade ensejadora de dano ao erário diz respeito à concessão de efeitos financeiros retroativos à repactuação de preços objeto do 3º Termo Aditivo ao contrato sem que houvesse suporte contratual para tal e quando já havia se consumado a preclusão do direito da contratada de pleitear a repactuação no período retroagido, em razão de duas prorrogações prévias e sucessivas da vigência contratual com a manutenção dos preços originais.

46. Devido a essa irregularidade, foram chamados em citação os seguintes responsáveis:

- Geraldo da Rocha Motta Filho, ante a subscrição, em 17/12/2009, do termo de reconhecimento de dívida e a autorização do pagamento do valor retroativo à empresa contratada; e

- Maria Isabel Evangelista Rocha, ante a emissão, em 14/12/2009, de parecer jurídico favorável ao pagamento do valor retroativo à empresa contratada.

47. A defesa apresentada por Geraldo da Rocha Motta Filho (peça 531) centra-se na impossibilidade de responsabilização do dirigente máximo por atos de natureza técnica baseados em pareceres fundamentados, na inocorrência de omissão grave no dever de supervisão, na alteração do normativo que amparou a repactuação após iniciada a análise do pedido da contratada e na inocorrência de má-fé ou dolo.

48. Já Maria Isabel Evangelista Rocha alegou (peça 524) , em especial, a existência do direito da empresa contratada ao reconhecimento de dívida, conforme normativo vigente à época da análise jurídica do feito (art. 41, § 3º, da IN SLTI/MPOG 2/2008) , o reconhecimento da defasagem dos valores contratuais pelo setor contábil do órgão, a inocorrência da preclusão lógica, ante a tempestividade da solicitação da empresa, a impossibilidade de responsabilização por emissão de parecer jurídico, salvo comprovado erro grosseiro ou má-fé, a responsabilidade exclusiva do subscritor do parecer que embasou sua manifestação pela análise dos documentos acostados aos autos e a consumação da prescrição da pretensão punitiva.

49. Tais alegações não se prestam para justificar o pagamento retroativo de repactuação do Contrato 64/2006 sem qualquer suporte contratual e com violação ao art. 40, § 7º, da então vigente Instrução Normativa STLI/MPOG 2/2008, ao Parecer Vinculante AGU JT-02, de 26/2/2009, e à jurisprudência deste Tribunal (vide Acórdão 1827/2008-TCU-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler) .

50. Relembro que, conforme relatado nos autos, em 18/12/2007, a empresa Padre da Posse Restaurante Ltda. solicitou repactuação dos valores originalmente contratados, tendo por fundamento variações de custos relacionadas ao aumento de salários e encargos dos prestadores de serviço e de outros insumos (peça 325) . Como resultado, foi firmado o 3º Termo Aditivo ao Contrato 64/2006, em 2/7/2009, com vigência até 3/11/2009, por meio do qual se alterou o valor mensal da contratação para R$ 304.503,36.

51. Posteriormente, em 17/12/2009, o Into autorizou, mediante reconhecimento de dívida (peça 387, fls. 1 e 5) , o pagamento à empresa contratada do valor de R$ 409.467,50, decorrente da aplicação do reajuste pactuado pelo 3º Termo Aditivo retroativamente ao período de 18/12/2007 a 1º/7/2009, tendo por fundamento o art. 41, § 3º, da Instrução Normativa SLTI/MPOG 2/2008, o qual dispunha, antes de ser revogado pela Instrução Normativa SLTI/MPOG 3/2009, que, nas repactuações, a Administração poderia prever o pagamento retroativo do período que a proposta de repactuação permaneceu sob sua análise, por meio de Termo de Reconhecimento de Dívida.

52. Ocorre que inexistia qualquer menção, no aludido ajuste, à retroatividade dessa repactuação.

53. Ou seja, o desembolso questionado deu-se sem amparo contratual, haja vista que não foi previsto no texto do 3º Termo Aditivo ao contrato o efeito financeiro retroativo da repactuação a que supostamente faria jus a empresa contratada nem, tampouco, foi formalizado prévio apostilamento para tanto.

54. Tem-se, ademais, que, à época da celebração do termo de reconhecimento da dívida, em 17/12/2009, o fundamento legal que o baseou já havia sido expressamente revogado pela Instrução Normativa SLTI/MPOG 3/2009, publicada no Diário Oficial da União de 16/10/2009.

55. Como colocou a unidade técnica, a realização de pagamentos de reajuste contratual retroativo sem cobertura de instrumento que formalize a mutação, ainda que a repactuação seja devida, caracteriza a existência de contratação informal com a Administração, o que é vedado pelo art. 60, parágrafo único, Lei 8.666/1993.

56. Ocorre, também, que a empresa contratada pleiteou a repactuação respectiva junto ao Into, cujas variações de custos consideradas para o pedido tinham como marco inicial a data de 1º/9/2007, somente em 18/12/2007, ou seja, após ter celebrado a primeira prorrogação do prazo contratual, mediante o 1º Termo Aditivo, de 3/11/2007, ocasião em que aceitou a manutenção do preço mensal e demais condições inicialmente pactuadas.

57. Ressalte-se que, mediante o 2º Termo Aditivo, de 3/11/2008, relativo à segunda prorrogação do prazo contratual, a empresa contratada novamente aceitou manter as condições originais pactuadas, incluindo o preço mensal global, até 3/11/2009.

58. O fato é que, não bastasse ter concordado com as duas renovações contratuais supracitadas, com a manutenção dos preços contratuais originais, a empresa contratada também anuiu aos termos da repactuação formulada no 3º Termo Aditivo, incluindo a abrangência temporal dos efeitos financeiros somente a partir de 2/7/2009, sem qualquer previsão de pagamentos relativos a efeitos financeiros retroativos.

59. Vê-se que, ao contrário do defendido, quando da sua solicitação e, por conseguinte, do reconhecimento de dívida pelo Into, já havia ocorrido a preclusão lógica do seu direito de pleitear a repactuação relativamente às variações de custos consideradas no seu pedido.

60. Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal, segundo a qual, nos contratos referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, o prazo dentro do qual poderá o contratado exercer, perante a Administração, seu direito à repactuação contratual estende-se da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar.

61. Na mesma linha o Parecer Vinculante AGU JT-02, segundo o qual "A repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar".

62. Por sua vez, a Instrução Normativa SLTI/MPOG 3/2009, então vigente à época do reconhecimento da dívida, também dispunha sobre o prazo final para pleitear repactuação, consoante nova redação dada ao art. 40, § 7º, da Instrução Normativa STLI/MPOG 2/2008, in verbis: "As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato".

63. Concluo, portanto, que o pagamento de valores a título de efeito financeiro retroativo da repactuação do Contrato 64/2006 mediante o 3º Termo Aditivo consistiu em ato praticado com grave infração a norma legal, com relevante prejuízo ao erário.

64. Quanto à conduta dos responsáveis, entendo, tal qual a SecexTCE, que restou configurada culpa grave.

65. Com efeito, Geraldo da Rocha Motta Filho foi negligente quanto aos deveres de controle e supervisão hierárquica inerentes à sua função pois, em que pese tivesse pleno conhecimento das duas renovações de prazo contratual anteriores à repactuação, com manutenção das condições originais contratadas, e dessa repactuação com efeito retroativo limitado a 2/7/2009, todos os três formalizados por ele mesmo, anteriormente ao reconhecimento da dívida, autorizou o pagamento do desembolso solicitado pela empresa contratada, sem qualquer questionamento a respeito dos efeitos daqueles ajustes.

66. Destarte, suas alegações de defesa devem ser rejeitadas, cabendo, por conseguinte, o julgamento pela irregularidade das contas e a sua condenação em débito, com aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

67. Reitero, ademais, que inexiste óbice para a aplicação de sanção ao responsável, haja vista a inocorrência da prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal, segundo os critérios fixados pela novel Resolução TCU 344/2022.

68. Relativamente a Maria Isabel Evangelista Rocha, como coordenadora-geral do Núcleo de Assessoramento Jurídico da AGU/RJ, era da sua responsabilidade analisar, à luz do arcabouço normativo e jurisprudencial vigente, todos os aspectos jurídicos envolvidos na prática do ato submetido à sua apreciação, a fim de atestar a sua legalidade, notadamente o de repercussão financeira à entidade, como o ato em exame.

69. Ocorre que, no caso, sua manifestação consistiu em mero despacho ratificando a tese jurídica defendida no parecer submetido à sua apreciação, no qual não havia qualquer referência e/ou análise dos efeitos jurídicos das alterações contratuais anteriormente formalizadas, imprescindíveis para averiguação dos direitos da contratada, e o qual se fundamentou em um único normativo que, inclusive, já se encontrava revogado à época.

70. É cediço na jurisprudência deste Tribunal que o parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com o gestor por irregularidades ou prejuízos ao erário, nos casos de erro grosseiro ou atuação culposa grave, seja na hipótese de parecer obrigatório ou mesmo de natureza opinativa, a exemplo do Acórdão 615/2020-TCU-Plenário (relatora Ministra Ana Arraes) , segundo o qual "Os ocupantes de cargos da Advocacia Pública Federal, nos casos que abarquem a esfera de competência do TCU, podem ser responsabilizados pelo Tribunal, mesmo quando não tenham atuado com dolo ou fraude", e do Acórdão 2860/2018-TCU-Plenário (relator Ministro-Substituto Augusto Sherman) .

71. De se destacar, também, o entendimento do Supremo Tribunal Federal pela possibilidade de responsabilização, por este Tribunal, do advogado público pelos pareceres emitidos que fundamentaram atos praticados pelos administradores públicos com irregularidades causadoras de dano ao erário, nos termos do art. 71, inciso II, da Constituição Federal, o que não se confunde com a avaliação da sua atuação como profissional de advocacia, a exemplo dos Mandados de Segurança 24.073, 24.584 e, mais recentemente, do 38.805, que apreciou situação similar, segundo o qual se espera de um consultor jurídico que se pronuncie diligentemente acerca da viabilidade e fundamentação jurídica dos atos administrativos submetidos ao seu exame, tendo em vista seu poder-dever de se manifestar contrariamente a propostas que violem a lei.

72. Não obstante, entendo, tal qual a SecexTCE, que deve ser afastada sua responsabilidade pela reparação do dano ocasionado ao erário, na mesma linha do decidido por este Tribunal ao apreciar situações similares.

73. Com efeito, em que pese ter falhado na atividade de coordenação/supervisão, na medida em que deixou de efetuar análise pormenorizada da tese jurídica defendida no parecer jurídico anteriormente emitido sobre a questão do pagamento retroativo relativo a reajuste contratual, é de se reconhecer que suas atribuições lhe impunham o exame de numerosos pareceres jurídicos sobre diversos temas e que aquele posto à sua apreciação silenciava quanto à ausência de suporte contratual e à preclusão do direito da contratada à repactuação.

74. Como colocou a responsável em sua defesa, à frente da coordenação-geral do NAJ/RJ, faziam parte das suas atribuições o assessoramento jurídico de mais de 180 órgãos e a aprovação de manifestações emitidas por 45 advogados que ali atuavam. Como resultado, além da realização de reuniões de instrução e de visitas técnicas e da participação em diversos outros eventos relacionados à função de coordenação do NAJ/RJ, cabia-lhe à época a revisão, diariamente, de 75 a 80 pareceres jurídicos, decorrente da análise, anualmente, de cerca de oito mil processos envolvendo licitações, contratos, prorrogações, repactuações e outros assuntos correlatos.

75. Não se poderia esperar, em tais circunstâncias, que a responsável lograsse examinar detalhadamente toda a documentação de cada processo submetido à sua revisão.

76. Reitero, ademais, que não havia qualquer registro no parecer original que embasou sua manifestação acerca das mutações contratuais anteriores que resultaram na preclusão do direito da contratada ao reajuste retroativo. Ou seja, tal parecer não lhe ofereceu a exata noção quanto aos contornos do caso sob exame.

77. É por essas mesmas razões que, discordando dos pareceres exarados nos autos especificamente neste ponto, a meu ver, também não é o caso de apená-la com multa.

78. Em vista disso, entendo que as alegações de defesa apresentadas por Maria Isabel Evangelista Rocha devem ser parcialmente acolhidas e suas contas julgadas regulares com ressalva.

79. Passando, agora, à outra irregularidade apurada na execução do Contrato 64/2006, envolvendo o fornecimento de garrafa de água mineral de 600 ml, houve a extrapolação do limite de 25% de acréscimo quantitativo permitido pelo art. 65, § 1º, Lei 8.666/1993, aliada à ausência de formalização da alteração por termo aditivo.

80. Essa irregularidade foi atribuída, em sede de audiência, à Sra. Sônia Maria Vilas Boas de Campos, fiscal do contrato, por não ter feito qualquer registro acerca da enorme elevação da quantidade adquirida em relação à pactuada nem, tampouco, adotado qualquer providência visando à regularização dessa ocorrência, descumprindo o dever legal ínsito no art. 67, § 1º, da Lei de Licitações.

81. Como relatado nos autos, no edital de licitação e respectivo contrato, a quantidade de garrafas de água mineral de 600 ml foi estimada em 200 unidades/mês. Em 2010, com a celebração do 1º Termo de Apostilamento ao Contrato 64/2006, esse quantitativo foi acrescido em 25%, passando para 250 unidades/mês. Ocorre que os quantitativos efetivamente fornecidos a partir de junho de 2008 foram consistentemente superiores a 250 unidades/mês, chegando a 22.166 unidades somente no mês de março de 2012 (representando um incremento de 8.866%) , como se vê a seguir:

Mês de referência	Unidades fornecidas	Extrapolação do limite contratual (%)
jan/2008	272	136
mar/2008	240	120
jun/2008	522	261
ago/2008	525	263
out/2008	1054	527
dez/2008	712	356
jan/2009	473	237
mar/2009	642	321
mai/2009	3916	1.958
jul/2009	3698	1.849
set/2009	4735	2.368
nov/2009	5202	2.601
dez/2009	5504	2.752
jan/2010	6747	3.374
fev/2010	7270	3.635
abr/2010	6681	3.341
jun/2010	6283	3.142
ago/2010	4398	2.199
out/2010	5095	2.548
dez/2010	4570	2.285
jan/2011	5202	2.601
mar/2011	5303	2.652
mai/2011	4194	2.097
jul/2011	4983	2.492
set/2011	4699	2.350
out/2011	7362	3.681
nov/2011	2699	1.080
jan/2012	1192	477
mar/2012	22166	8.866
mai/2012	10528	4.211
jul/2012	10915	4.366
set/2012	7952	181
nov/2012	11607	4.643

82. Em sua defesa (peça 522) , de natureza meramente argumentativa, a Sra. Sônia Maria Vilas Boas de Campos trouxe motivações fáticas para os acréscimos questionados, deixando, contudo, de comprovar a adoção das medidas que lhe cabiam como fiscal do contrato ou de apresentar justificativa plausível para sua conduta omissiva. Basicamente, alegou a ausência de responsabilidade pelo planejamento da aquisição e pelo aumento do quantitativo adquirido de água mineral, a incompetência para a regularização contratual desse aumento de quantitativo e a ausência de dolo e/ou má-fé.

83. Tais alegações não são suficientes para descaracterizar sua omissão no cumprimento das atribuições de sua alçada. Como destacado pela SecexTCE, era seu dever registrar todas as ocorrências relevantes verificadas no curso da execução contratual, aí enquadrado o aumento excessivo do quantitativo de garrafas de água mineral adquiridas no âmbito do contrato fiscalizado, que claramente acarretava aumento dos dispêndios da instituição, com impacto na sua gestão orçamentária e financeira, além de representar violação aos parâmetros legais aplicáveis, e informar às instâncias superiores a necessidade de regularização dessa ocorrência.

84. Ressalto que não se lhe imputou a deficiência na estimativa da necessidade de água mineral, a elevação da quantidade adquirida desse item e/ou a ausência de celebração de aditivo contratual com esse fim mas, sim, a não adoção das providências que lhe cabiam, como fiscal do contrato, para que essa elevação fosse contratualmente regularizada.

85. A responsável alegou, ainda, que a situação era de conhecimento da direção do Into, que avocou a solução da ocorrência, todavia não apresentou qualquer comprovação disso.

86. Restou configurada, destarte, culpa grave em sua conduta, razão pela qual cabe a rejeição das justificativas apresentadas e, por conseguinte, o julgamento pela irregularidade de suas contas.

87. Deixo, todavia, de lhe aplicar a sanção pecuniária prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, ante o seu falecimento, ocorrido em 9/7/2021, conforme pesquisa efetuada por minha assessoria, nesta data, junto ao Sistema Informatizado de Controle de Óbitos - Sisobi.

88. Isso porque, segundo jurisprudência deste Tribunal, havendo o óbito do responsável, somente a multa já convertida em dívida patrimonial em decorrência do trânsito em julgado do acórdão gerador da sanção é que pode subsistir e ser cobrada do espólio ou dos sucessores do de cujus, no limite do patrimônio transferido.

89. Destarte, a penalidade de multa não se transfere aos sucessores do responsável falecido, tendo em vista seu caráter personalíssimo, de forma que a morte ocorrida em data anterior à prolação do acórdão condenatório é causa de extinção da punibilidade.

90. Por fim, quanto aos sócios administradores da empresa Padre da Posse Restaurante Ltda., atualmente denominada Tenedor Refeições Coletivas Ltda., Sr. Adolfo Carlos Maia e Sra. Regina Célia de Souza Henud, acolho a proposta de exclui-los da presente relação processual, haja vista a inexistência nos autos de elementos de convicção que autorizem juízo de conduta dolosa desses responsáveis voltada para a prática de atos fraudulentos e/ou em conluio com agentes públicos visando à obtenção de vantagem indevida.

Pelas razões expostas, VOTO no sentido de que seja adotado o acórdão que ora submeto à apreciação deste colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 8 de agosto de 2023.

Ministro JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES

Relator