Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS: AgRg nos EDcl no HC XXXXX PR XXXX/XXXXX-3 - Inteiro Teor

AgRg nos EDcl no HABEAS CORPUS Nº 694073 - PR (2021/XXXXX-3)

RELATOR : MINISTRO Nome (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJDFT)

AGRAVANTE : Nome

ADVOGADO : Nome - MG165569

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS . NULIDADE. DO ROL DE TESTEMUNHA. PROVA SOB DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INTIMIDAÇÃO DA TESTEMUNHA E RETIRADA DO ACUSADO DA SALA DE AUDIÊNCIAS. POSSIBILIDADE. PREJUÍZO INEXISTENTE. ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO IN CASU . NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA XXXXX/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - Inicialmente, conforme já assentado, sobre o rol de testemunhas da assistência da acusação, assente nesta eg. Corte Superior que "(...) muito embora a Assistente de Acusação haja apresentado rol de Testemunhas após a apresentação de Resposta à Acusação, e, portanto, a destempo, as testemunhas apontadas foram ouvidas na qualidade de Testemunhas do Juízo, que entendeu que a referida oitiva era necessária para o deslinde da Ação Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real, não havendo qualquer impugnação do, ora recorrente, por ocasião da Audiência de Instrução" (AgRg no AREsp n. 1.849.946/AM, Quinta Turma , Rel. Min. Nome, DJe de 1º/6/2021).

III - In casu , não se constatou qualquer violação ao princípio da identidade física do Juiz. A d. Magistrada que presidiu o ato de instrução apenas não sentenciou o feito em razão de impedimento de ordem legal devidamente fundamentado (promoção para outro Juízo).

IV - A retirada do acusado da sala de audiência para oitivas ocorreu com fundamentação adequada, concreta e específica, diante da intimidação sofrida pela testemunha, tendo sido, porém, devidamente resguardado o acompanhamento da d.

Defesa técnica constituída, sem qualquer prejuízo e nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal. Ademais, presente a todo tempo a d. Defesa na sala de audiências, até mesmo realizando questionamentos às testemunhas, não há falar em cerceamento de defesa.

V - No mais, como ressaltado nos declaratórios, além do writ julgado não padecer de qualquer omissão ou contradição, a condenação do agravante, decorrente de devido processo legal sem vícios, restou devidamente fundamentada em um amplo acervo fático-probatório.

VI - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ , como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus , que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

VII - De resto, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus e do recurso de embargos de declaração , o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Nome, Nome e Nome votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nome.

Brasília, 16 de novembro de 2021.

Ministro Nome (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

AgRg nos EDcl no HABEAS CORPUS Nº 694073 - PR (2021/XXXXX-3)

RELATOR : MINISTRO Nome (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJDFT)

AGRAVANTE : Nome

ADVOGADO : Nome - MG165569

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS . NULIDADE. DO ROL DE TESTEMUNHA. PROVA SOB DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INTIMIDAÇÃO DA TESTEMUNHA E RETIRADA DO ACUSADO DA SALA DE AUDIÊNCIAS. POSSIBILIDADE. PREJUÍZO INEXISTENTE. ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO IN CASU . NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA XXXXX/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - Inicialmente, conforme já assentado, sobre o rol de testemunhas da assistência da acusação, assente nesta eg. Corte Superior que "(...) muito embora a Assistente de Acusação haja apresentado rol de Testemunhas após a apresentação de Resposta à Acusação, e, portanto, a destempo, as testemunhas apontadas foram ouvidas na qualidade de Testemunhas do Juízo, que entendeu que a referida oitiva era necessária para o deslinde da Ação Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real, não havendo qualquer impugnação do, ora recorrente, por ocasião da Audiência de Instrução" (AgRg no AREsp n.

1.849.946/AM, Quinta Turma, Rel. Min. Nome , DJe de 1º/6/2021).

III - In casu , não se constatou qualquer violação ao princípio da identidade física do Juiz. A d. Magistrada que presidiu o ato de instrução apenas não sentenciou o feito em razão de impedimento de ordem legal devidamente fundamentado (promoção para outro Juízo).

IV - A retirada do acusado da sala de audiência para oitivas ocorreu com fundamentação adequada, concreta e específica, diante da intimidação sofrida pela testemunha, tendo sido, porém, devidamente resguardado o acompanhamento da d. Defesa técnica constituída, sem qualquer prejuízo e nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal. Ademais, presente a todo tempo a d. Defesa na sala de audiências, até mesmo realizando questionamentos às testemunhas, não há falar em cerceamento de defesa.

V - No mais, como ressaltado nos declaratórios, além do writ julgado não padecer de qualquer omissão ou contradição, a condenação do agravante, decorrente de devido processo legal sem vícios, restou devidamente fundamentada em um amplo acervo fático-probatório.

VI - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ , como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus , que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

VII - De resto, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus e do recurso de embargos de declaração , o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo regimental interposto por Nome , em face de decisão proferida, que rejeitou , às fls. 1329-1333, os embargos de declaração (opostos contra o não conhecimento do habeas corpus, às fls. 1278-1312).

No presente recurso, o agravante reitera argumentos de mérito lançados na inicial, em especial, verbis (fls. 1336-1365):

"(...) O prejuízo é patente, ao passo que o Paciente foi condenado à uma pena gigantesca e injusta, vez que seu direito à ampla defesa foi indiscutivelmente cerceado ou senão relativizado, o que é inviável sob a ótica da Constituição Federal de 1988.

Pois bem. Inicialmente cumpre a este Agravante apontar que houve omissão da douta Relatoria com relação a todas as teses apresentadas na exordial de Habeas Corpus.

Dentre elas, trata-se, neste item, de tese de violação gravíssima ao direito de defesa do réu, vez que não foi oportunizado a ele o acesso aos depoimentos das testemunhas e informantes da acusação.

(...)

Data vênia, as referidas lições aplicam-se ao caso tem tela, ao passo que em momento algum fora franqueado ao Embargante o direito constitucional de acesso amplo à acusação para a realização da melhor defesa, tendo-se realizado o interrogatório do réu imediatamente após a oitiva das testemunhas de acusação, no segundo dia de audiência.

Prova do prejuízo está estampada na ata de audiência contida no movimento 136.2, ora realizada em 22/08/2019, onde o interrogatório do Paciente iniciou às 16h37 e a última oitiva (da testemunha Nome, da defesa) se encerrou DOIS MINUTOS antes, conforme movimento 136.12.

Em sua oportunidade, entende o Agravante como equivocado o apontamento genérico do douto Relator quando apontou que" no caso concreto, o que se verifica é que o paciente nunca esteve desassistido, e que a retirada do acusado da sala de audiência para oitiva de testemunha se deu mediante fundamentação concreta, adequada e específica ". Tão somente.

Neste espeque, não há como relativizar tal conduta, ao passo que o prejuízo está evidenciado no que se refere ao cerceamento da defesa, vez que o Paciente não teve acesso ao teor das oitivas, não se tratando de simples" ausência do réu na sala de audiência ", mas também de inviabilização do conteúdo integral das oitivas, ainda que remoto.

Com relação às contradições verificadas na r. decisão monocrática, destacamos o seguinte item do despacho:

"Não se olvida, ainda, que embora os laudos apontados pelo apelante tenham, de fato, resultado negativo (mov. 10.4, 10.6, 10.7 e 10.8), o perito subscritor do laudo do exame de ato libidinoso nº 2071/2017, ao responder o primeiro quesito ("Houve objetivamente, pontuou que"prática de ato libidinoso"), não se pode afastar esta possibilidade, apesar de não haver evidência externa, pois os relatos minuciosos (mov.10.8) coincidentes da mãe e da criança indicam a ocorrência do sexo oral" .

Ora, as provas consideradas como suficiente para o decreto condenatório foram oitivas de pessoas que sequer presenciaram o ato, como também produziram relatórios de forma absolutamente unilateral. Há patente violação às garantias constitucionais da defesa e não há prejuízo maior que esse!

E, não obstante a má vontade jurisdicional em relação aos Embargos de Declaração, é certo que este Agravante somente o utilizou como forma de contribuir para a melhor prestação jurisdicional, como bem advertiu o eminente MINISTRO Nome (STF, AI XXXXX-5, PR): "Os embargos de declaração não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe de aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal".

Destacamos tal decisão, tendo em vista que na r. decisão aqui agravada, apesar do esforço do Paciente em se evidenciar ainda mais sua inocência, vez que o conjunto de provas resultam em algo muito distante da certeza exigida (in dubio pro reo).

Destacamos que é irrelevante o argumento apontado "conforme destacado na sentença,"é importante frisar que a vítima descreveu os fatos de forma consistente, por, ao menos, sete vezes: uma para a mãe (no dia 23/10/2017, o dia seguinte aos fatos); duas vezes para a professora P (nos dias 13 e 20 de novembro, conforme Relatório Individual de Aluno do mov. 1.18); uma vez para a psicóloga (dia 27/10/2017, cf. mov. 1.9); uma vez para o Delegado de Polícia (no dia 26/10/2017, mov. 1.7); uma vez para o médico que realizou o Nome (24/10/2017, mov. 10.8) e uma vez perante o juízo (dia 02/04/2017, mov. 105.2)", sendo que a influência da mãe é absoluta, tendo acompanhado a suposta vítima em todas as diligências possíveis. A única prova que não dependeria dessa influencia seria o laudo pericial, que resultou NEGATIVO.

Portanto, Excelência, no mínimo há dúvida com relação à autoria e materialidade do delito denunciado. E a dúvida não serve para fins de condenação.

Portanto, evidenciada está a contradição da r. decisão embargada com relação à prova dos autos.

Apesar dos esforços do Agravante em sede de embargos aclaratórios, a douta Relatoria rejeitou as teses defensivas nos seguintes moldes:

"(...) No caso concreto, bem verdade, o que se vislumbra é a irresignação do embargante com o resultado do julgamento, haja vista não ter apontado nenhum vício concreto viável na decisão ora recorrida.

A condenação do embargante, além de ter sido fundamentada em um amplo acervo fático-probatório, que incluiu até mesmo robustas provas testemunhais, como relatos de professora e psicóloga, decorreu de processo criminal de curso regular, sem ofensa a princípios gerais de direito ou ocorrência de efetivos prejuízos à d. Defesa".

Data máxima vênia, o Agravante entende que não a douta Relatoria não contou com o costumeiro acerto, motivo pelo qual entende que o processo criminal movido em seu desfavor é MANIFESTADAMENTE NULO e cabe a este eg. STJ reconhecer os vícios apontados e ordenar a correção do Tribunal de origem.

(...)

Como visto, o Art. 269 do CPP prevê que:"O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.

Já o art. 271 do Código de Processo Penal dispõe que o assistente pode "propor meios de prova", porém isso não alcança a prova testemunhal por um motivo muito importante, conforme ensina o Prof. Dr. Nome, no Direito Processual Penal, 18a Edição, às folhas 542:

"(...) o assistente somente pode ser admitido quando já houver uma"acusação", ou seja, denúncia oferecida e recebida. Logo, o assistente ingressa no processo após o momento procedimento previsto para que o acusador arrole suas testemunhas (que é na denúncia). É, assim intempestivo o pedido de oitiva de testemunhas por parte da acusação".

É o que prevê a melhor doutrina, vez que em plena harmonia com o artigo 41 do CPP, onde é registrado que as testemunhas devem ser arroladas no momento procedimental previsto, sob pena de preclusão e recusa da produção de tal prova, portanto o rol deve ser apresentado necessariamente na denúncia ou na queixa.

Logo, incabível o argumento da douta Relatoria, aqui agravada, quando por ele foi apontado que "No caso concreto, não restou verificada qualquer nulidade, tendo em vista que, apesar de o assistente de acusação ter apresentado rol de testemunhas a destempo, após a apresentação de resposta à acusação, o que se deu, inclusive, porque ingressou no feito após tal fase, não há falar em preclusão, pois as testemunhas apontadas foram deferidas pelo Juiz, que entendeu, fundamentadamente, que a oitiva era necessária para o deslinde da ação penal, em observância ao princípio da busca da verdade real".

No caso em espeque, infere-se que ao magistrado não cabe o ônus de produzir provas. Conforme visto, o juízo de origem entendeu como informantes as pessoas que estavam no local do suposto delito e qualificou como TESTEMUNHAS pessoas sem compromisso com qualquer verdade, ao passo que psicóloga, professora e assistente social SEMPRE, em todas os atendimentos, foram feitos em conjunto com a genitora da suposta (inexiste) vítima.

Não se desconhece que existe entendimento não uníssono desta Superior Corte no sentido de que é possível sim a produção de prova testemunhal pelo assistente de acusação, porém, até a fase de anterior à resposta de acusação do feito, o que não foi observado no feito (...).

Pois bem. No caso aqui tratado, a Resposta à Acusação do Agravante foi protocolada por seus defensores em 20/09/2018, conforme movimento 38.1, e o requerimento de habilitação da assistência acusatória se deu tão somente em 26/03/2019, conforme movimento 93.1.

Ainda, conforme mov. 105.1, consta ata da primeira audiência, a Defesa se opôs expressamente ao ato praticado, o que dá ainda mais jus ao pleito de ANULAÇÃO de instrução dos autos.

E, conforme vemos na sentença, a oitiva das testemunhas do assistente de acusação, que sequer presenciaram os fatos, foram utilizadas de forma consistente para a lavra do decreto condenatório em primeiro grau, portanto está evidenciado o prejuízo , bem como o constrangimento ilegal neste feito e a concessão da ordem para a anulação da instrução é medida máxima de direito porque há violação ao princípio da legalidade por interpretação que prejudica a Defesa, ao passo que há manifesta disparidade de armas.

(...)

Como restou absoluto nos depoimentos prestados, de todas as pessoas que estavam na chácara de propriedade da avó paterna da vítima, nenhum se assemelha à suposta versão da vítima (movimento 136.7 a 136.12 - transcritos no acórdão da 4a CC do eg. TJPR que segue anexo).

In casu, o Ministério Público Estadual e muito menos a assistência de acusação cumpriram com o ônus probatório que lhes é obrigatório por lei.

Neste ínterim, vemos que a prova é frágil e duvidosa, constando nos autos meras circunstâncias, incapazes de autorizar um juízo condenatório.

A denúncia versa sobre um suposto abuso que teria ocorrido na manhã de um domingo (folha 01 da peça acusatória), onde a criança, sem demonstrar qualquer trauma psicológico, continua brincando com seus primos até o período em que retorna à casa de sua genitora (por volta de 20h).

Infere-se que esse suposto abuso não foi visto e nem ouvido por ninguém.

Ainda, um caso que sequer teria sido preparado ou projetado pelo agente, em ato absolutamente arriscado, ao passo que a porta do quarto do réu em momento nenhum foi fechada (isto o MPPR não comprovou).

A mãe da criança, informante D., notoriamente tinha problemas com relação ao seu ex-marido (e sua família), nominalmente com a tia paterna, informante S., comprovadamente manipuladora nos autos, ao lado da criança em 100% (cem por cento) do tempo. O depoimento do pai da vítima, Sr. W., é fundamental para compreender que a Sra. D. faz uso regular de álcool e se torna agressiva com facilidade, fato este também apontado pela informante Sra. S..

Neste sentido, também não se tem informações de como é o ambiente familiar da criança, que ora perdeu completamente o contato com o pai e sua família.

Não se sabe afirmar se esse conhecimento sexual veio de sua própria residência, onde a pornografia é acessível qualquer canal de televisão ou vídeo no Youtube. Há uma série de possíveis causas que potencialmente poderiam aflorar a imaginação da criança.

Cinge salientar que após o suposto ato, as visitas e todo e qualquer contato da família paterna foi cerceado. O contato com a avó paterna (sra. I.), foi absolutamente cortado sem qualquer diálogo, o que fortalece o argumento da defesa de que a manipulação não pode ser descartada, o que gera dúvidas no processo, o que é inadmissível para o pronunciamento de decreto condenatório.

Também, pelo que consta de todas as manifestações da suposta vítima, o ensaio foi sendo aprimorado, ao serem constatados novos elementos em cada depoimento por ela prestada, o que é absolutamente fantasioso para uma criança de 4 (quatro) à época da denúncia e 7 (sete) à época da oitiva judicial.

Também não há registro válido nos autos de que a criança foi traumatizada, "prova" esta levantada tão somente pela genitora que, por mais que estivesse mentido, jamais confessaria, tendo em vista a magnitude que a presente Ação Penal ganhou.

O arcabouço probatório é frágil, pois ninguém viu e ouviu. A mentira foi ganhando tamanha forma colossal que se confunde até mesmo com a verdade, ora devidamente apresentada pela defesa. A professora e a diretora da creche, ouvidas como testemunhas da acusação, e arroladas em cima da hora, foram manifestadamente induzidas pela Sra. D., ao passo que sempre esteve ao lado da criança. Se o fato fosse verdadeiro, de fato, traria repulsa, pois é um crime, como dito, sensível aos olhos da sociedade.

No entanto, ficou registrado que o Paciente era um jovem universitário, focado tão somente na vida acadêmica, cheio de projetos na faculdade e em seu futuro profissional. Para encarcera-lo por 4 (quatro) ou 5 (cinco) anos em regime fechado, seria necessária uma prova cabal, robusta e indiscutível nos autos, o que não houve.

Portanto, evidenciada está a contradição do presente feito, diante do

resultado condenatório com o princípio do in dubio pro reo, devidamente utilizado por este douto Relator no (TJPR - 4a C. Criminal - AC - 1683126-8 - Prudentópolis - Rel.: Desembargador Nome - Unânime - J. 10.08.2017), quando se baseou em depoimentos de pessoas que não testemunharam qualquer fato, mas tão somente ratificaram uma versão dada por uma pessoa interessada na ruptura da criança com a família paterna e num laudo inconclusivo assinado por perito (mov. 10.4, 10.6, 10.7 e 10.8) n. 2071/2017 (citado às folhas 19 do acórdão), para o improvimento do apelo e confirmação da sentença condenatória.

Assinala-se, também, que nos laudos acima citados, não houve dano ao couro capilar da criança, tampouco em sua boca, o que afasta qualquer acusação de "ocorrência de sexo oral" nos moldes possivelmente criados pela genitora.

Isto posto, nobre Julgador de segundo grau, a insistência da defesa em demonstrar a inocência do réu, seja por inexistência do ato, como pela ausência de prova ou até mesmo ausência de prova suficiente (incisos I, II e VII do art. 386 do Código de Processo Penal, se faz necessária ante a enorme dúvida pairada no acervo probatório contido no feito, o que afasta a aplicabilidade contraditória dos julgados citados como base do v. acórdão condenatório.

Portanto, evidenciada a contradição, à luz da melhor doutrina, daquilo que foi trazido, e esclarecido, aos autos com aquilo que foi julgado.

Também há de ser destaca a omissão do julgado em face dos apontamentos feitos às fls. 893/896 do Recurso Apelativo, precisamente no Item III, alínea d e item IV, alíneas a e b das razões, ao passo que a condenação se baseia em provas inexistentes e, portanto, insustentáveis, vez que restou demonstrado que não houve atendimento psicológico válido, ante a ausência dos registros de atendimentos, pertinentemente apontados pela Defesa, quando lhe foi dada a oportunidade de manifestação.

Registra-se ainda importante que no apelo foi devidamente apontado que no evento 136.3, a Sra. E., diretora do CMEI, no que se refere aos presentes autos, narrou o seguinte:

"(Até aos 05min45seg da oitiva não possui nexo com os autos); que a Nome faltou na escola, que buscou entrar em contato, e a mãe falou que ela estava doentinha; que após duas semanas, a mãe da H. buscou a escola; que Nome não falou para a depoente; (12min54seg) que não realizou o relatório, somente o assinou; (13min37seg) que não presenciou a Nome dizer nada...(17min10seg) que nunca perguntou para a Nome sobre os fatos";

E, nos termos do v. acórdão, tal documento foi validado como prova, o que é insustentável, vez que a inocência do Paciente ficou demonstrada de forma cabal e, no mínimo, levantou dúvidas.

A condenação deve ser amparada em provas concretas da prática do delito e efetiva autoria do réu. Mera probabilidade não é certeza capaz de justificar o decreto condenatório.

Inegável que há fundada dúvida sobre a materialidade e a autoria do fato. A versão exculpatória do imputado não foi satisfatoriamente afastada, ônus que incumbia ao Ministério Público, autor da ação penal, bem como de seu assistente habilitado.

A prova apta a fundamentar uma condenação gravíssima como aquela pela prática de atentado violento ao pudor com violência presumida, ou estupro de vulnerável, deve ser sólida e congruente, apontando, sem qualquer dúvida, o indivíduo denunciado como autor do fato criminoso. A ausência de prova suficiente torna inadmissível a condenação, pois estaria baseada em ilações, deduções ou presunções, não admitidas em matéria criminal.

Assim, baseando-se apenas nas palavras possivelmente manipuladas da genitora da vítima, não é possível embasar um decreto condenatório em desfavor do acusado, sendo necessário aplicar em seu favor o princípio in dubio pro reo.

Não existem provas indubitáveis nos autos que comprovem a autoria por parte do acusado do crime. Destarte, observa-se que, no Direito Penal pátrio, tudo aquilo que se encontra eivado de incertezas não permite ao juiz criminal admitir contrário ao réu, porque a condenação é fruto de prova induvidosa, já que "o Estado não tem maior interesse na verificação da culpabilidade do que na verificação da inocência", como sabiamente afirmou o jurista italiano Francesco Carrara.

Assim, em matéria criminal, a prova deve ser límpida, qualquer dúvida deve vir a favor do réu, porque temerária a condenação alicerçada em elementos eivados de incerteza como no caso em tela. Uma condenação não poder estar alicerçada no solo movediço do possível ou do provável, mas apenas no terreno firme da certeza, coisa que não se vislumbra nos autos, com relação à conduta do réu.

Portanto, a favor do réu é manifestamente presumida a inocência até que se demonstre o contrário. Assim, basta que a acusação não promova prova capaz de infundir certeza moral no espírito do julgador, para que obtenha daquele o decreto absolutório próprio.

Em verdade, indícios, suspeitas, ainda que veementes, não são capazes de sustentar uma condenação. A prova indiciária somente é bastante à incriminação do acusado quando formadora de uma cadeia concordante de indícios ensejadores do tipo penal imputado.

Desta forma, como não ficou comprovada a materialidade e muito menos autoria por parte do inculpado, ante a inexistência ou, no mínimo, a imprecisão das provas, a alternativa que melhor espelha a Justiça é o acolhimento das teses de defesa, e, absolver o acusado da prática do crime de estupro de vulnerável, pelos motivos já acima descritos, e principalmente, com fulcro no princípio basilar do ordenamento pátrio, in dubio pro reo.

Nesta senda, este signatário tomou as devidas cautelas para trazer ao presente habeas corpus sobre julgado assinado pelo Douto Relator Coator em caso análogo ao corrente (...).

Vemos no caso acima que o Douto Relator tomou um enorme cuidado ao tratar de caso sensível, aos olhos do direito punitivo e da sociedade como um todo, ao apontar que "no processo criminal, máxime para a condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele. E não pode, portanto, ser a certeza objetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio", o que, data vênia, passa longe no presente caso.

A ausência de substrato probatório seguro sobre a prática do crime de estupro de vulnerável impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo e, consequentemente, a absolvição do agente, com fundamento no art. 386, incisos I, II ou VII , do Código de Processo Penal.

(...)

Inicialmente, cumpre salientar que ao se verificar com a devida cautela todos os termos apontados pela Autoridade coatora na lavra do v. acórdão condenatório, o paciente verificou omissões e contradições e opôs os pertinentes embargos declaratórios com efeitos infringentes, o qual foi negado em sua totalidade (acórdão do ED anexo aos autos).

Nele foi citado a contradição com relação à equivocada utilização do art. 132 do antigo Código de Processo Civil (de 1973) e demonstrado o prejuízo com relação à violação do princípio da identidade física do Juiz, cuja promoção não foi notificada nos autos e esclarecida por ordem do desembargador relator do feito, onde esclareceremos a seguir.

Pois bem. Da leitura do v. acórdão em que buscamos anulação de todos os atos posteriores ao protocolo da resposta à acusação, por meio deste remédio constitucional, logo se vê uma enorme contradição no que se refere à fundamentação que rejeita a alegação de nulidade da sentença por ofensa ao princípio da identidade física do juiz, ao passo que o art. 132 do Código de Processo Civil de 1973, citado por este nobre Relator, não possui vigência, vez que tal codex foi revogado pela Lei Federal n.

13. 105/2015, também conhecido como NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Logo, se o NCPC não trabalha a matéria exposta no art. 132 do antigo

caderno de processo civil, entende o Impetrante que a forte tese preliminar apresentada no Recurso de Apelação foi rejeitada sem fundamentação, o que viola, de morte, o art. 11, caput. do NCPC, bem como o art. 93, inciso IX da Constituição, que em ordem, versam:

(...)

O prejuízo é tão gritante que chamou a atenção até mesmo do Douto Desembargador Relator do apelo, aqui Autoridade Coatora, ao passo que baixou os autos em diligência para que o Departamento de Magistratura do eg, TJPR informasse o motivo de troca de Juiz de Direito na Comarca de Congonhinhas/PR, conforme mov. 28.1 destes autos:

(...)

Assim, diante dos fartos argumentos acima apontados, conclui-se que o prejuízo é patente e a nulidade inquestionável. Nesta senda, chamamos o feito à ordem para que sejam anulados todos os posteriores ao despacho assinado pelo Juízo primevo, onde é designada audiência de instrução e julgamento.

Por oportuno, o douto Ministro relator anotou em sua rejeição ao writ da seguinte forma:

(...)

Nesta senda, conforme a vasta argumentação apresentada neste tópico, há de se reconhecer pela inaplicabilidade do art. 132 do ANTIGO Código de Processo Civil, vez que o caderno processual penal determina expressamente que o Juízo que presidiu a audiência é o mesmo que assina a sentença. Portanto, nula a condenação."

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente recurso, facultado o

juízo de retratação, a fim de, ao final, ser reformada a decisão atacada e a ordem de impetração concedida.

Ao manter a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos, submeto o agravo regimental à apreciação da Quinta Turma.

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos legais, conheço do agravo regimental.

No presente recurso, como dito, o agravante reitera argumentos lançados na inicial, nos termos já relatados.

Requer o conhecimento e provimento do presente recurso, facultado o juízo de retratação, a fim de, ao final, ser reformada a decisão atacada e a ordem de impetração concedida.

Das r. decisões impugnadas, entretanto, colhe-se que analisaram de forma devidamente fundamentada os pontos apresentados.

Vejamos os termos da r. decisão que rejeitou os aclaratórios (fls. 1329- 1333):

"Trata-se de embargos de declaração, opostos por Nome (fls. 1315-1325), em face de decisão proferida por esta Relatoria, às fls. 1278-1312, que não conheceu do habeas corpus.

Neste recurso, o embargante afirma omissão e contradição, nos seguintes termos (fls. 1315-1325):

"(...) Excelência, com o devido respeito à decisão proferida nestes habeas corpus, infere-se que, ao contrário do que entendeu esta douta Relatoria, o conhecimento deste remédio constitucional é caso excepcional, posto que eivado de flagrante ilegalidade, conforme entendimento desta colenda Terceira Seção desta Corte e da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal.

O prejuízo é patente, ao passo que o Paciente foi condenado à uma pena gigantesca e injusta, vez que seu direito à ampla defesa foi indiscutivelmente cerceado ou senão relativizado, o que é inviável sob a ótica da Constituição Federal de 1988.

Pois bem. Inicialmente cumpre a este Embargante apontar que houve omissão desta douta Relatoria com relação a todas as teses apresentadas na exordial de Habeas Corpus.

Dentre elas, trata-se, neste item, de tese de violação gravíssima ao direito de defesa do réu, vez que não foi oportunizado a ele o acesso aos depoimentos das testemunhas e informantes da acusação.

(...)

Data vênia, as referidas lições aplicam-se ao caso tem tela, ao passo que em momento algum fora franqueado ao Embargante o direito constitucional de acesso amplo à acusação para a realização da melhor defesa, tendo-se realizado o interrogatório do réu imediatamente após a oitiva das testemunhas de acusação, no segundo dia de audiência.

Prova do prejuízo está estampada na ata de audiência contida no movimento 136.2, ora realizada em 22/08/2019, onde o interrogatório do Paciente iniciou às 16h37 e a última oitiva (da testemunha Nome, da defesa) se encerrou DOIS MINUTOS antes, conforme movimento 136.12.

Neste espeque, não há como relativizar tal conduta, ao passo que o prejuízo está evidenciado no que se refere ao cerceamento da defesa, vez que o Paciente não teve acesso ao teor das oitivas, não se tratando de simples" ausência do réu na sala de audiência ", mas também de inviabilização do conteúdo integral das oitivas, ainda que remoto.

(...)

Ora, as provas consideradas como suficiente para o decreto condenatório foram oitivas de pessoas que sequer presenciaram o ato, como também produziram relatórios de forma absolutamente unilateral. Há patente violação às garantias constitucionais da defesa e não há prejuízo maior que esse!

(...)

Destacamos tal decisão, tendo em vista que na r. decisão aqui embargada, apesar do esforço do Paciente em se evidenciar ainda mais sua inocência, vez que o conjunto de provas resultam em algo muito distante da certeza exigida (in dubio pro reo).

Destacamos que é irrelevante o argumento apontado" conforme destacado na sentença, "é importante frisar que a vítima descreveu os fatos de forma consistente, por, ao menos, sete vezes: uma para a mãe (no dia 23/10/2017, o dia seguinte aos fatos); duas vezes para a professora P (nos dias 13 e 20 de novembro, conforme Relatório Individual de Aluno do mov. 1.18); uma vez para a psicóloga (dia 27/10/2017, cf. mov. 1.9); uma vez para o Delegado de Polícia (no dia 26/10/2017, mov. 1.7); uma vez para o médico que realizou o Nome (24/10/2017, mov. 10.8) e uma vez perante o juízo (dia 02/04/2017, mov. 105.2)", sendo que a influência da mãe é absoluta, tendo acompanhado a suposta vítima em todas as diligências possíveis. A única prova que não dependeria dessa influencia seria o laudo pericial, que resultou NEGATIVO.

Portanto, Excelência, no mínimo há dúvida com relação à autoria e materialidade do delito denunciado. E a dúvida não serve para fins de condenação.

Portanto, evidenciada está a contradição da r. decisão embargada com relação à prova dos autos".

Requer, ao fim, o acolhimento dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que sejam sanados os vícios apontados e a ordem de impetração concedida.

É o relatório.

Decido.

Os presentes embargos não reúnem condições de prosperar.

De plano, cumpre esclarecer que se admitem os embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum nos efeitos infringentes.

Também, para a correção de eventual erro material, consoante o entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, hoje igualmente consagrado no art. 1.022, III, do atual Código de Processo Civil.

Na lição de Nome & Rosa Nome ( Código de Processo Civil Comentado, RT, 4a ed., 1999, p. 1045):"Os EDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado".

No mesmo sentido, os precedentes: EDcl no AgRg no AREsp n. 292.108/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Nome, DJe de 20/2/2015; EDcl no AgRg no AREsp n. 527.022/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Nome, DJe de 9/10/2014; e EDcl no REsp n. 1.290.073/ES, Quinta Turma, Rela. Mina. Nome, DJe de 1º/7/2014.

Ao analisar os autos, verifica-se que o embargante afirma a existência de omissão e contradição.

Pois bem.

No caso concreto, bem verdade, o que se vislumbra é a irresignação do embargante com o resultado do julgamento, haja vista não ter apontado nenhum vício concreto viável na decisão ora recorrida.

A condenação do embargante, além de ter sido fundamentada em um amplo acervo fático-probatório, que incluiu até mesmo robustas provas testemunhais, como relatos de professora e psicóloga, decorreu de processo criminal de curso regular, sem ofensa a princípios gerais de direito ou ocorrência de efetivos prejuízos à d. Defesa.

Deve-se recordar que a condenação foi a consequência do caderno probatório e não um" prejuízo ".

Tudo o que restou devidamente debatido no aresto impugnado, não havendo falar em qualquer omissão.

Outrossim, no tocante à alegação de que o julgado vergastado divergiu de outro entendimento jurisprudencial, assente nesta eg. Corte Superior que a contradição que autoriza o manejo dos aclaratórios é aquela intrínseca no julgado e não a divergência jurisprudencial, matéria de recurso especial.

Verbis:"Contradição é vício intrínseco ou interno do julgado, razão pela qual os embargos de declaração não se apresentam como recurso hábil a dirimir suposta incompatibilidade entre decisões, o que, em tese, caracterizaria a contradição extrínseca ou externa. Precedentes: REsp XXXXX/PR, Rel. Ministra Nome, Primeira Turma, DJ 02/05/2005; AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Nome, Primeira Turma, DJe 01/09/2008; AgRg no Ag XXXXX/MG, Rel. Ministra Nome, Segunda Turma, DJe 18/06/2010; EDcl no RMS XXXXX/AM, Rel. Ministro Nome, Segunda Turma, DJe 23/04/2009"(EDcl no MS n. 15.517/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Nome, DJe de 31/8/2011).

Do acima exposto, verifica-se, pois, que os argumentos apresentados não demonstram a busca por qualquer saneamento, mas sim a revisão do mérito - o que não é permitido nesta via.

Assim, não há que se falar em vício da r. decisão embargada tão somente

porque contrária aos interesses do embargante.

Nesse sentido:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. REDISCUSSÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

1. Inexistindo no acórdão embargado quaisquer dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, que permitem o manejo dos aclaratórios, não há como esses serem acolhidos.

2. Na espécie, inexiste o equívoco apontado pela parte, tendo o acórdão embargado apreciado a insurgência de forma clara e fundamentada, não sendo possível, em embargos de declaração, rediscutir o entendimento adotado, sequer para fins de prequestionamento.

3. Embargos de declaração rejeitados"(EDcl no AgRg nos EDv nos EAREsp n. 655.714/CE, Corte Especial, Rel. Min. Nome, DJe de 9/11/2018)."PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. "PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.

n. 655.714/CE, Corte Especial, Rel. Min. Nome, DJe de 9/11/2018)."PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.

AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA NAS PROVAS. INTERCEPTAÇÃO CONSIDERADA NULA.POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO PELAS DEMAIS PROVAS. ANÁLISE DA PRISÃO PREVENTIVA. COMPETÊNCIA INSTÂNCIAS DE ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. PETIÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NO HABEAS CORPUS. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DA AÇÃO PENAL. FUNDAMENTO NOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.

1. Ausente contradição, obscuridade, omissão ou ambiguidade, são rejeitados os embargos declaratórios, que não servem à rediscussão do julgado.

2. Tendo a magistrada do feito considerado que remanesceriam válidas provas a suportar a justa causa da prisão preventiva, mesmo desconsideradas as anuladas interceptações telefônicas, não há obstáculo à manutenção da prisão preventiva ou ao prosseguimento da ação penal. 3. Embargos de declaração rejeitados"(EDcl no HC n. 423.595/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Nome, DJe de 19/10/2018).

Ante o exposto, rejeito os embargos declaratórios."

Ainda, a decisão que não conheceu do writ (fls. 1278-1312):

"Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em benefício de Nome, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (fls. 1035-1085):

"APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE QUESTÕES PRELIMINARES NULIDADE POR ADMISSÃO DA OITIVA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TESTEMUNHAS APRESENTADAS LOGO APÓS A HABILITAÇÃO DO ASSISTENTE. TEMPESTIVIDADE. VIABILIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 271 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. HIGIDEZ DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL ORIUNDA DO PODER DECISÓRIO DO JUIZ CONDUTOR DA AÇÃO PENAL. DEVER/PODER DE DEFERIR AS PROVAS QUE CONSIDERAR RELEVANTES E INDEFERIR AS DILIGÊNCIAS QUE JULGAR DESIMPORTANTES, IMPERTINENTES OU PROTELATÓRIAS, POIS O DESTINATÁRIO DA PROVA É O MAGISTRADO. ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MAGISTRADA QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO QUE FOI PROMOVIDA. HIPÓTESE DE EXCEÇÃO AO INVOCADO PRINCÍPIO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE PERMISSÃO PARA QUE O APELANTE ACOMPANHASSE OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. TESTEMUNHAS QUE RELATARAM TER SIDO INTIMIDADAS, TEMENDO DEPOR NA PRESENÇA DO ACUSADO. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA PLENAMENTE ADMITIDA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 217 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES. PRELIMINARES REJEITADAS, AINDA, POR AUSÊNCIA DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO POSTULADO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR APLICAÇÃO DO MÉRITO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA. DELITO TRANSEUNTE. PRESCINDIBILIDADE DE ATESTO POSITIVO EM LAUDO PERICIAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VALORAÇÃO DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO QUE PERMITE EXTRAIR, ESTREME DE DÚVIDA, A COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DA INFRAÇÃO PENAL. RELATOS HARMÔNICOS E PRECISOS DA VÍTIMA, DE SUA GENITORA, DE SUA PROFESSORA E DA PSICÓLOGA. PROVA BASTANTE. PALAVRA DA OFENDIDA, EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS, É REVESTIDA DE ESPECIAL RELEVÂNCIA PROBATÓRIA EM VIRTUDE DA NATUREZA DO DELITO. PRECEDENTES. NEGATIVA DE AUTORIA E TESES DEFENSIVAS FRÁGEIS E ISOLADAS. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. PEDIDO DE NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INADMISSIBILIDADE. TENRA IDADE DA VÍTIMA, ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS, QUE JUSTIFICA A PROPORCIONAL EXASPERAÇÃO DA BASILAR. OPERAÇÃO DOSIMÉTRICA, ADEMAIS, ADEQUADA E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO. PROVIDO

I. Nos moldes do artigo 269 do Código de Processo Penal, a intervenção na qualidade de assistente da acusação poderá ocorrer em qualquer momento no curso da ação penal, desde que ainda não tenha havido o trânsito em julgado, sendo certo que o assistente recebe a causa no estado em que se encontrar.

II. Consoante disposição do artigo 271 do Código de Processo Penal, como auxiliar do Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria como exercer o seu papel na ação penal pública. (STJ. AgRg no RHC89.886/SP).

III. Em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que fosse o caso de intempestividade, o magistrado, ao deferir a produção da prova oral, reputou-a necessária para o deslinde da controvérsia, motivo pelo qual pode ser colhida, nos termos dos artigos 156 e 209 do CPP.

IV. O poder decisório atribuído ao juiz condutor da ação penal, reconhecido no art. 184 do CPP, em face do princípio da livre apreciação (art. 155 CPP), dispõe que

a prova deve ser necessária ao esclarecimento da verdade e, na esteira das sobreditas normas processuais, cabe ao magistrado deferir as provas que considerar relevantes e indeferir as diligências que julgar desimportantes, impertinentes ou protelatórias, pois é ele o destinatário da prova. Dessa forma, a produção de provas deferida pelo magistrado não implica em qualquer nulidade ou vício processual.

V. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a substituição do magistrado em decorrência de férias, promoção, convocação, licença, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo não configura ofensa ao princípio da identidade física do juiz (STJ, AgRg no REsp XXXXX/SP).

VI. Na hipótese em tela, constata-se que a decisão encontra- se devidamente fundamentada à luz das disposições do artigo 217do Código de Processo Penal, uma vez que, diante do expresso requerimento das testemunhas de acusação, que informaram que foram intimidadas nas dependências do Fórum por parentes do réu, colheu os seus depoimentos sem a presença do apelante, não se vislumbrando, por conseguinte, a existência de vício apto a contaminar o feito.

VII. A declaração de nulidade de ato processual exige a demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo ao réu, porquanto "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade", nos não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa termos do postulado pas de nullité sans grief, insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal. VIII. Nos crimes contra a dignidade sexual é prescindível que da realização de exame de constatação sobrevenha informação positiva quanto à conjunção carnal ou ato libidinoso, porque nem sempre, especialmente em casos como o dos autos, as infrações deixam vestígios, podendo tal omissão, ademais, conforme expressamente autoriza o artigo 167 do Código de Processo Penal, ser suprida por outros meios de prova, em especial os depoimentos prestados pela vítima, testemunhas e informantes.

IX. A partir das declarações firmes e coerentes da vítima, em consonância com as assertivas judicias de sua genitora, de sua professora e de uma psicóloga, restou plenamente comprovado que o réu praticou atos libidinosos contra a ofendida, de modo que sua conduta se amolda a norma penal incriminadora invocada na exordial acusatória, não merecendo acolhimento o pleito absolutório.

Nome entendimento jurisprudencial pacífico, nos crimes contra a dignidade sexual, pela própria natureza dos delitos, apalavra da vítima, quando harmônica e coerente com o contexto fático, como é o caso dos autos, assume especial relevância, revelando- se apta a alicerçar o decreto condenatório.

XI. A tenra idade da ofendida à época do fato - 04 anos - que por si só justificaria o recrudescimento da reprimenda, porquanto demonstra a maior intensidade de reprovação do comportamento do agente, também encontra-se justificada, conforme apontou a magistrada singular, no fato de o acusado tê-la intimidado para que não revelasse os fatos a ninguém, pontuando que deveria "obedecer os mais velhos". (grifei) Embargos de declaração rejeitados (fls. 1007-1017).

Daí o presente writ, no qual a d. Defesa aduz a impossibilidade de produção de prova oral pelo assistente da acusação no caso concreto, pois, somente nomeado após a apresentação da resposta à acusação.

Explica que "não teve acesso aos depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação, apresentadas de forma preclusa, e patente o prejuízo sofrido pelo réu e aqui

Paciente e evidenciado o constrangimento ilegal" (fl. 10).

Invoca contradição nos depoimentos e que, "após o suposto ato, as visitas e todo e qualquer contato da família paterna foi cerceado. O contato com a avó paterna (sra. I), foi absolutamente cortado sem qualquer diálogo, o que fortalece o argumento da defesa de que a manipulação não pode ser descartada, o que gera dúvidas no processo, o que é inadmissível para o pronunciamento de decreto condenatório" (fl. 12).

Sustenta "omissão do julgado em face dos apontamentos feitos às fls. 893/896 do Recurso Apelativo, precisamente no Item III, alínea d e item IV, alíneas a e b das razões, ao passo que a condenação se baseia em provas inexistentes e, portanto, insustentáveis, vez que restou demonstrado que não houve atendimento psicológico válido, ante a ausência dos registros de atendimentos, pertinentemente apontados pela Defesa, quando lhe foi dada a oportunidade de manifestação" (fl. 14).

Alega violação ao princípio do juiz natural, pois "a Magistrada que presidiu a Audiência de Instrução e Julgamento não informou nos autos sobre a sua promoção para outra comarca/entrância, fato este que somente foi esclarecido perante a Colenda Câmara Criminal, quando suscitadas informações acerca do ato por este nobre Relator no mov. 30.1deste autos em segunda instância" (fl. 21).

Requer, inclusive LIMINARMENTE, "efeito suspensivo aos autos da Apelação Criminal n. XXXXX-43.2017.8.16.0073 (...) pugna-se pela CONCESSÃO DA ORDEM deste remédio constitucional para ANULAR o feito a partir do ato que deferiu a produção tardia de provas do assistente de acusação, portanto, todos os atos posteriores à juntada da resposta à acusação do Paciente, nos termos do art. 564, incisos I, ou IV, ou V (este Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019, por carência de fundamentação), ante o vasto arcabouço trazido nesta peça de HABEAS CORPUS" (fls. 23-24).

Pedido liminar indeferido, às fls. 1120-1124.

Informações, às fls. 1128-1200 e 1203-1260.

O d. Ministério Público Federal oficiou pelo não conhecimento do writ, em r. parecer, com a seguinte ementa (fl. 1262-1276):

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. APRESENTAÇÃO TARDIA DE ROL DE TESTEMUNHAS POR ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE RETIRARA DO RÉU. AUSÊNCIA DE HIGIDEZ DAS PROVAS QUE EMBASARAM A CONDENAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NULIDADES NÃO VERIFICADAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

- Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão judicial passível de impugnação por via recursal própria.

- É cediço que o assistente de acusação tem o direito de produzir provas nos autos, inclusive de arrolar testemunha, a teor do que preceitua o art. 271 do CPP. No caso concreto, o Juízo de primeiro grau deferiu a oitiva do rol de testemunhas apresentados pelo assistente de acusação por entender que referida prova era necessária para o deslinde da ação penal. Ainda que se considere que o arrolamento teria se dado a destempo, a possibilidade de as testemunhas serem inquiridas como testemunhas do Juízo (nos termos do art. 156 e 209 do CPP), em atenção ao postulado da verdade real, afasta a ilegalidade suscitada.

- Melhor sorte não socorre ao paciente em relação à alegada ofensa ao princípio da identidade física do juiz. É que a promoção da magistrada que presidiu a instrução e o consequente sentenciamento do feito pela juíza que a sucedeu é circunstância com aptidão para mitigar referido princípio, sem que disso resulte qualquer nulidade. Consoante destacado pelo Tribunal a quo, os atos de promoção e de nomeação da nova titular foram devidamente publicados em meios de comunicação oficial. Assim, constitui mera irregularidade a eventual ausência de cópia dessas publicações nos autos, que não enseja, por si só, a decretação da nulidade pretendida pelo impetrante.

- Nos termos do que dispõe o art. 217 do Código de Processo Penal, o magistrado pode determinar a retirada do réu da sala, durante a oitiva de testemunha ou vítima, quando sua presença puder causar humilhação, temor ou sério constrangimento ao depoente, de modo a garantir a higidez do ato e a escorreita coleta de informações. Na espécie, assentou-se que" a testemunha P, em audiência, afirmou que havia sido intimidada pelos parentes do réu enquanto aguardava para prestar depoimento, assim como outra testemunha arrolada pelo assistente de acusação e, diante do ocorrido, pediu para que fosse ouvida sem a presença do apelante "(fls. 1049). Em razão disso, os depoimentos foram colhidos sem a presença do paciente. Devidamente justificada a medida, e não tendo sido demonstrado nos autos efetivo prejuízo ao acusado, não há que se falar na ocorrência de nulidade.

- Também indevida a alegação de que a condenação do paciente se deu com base em prova reputa inidônea, frágil e dissociada do conjunto probatório carreado aos autos. In casu, as declarações da vítima, os depoimentos prestados pelas testemunhas e informantes, e ainda, o Relatório Individual do Aluno (elaborado pela instituição de ensino na qual matriculada a menor) e o Relatório de Avaliação Psicológica fundamentaram o decreto condenatório, pois, por meio de tais provas, foram suficiente demonstradas a autoria e a materialidade do crime de estupro de vulnerável.

- A desconstituição das conclusões a que chegaram as instâncias ordinária, para o fim de conferir primazia aos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela defesa e de anular a condenação, tal como pretendido na presente impetração, não prescinde do revolvimento de fatos e provas, providência incabível na estreita via do writ.

- Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus."

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Assim, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Para melhor delimitar a quaestio, transcrevo os seguintes trechos do voto- condutor do v. acórdão combatido (fls. 1035-1085):

"(...) Em sede preliminar, a defesa alega, em suma, a nulidade do feito pela admissão da oitiva de testemunhas indicadas pelo assistente de acusação sem que previamente tivessem sido arroladas.

Não obstante a argumentação defensiva, razão não lhe assiste.

Nos moldes do artigo 269 do Código de Processo Penal, a intervenção na qualidade de assistente da acusação poderá ocorrer em qualquer momento no curso da ação penal, desde que ainda não tenha havido o trânsito em julgado, sendo certo que o assistente recebe a causa no estado em que se encontrar.

Consoante dispõe o artigo 271 do Código de Processo Penal,"Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598, § 1o O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente."

(...)

Partindo do entendimento jurisprudencial e da previsão legal para o exame do caso concreto, constata-se que o assistente de acusação, constituído pela representante da vítima, foi habilitado nos autos em data de 01/04/2019 (mov. 103.1) e, no dia seguinte, compareceu à audiência de instrução e julgamento outrora designada apresentando as testemunhas que pretendia ver inquiridas.

A defesa se apôs às testemunhas arroladas pela acusação, todavia, o Togado de origem rejeitou o pleito, admitindo a oitiva, nos seguintes termos (mov. 105.1):

"Considerando que a habilitação do assistente de acusação foi deferida na data de 01/04/2019, ou seja, na data de ontem, deferi a oitiva das testemunhas arroladas pelo assistente de acusação, visando à busca da verdade real, bem como pelo fato de que somente nesta data começou a fruir o prazo para manifestação nos autos. Assim, não há que se falar em preclusão para arrolar as testemunhas. No mais, com o escopo de permitir a defesa exercer o seu mister da forma mais plena possível designo audiência de continuação para o dia 25/06/2019, às 13:30 (...). "Oportunizando, desta forma, prazo para a defesa do acusado se preparar adequadamente."

Ao contrário do que sustenta o defensor, as testemunhas foram arroladas pelo assistente de acusação tempestivamente, isto é, logo após ter sido habilitado. Ademais, não foram inquiridas na mesma oportunidade, eis que designada audiência de continuação, permitindo, desta forma, o pleno exercício da ampla defesa.

Com efeito, as testemunhas arroladas tempestivamente pelo assistente de acusação não foram inquiridas na mesma data em que admitidas, isto é, em 02 de abril de 2019 (mov. 105.1), ao revés, somente foram inquiridas em audiência de continuação, realizada em data de 22 de agosto de 2019 (mov. 136).

Nos termos do artigo 271 do Código de Processo Penal, como auxiliar do Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria como exercer o seu papel na ação penal pública. (STJ. AgRg no RHC XXXXX/SP).

(...) A propósito, foram inquiridas três testemunhas arroladas pelo Ministério Público e três arroladas pelo assistente de acusação.

Em arremate, vale destacar que a suposta nulidade está desacompanhada da efetiva demonstração de prejuízo, inviabilizando o acolhimento da tese, pois, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

Artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal

Prossegue a defesa, preliminarmente, alegando a nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz, tendo em vista que a magistrada prolatora da sentença não foi a mesma que presidiu a instrução.

(...)

Logo, como regra geral, o magistrado que participar da produção de provas deverá proferir a sentença, mas, excepcionalmente, admite-se que outro o faça quando aquele estiver impossibilitado, em virtude de um dos motivos de afastamento.

No presente caso, conforme informação de mov. 30.1 - TJ, verifica-se que a MM. Juíza Nome, que presidiu a instrução do feito, "foi promovida ao cargo de Juiz de Direito da Vara Cível, da Fazenda Pública, Acidentes do Trabalho, Registros Públicos e Corregedoria do Foro Extrajudicial, Juizado Especial Cível e Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de entrância intermediária de Corbélia, conforme o Decreto judiciário nº 284/2020-D.M, veiculado no DJe nº 2745, de 28/05/2020, com assunção em 12/06/2020. Finalmente, o cargo de Juiz de Direito da Comarca de Congonhinhas, foi preenchido pela Dra. Nome, nomeada pelo Decreto Judiciário 317/2020-D.M, veiculado no DJe nº 2757, de 17/06/2020, com assunção em 02/07/2020, sendo que permanece neste cargo até a data de hoje ."

(...)

Assim, não há que se falar em nulidade da sentença condenatória, uma vez que legítima, a prolação da sentença por Magistrada diversa daquela in casu que presidiu a instrução.

(...)

O pedido foi deferido pela Togada sentenciante, nos seguintes termos:

"2. A defesa se insurge com relação à saído do réu da sala de audiência em razão de as testemunhas se oporem a depor na sua presença. A testemunha P. em audiência afirmou que os parentes do réu estavam intimidando-a nas dependências do fórum, e em razão disso, não queria depor na presença do acusado. XXX)(, como sabido o art. 217 do CPP permite que a testemunha deponha sem a presença do réu, porquanto permite que o juiz determine a saído do réu do recinto, caso entenda que a presença prejudique de algum modo a colheita da prova. No caso, é evidente o prejuízo, pois a testemunha asseverou que se sentia intimidada com a presença do réu e de seus familiares, os quais a estavam intimidando nas dependências do fórum, visto que ficavam encarando ela e a outra testemunha arrolada pelo assistente de acusação (...). Assim, considerando que as partes manifestaram o desejo de não deporem na presença do réu; que a lei permite tal ato e que o réu está devidamente representado pelo seu combativo advogado, não se verificasse prejuízo ao contraditório e ampla defesa, indefiro o pedido da defesa."

Na hipótese em tela, constata-se que a decisão encontra-se devidamente fundamentada à luz das disposições do artigo 217 do Código de Processo Penal, uma vez que, diante do expresso requerimento das testemunhas de acusação, que informaram que foram intimidadas nas dependências do Fórum por parentes do réu, colheu os seus depoimentos sem a presença do apelante, não se vislumbrando, por conseguinte, a existência de vício apto a contaminar o feito.

Ademais, conforme bem destacou a Douta Procuradoria-Geral de Justiça, "a

d. defesa não se desincumbiu de indicar, no presente recurso, em que medida a participação do réu teria auxiliado as oitivas, não demonstrando, assim, a existência de efetivo prejuízo, sobretudo porque a defesa constituída teve oportunidade de questionar o próprio réu em audiência sobre os pontos então relatados pelas testemunhas anteriormente inquiridas, não havendo se falar em afronta ao contraditório ou ampla defesa."

Logo, em virtude da adequada motivação da decisão que determinou a oitiva das testemunhas sem a presença do réu, bem como pela ausência de demonstração de prejuízo, rejeito a preliminar formulada.

Por fim, embora a defesa tenha sustentado em sede preliminar a incongruência e inadmissibilidade de alguns documentos acostados aos autos, as teses serão analisadas juntamente com o pleito absolutório, ao passo que se confundem com mérito.

Mérito - Pleito Absolutório

A defesa ampara a tese absolutória no princípio, in dubio pro reo alegando, em suma, que "todos sabem, mas infelizmente não há provas nos autos, que a mãe da suposta vítima é quem procurou e narrou os fatos mentirosos para as testemunhas, com o objetivo de atingir o pai da suposta vítima, que estava com pedido de Destaca, ainda, redução da pensão alimentícia". "que uma criança pode facilmente ser induzida a relatar situações inexistentes que, em sua cabeça, acredita ser verdade, mas que não são.

Tal situação ocorre quando a própria mãe, por exemplo, cria fatos na cabeça da criança, induzindo está a dizer mentiras, seja para a alienação parental ou para qualquer outra coisa. Tais situação a doutrina especializada denomina de falsas . memórias, fato grave e presente no dia a dia, principalmente quando envolve familiares"Outrossim, aduz que os laudos periciais com resultado negativo devem ser desconsiderados, assim como o relatório individual do aluno e o parecer psicológico,"posto que não houve a realização pelas pessoas que não assinaram, bem como que inexistiam os atendimentos informados em juízo e no parecer".

A tese não se sustenta defronte ao compêndio probatório.

Inicialmente, consigno que resultados de laudos periciais em nada interferem na constatação da materialidade do crime de estupro de vulnerável, pois como em espécie, constitui delito transeunte, que se consuma com a prática de qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal (...).

Não se olvida, ainda, que embora os laudos apontados pelo apelante tenham, de fato, resultado negativo (mov. 10.4, 10.6, 10.7 e 10.8), o perito subscritor do laudo do exame de ato libidinoso nº 2071/2017, ao responder o primeiro quesito ("Houve objetivamente, pontuou que"prática de ato libidinoso"), não se pode afastar esta possibilidade, apesar de não haver evidência externa, pois os relatos minuciosos (mov.10.8) coincidentes da mãe e da criança indicam a ocorrência do sexo oral" .

Sob este enfoque, a existência do crime, também denominada delitiva, que é a certeza da ocorrência de uma infração penal, na materialidade particularidade do caso resta evidenciada através da portaria, boletim de ocorrência, termos de depoimento e de declaração, certidão de nascimento, laudo psicológico, relatório individual de aluno e laudo de exame de ato libidinoso (mov. 1 e 10), bem como pelas demais provas colhidas durante a instrução processual.

A autoria do crime do mesmo modo é certa e recai sobre o réu Nome, em especial diante da prova testemunhal colhida na instrução processual, nela (autoria) ausente qualquer descriminante ou exculpante.

A fim de imprimir maior clareza à presente fundamentação, primeiramente, confira-se os elementos de convicção produzidos durante a instrução criminal, em consonância com a síntese contida na sentença, donde se extrai que a vítima, que contava com quatro anos à época dos fatos, narrou, H.F.M com precisão, desde a fase policial, todos os fatos descritos na denúncia. Na Delegacia de Polícia, disse (mov. 1.7): "Questionada sobre os fatos, a declarante demonstrou bastante tímida e envergonhada para falar sobre os fatos, relatando que seu tio 'Júnior' teria lhe dado um pote de balas de chocolates e depois teria pedido para chupar o 'pipi' dele, sendo que o 'pipi' dele tinha bastante pelo e um buraquinho na ponta; que seu tio teria segurado sua cabeça; que 'J.' teria pedido para a declarante tirar a roupa e ficou olhando sua 'periquitinha', mas não pôs a mão; que a declarante foi molhada pelo 'xixi' do tio e depois ele teria limpado com a camiseta dele, levando a crer que poderia ter ocorrido ejaculação; que o tio 'J' teria lhe dito que não era para contar isso para ninguém". Quando ouvida em juízo, a vítima H.F.M reafirmou o relato prestado na Delegacia de Polícia e declarou (mov. 105.2): "Que conhece o tio J; que ele mora com a mãe dele, avó da vítima; 'ele pediu para eu colocar a boca no pipi dele'; que estava no quarto dele, na casa da avó; que ele estava vestido com short e camiseta; 'eu queria pegar o meu skate; ele falou só se eu colocasse a boca no pipi eu não coloquei só depois de outro dia'; que nesse dia não colocou a boca; que acusado pediu outra vez para que a vítima colocasse a boca no pênis dele; que na primeira vez o acusado pediu também para que a vítima tirasse a calcinha; que tirou a calcinha; que não lembra o que o acusado fez quando tirou a calcinha; que não ficou muito tempo no quarto; que só contou o ocorrido para sua mãe; que o acusado falou para que não contasse nada a ninguém; que o tio lhe deu o chocolate e o skate; que foram só duas vezes; que na segunda vez colocou o 'pipi' na boca; que a segunda vez também foi na casa da avó; que foi no quarto do acusado; que foi pegar o skate; que o skate ficava lá, 'em cima armário sozinha para o quarto dele'; que houve um espaço de tempo entre a primeira e a segunda vez; 'eu coloquei' [a boca no pênis do acusado] 'e ele fez xixi na minha boca ai ele limpou na camisa'; que não lembra se o acusado segurou sua cabeça ou outra parte do corpo; que o acusado estava vestido ele falou que se eu colocasse a boca no pipi ele ia deixar; que contou para a mãe eu pegar o meu skate'; que ele deu bala e chocolate de novo na segunda vez; que a mãe não deixou mais que fosse na casa dele; 'nem eu nem o H'; que ninguém mais fez isso com a vítima; que na segunda vez o acusado não pediu para que ela tirasse a calcinha; 'só uma vez'; que foi só com o acusado; que se sente triste quando lembra disso; que no segundo dia estavam na casa sua avó que não chegou a falar para a avó porque tinha medo que ela falasse , I e seu avô para o tio; que não tinha medo do tio; que depois que aconteceu ficou com medo do tio; que não sabe se isso aconteceu com mais alguém na casa da avó; que o quarto do acusado não era perto de onde a vó estava, 'porque era separada a cozinha do quarto dele'; que não dava para a avó ver de onde estava; que mora com a mãe, o pai e os irmãos; que o pai chama L e mora na mesma casa; que ninguém lhe contou sobre isso que aconteceu com o tio J; que ninguém contou nada; que também não contou o que aconteceu para mais ninguém além da mãe; que no dia ninguém mais entrou no quarto; que a porta do quarto estava fechada; que não contou para o pai 'porque ele trabalhava até a noite'; que só ia na casa da vó Irene aos domingos; que depois não voltou mais lá".

A reforçar o relato da vítima, a informante D F M, genitora de Nome, narrou na fase policial os fatos relatados pela filha e que a levaram a registrar a ocorrência (mov. 1.5). Em juízo, a informante repetiu (mov. 105.3): "Que todo domingo as crianças [a vítima H.F.M e seu irmão H] iam passear na casa da avó paterna; que, no dia dos fatos, a avó buscou as crianças, como todo domingo, para passar o dia com eles na chácara, até então, tudo normal; que a vítima chegou dormindo e seu irmão acordado; que Nome chegou com um potinho de bala de chocolate, que deixaram em cima da mesa; que no dia seguinte a vítima acordou olhou o potinho em cima da mesa e falou que 'para ela ganhar o potinho de bala, ela tinha que colocar a boca no pipi dele'; que a filha começou a contar as características; que ficou com nojo; que tinha pêlo e o cheiro ruim que depois disso a declarante fez a denúncia; que, segundo a filha, os fatos ocorreram no quarto do acusado; (...)".

Nome, professora da vítima na creche, declarou em juízo (mov. 136.5/136.6):"Que a vítima faltou duas semanas na aula; que a vítima não era de faltar porque a mãe trabalha o dia todo; que ela retornou bem abatida, com olheiras, mais triste e acanhada dentro da sala de aula; que a mãe dela veio dizer o motivo das faltas e pediu para a declarante dar uma observada porque a filha estava mais quieta e mais chorona e que qualquer coisa era para a secretaria entrar que a vítima relatou os fatos para a em contato que a genitora buscaria a filha; declarante em uma atividade dentro da sala de aula; que estava trabalhando uma atividade sobre alimentação saudável em que perguntava aos alunos o que eles gostavam ou não gostavam; que na vez da vítima ela disse que gostava muito de brincar; que quando perguntada sobre o que não gostava a vítima disse 'não gosto quando o H me bate e quando o tio J coloca o pipi na minha boca e faz xixi'; que, como ele falou em voz alta, contornou a situação perguntando sobre fruta; que foi a primeira vez que ela relatou; que a declarante passou a situação para a secretaria; que, outro dia, a vítima estava fazendo desenho livre que pediu para chamar a mãe; dentro da sala de aula; que a vítima fez a primeira letra do nome dela e fez um desenho e riscou bastante em cima, e fez um risco embaixo e fez um 'H' e um risco do lado; 'daí eu fui perguntando para ela o que era; ela falou assim que 'o H era ela esse daqui é o tio J'; daí eu perguntei 'mas por que ele tá riscado?' Daí ela falou 'o tio J mau'; que perguntou por que o tio era mau e a vítima respondeu 'porque eu não gosto quando ele pega minha cabeça e coloca o pipi dentro da minha boca e faz xixi; que começou a perguntar o que realmente tinha acontecido; que o risco embaixo era o skate; que perguntada o porquê do o skate a vítima disse 'tia porque para mim ganhar o skate eu tenho que deixar ele colocar o pipi dentro da minha boca'; que a vítima desenhou ele de camiseta e de short e falou que ele pegou a camiseta e limpou depois que ele fez xixi; que perguntou para a vítima por que ela tinha deixado o tio colocar o pipi dentro da sua boca e a infante respondeu 'mas a gente não tem que obedecer os mais velhos, tia?'; que isso marcou muito a declarante; que fizeram a ata da escola e foi assim que descobriu tudo que aconteceu; que primeiro foi por causa do chocolate depois por causa do skate; (...)".

A confirmar os relatos narrados pela professora P, a testemunha de acusação,

diretora da creche onde Nome estava matriculada à época dos fatos, E C R B, declarou em juízo (mov. 136.3): "Que é diretora do CMEI; que está ciente de possibilidade de ser dispensada de depor; que tomou conhecimento dos fatos através professora do pré- escolar que procurou a secretaria relatando que precisava conversar com a equipe; antes dos fatos ocorridos com a vítima, a declarante havia conversado com o irmão da vítima questionando suas idas constantes ao banheiro, bem como o fato de o infante ficar toda hora com a mão no 'pipi'; que infante falou que tinha 'ficção, ficção'; que a professora levou o infante até um cantinho reservado e ele de imediato a professora acabou falando que o tio mexia nas partes íntimas dele; procurou a direção pedindo que a diretora e a pedagoga conversassem com o infante sobre o que havia relatado; que chamaram infante e ele, de imediato, falou que o tio mexia no pipi dele; que às vezes falava 'deixa eu ver quem tem o maior'; que H pedia que ficaram assustados para parar e que às vezes saia até sangue e o tio não parava com a situação; que o Conselho Tutelar orientou que procurassem primeiro a mãe; que não queriam acusar ninguém, mas queriam que a família investigasse melhor o que o infante estava falando; que ficou sabendo da situação envolvendo a vítima destes autos somente depois; que os fatos envolvendo o H ocorreram antes, em agosto; que, quase dois meses depois, aconteceu o fato envolvendo a vítima; que não tem como chegar nesses fatos sem passar pelo ocorrido com o H; que foi feita reunião com a mãe, o Conselho Tutelar e a professora que estava junto; que pediram que fosse averiguada a situação diante do que o infante falou; que a família - tia e a mãe -, de imediato, ficou muito revoltada; que no outro dia conversaram com mãe e a tia M; que no outro dia foi a família inteira no CMEI; que quase derrubaram tudo; que disseram que estavam querendo mostrar serviço, pois 'onde já se viu falar uma coisa tão grave'; que houve bastante ofensa; que em razão disso tem um processo correndo, pois a professora registrou a ocorrência; que quase dois meses depois disso a H começou a faltar muito na escola; que a mãe falou que ela estava doentinha; que até então não sabiam do ocorrido; que a mãe procurou a escola e falou o que tinha acontecido com a H; que só então começaram a entender alguns comportamentos; que a vítima se que a vítima não contou negava a participar da aula com o professor de educação física; os fatos diretamente para a declarante; que ela contou para a professora; que a professora imediatamente chamou a declarante; que a declarante não quis perguntar novamente para não constranger a vítima; que viu o comportamento diferente da vítima e seu irmão; que o H já apresentava comportamento diferente há muito tempo, desde o início do ano; muito agressivo, arredio, desatento; que a vítima ficava sempre muito isolada; que antes a vítima era alegre; que depois do ocorrido ficou pior; que a vítima sempre se apresentou muito bem cuidada; (...)"

S O dos Ss, psicóloga que atendeu a vítima após os fatos, declarou em juízo (mov. 136.4): "Que está ciente de possibilidade de ser dispensada de depor em razão da profissão, mas que deseja depor; que começou a trabalhar no CRAS no mês de agosto; que D lhe procurou questionando possibilidade de verificar a situação do abuso; que respondeu que naquele local seria inviável, que seria necessário arrumar um local adequado; que também questionou a pressa, explicando que primeiro tinha que colher várias informações; que ela providenciou um local; que acha que devido ao fato de a vítima já ter relatado o fato muitas vezes, ela se mostrava bastante agitada; que percebeu que o trabalho seria mais moroso; que depois do laudo efetivado é que se tornou uma relação como paciente; que quando D foi mencionar o fato, a declarante pediu para que ela não detalhasse tanto; porque não queria contaminar a escuta da criança nos primeiros encontros, a declarante percebeu que, devido a todo o desgaste que a criança já tinha passado, ela já estava bastante receosa em tocar no assunto; que a declarante não teve contato com a escola; que só ficou sabendo de uma forma superficial para que que nos primeiros encontros a vítima estava bastante não contaminasse a escuta; agitada e fugia do assunto; que então começou com jogos e pinturas, percebendo que, assim, a vítima conseguia se soltar; que então a vítima começou nos desenhos mais significativos; que ela pintou uma espécie de banana e a declarante perguntou de que cor coloriria o desenho; que a vítima disse que não tinha a cor ali; que a declarante falou que a banana era a amarela que tinha a cor ali; que a vítima disse que 'ai tia não é amarelo, e não é uma banana'; que perguntou o que era o desenho e a vítima respondeu que era um ; que nas conversas anteriores a infante havia dito que tinha um irmão e que às 'pipi' vezes eles brincavam na piscina; que, então, a declarante disse 'ah, você conhece pipi, já tomou banho com o H né?'; que a vítima respondeu: 'tia, esse não é o pipi do H... você não está vendo? aqui tem pelo, o pipi do H é pequeno e não tem pelo'; que naquela sessão foi o que conseguiu extrair da vítima; que depois ela foi relatando algumas coisas, uns movimentos; que às vezes a vítima se mostrava muito indignada com esse tio; que então ela já falava o nome desse tio; que a declarante entendia J e que a vítima corrigia 'não J, tia...é J'; que a vítima é bastante comunicativa e isso facilitou escuta; que a vítima se mostrava insatisfeita com ele porque ele 'só prometia '; ele prometia e daí ele não deixava a vítima brincar no computador; que o que se mostrou mais relevante para a declarante concluir o laudo no sentido de que não se tratava de algo que a vítima tivesse ouvido, ou sido induzida a dizer, foi o fato de a infante mencionar com muita propriedade e reclamar do 'cheiro de xixi' que o tio tinha, que ele limpava na camiseta; que não era na camiseta que ele usava; que era em uma camiseta que ficava ali; que ao lembrar desse 'cheiro de; que isso demonstrou que a vítima xixi' a vítima demonstrava asco gesticulando vivenciou aquela situação; que não é possível passar para uma criança o cheiro que tem aquilo; que isso foi o ponto mais relevante na conclusão de que o relato não; era algo fantasioso que isso ocorreu mais ou menos em novembro de 2017; que no que a vítima retorno das férias em 2018 voltou a ter contato com a D; apresentava alguns sintomas, como sexualidade aflorada; que a própria vítima tocava muito no assunto; que por isso a mãe solicitou acompanhamento da filha; que na época a declarante já estava sendo cedida para o CMEI para fazer o atendimento de algumas crianças; que nessa fase a infante já não fala tanto de aspectos relacionados ao abuso; falava que o tio tinha uma barba grande; que ele andava de skate; que nesse ponto sempre demonstrava insatisfação porque o tio prometia um que acompanhou a infante durante três tempo do jogo ou algo assim e não cumpria; (...)".

A informante I de L C, mãe do réu A e avó da vítima Nome, reafirmou tudo quanto narrado perante a autoridade policial (mov. 1.10) e declarou em juízo (mov. 105.4): "Que é mãe do acusado e avó da vítima; que buscou as crianças como sempre fazia todo final de semana; que o acusado sempre esteve junto; que, muitas vezes, ele foi buscar as crianças em casa; que não sabe em que que no horário os fatos poderiam ter ocorrido, porque não ficou longe dos netos; final da tarde deu banho nos netos e mandou o acusado buscar a S e A L (irmã e a sobrinha do acusado) para jantar; que depois levaria os netos e que A L iria com a declarante; que estava no sofá quando chegaram que chegaram todos; correndo; que entraram todos no quarto do acusado; que estava com a porta aberta; que chamou os netos para trocar roupa e ir embora; que a vítima já saiu do quarto com a lata de doce na mão e foram para a cozinha para A L jantar; que voltou para pegar as roupas dos netos no quarto próximo ao do acusado; que voltou para cozinha; que trocou as roupas dos netos na cozinha enquanto a A L jantava; que não sabe em que momento isso pode ter ocorrido que fez a janta antes do acusado buscar a irmã e a neta; que os dois netos estavam com a declarante na cozinha enquanto fazia a janta; que o acusado estava no quarto dele; que o quarto fica um pouco distante da cozinha, mas as crianças estavam com ela; que as crianças estavam com a declarante o tempo todo; que o outro adulto que estava na casa era o marido da declarante; que ele estava na sala assistindo televisão; que depois do quarto do acusado tem mais um quarto e, então, sala; que a cozinha fica mais distante; que estava junto com os netos; que todo final de semana os netos iam para sua casa; que não notou nenhuma diferença de comportamento nos netos; que a neta é muito agitada; já chega correndo; (...)".

A informante S de C M, irmã do acusado, que também esteve presente no local dos fatos em alguns momentos daquele dia, apresentou sua versão dos fatos perante a autoridade policial (mov. 1.11) e reiterou o afirmado quando ouvida em juízo (mov. 136.10): "(...) que as crianças vieram da sala e foram para o quarto do acusado, o H e a vítima; que a filha foi entrar no quarto e eles já saíram e foram todos para cozinha de fora; que foi muito rápida essa entrada; que H saiu com um carrinho e a vítima com um potinho com algumas bolinhas de chocolate; que é comum o acusado dar chocolates para as pessoas da família; que as crianças quase não entravam no quarto do acusado; que o quarto estava quase sempre de porta aberta; que o acusado sempre teve contato com os filhos da declarante; que a filha tem 15 anos; que ela já foi para Cornélio com o acusado e dormiu na casa dele; que sempre confiaram totalmente nele; que a filha gosta demais do tio e nunca relatou nada; (...)".

A informante A Nome, sobrinha do acusado, representada por sua genitora S de C M, também foi ouvia na fase policial (mov. 1.12) e reiterou o relato em juízo (mov. 136.7): "(..)"

O informante A M J, quando de sua oitiva em juízo declarou (mov. 136.8 e 136.12): "(...)".

O informante Nome, pai da vítima e irmão do acusado, arrolado como testemunha da defesa, disse em juízo (mov. 105.6):

(...)

Por fim, o acusado Nome negou a prática dos fatos na fase policial (mov. 10.5): "(...)".

Em juízo, apresentou a mesma versão dos fatos (...)

Pois bem. Analisando com acuidade as provas acima colacionadas, cumpre asseverar, inicialmente, que embora o réu tenha negado a autoria delitiva e sua defesa sustente que o conjunto probatório não se mostra suficiente para a emissão de um édito condenatório, nenhuma prova efetiva foi produzida no sentido de amparar a negativa de autoria, sustentando um álibi ou, mesmo, capaz de demonstrar qualquer indício de inverdade na versão da infante ofendida.

Conquanto os informantes e testemunhas de defesa, em sua maioria parentes do réu, tenham tentado descrever uma dinâmica de fatos ocorridos no dia do crime que inviabilizasse a prática criminosa nas condições de tempo e modo explicitados pela vítima, emerge dos relatos o claro contexto abonatório, com nítido interesse na absolvição do acusado, extraindo-se das contradições, bem destacadas na sentença, que o delito poderia, sim, ter ocorrido sem a percepção dos presentes na residência.

Outrossim, ainda que os informantes e testemunhas de defesa sustentem a hipótese de o fato ter sido criado pela mãe da vítima em razão de intrigas familiares e/ou desavenças, assim o fizeram com base em meras conjecturas, despidas de um contexto claro, coerente e harmônico que prejudicasse a solidez dos relatos da vítima, isto é, que tornasse impossível a ocorrência do fato nas dimensões de modo e tempo tal como retratados pela infante ou, ao menos, que projetasse dúvida acerca da autoria e da materialidade.

Ademais, quanto aos documentos questionados pela defesa, destacou a douta Procuradoria-Geral de Justiça que "importa ressaltar que o número exato dos atendimentos prestados à vítima (pela psicóloga) não altera, em absoluto, a situação posta nos autos, pois a essência do fato em julgamento é apenas uma, qual seja a vítima apontou o réu como autor do delito em questão e não há nada que desqualifique tal apontamento. Ainda, eventual questionamento quanto às oportunidades em que a vítima foi ouvida, seja pela psicóloga, seja pela diretora do CMEI, não revela nenhuma dúvida razoável hábil a ensejar a reforma do decreto condenatório, até mesmo porque isso reflete uma circunstância meramente secundária e que pouco influi no julgamento da causa, daí porque não há necessidade nenhuma de reabertura da instrução processual para"que sejam sanadas as dúvidas razoáveis e divergente entre os ofícios juntados nos autos", tampouco há razão plausível para que"sejam desconsiderados o relatório individual do aluno e o parecer psicológico (mov.1.9 e 1.18)", como pretende a d. defesa." Assim, o exame dos elementos probatórios revela, na verdade, que a negativa de autoria e as teses defensivas se mostram inócuas para inferir a certeza condenatória, pois incapazes de extrair a higidez do conjunto probatório acostado aos autos.

Apesar das alegações defensivas, não foram produzidas provas capazes de extrair ao menos indícios de inverdade na versão da infante ofendida, que em diversas ocasiões, retratou os fatos com precisão, esclarecendo de forma firme e coesa que seu tio, ora réu, a forçou a praticar sexo ora nele.

A vítima, diga-se, que contava com 04 anos de idade quando dos fatos, ainda relatou detalhes do crime, como, por inocência, o fato de seu tio ter feito "xixi" nela após a prática do sexo oral, o que, em verdade, era uma ejaculação. Também disse sentir nojo daquele gosto e do cheiro que sentiu, bem como pela presença de pelos no órgão.

Ora, diante de tantos detalhes, inimagináveis para uma criança de quatro anos de idade, que se mantiveram apesar das diversas oitivas e do passar do tempo, não há como se desacreditar a versão da ofendida.

Conforme destacado na sentença, "é importante frisar que a vítima descreveu os fatos de forma consistente, por, ao menos, sete vezes: uma para a mãe (no dia 23/10/2017, o dia seguinte aos fatos); duas vezes para a professora P (nos dias 13 e 20 de novembro, conforme Relatório Individual de Aluno do mov. 1.18); uma vez para a psicóloga (dia 27/10/2017, cf. mov. 1.9); uma vez para o Delegado de Polícia (no dia 26/10/2017, mov. 1.7); uma vez para o médico que realizou o Nome (24/10/2017, mov. 10.8) e uma vez perante o juízo (dia 02/04/2017, mov.105.2)."

Nessa mesma linha, destaca-se que a manutenção da narrativa durante expressivo lapso temporal e por diversas vezes, com fiel exposição dos fatos, demonstra que a vítima tem como único propósito relatar violações verdadeiras, efetivamente ocorridas, o que torna inócua a tese da defesa de que os fatos teriam sido inventados por intrigas familiares. Aliás, pondere-se que não restou demonstrada uma relação direta dessas circunstâncias com os fatos em apuração, apenas ilações despidas de relevância probatória.

Não bastasse, as declarações da vítima ainda restaram corroboradas pelas assertivas judiciais de sua genitora, quem primeiro descobriu os fatos a partir da narrativa da vítima, bem como pelos relatos da professora e da psicóloga, que tomaram ciência do ocorrido pelos relatos da ofendida, e, por fim, pela exposição da diretora, que também acompanhou o caso.

Note-se que a professora da vítima, Nome, em juízo, relatou que tomou conhecimento do crime a partir de desenhos e relatos da própria infante, que indicavam que o ora réu forçou a vítima a praticar sexo oral nele.

(...)

De fato, a forma como os fatos vieram à tona e todas as demais circunstâncias apuradas, isto é, os relatos para a sua genitora, em seguida para sua professora, depois para a psicóloga, para o delegado e para a juíza, e a alteração de comportamento, demonstram extrema naturalidade e espontaneidade, incompatíveis com eventual induzimento ou implantação de falsas memórias.

Assim, a forma como os eventos criminosos foram detalhados pela vítima, compatíveis, como se viu, com outros elementos de prova, positivam a inegável certeza de que só poderiam ter sido relatados por alguém que efetivamente tenha vivenciado aqueles momentos, o que de uma vez por todas elimina a possibilidade de falsa representação por interesses ou intrigas.

Portanto, diante deste retrato dos elementos probatórios, conclui-se que inexiste qualquer lapso ou dúvida razoável capaz de eivar a formação do convencimento do julgador, estando a palavra da vítima em consonância com outros elementos probatórios, especialmente com as declarações de sua genitora, da psicóloga e de sua professora.

Por relevante, friso que a credibilidade das assertivas da ofendida decorre do fato de que, em se tratando de delitos que normalmente envolvem a utilização não consentida do seu próprio corpo, para servir a lascívia alheia, impossível seria acreditar que, na ingenuidade dos seus quatro anos, a ofendida iria se expor e revelar fatos tão graves, inimagináveis para uma criança de sua idade, se boa razão não tivesse para tanto. Essa boa razão, claramente entendida como sofrimento, somente poderia derivar de uma violação verdadeira, efetivamente vivenciada e marcante em sua infância.

Nestes termos, a partir das declarações firmes e coerentes da vítima, em consonância com as assertivas de sua genitora, da psicóloga e de sua professora, além de outros elementos de prova, restou plenamente comprovado que o réu Nome praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra a ofendida, consistentes em obriga-la a fazer sexo oral nele.

(...)

Portanto, da análise do conjunto probatório amealhado aos autos, imperiosa é a conclusão de que o fato criminoso ocorreu tal como narrado na exordial acusatória, assim como que o apelante é o autor dos atos ofensivos à dignidade sexual da vítima.

(...)

No presente caso, a partir do exame do material probatório, medida inarredável é a manutenção da condenação, porquanto suficientemente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de estupro de vulnerável (Artigo 217-A do Código Penal)(...)"(grifei).

Pois bem.

I - Prova testemunhal pelo assistente de acusação Inicialmente, tem-se que o assistente de acusação, na qualidade de auxiliar do

Ministério Público no curso das ações penais públicas, após ingressar no feito e receber a causa no estado em que se achar, tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, nos termos dos arts. 269 e 271 do Código de Processo Penal, verbis:

"Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.

(...)

Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598".

No caso concreto, não restou verificada qualquer nulidade, tendo em vista que, apesar de o assistente de acusação ter apresentado rol de testemunhas a destempo, após a apresentação de resposta à acusação, o que se deu, inclusive, porque ingressou no feito após tal fase, não há falar em preclusão, pois as testemunhas apontadas foram deferidas pelo Juiz, que entendeu, fundamentadamente, que a oitiva era necessária para o deslinde da ação penal, em observância ao princípio da busca da verdade real.

Nesse sentido, o v. acórdão (fls. 1041-1043):

"(...) Partindo do entendimento jurisprudencial e da previsão legal para o exame do caso concreto, constata-se que o assistente de acusação, constituído pela representante da vítima, foi habilitado nos autos em data de 01/04/2019 (mov. 103.1) e, no dia seguinte, compareceu à audiência de instrução e julgamento outrora designada apresentando as testemunhas que pretendia ver inquiridas.

A defesa se apôs às testemunhas arroladas pela acusação, todavia, o Togado de origem rejeitou o pleito, admitindo a oitiva, nos seguintes termos (mov. 105.1):

"Considerando que a habilitação do assistente de acusação foi deferida na data de 01/04/2019, ou seja, na data de ontem, deferi a oitiva das testemunhas arroladas pelo assistente de acusação, visando à busca da verdade real, bem como pelo fato de que somente nesta data começou a fruir o prazo para manifestação nos autos. Assim, não há que se falar em preclusão para arrolar as testemunhas. No mais, com o escopo de permitir a defesa exercer o seu mister da forma mais plena possível designo audiência de continuação para o dia 25/06/2019, às 13:30 (...)." Oportunizando, desta forma, prazo para a defesa do acusado se preparar adequadamente. "

Ao contrário do que sustenta o defensor, as testemunhas foram arroladas pelo assistente de acusação tempestivamente, isto é, logo após ter sido habilitado. Ademais, não foram inquiridas na mesma oportunidade, eis que designada audiência de continuação, permitindo, desta forma, o pleno exercício da ampla defesa.

Com efeito, as testemunhas arroladas tempestivamente pelo assistente de acusação não foram inquiridas na mesma data em que admitidas, isto é, em 02 de abril de 2019 (mov. 105.1), ao revés, somente foram inquiridas em audiência de continuação, realizada em data de 22 de agosto de 2019 (mov. 136).

(...)

A propósito, foram inquiridas três testemunhas arroladas pelo Ministério Público e três arroladas pelo assistente de acusação.

Em arremate, vale destacar que a suposta nulidade está desacompanhada da efetiva demonstração de prejuízo, inviabilizando o acolhimento da tese, pois, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal,"nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"(...)" (grifei).

Com efeito, em analogia, explica-se que a jurisprudência desta eg. Corte Superior é firme no sentido de que até mesmo o Magistrado, na condição de destinatário da prova, pode determinar a inquirição de testemunhas, inclusive quando apresentadas a destempo pelo assistente de acusação, quando entender que a aludida prova oral é relevante e necessária para o deslinde da controvérsia, em prestígio ao princípio da busca pela verdade real.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ART. 129, § 9º, DO CP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. ROL DE TESTEMUNHAS. TESTEMUNHA DO JUÍZO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Segundo o art. 271 do CPP, como auxiliar do Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria como exercer o seu papel na ação penal pública.

3. No caso dos autos, muito embora a Assistente de Acusação haja apresentado rol de Testemunhas após a apresentação de Resposta à Acusação, e, portanto, a destempo, as testemunhas apontadas foram ouvidas na qualidade de Testemunhas do Juízo, que entendeu que a referida oitiva era necessária para o deslinde da Ação Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real, não havendo qualquer impugnação do, ora recorrente, por ocasião da Audiência de Instrução.

4. Assim, mesmo que as testemunhas tenham sido apresentadas a destempo pela assistente da acusação, a simples possibilidade de ser inquiridas como testemunhas do juízo afasta a ilegalidade suscitada na irresignação, uma vez que ao deferir as oitivas, o magistrado de origem entendeu que a inquirição seria relevante, considerando a aludida prova oral necessária para o deslinde da controvérsia, motivo pelo qual pode ter suas declarações colhidas, nos termos dos artigos 156 e 209 do CPP. (...)

9. Agravo regimental não provido."(AgRg no AREsp XXXXX/AM, Quinta

Turma, Rel. Min. Nome, DJe 1º/6/2021, grifei).

"(...) VÍTIMA ARROLADA EXCLUSIVAMENTE PELA DEFESA. DESISTÊNCIA HOMOLOGADA PELO MAGISTRADO SINGULAR. REQUERIMENTO DE INQUIRIÇÃO PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE OITIVA COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. O artigo 271 do Código de Processo Penal preceitua que"ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o

libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598".

2. Assim, de acordo com o artigo 271 do Código de Processo Penal, como auxiliar do Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria como exercer o seu papel na ação penal pública.

3. No caso dos autos, tem-se que, no curso da ação penal, a mãe da ofendida requereu o seu reingresso como assistente de acusação e pleiteou a oitiva de uma informante e da ofendida, com o que concordou o Ministério Público, sobrevindo decisão que deferiu o pedido.

4. Mesmo que houvesse alguma ilegalidade no ingresso da assistente de acusação, o que, como visto, não ocorreu, e não obstante a desistência da oitiva da menor, que havia sido arrolada somente pela defesa, tenha sido homologada pela togada singular anteriormente, a simples possibilidade de ser inquirida como testemunha do juízo afasta a ilegalidade suscitada na irresignação.

5. Ao deferir o pleito da assistente de acusação, a magistrada de origem entendeu que a inquirição da menor seria relevante, considerando a aludida prova oral necessária para o deslinde da controvérsia, motivo pelo qual pode ter suas declarações colhidas, nos termos dos artigos 156 e 209 do Código de Processo Penal. Precedentes.

6. A defesa não foi prejudicada pelo deferimento da oitiva da vítima, cuja inquirição foi inicialmente dispensada porque se encontrava hospitalizada, e cuja relevância justificaria sua inquirição, de ofício, pelo magistrado, primeiro porque tal fato se deu no curso da fase instrutória, e, segundo, porque terá a chance de exercer o contraditório acerca das declarações por elas prestadas até o final da instrução processual, requerendo-se, inclusive, novas provas indispensáveis a refutá-las. (...) Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC XXXXX/MG, Quinta Turma,

Rel. Min. Nome, DJe 25/8/2020, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FRAUDE DO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, FRAUDE EM PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA DE LICITAÇÃO E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHA DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Outrossim, segundo entendimento deste Superior Tribunal,"não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real"(RHC XXXXX/ES, Rel. Ministro Nome, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019). (...)

7. Agravo regimental desprovido. Pretensão formulada na Petição Eletrônica n.º 00426379/2020 indeferida". (AgRg no HC XXXXX/SP, Sexta Turma, Rela. Mina. Nome, DJe 4/8/2020, grifei).

Nem se olvide que a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça é firme no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.

Confira-se, nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÕES DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, NULIDADE DO FEITO E REGIME PRISIONAL. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 14 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

4. (...) Além do que, para o reconhecimento da nulidade seria necessário que, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal -"nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"- o impetrante demonstrasse qual o prejuízo experimentado em razão da juntada do relatório de avaliação psicologica. Desse ônus, não se desincumbiu o impetrante. Habeas corpus não conhecido." (HC XXXXX/PB, Quinta Turma, Rel. Min.

Nome, DJe 3/4/2018, grifei).

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. JÚRI. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA AUDIÊNCIA REALIZADA SEM A PRESENÇA DO RECORRENTE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 21 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível quando se trata de alegação de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do CPP. (...)

5. Recurso ordinário em habeas corpus improvido" (RHC XXXXX/BA, Quinta

Turma, Rel. Min. Nome, DJe 23/6/2017, grifei).

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INTERROGATÓRIO DO ACUSADO POR CARTA PRECATÓRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. APELAÇÃO JULGADA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. OFENSA À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PENDÊNCIA DO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS DA DEFESA. EFEITO SUSPENSIVO. CONDENAÇÃO AINDA NÃO CONFIRMADA POR COLEGIADO DE SEGUNDO GRAU. EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO OBSTADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(...)

2. No caso dos autos, não logrou êxito a impetrante em demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo quanto à oitiva do acusado por precatória. Segundo consta da sentença, o único óbice apontado pela defesa seria a impossibilidade de deslocamento do defensor público ao local do interrogatório, entrave o qual restou devidamente suprido mediante a nomeação de defensor dativo para a prática do ato, como bem assinalado pela Corte local. Lado outro, o argumento no sentido de que o defensor então constituído e o acusado não tiveram acesso ao depoimento de uma das testemunhas não foi objeto de apreciação pelas instâncias originárias, a evidenciar indevida supressão de instância; além do que não há nos autos qualquer prova pré- constituída nesse sentido. (...)" (HC XXXXX/SP, Sexta Turma, Rela. Mina. Nome

Moura, DJe 5/4/2018, grifei).

Igualmente já decidiu o col. Supremo Tribunal Federal:

"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que"não se declara nulidade processual sem a prova de um efetivo, vistoso, prejuízo para a defesa. É que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563 do CPP). Nesse mesmo tom, é o conteúdo da Súmula 523 do STF, in verbis: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu"(HC 98.403, Rel. Min. Nome).

2. Agravo interno a que se nega provimento" (AgRg no RE XXXXX/SP,

Primeira Turma, Rel. Min. Nome, DJe 13/3/2017, grifei).

No caso concreto, a d. Defesa não demonstrou quais teses teriam sido prejudicadas pela oitiva das testemunhas acima indicadas, sendo que a condenação, por si só, no caso concreto, é consequência de um arcabouço probatório robusto, e não das alegadas nulidades.

II - Princípio da identidade física do juiz Com efeito, segundo o princípio da identidade física do Juiz, previsto no art. 399, § 2º, do CPP (após a modificação trazida pela Lei n. 11.719/08), o d. Magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito. De outro lado, é firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que "o princípio da identidade física do juiz não se reveste de caráter absoluto, possuindo exceções em casos de motivos legais que impeçam o magistrado que presidiu a instrução sentenciar o feito, hipótese em que o processo-crime será validamente julgado pelo sucessor. (...)" (RHC XXXXX/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Nome, DJe 27/11/2017, grifei). Nesse sentido, os seguintes julgados deste eg. Tribunal Superior: "REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE

ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MITIGAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. O princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, uma vez que pode ser mitigado nos casos de afastamento por qualquer motivo que impeça o juiz que presidiu a instrução processual de sentenciar o feito, por aplicação analógica da

regra contida no art. 132 do Código de Processo Civil.

2. Na espécie, a Juíza de Direito que presidiu e concluiu a Audiência de

Instrução e Julgamento, não sentenciou o feito em decorrência de convocação para auxiliar a Presidência do Conselho Nacional de Justiça, circunstância apta para excepcionar o princípio da identidade física do juiz.

3. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no AREsp XXXXX/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Nome, DJe 13/4/2018, grifei)."PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS

CORPUS. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE. COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No caso, inviável a análise por esta Corte Superior acerca da nulidade da sentença condenatória por violação do princípio do juiz natural, sob pena de indevida supressão de um grau de jurisdição, uma vez que tal matéria não foi objeto de aprofundado debate no Tribunal de origem, que não conheceu da impetração ao fundamento de que a revisão criminal deveria ser a via eleita para a discussão da controvérsia.

2. O princípio da identidade física do juiz não se reveste de caráter absoluto, possuindo exceções em casos de motivos legais que impeçam o magistrado que presidiu a instrução sentenciar o feito, hipótese em que o processo-crime será validamente julgado pelo sucessor.

3. No caso, a prolação da sentença por magistrado diverso encontra-se entre as exceções que autorizam a relativização do princípio da identidade física do juiz, já que, consoante se depreende do acórdão ora recorrido,"a instrução processual foi concluída em 2011 e a sentença de mérito prolatada em 2013, ocasião em que o Magistrado presidente da instrução já havia sido removido a outra comarca deste Estado de Mato Grosso do Sul, não sendo mais o competente para julgar o processo".

4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no RHC XXXXX/MS,

Quinta Turma, Rel. Min. Nome, DJe 18/10/2017, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DESCRIÇÃO SUFICIENTE NA DENÚNCIA. MUTATIO LIBELLI. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. VIOLAÇÃO. NÃO VERIFICADA. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO LEGAL. REGIME FECHADO. FUNDAMENTOS CONCRETOS. REGIMENTAL IMPROVIDO.

(...)

2. O princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, § 2º do Código de Processo Penal, foi introduzido pela Lei 11.719/08, vinculando o julgamento do processo pelo juiz que presidiu a instrução processual. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, admite-se a mitigação do aludido princípio, com base na aplicação analógica do art. 132 do CPC (vigente à época dos fatos), permitida conforme art. 3º do CPP, a fim de possibilitar excepcionalmente o julgamento por Juiz que não participou da instrução processual, quando houver afastamento legal. Precedente. (...)

4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp XXXXX/SP, Sexta Turma,

Rel. Min. Nome, DJe 3/4/2018, grifei).

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 171, § 3º, EM CONTINUIDADE

DELITIVA, E 288, AMBOS DO CP. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.719/2008. DESNECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DO ATO. NULIDADE NÃO CONSTATADA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para a declaração da nulidade no processo penal é preciso, antes de discutir o princípio do prejuízo, indicar a realização de ato em desconformidade com o modelo legal vigente.

2. Não há falar em falta de adequação do interrogatório ao tipo legal, pois, consoante a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, é válida a oitiva do réu como ato inaugural do processo se realizada antes da vigência da Lei n. 11.719/2008, que alterou o art. 400 do CPP, e a falta de sua renovação ao término da instrução processual não implica nulidade do processo, porquanto houve o cumprimento da legislação anterior, à luz da regra tempus regit actum (art. 2º do CPP).

3. O princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal.

4. A instrução criminal foi presidida por vários juízos, haja vista a deprecação de cartas precatórias, e a mitigação do princípio da identidade física do juiz foi justificada pela remoção da titular da Vara Federal, que perdeu a competência para proferir sentença, o que impede a declaração de nulidade do processo e a determinação de novo julgamento da ação penal. Precedentes.

5. Recurso ordinário não provido." (RHC XXXXX/MS, Sexta Turma, Rel. Min.

Nome, DJe 24/8/2017, grifei).

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. SENTENÇA PROLATADA, EM RAZÃO DE PROMOÇÃO DO MAGISTRADO QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO, PELA SUCESSORA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 132 DO ANTIGO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO PACIENTE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR. PERÍODO DEPURADOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 64, I, DO CP. CÔMPUTO. DATA DA EXTINÇÃO DA PENA DO DELITO ANTERIOR ATÉ A DATA DO COMETIMENTO DO NOVO DELITO E, NÃO, ATÉ A DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. PACIENTE REINCIDENTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. O princípio da identidade física do juiz coaduna-se com a ideia de concentração de atos processuais. Todavia, tal postulado não é absoluto, haja vista que as diversas intercorrências que sobrevêm no curso do procedimento, por vezes, fazem com que o deslinde da ação penal não se efetue na audiência una. Desta forma, a fim de resguardar o sistema, é imperiosa aplicação analógica do artigo 132 do antigo Código de Processo Civil, vigente à época da condenação, que autorizava, nos casos de ausência do magistrado primevo (na espécie, motivado por sua promoção), que o magistrado

substituto/sucessor sentenciasse a ação penal, a despeito de não ter presidido a instrução. Não há falar, pois, em violação à referido preceito.

(...)

6. Habeas corpus denegado" (HC XXXXX/SP, Sexta Turma, Rela. Mina. Nome

Nome, DJe 24/5/2017).

In casu, segundo se afere dos autos, não se verificou qualquer violação ao princípio da identidade física do juiz, tendo em vista que o afastamento posterior do Juiz que presidiu a audiência se deu de forma legal e devidamente registrada nos assentamentos da eg. Corte de origem.

Ora, o eg, Tribunal de origem, mediante fundamentação concreta e adequada, constatou a higidez da sentença proferida pela Dra. Nome, atualmente, à frente do d. Juízo competente, onde se encontra até os dias atuais, tendo em vista que a d. Juíza que presidiu o ato de instrução (a Dra. Hellen) já não era mais titular do Juízo competente, no momento da sentença, haja vista sua promoção para outro Juízo.

Nesse sentido, repita-se trecho do v. acórdão impugnado (fls. 1044-1049):

"(...) Logo, como regra geral, o magistrado que participar da produção de provas deverá proferir a sentença, mas, excepcionalmente, admite-se que outro o faça quando aquele estiver impossibilitado, em virtude de um dos motivos de afastamento.

No presente caso, conforme informação de mov. 30.1 - TJ, verifica-se que a MM. Juíza Nome, que presidiu a instrução do feito,"foi promovida ao cargo de Juiz de Direito da Vara Cível, da Fazenda Pública, Acidentes do Trabalho, Registros Públicos e Corregedoria do Foro Extrajudicial, Juizado Especial Cível e Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de entrância intermediária de Corbélia, conforme o Decreto judiciário nº 284/2020-D.M, veiculado no DJe nº 2745, de 28/05/2020, com assunção em 12/06/2020. Finalmente, o cargo de Juiz de Direito da Comarca de Congonhinhas, foi preenchido pela Dra. Nome, nomeada pelo Decreto Judiciário 317/2020-D.M, veiculado no DJe nº 2757, de 17/06/2020, com assunção em 02/07/2020, sendo que permanece neste cargo até a data de hoje ."

(...)

Assim, não há que se falar em nulidade da sentença condenatória, uma vez que legítima, a prolação da sentença por Magistrada diversa daquela in casu que presidiu a instrução.

Ademais, como regra geral adotada pelo sistema brasileiro, a anulação de ato processual depende da demonstração de efetivo prejuízo, nos termos do artigo 563, do Código de Processo Penal , não logrando êxito a defesa na respectiva comprovação, apenas suscitando genericamente a tese sem o devido suporte na concretude dos fatos - . pas de nullité sans grief.

Nessas condições, rejeito a alegação de nulidade da sentença por suposta ofensa ao princípio da identidade física do Juiz (...)" (grifei).

Portanto, o princípio da identidade física do Juiz foi respeitado.

III - Nulidade: réu retirado de sala para oitivas Conforme se observa do próprio v. acórdão acima, o art. 217 do Código de

Processo Penal permite que o acusado seja retirado da sala de audiências quando a sua presença causar humilhação, temor ou constrangimento à testemunha ou ao ofendido.

Verbis:

"Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor".

No caso concreto, o que se verifica é que o paciente nunca esteve desassistido, e que a retirada do acusado da sala de audiência para oitiva de testemunha se deu mediante fundamentação concreta, adequada e específica.

Repita-se trecho do v. acórdão impugnado (fls. 1049-1052):

"(...) Na especificidade do caso, verifica-se que a testemunha P, em audiência, afirmou que havia sido intimidada pelos parentes do réu enquanto aguardava para prestar depoimento, assim como outra testemunha arrolada pelo assistente de acusação e, diante do ocorrido, pediu para que fosse ouvida sem a presença do apelante.

O pedido foi deferido pela Togada sentenciante, nos seguintes termos:

"2. A defesa se insurge com relação à saído do réu da sala de audiência em razão de as testemunhas se oporem a depor na sua presença. A testemunha P em audiência afirmou que os parentes do réu estavam intimidando-a nas dependências do fórum, e em razão disso, não queria depor na presença do acusado. (...) como sabido o art. 217 do CPP permite que a testemunha deponha sem a presença do réu, porquanto permite que o juiz determine a saído do réu do recinto, caso entenda que a presença prejudique de algum modo a colheita da prova. No caso, é evidente o prejuízo, pois a testemunha asseverou que se sentia intimidada com a presença do réu e de seus familiares, os quais a estavam intimidando nas dependências do fórum, visto que ficavam encarando ela e a outra testemunha arrolada pelo assistente de acusação (...). Assim, considerando que as partes manifestaram o desejo de não deporem na presença do réu; que a lei permite tal ato e que o réu está devidamente representado pelo seu combativo advogado, não se verificasse prejuízo ao contraditório e ampla defesa, indefiro o pedido da defesa."

(...)

Logo, em virtude da adequada motivação da decisão que determinou a oitiva das testemunhas sem a presença do réu, bem como pela ausência de demonstração de prejuízo, rejeito a preliminar formulada (...)" (grifei).

No mesmo sentido é o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal, nos termos consolidados no enunciado n. 523 de sua Súmula, verbis: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu."

Conforme já adiantado, necessário salientar que a jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.

Novamente, o v. acórdão impugnado (fls. 1049-1052):

"(...) Ademais, conforme bem destacou a Douta Procuradoria-Geral de Justiça,"a d. defesa não se desincumbiu de indicar, no presente recurso, em que medida a participação do réu teria auxiliado as oitivas, não demonstrando, assim, a existência de efetivo prejuízo, sobretudo porque a defesa constituída teve oportunidade de questionar o próprio réu em audiência sobre os pontos então relatados pelas testemunhas anteriormente inquiridas, não havendo se falar em afronta ao contraditório ou ampla defesa (...)"(grifei).

Ainda, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, ou de seu recurso ordinário, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

Feitas estas considerações, no mais, verifica-se que o feito teve andamento regular.

IV - Provas para a condenação: contradição e insuficiência Por fim, afirma a d. Defesa que a condenação do paciente ocorreu com base

em depoimentos contraditórios e, portanto, inaptos para ensejar sua condenação.

No caso concreto, na verdade, o que se verifica é que a condenação se deu em processo criminal de curso regular, sem ofensa a princípios gerais de direito, com amparo em robustas provas testemunhais, inclusive, relatos de professora e psicóloga.

Basta a leitura dos testemunhos a quo, tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, para se confirmar.

Ademais, o d. Ministério Público Federal, em r. parecer da lavra da Dra. ANA BORGES COÊLHO SANTOS, Subprocuradora-Geral da República, o qual adoto também como razões de decidir, se encarregou de afastar qualquer nulidade no caso concreto.

Vejamos (fls. 1262-1276):

"(...) 10. Outrossim, também indevida a alegação de que a condenação do paciente se deu com base em prova reputa inidônea, frágil e dissociada do conjunto probatório carreado aos autos.

In casu, as declarações da vítima, os depoimentos prestados pelas testemunhas e informantes, e ainda, o Relatório Individual do Aluno (elaborado pela instituição de ensino na qual matriculada a menor) e o Relatório de Avaliação Psicológica fundamentaram o decreto condenatório, pois, por meio de tais provas, foram suficiente demonstradas a autoria e a materialidade do crime de estupro de vulnerável.

Nesse sentido são as considerações do Tribunal a quo (fls. 1071-1074):

'[...] Pois bem. Analisando com acuidade as provas acima colacionadas, cumpre asseverar, inicialmente, que embora o réu tenha negado a autoria delitiva e sua defesa sustente que o conjunto probatório não se mostra suficiente para a emissão de um édito condenatório, nenhuma prova efetiva foi produzida no sentido de amparar a negativa de autoria, sustentando um álibi ou, mesmo, capaz de demonstrar qualquer indício de inverdade na versão da infante ofendida.

Conquanto os informantes e testemunhas de defesa, em sua maioria parentes do réu, tenham tentado descrever uma dinâmica de fatos ocorridos no dia do crime que inviabilizasse a prática criminosa nas condições de tempo e modo explicitados pela vítima, emerge dos relatos o claro contexto abonatório, com nítido interesse na absolvição do acusado, extraindo-se das contradições, bem destacadas na sentença, que o delito poderia, sim, ter ocorrido sem a percepção dos presentes na residência.

Outrossim, ainda que os informantes e testemunhas de defesa sustentem a hipótese de o fato ter sido criado pela mãe da vítima em razão de intrigas familiares e/ou desavenças, assim o fizeram com base em meras conjecturas, despidas de um contexto claro, coerente e harmônico que prejudicasse a solidez dos relatos da vítima, isto é, que tornasse impossível a ocorrência do fato nas dimensões de modo e tempo tal como retratados pela infante ou, ao menos, que projetasse dúvida acerca da autoria e da materialidade.

[...] Assim, o exame dos elementos probatórios revela, na verdade, que a negativa de autoria e as teses defensivas se mostram inócuas para inferir a certeza condenatória, pois incapazes de extrair a higidez do conjunto probatório acostado aos autos.

Apesar das alegações defensivas, não foram produzidas provas capazes de extrair ao menos indícios de inverdade na versão da infante ofendida, que em diversas ocasiões, retratou os fatos com precisão, esclarecendo de forma firme e coesa que seu tio, ora réu, a forçou a praticar sexo ora nele.

A vítima, diga-se, que contava com 04 anos de idade quando dos fatos, ainda relatou detalhes do crime, como, por inocência, o fato de seu tio ter feito "xixi" nela após a prática do sexo oral, o que, em verdade, era uma ejaculação. Também disse sentir nojo daquele gosto e do cheiro que sentiu, bem como pela presença de pelos no órgão.

Ora, diante de tantos detalhes, inimagináveis para uma criança de quatro anos de idade, que se mantiveram apesar das diversas oitivas e do passar do tempo, não há como se desacreditar a versão da ofendida.

Conforme destacado na sentença, "é importante frisar que a vítima descreveu os fatos de forma consistente, por, ao menos, sete vezes: uma para a mãe (no dia 23/10/2017, o dia seguinte aos fatos); duas vezes para a professora P (nos dias 13 e 20 de novembro, conforme Relatório Individual de Aluno do mov. 1.18); uma vez para a psicóloga (dia 27/10/2017, cf. mov. 1.9); uma vez para o Delegado de Polícia (no dia 26/10/2017, mov. 1.7); uma vez para o médico que realizou o Nome (24/10/2017, mov. 10.8) e uma vez perante o juízo (dia 02/04/2017, mov. 105.2)." Nessa mesma linha, destaca-se que a manutenção da narrativa durante expressivo lapso temporal e por diversas vezes, com fiel exposição dos fatos, demonstra que a vítima tem como único propósito relatar violações verdadeiras, efetivamente ocorridas, o que torna inócua a tese da defesa de que os fatos teriam sido inventados por intrigas familiares. Aliás, pondere-se que não restou demonstrada uma relação direta dessas circunstâncias com os fatos em apuração, apenas ilações despidas de relevância probatória.

Não bastasse, as declarações da vítima ainda restaram corroboradas pelas assertivas judiciais de sua genitora, quem primeiro descobriu os fatos a partir da narrativa da vítima, bem como pelos relatos da professora e da psicóloga, que tomaram ciência do ocorrido pelos relatos da ofendida, e, por fim, pela exposição da diretora, que também acompanhou o caso.

Note-se que a professora da vítima, Nome, em juízo, relatou que tomou conhecimento do crime a partir de desenhos e relatos da própria infante, que indicavam que o ora réu forçou a vítima a praticar sexo oral nele.

Inclusive, segundo Relatório Individual de Aluno (mov. 1.18) elaborado pela professora da vítima à época do fato, Nome, E C R B, diretora da escola, e E C da S, pedagoga da escola, consolida os relatos prestados pela vítima a professora em sala de aula, nos dias 13 e 20 de novembro de 2017. Consta que "ela [a vítima] relatou mais de uma vez o ocorrido com o tio sem mudar uma palavra do que foi relatado a primeira vez e afirma em dizer que o tio é mau pelo que ele fez com ela, de segurar na cabeça dela e colocar o 'pipi' na boca dela e limpar o 'xixi' na camiseta".

Ainda, a psicóloga S O dos S, afirmou que atendeu a vítima, tomando conhecimento, a partir dos relatos da própria infante, de que seu tio a obrigou a praticar sexo oral. Pontuou, ainda, que não identificou traços de fantasia, pelo contrário, destacou que "foi o fato de a infante mencionar com muita propriedade e reclamar do 'cheiro de xixi' que o tio tinha, que ele limpava na camiseta; que ao lembrar desse 'cheiro de xixi' a vítima demonstrava asco gesticulando; que isso demonstrou que a vítima vivenciou aquela situação; que não é possível passar para uma criança o cheiro que tem aquilo; que isso foi o ponto mais relevante na conclusão de que o relato não era algo fantasioso" No mesmo sentido, o Relatório de Avaliação Psicológica (mov. 1.9) elaborado pela psicóloga S O dos S após atendimento à vítima realizado em diversas sessões, concluiu que "através dos resultados obtidos da avaliação psicológica verificam-se nas escutas acima veracidade e consonância nos relatos e, portanto, sendo possível inferir que tais relatos em nenhum momento denotaram a pretensão enganosa de prejudicar o indivíduo citado como autor da infração".

De fato, a forma como os fatos vieram à tona e todas as demais circunstâncias apuradas, isto é, os relatos para a sua genitora, em seguida para sua professora, depois para a psicóloga, para o delegado e para a juíza, e a alteração de comportamento, demonstram extrema naturalidade e espontaneidade, incompatíveis com eventual induzimento ou implantação de falsas memórias.

Assim, a forma como os eventos criminosos foram detalhados pela vítima, compatíveis, como se viu, com outros elementos de prova, positivam a inegável certeza de que só poderiam ter sido relatados por alguém que efetivamente tenha vivenciado aqueles momentos, o que de uma vez por todas elimina a possibilidade de falsa representação por interesses ou intrigas.

Portanto, diante deste retrato dos elementos probatórios, conclui-se que inexiste qualquer lapso ou dúvida razoável capaz de eivar a formação do convencimento do julgador, estando a palavra da vítima em consonância com outros elementos probatórios, especialmente com as declarações de sua genitora, da psicóloga e de sua professora.'

Descabida, portanto, a tese de ausência de higidez das provas que deram suporte à condenação.

Outrossim, a desconstituição das conclusões a que chegaram as instâncias ordinária, para o fim de conferir primazia aos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela defesa e de anular a condenação, tal como pretendido na presente impetração, é providência que não prescinde do revolvimento de fatos e provas, revelando-se, pois, incabível na estreita via do writ (...)"(grifei).

Ressalte-se, por fim, que ir além da análise perpetrada no v. acórdão, além de adiantar o próprio mérito da demanda principal, encontraria impedimento na impossibilidade de amplo exame da matéria fático-probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via do habeas corpus e do seu recurso ordinário.

Nesse sentido os seguintes julgados deste eg. Tribunal Superior:

"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. CRIME DE AMEAÇA. CONTRAVENÇÕES DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE E DO TRABALHO. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. 2. IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DO MÉRITO. DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO EXAUSTIVA. 3. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. 4. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OBSERVÂNCIA DO ART. 41 DO CPP. AMPLA DEFESA PRESERVADA. 5. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO VERIFICAÇÃO. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA NARRADOS. COMPROVAÇÃO DOS FATOS. MOMENTO NÃO APROPRIADO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 6. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

3. O trancamento da ação penal somente é possível na via estreita do habeas corpus em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.

4. Não há se falar em inépcia da inicial, haja vista os fatos se encontrarem devidamente narrados, em observância ao art. 41 do Código de Processo Penal. Com efeito, a recorrente teria, em tese, perturbado a tranquilidade da vítima, perturbando-a no trabalho e a ameaçando de forma velada, por e-mail, mensagens e telefonemas, fatos estes suficientes a subsidiar o início da ação penal. Dessarte, mister se faz que os fatos narrados sejam devidamente esclarecidos, durante a instrução probatória, momento apropriado para se obter a efetiva comprovação ou não da ocorrência dos fatos, da forma como narrados na inicial.

5. Da mesma forma, presente a justa causa, porquanto demonstrada a materialidade delitiva dos delitos imputados bem como os indícios de autoria, observando-se que as condutas descritas se mostram, em tese, típicas. Dessarte, não é possível, na via eleita, aferir a veracidade ou não da narrativa, por se tratar de matéria probatória, cuja sede própria para exame é durante a instrução processual. De fato, não se tratando de alegação aferível de pronto, sem a necessidade de revolvimento de provas, seu exame revela-se incompatível com o rito sumário do mandamus.

6. Recurso em habeas corpus a que se nega provimento."(RHC n. 90.684/RJ,

Quinta Turma, Rel. Min. Nome, DJe de 9/5/2018, grifei).

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS EM DESFAVOR DO RECORRENTE. AUSÊNCIA DE DOLO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA.

1. Em sede de habeas corpus e de recurso ordinário em habeas corpus somente deve ser obstada a ação penal se restar demonstrada, de forma indubitável, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade, a manifesta ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito, e ainda, a atipicidade da conduta.

2. Na espécie, a vestibular narrou a conduta da recorrente, consignando que na qualidade de advogada da vítima, à época maior de 60 (sessenta) anos de idade e portadora de grave doença degenerativa, sendo seu marido seu curador, apropriou-se, livre e conscientemente, do valor do precatório devido à ofendida, que até o momento não foi a ela repassado.

3. A análise da alegada ausência de provas em desfavor da ré, que não teria agido com dolo, demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via eleita. Precedentes.

4. Estando a decisão impugnada em total consonância com o entendimento jurisprudencial firmado por este Sodalício, não há que se falar em trancamento da ação penal, pois, de uma superficial análise dos elementos probatórios contidos no reclamo, não se vislumbra estarem presentes quaisquer das hipóteses que autorizam a interrupção prematura da persecução criminal por esta via, já que seria necessário o profundo estudo das provas, as quais deverão ser oportunamente valoradas pelo juízo competente. (...)

2. Recurso desprovido"(RHC n. 93.195/SP, Quinta Turma, Rel. Min.

Nome

, DJe de 4/5/2018, grifei).

"PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. DELITO SOCIETÁRIO. DENÚNCIA. DESCRIÇÃO DAS CONDUTAS INDIVIDUALIZADAS. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXCEPCIONALIDADE. JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DECISÃO QUE RECEBEU A PEÇA ACUSATÓRIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO EXAURIENTE. ALEGADAS NULIDADES. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 24. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

2. Se as instâncias ordinárias reconheceram, de forma motivada, que existem elementos de convicção a demonstrar a materialidade delitiva e autoria delitiva quanto à conduta descrita na peça acusatória, para infirmar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via do writ. (...)

9. Recurso desprovido."(RHC n. 85.177/SP, Quinta Turma, Rel. Min.

Nome

, DJe de 25/4/2018, grifei).

"PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTOS. QUESTÃO NÃO DECIDIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CONHECIMENTO SOB PENA DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONTRABANDO NA REDAÇÃO ANTERIOR DO ART. 334 DO CÓDIGO PENAL E RECEPTAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E TRANCAMENTO POR ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES CONEXOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 122. SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO. APREENSÃO DO LIVRO RARO NAQUELE TERRITÓRIO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

1. Não se conhece da alegação de falta de fundamentos no recebimento da denúncia, sob pena de supressão de instância, se não foi a questão decidida no acórdão recorrido.

2. Devidamente descritos os fatos delituosos (indícios de autoria e materialidade), não há falar em inépcia da denúncia.

3. O habeas corpus não se apresenta como via adequada ao trancamento da ação penal, quando o pleito se baseia em falta de justa causa (atipicidade), não relevada, primo oculi. Intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a

via restrita do writ. (...)

5. Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, não provido."(RHC XXXXX/SP, Sexta Turma, Rela. Mina. Nome, DJe 11/5/2018, grifei)."RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 298, CAPUT, DO CÓDIGO

PENAL. TRANCAMENTO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO.

1. O trancamento do processo, no âmbito de habeas corpus, é medida excepcional, somente cabível quando demonstrada a absoluta ausência de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria (falta de justa causa), a atipicidade da conduta ou a existência de causa extintiva da punibilidade.

2. O pretenso reconhecimento de inexistência de justa causa para o prosseguimento da ação penal - com fundamento na ausência de indícios de materialidade e autoria - demandaria o exame das provas eventualmente colhidas ao longo da instrução criminal, o que é inviável na via estreita da ação constitucional.

3. Recurso em habeas corpus não provido"(RHC n. 71.287/PA, Sexta Turma,

Rel. Min. Nome, DJe de 28/11/2017, grifei).

Diante disso, não restou configurada flagrante ilegalidade, apta à concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus."

Pois bem.

Conforme se apreende, todos os pontos apresentados foram devidamente analisados, não havendo falar em constrangimento ilegal .

Inicialmente, conforme já assentado, sobre o rol de testemunhas da assistência da acusação, assente nesta eg. Corte Superior que "(...) muito embora a Assistente de Acusação haja apresentado rol de Testemunhas após a apresentação de Resposta à Acusação, e, portanto, a destempo, as testemunhas apontadas foram ouvidas na qualidade de Testemunhas do Juízo, que entendeu que a referida oitiva era necessária para o deslinde da Ação Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real, não havendo qualquer impugnação do, ora recorrente, por ocasião da Audiência de Instrução" (AgRg no AREsp n. 1.849.946/AM, Quinta Turma, Rel. Min. Nome , DJe de 1º/6/2021).

In casu , não se constatou qualquer violação ao princípio da identidade física do Juiz.

A d. Magistrada que presidiu o ato de instrução apenas não sentenciou o feito em razão de impedimento de ordem legal devidamente fundamentado (promoção para outro Juízo).

A retirada do acusado da sala de audiência para oitivas ocorreu com fundamentação adequada, concreta e específica, diante da intimidação sofrida pela testemunha, tendo sido, porém, devidamente resguardado o acompanhamento da d. Defesa técnica constituída, sem qualquer prejuízo e nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal.

Ademais, presente a todo tempo a d. Defesa na sala de audiências, até mesmo realizando questionamentos às testemunhas, não há falar em cerceamento de defesa.

No mais, como ressaltado nos declaratórios, além do writ julgado não padecer de qualquer omissão ou contradição, a condenação do agravante, decorrente de devido processo legal sem vícios, restou devidamente fundamentada em um amplo acervo fático- probatório.

Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ , como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus , que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

De resto, o presente agravo limitou-se a reiterar as teses do habeas corpus e dos aclaratórios , deixando de refutar, ponto por ponto, os argumentos da r. decisão guerreada, caso em que tem aplicabilidade o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".

Exemplificativamente:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA XXXXX/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é harmônica no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

2. Conforme reiterados julgados dessa Corte, cumpria ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada a qual não conheceu do writ por se tratar de reiteração de pedido analisado por esta corte no Aresp n. 1.336.090 e inexistir requisitos a serem analisados da segregação cautelar por se tratar de execução provisória da pena. Limitou-se a defesa em argumentar sobre a possibilidade de superação da súmula XXXXX/STF e ausência de requisitos autorizadores da prisão preventiva. Portanto, no caso, aplica-se a Súmula XXXXX/STJ"é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada."

3. Agravo regimental não conhecido" (AgRg no HC n. 429.525/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Nome , DJe de 13/11/2018, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. PREJUDICIALIDADE. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO NO PRESENTE RECURSO. SÚMULA N.º 182/STJ. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DO APENADO. DESNECESSIDADE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA INFRAÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA OU LEVE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

1. O presente recurso não deve ser conhecido quanto à insurgência em torno da suposta revogação dos dias remidos, pois o agravante não impugnou especificamente o fundamento da decisão ora atacada, concernente à prejudicialidade do pleito defensivo sobre a questão. Assim, incide, na espécie, a Súmula n.º 182/STJ.

2. Não prospera a alegação de nulidade da decisão que homologou a falta grave do Paciente, pois, no procedimento administrativo instaurado para a apuração de falta disciplinar, o sentenciado"foi ouvido na presença de Defensor, tendo este oportunidade de apresentação de defesa administrativa", conforme o Magistrado de primeira instância. A Lei de Execução Penal, no art. 118, exige a oitiva prévia do condenado apenas nas hipóteses de regressão de regime prisional, o que não é o caso.

3. A suscitada necessidade de afastamento da infração ou de desclassificação da falta grave para falta média ou leve exigiria o revolvimento de fatos e provas, o que é incompatível com os limites cognitivos do habeas corpus. Precedentes.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido" (AgRg no HC n. 439.588/SP, Sexta Turma , Rela. Mina. Nome, DJe de 13/11/2018).

Por fim, destaque-se que, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Acerca do tema, cito os seguintes precedentes desta eg. Corte:

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE DEBATE DA TESE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CADA CONDENADO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Segundo o entendimento vigente neste Superior Tribunal de Justiça, a modificação de decisão por meio de agravo regimental requer a apresentação de argumentos capazes de alterar os fundamentos anteriormente firmados.

(...)

6. Assim, inexistindo novos fundamentos capazes de modificar o decisum impugnado, deve ser mantida a decisão.

7. Agravo improvido" (AgRg no HC n. 384.871/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Nome, DJe de 9/8/2017).

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS PARA ATACAR A DECISÃO IMPUGNADA. MERO INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. (...)

3. O agravo regimental não traz argumentos novos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, razão por que deve ser mantida a decisão monocrática proferida.

4. Agravo regimental improvido" (AgRg no HC n. 369.103/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Nome , DJe de 31/8/2017).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg nos EDcl no Número Registro: 2021/XXXXX-3 HC 694.073 / PR

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 000XXXXX20178160073 000XXXXX20198160075 000XXXXX20188160075

000XXXXX20188160075 00XXXXX20188160013 XXXXX20178160073

XXXXX20188160013 XXXXX20198160075 XXXXX20188160075

XXXXX20188160075

EM MESA JULGADO: 16/11/2021

SEGREDO DE JUSTIÇA Relator

Exmo. Sr. Ministro Nome (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO

TJDFT)

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro Nome

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. Nome

Secretário

Me. Nome

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : Nome

ADVOGADO : Nome - MG165569

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

PACIENTE : Nome

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Dignidade Sexual - Estupro de vulnerável AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : Nome

ADVOGADO : Nome - MG165569

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Nome, Nome e Nome votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nome.

C542164551308;00416524@ 2021/XXXXX-3 - HC XXXXX Petição : 2021/XXXXX-5 (AgRg)