2ª CÂMARA CÍVEL
Ação Rescisória nº 598/97
Autor	:	Distrito Federal
Réus	:	Espólio de Elza Keiko Matsunaga Ono e outros
Relatora	:	Desembargadora Carmelita Brasil
Revisor	:	Desembargador Cruz Macedo

EMENTA

AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. FAZENDA PÚBLICA. MP 1577-6. MP XXXXX-18. INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DA REGRA CONTIDA NO ART. 495 DO CPC.

O prazo de 4 (quatro) anos para ajuizamento da ação rescisória pela Fazenda Pública, previsto na Medida Provisória 1577-6 e suas sucessivas reedições, bem como na Medida Provisória nº 1.703-18, foi declarado inconstitucional pelo e. STF, razão pela qual o único prazo previsto no ordenamento jurídico para ajuizamento da ação rescisória é aquele do art. 495 do CPC, ou seja, dois anos.

Considerando que o trânsito em julgado do v. acórdão rescindendo deu-se há mais de dois anos do ajuizamento da ação rescisória, impõe-se o reconhecimento da decadência do direito de ação do autor.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, CARMELITA BRASIL, Relatora, CRUZ MACEDO, Revisor, J. J. COSTA CARVALHO, VERA LÚCIA ANDRIGHI, FERNANDO HABIBE, LEILA ARLANCH e NILSONI DE FREITAS, Vogais, sob a Presidência do Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR, em REJEITAR AS PRELIMINARES. JULGAR EXTINTO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. UNÂNIME, de acordo com a ata de julgamento e as notas taquigráficas.

Brasília, 26 de junho de 2006.

Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR

Presidente

Desembargadora CARMELITA BRASIL

Relatora

RELATÓRIO

Adoto, em parte, o relatório do ilustrado Parecer Ministerial de fls. 382/399, que transcrevo, in verbis:

“Cuidam os presentes autos de Ação Rescisória com pedido de tutela antecipada proposta pelo Distrito Federal em desfavor de Elza Keiko Matsunaga Ono, Ilariane Acácio Arce, Ivete Shimabuko, José Raimundo Pereira Martins, Luiz Reginaldo Vieira de Melo, Márcia Ferreira Miranda, Maria da Consolação dos Anjos, Maria de Fátima Soraggi, Pedro Francisco Silva, Rosival Pereira Machado e Sueli Martins, com fundamento no disposto no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, objetivando rescindir a decisão consubstanciada no v. acórdão (unânime), editado na Apelação Cível 30.644/93 julgada pela 1ª Turma Cível desta Colenda Corte, cuja ementa traz a seguinte redação:

“Plano Bresser – Diferença salarial do IPC (26,06%) do Mês de junho/87 – Direito adquirido – Juros e correção monetária – 1) A lei posterior não pode desconsiderar o direito adquirido do servidor já assegurado pelo disparo do gatilho salarial. 2) A correção monetária não é um plus e sim meio de preservar o poder aquisitivo da moeda, sendo os juros moratórios, por sua vez, forma de remunerar o capital contra a retenção indevida do empregador” – fl. 54 –

Preliminarmente, argúi o Distrito Federal que a rescisória foi ajuizada dentro do prazo legal de quatro anos, previsto na Medida Provisória n. 1.577, de 11 de junho de 1997, vez que o decisum supra teria transitado em julgado no dia 13 de dezembro de 1995.

No mérito, aduz que o acórdão rescindendo violou o artigo 8º, §§ 2º e 3º, do Decreto-Lei n. 2.335,de 12 de junho de 1987; artigo 6º, §§ 1º e 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil; e artigo 5º, incisos II e XXXVI, da Constituição da Republica.

Argumenta que, conforme a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, os referidos dispositivos legais são constitucionais, razão pela qual, ao contrário do que esposou o julgado rescindendo, os réus não possuem direito adquirido à reposição das perdas salariais com base na variação da URP (26,06%).

Ressalta que, nesse mesmo sentido, vem decidindo reiteradamente o Colendo Superior Tribunal de Justiça já reviu seu posicionamento a respeito da matéria.

Ademais, sustenta que houve infringência também ao § 4º, do artigo 41, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cuja norma alcança os servidores públicos do Distrito Federal, por força do artigo 5º, da Lei Distrital n. 197, de 04 de dezembro de 1991, e assegura a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder.

O autor lembra que os réus não possuem direito aos reajustes previstos na Lei Distrital n. 38/89, visto que pertencem aos quadros da Polícia Civil do Distrito Federal, instituição mantida e organizada pela União, conforme dispõe o artigo 21, inciso XIV, da Constituição Federal (j. docs. Fls. 21/147).

O Desembargador-Relator, em decisão de fls. 173/176, indeferiu a petição inicial, com fulcro no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, por entender que “...No fundo a presente rescisória tem espeque na modificação ocorrida na jurisprudência referentemente à matéria destes autos, após o julgamento pelo STF.

Entanto, é bem de ver que a tese acolhida no v. acórdão rescindendo era a predominante naquela época, e sendo baseada em texto de interpretação controvertida (súmula 343, do STF), não cabe ação rescisória.

Na época do julgamento da Apelação Cível nº 30.644, cujo acórdão pretende-se desconstituir, prevaleceria o entendimento ali consagrado...”

O Distrito Federal interpôs Agravo Regimental, o qual foi improvido, à unanimidade, pela Segunda Câmara Cível desse Colendo Tribunal, fls. 206/211, que manteve a decisão supra.

Opostos Embargos de Declaração foram estes desprovidos (fls. 221/227).

Inconformado, o autor interpôs simultaneamente Recurso Especial (fls. 229/235), fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas a e c da Constituição Federal, e Recurso Extraordinário, com supedâneo no artigo 102, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, com o objetivo de afastar a aplicação da Súmula nº 343 do STF ao caso discutido nesta rescisória.

O Recurso Especial foi provido pelo Exmo. Sr. JORGE SCARTEZZINI, Ministro do Colendo Superior Tribunal de Justiça, fls. 251/257, para afastar a incidência da Súmula 343 do STF, sendo que o v. aresto restou ementado nos seguintes termos (fls. 257), litteris:

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO – AÇÃO RESCISÓRIA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ARTS. 535, II, 458, II E 165, DO CPC - VIOLAÇÃO INEXISTENTE - REPOSIÇÃO - URP - FEVEREIRO DE 1989 (26,06%) - SÚMULA 343/STF - INAPLICABILIDADE - DISSÍDIO PRETORIANO NÃO COMPROVADO.

1 - A teor do art. 255 e parág. único do RISTJ, não basta a simples transcrição de ementas para apreciação da divergência jurisprudencial (art. 105, III, alínea c da CF), devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados.

2 - Não há violação aos arts. 535, II, 458, II, e 165, todos do Código de Processo Civil, quando o v. acórdão embargado apreciou a matéria trazida na apelação, segundo sua ótica, encerrando, assim, a prestação jurisdicional.

3 - Consolidada jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que a Súmula 343, do Pretório Excelso, só tem aplicação quando houver interpretação controvertida de lei federal nos Tribunais, não sendo pertinente sua incidência em se tratando de texto constitucional (cf. REsp nº 235.996/SE).

4 - Havendo o STF decidido em sede de ADIn quanto à reposição salarial dos servidores públicos federais, decorrente de legislação que instituiu o chamado “Plano Verão”, não tem aplicação a Súmula 343/STF.

5 - Indeferimento "in limine" que se afasta.

6 - Recurso conhecido, nos termos acima expostos, e, neste aspecto, provido, para, reformando o v. aresto a quo, determinar a devolução dos autos ao juízo "a quo" para prosseguimento.

Em face do acórdão supra, o Exmo. Sr. Ministro Joaquim Barbosa negou seguimento ao Recurso Extraordinário no Colendo Supremo Tribunal Federal devido à perda do objeto (fl. 266)

Devolvidos os autos a esse Egrégio Tribunal de Justiça, procedeu-se afinal à citação dos réus, em atendimento à determinação judicial exarada à fl. 270.

A ré Márcia Ferreira Miranda, embora não tenha sido citada, requereu vista dos autos, fl. 324, porém deixou transcorrer in albis o prazo para ofertar resposta.

Os demais réus apresentaram contestação, conforme petições acostadas às fls. 282/284; 327/335; e 335/363.

Em suma, preliminarmente, sustentou-se: 1) decadência do direito de ação, posto que a rescisória foi ajuizada somente em 9 de dezembro de 1997, dois anos depois de ter ocorrido o trânsito em julgado do v. acórdão rescindendo, que se deu em 10 de abril de 1993. Ademais, argumenta-se que, in casu, não se aplicaria o prazo previsto na Medida Provisória n. 1.577/97, que previa o prazo de 4 anos para o ajuizamento da rescisória, vez que, por não ter sido convertida em lei, perdeu sua eficácia desde a sua edição, consoante disposição contida no artigo 62, § único, da Constituição Federal, e entendimento esposado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, na ADIn XXXXX-8-DF, pelo que prevaleceria o prazo decadencial de dois anos, previsto no artigo 495, do Código de Processo Civil; 2) impossibilidade jurídica do pedido, por força da Súmula 343, do STF; 3) ofensa à coisa julgada, haja vista que o autor ajuizara anteriormente ação rescisória (n. 495/95), pelos mesmos motivos explicitados nesta (fls. 61/63), cuja inicial foi indeferida, tendo o respectivo acórdão transitado em julgado.

No mérito, pugnam pela improcedência do pedido, sob o fundamento de que o v. acórdão rescindendo adotou interpretação prevalente à época em que fora proferido e que não há se falar em rescisão do julgado pelo fato de a jurisprudência atual explicitar entendimento diverso.

Em réplica, fls. 372/379, o autor rebate a preliminar de decadência.

Afirma que a norma do artigo 4º, da Medida Provisória 1.577/96, que previu o direito de ajuizamento de ação rescisória pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, observado o prazo de cinco anos, não perdeu sua eficácia, posto que aquele dispositivo teria sido revogado e, posteriormente, convalidado pelos artigos 7ºda Medida Provisória n. 1.632/97.

Reconhece, por outro lado, que o v. acórdão rescindendo transitou em julgado em 10 de dezembro de 1993.

Cumpre mencionar também que o pedido de antecipação de tutela não foi apreciado por essa Colenda Corte.”

Acrescento que a d. representante do parquet oficiou pelo acolhimento das preliminares de decadência e ofensa à coisa julgada, sustentando que, no primeiro caso, com a declaração de inconstitucionalidade das Medidas Provisórias nº 1577-6 e nº 1.703-18, o único prazo existente na legislação pátria, para o ajuizamento de ações rescisórias, é aquele previsto no art. 495 do CPC, ou seja, dois anos. No que concerne à segunda preliminar, sustenta que a 1ª Câmara Cível dessa Colenda Corte, ao julgar a ação rescisória nº 495/95, extinguiu ação rescisória idêntica à presente, estando a matéria, aqui debatida, acobertada pelo manto da coisa julgada.

No mérito, a d. Procuradoria de Justiça opina pela improcedência do pedido eis que, a teor da Súmula 343 do E. STF, não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida.

É o relatório.

V O T O S

A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL –Relatora.

Cuida-se de ação rescisória ajuizada pelo Distrito Federal em face de Elza Keiko Matsunaga Ono, Ilariane Acácio Arce, Ivete Shimabuko, José Raimundo Pereira Martins, Luiz Reginaldo Vieira de Melo, Márcia Ferreira Miranda, Maria da Consolação dos Anjos, Maria de Fátima Soraggi, Pedro Francisco Silva, Rosival Pereira Machado e Sueli Martins, com fundamento no disposto no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, objetivando rescindir a decisão consubstanciada no v. acórdão, editado na Apelação Cível 30.644/93, julgada pela 1ª Turma Cível desta Colenda Corte, cuja ementa traz a seguinte redação:

“PLANO BRESSER – DIFERENÇA SALARIAL DO IPC (26,06%) DO MÊS DE JUNHO/87 – DIREITO ADQUIRIDO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – 1) A lei posterior não pode desconsiderar o direito adquirido do servidor já assegurado pelo disparo do gatilho salarial. 2) A correção monetária não é um plus e sim meio de preservar o poder aquisitivo da moeda, sendo os juros moratórios, por sua vez, forma de remunerar o capital contra a retenção indevida do empregador”

Impõe-se analisar em primeiro lugar a preliminar de coisa julgada, cujo acolhimento foi sugerido pelo Parquet.

Com efeito, ocorreu, na hipótese em julgamento, situação peculiar. O v. acórdão que se pretende rescindir foi publicado e transitou em julgado. O Distrito Federal ajuizou Ação Rescisória objetivando a desconstituição do v. acórdão, tendo sido a inicial liminarmente indeferida (impossibilidade jurídica do pedido).

Os documentos acostados aos autos às fls. 62/63, 103/104 e 146, comprovam que a 1ª Câmara Cível desta Colenda Corte, ao julgar a Ação Rescisória 495/95, manteve a decisão do relator, reconhecendo a impossibilidade jurídica do pedido. A presente Rescisória repete, de forma idêntica a anterior, as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Em consulta ao andamento do referido processo, verifiquei que os autos encontram-se definitivamente arquivados desde 31/07/1998.

A doutrina e a jurisprudência pátrias são uníssonas em afirmar que a extinção do processo por falta de condição da ação não é passível de formar coisa julgada material, mas apenas formal, pelo que possível o ajuizamento de nova ação, desde que suprida a irregularidade da anterior.

Na hipótese, a petição inicial busca rescindir o mesmo v. acórdão objeto da ação rescisória nº 495/95, proferido na Apelação Cível nº 30.644/93, sustentando, para tanto, os mesmos fundamentos aventados na ocasião do ajuizamento da referida ação, repita-se.

Nas palavras do eminente Ministro César Asfor Rocha, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no voto proferido durante julgamento do REsp XXXXX/SP, “somente se afigura admissível o ajuizamento de nova ação, nos termos do art. 267 do Código de Processo Civil, se a parte proceder à devida correção da deficiência anteriormente verificada, correção esta que conduz, em verdade, a que a segunda ação seja apenas semelhante à anterior, com possibilidade de trazer as mesmas partes, pedido ou causa de pedir, mas nunca idêntica à anteriormente ajuizada, ou seja, com igualdade concomitante de partes, pedido e causa de pedir.”

Neste sentido, o entendimento consagrado nesta Colenda Corte, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. COISA JULGADA. NOVA DEMANDA IDÊNTICA. IMPOSSIBILIDADE.

Havendo decisão judicial com trânsito julgado extinguindo um processo em face da impossibilidade jurídica do pedido, é vedado à parte deduzir nova ação envolvendo as mesmas partes, causa de pedir e pedido, sem qualquer elemento novo que justifique a nova propositura.(20050110422243APC, Relator GETÚLIO MORAES OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, julgado em 10/11/2005, DJ 21/02/2006 p. 122)

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO EXTINTA COM BASE NA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. TRÂNSITO EM JULGADO. NOVA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

Se a presente ação é repetição de outra anteriormente ajuizada a qual foi extinta por sentença transitada em julgado em face da impossibilidade jurídica do pedido, merece este novo processo também ser extinto.

Não obstante o artigo 268 do Código de Processo Civil dispor que, salvo quando o Juiz acolhe a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada, pode o autor intentar nova ação, deve haver mudança relevante a ponto de justificar nova ação, o que não ocorreu na presente demanda.

"No caso do n. VI, se a extinção do processo se fundar em impossibilidade jurídica do pedido, poderá ser proposta outra ação, porém não a mesma; (...)" (Theotônio Negrão, em Código de Processo Civil, 31ª edição, pg. 332)

2) Apelação desprovida. Sentença mantida. (19990110504005APC, Relator HERMENEGILDO GONÇALVES, 1ª Turma Cível, julgado em 08/09/2003, DJ 05/11/2003 p. 24)

Sobre a questão, assim se manifestou a d. Procuradora de Justiça (fl. 396), verbis:

“... a preliminar argüida merece ser acolhida, para extinguir a feito com base no artigo 267, VI do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria trazida novamente à discussão por meio desta rescisória já havia sido apreciada por este e. Tribunal, tendo sido, à toda evidência, alcançada pelos efeitos da coisa julgada material, razão pela qual esta ação deveria ter sido extinta na origem, não com fundamento no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, mas sim com fulcro no artigo 467 c/c 471, daquele diploma legal.”

Acontece que, na hipótese vertente, ao ser apreciado o Recurso Especial interposto contra decisão que novamente havia indeferido a inicial proclamando a impossibilidade jurídica do pedido, eis que baseado o julgado rescindendo em texto de interpretação controvertida, o STJ deu provimento ao recurso, determinando o prosseguimento da ação. Penso que, diante desta particularidade, impõe-se o afastamento da preliminar.

Passo a analisar a decadência.

Sustentam, os réus, a decadência do direito de ação do Distrito Federal, eis que a rescisória foi ajuizada somente em 09 de dezembro de 1997, mais de dois anos depois do trânsito em julgado do v. acórdão rescindendo, ocorrido em 10 de abril de 1993.

Argumenta-se que o prazo de 4 (quatro) anos, previsto na Medida Provisória 1577-6 e suas sucessivas reedições, bem como na Medida Provisória nº 1.703-18, foram declaradas inconstitucionais pelo e. STF, razão pela qual o único prazo previsto no ordenamento jurídico para ajuizamento da ação rescisória é aquele do art. 495 do CPC, ou seja, dois anos, o que impõe o reconhecimento da decadência do direito de ação do autor.

Verifica-se, de fato, que o trânsito em julgado do v. acórdão rescindendo deu-se em 10.12.1993, consoante certidão de fl. 57. O ajuizamento da presente em 09.11.1997, ocorreu dentro do prazo previsto na Medida Provisória nº 1.577-6/1997, mas quase dois anos após o prazo descrito no art. 495 do CPC.

Resta-nos, portanto, esclarecer qual o prazo aplicável ao caso em debate, uma vez que trata-se de ação rescisória ajuizada por pessoa jurídica de direito público interno.

Destaco, para melhor compreensão do tópico, trecho do ilustrado Parecer Ministerial de fls. 382/399, o qual peço vênia para transcrever, literalmente:

“Como se sabe, a Medida Provisória nº 1.577, de 11 de junho de 1997, no seu artigo 4º, veio duplicar o prazo para o Poder Público propor ação rescisória, sendo que sua reedição, imediatamente posterior, alargou ainda mais esse prazo, conforme se depreende pela leitura do artigo 4º da Medida Provisória n. 1.577-5:

Art. 4º. O direito de propor ação rescisória por parte da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, bem como das autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público extingue-se em cinco anos, contados do trânsito em julgado da decisão.

Entretanto, a Corte Suprema, no julgamento da ADIn 1.753, manejada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, entendeu que a MP 1577-6 e suas sucessivas reedições, ao ampliar o prazo para o ajuizamento da ação rescisória, violaram os princípios constitucionais da isonomia ( CF, art. 5º, caput e inc. I) e do devido processo legal ( CF, art. 5º, LIV).

Tal entendimento foi reafirmado no julgamento da ADIn 1.910, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, para requerer a inconstitucionalidade da Medida Provisória n. 1.703-18, de 27 de outubro de 1998, que aumentava novamente o prazo para a propositura de ação rescisória.

Com a declaração de inconstitucionalidade das medidas provisórias, editadas com o objetivo de alargar o prazo para o ajuizamento de ações rescisórias pelo Poder Público, convive-se atualmente com um único prazo para o ajuizamento de ação rescisória, qual seja aquele previsto no artigo 495, do Código de Processo Civil, verbis:

“Art 495. O direito de propor ação rescisória se extingue em dois (2) anos, contados do trânsito em julgado da decisão” (g.n.)

Ademais, impõe-se destacar que a unicidade de prazo para propor ação rescisória tem por objetivo garantir a segurança e estabilidade das relações jurídicas.”

Confira-se, pois, o entendimento consagrado pelo e. STF no julgamento das Medidas Cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.910/DF e 1.753/DF, verbis:

“AÇÃO RESCISÓRIA: ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE MEDIDAS PROVISÓRIAS (MPR 1.703/98 A MPR XXXXX-3/99) EDITADAS E REEDITADAS PARA A) ALTERAR O ART. 188, I, CPC, A FIM DE DUPLICAR O PRAZO PARA AJUIZAR AÇÃO RESCISÓRIA, QUANDO PROPOSTA PELA UNIÃO, OS ESTADOS, O DF, OS MUNICÍPIOS OU O MINISTÉRIO PÚBLICO; B) ACRESCENTAR O INCISO X NO ART. 485 CPC, DE MODO A TORNAR RESCINDÍVEL A SENTENÇA, QUANDO "A INDENIZAÇÃO FIXADA EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO DIRETA OU INDIRETA FOR FLAGRANTEMENTE SUPERIOR OU MANIFESTAMENTE INFERIOR AO PREÇO DE MERCADO OBJETO DA AÇÃO JUDICIAL": PRECEITOS QUE ADOÇAM A PÍLULA DO EDITO ANTERIOR SEM LHE EXTRAIR, CONTUDO, O VENENO DA ESSÊNCIA: MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criação de novo caso de rescindibilidade - é pacificamente inadmissível e quanto à outra - a ampliação do prazo de decadência - é pelo menos duvidosa: razões da medida cautelar na ADIn 1753, que persistem na presente. 2. Plausibilidade, ademais, da impugnação da utilização de medidas provisórias para alterar a disciplina legal do processo, à vista da definitividade dos atos nele praticados, em particular, de sentença coberta pela coisa julgada. 3. A igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso na parte em que a nova medida provisória insiste, quanto ao prazo de decadência da ação rescisória, no favorecimento unilateral das entidades estatais, aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo. 4. No caminho da efetivação do due process of law - que tem particular relevo na construção sempre inacabada do Estado de direito democrático - a tendência há de ser a da gradativa superação dos privilégios processuais do Estado, à custa da melhoria de suas instituições de defesa em juízo, e nunca a da ampliação deles ou a da criação de outros, como - é preciso dizê-lo - se tem observado neste decênio no Brasil”. (Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.02.2004, pág. 19)

“AÇÃO RESCISÓRIA: MED. PROV. 1577-6/97, ARTS. 4º E PARÁG. ÚNICO: A) AMPLIAÇÃO DO PRAZO DE DECADÊNCIA DE DOIS PARA CINCO ANOS, QUANDO PROPOSTA A AÇÃO RESCISÓRIA PELA UNIÃO, OS ESTADOS, O DF OU OS MUNICÍPIOS E SUAS RESPECTIVAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS (ART. 4º) E B) CRIAÇÃO, EM FAVOR DAS MESMAS ENTIDADES PÚBLICAS, DE UMA NOVA HIPÓTESE DE RESCINDIBILIDADE DAS SENTENÇAS - INDENIZAÇÕES EXPROPRIATÓRIAS OU SIMILARES FLAGRANTEMENTE SUPERIOR AO PREÇO DE MERCADO (ART. 4º, PARÁG. ÚNICO): ARGÜIÇÃO PLAUSÍVEL DE AFRONTA AOS ARTS. 62 E 5º, I E LIV, DA CONSTITUIÇÃO: CONVENIÊNCIA DA SUSPENSÃO CAUTELAR: MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. 1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criação de novo caso de rescindibilidade - é pacificamente inadmissível e quanto à outra - a ampliação do prazo de decadência - é pelo menos duvidosa. 2. A igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso das inovações discutidas, de favorecimento unilateral aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo. 3. Razões de conveniência da suspensão cautelar até em favor do interesse público”. (Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ12.06.1998, pág. 51)

Em caso que se assemelha ao presente, mutatis mutandis, o v. acórdão proferido pelo Conselho Especial desta e. Corte, cujo voto condutor é de lavra do eminente Desembargador Nívio Gonçalves, restou assim ementado, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA FORA DO PRAZO LEGAL. CARÊNCIA DECRETADA. RECURSO IMPROVIDO.

Diante da liminar concedida na ADIN nº 1.753-2 do STF, Relator o Min. Sepúlveda Pertence, "deve entender-se que também o art. 1º da Medida Provisória 1.798-2/99, que alterou a relação do art. 188 do CPC, está com a sua eficácia suspensa, pois a liminar dada na ADIN XXXXX-2 atinge o preceito. Assim, enquanto não for julgado o mérito da ADIN XXXXX-2, vigora a relação anterior do art. 188 do CPC" ( CPC Comentado, 4ª ed., 1999, comentário nº 1 ao art. 188 do CPC de Nelson Nery Júnior).” (19990020019798ARC, Relator NÍVIO GONÇALVES, Conselho Especial, julgado em 10/08/1999, DJ 24/09/1999 p. 135)

Neste sentido, impõe-se reconhecer que o único prazo previsto no regramento pátrio em vigor, para ajuizar ação rescisória, é aquele previsto no art. 495 do CPC, ou seja, dois anos.

Forte em tais razões, reconheço a decadência do direito de ação do autor, e extingo o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, IV c/c 495, do CPC. Ante a sucumbência, condeno o autor ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00, nos termos do art. 20, § 4º do Código de Ritos.

É como voto

O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO –Vogal.

Na presente ação rescisória, impõe-se a rejeição da preliminar de coisa julgada.

Segundo se pode apurar, a ação rescisória ajuizada anteriormente pelo autor fora extinta, nos termos do acórdão reproduzido às fls. 103/124, sem julgamento de mérito, fundando-se na carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido rescindente, nos termos da Súmula 343 do excelso Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não cabe a ação rescisória fundada em violação a literal disposição de lei (Artigo 485, inciso V, do CPC) em se tratando de matéria controvertida nos tribunais, ainda que a jurisprudência posterior se tenha definido favoravelmente ao interessado.

Tratando-se, portanto, de extinção do processo anterior sem julgamento de mérito (decisão meramente terminativa), não há falar em coisa julgada e muito menos em impedimento para a renovação da ação rescisória. Aplica-se integralmente, nesta hipótese, a regra do Artigo 268 do CPC, segundo a qual, “salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.”. Ressalte-se que o inciso V citado no dispositivo refere-se exclusivamente à hipótese de extinção do processo sem julgamento de mérito quando se trate de perempção, litispendência e coisa julgada, o que não se confunde com o caso sub examen, já que o acórdão anterior fundamenta-se no reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido.

Ressalte-se também que, na esteira do citado dispositivo, a única coisa julgada que constitui impeditivo para a re-propositura da ação e que implica a extinção do segundo processo sem julgamento de mérito, ex vi do Artigo 267, inciso V, do CPC é a material e não a formal, sendo notório ainda que a sentença ou o acórdão que extingue o processo sem julgamento de mérito, por impossibilidade jurídica do pedido, não produz coisa julgada material, e, portanto, não há óbice à renovação da ação. É a interpretação que ressai da própria letra do Artigo 268 do CPC.

Nesse sentido, colhe-se expressiva manifestação do colendo STJ, in verbis:

“PROCESSO CIVIL. [...] EXTINÇÃO DO PROCESSO POR IMPOSSIBILIDADE JURIDICA (ART. 267, VI, CPC). TRÂNSITO EM JULGADO. RENOVAÇÃO DO PEDIDO. VIABILIDADE (ART. 268, CPC). DOUTRINA. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. - A EXTINÇÃO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO EM IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO NÃO OBSTA A QUE O AUTOR VENHA POSTERIORMENTE A RENOVÁ-LO EM JUÍZO, NOS MOLDES PRECONIZADOS PELO ART. 268, CPC, SENDO DE ASSINALAR-SE, A TITULO DE JUSTIFICATIVA, QUE UMA DETERMINADA PRETENSÃO PODE, EM CERTO MOMENTO, NÃO ENCONTRAR RESPALDO NO ORDENAMENTO JURÍDICO E O MESMO NÃO SE VERIFICAR APOS O TRANSCURSO DE CERTO TEMPO, EM VIRTUDE DE ALTERAÇOES LEGISLATIVAS OU DA PROPRIA EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL”. ( REsp XXXXX/SP, Rel. MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13.02.1995, DJ 20.03.1995 p. 6120)

É também o ensinamento que profere Nelson NERY JÚNIOR, em comentários ao Artigo 268 do CPC, in verbis: “ Repropositura da ação . Como a sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito ( CPC 267) não faz coisa julgada material, a lide objeto daquele processo não foi julgada, razão pela qual pode ser reproposta a ação”.(NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 444).

Ademais, não compartilho do entendimento de que haja a impossibilidade jurídica do pedido rescisório, no presente caso, porquanto, dentre outros fundamentos, o autor aduz para sustentá-lo que o acórdão rescindendo violou dispositivo constitucional (Artigo 5º, incisos II e XXXVI, da Constituição Federal), como se lê expressamente à fl. 6 da exordial, o que afasta a incidência do entendimento firmado na Súmula 343 do excelso Pretório, que veda a ação rescisória fundada na alegação de literal violação de lei quando a matéria debatida seja controversa na jurisprudência.

Confirma tal conclusão a cristalizada jurisprudência dos Tribunais Superiores, in verbis:

“RECURSO ESPECIAL - AÇÃO RESCISÓRIA - CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA - BASE DE CÁLCULO - MATÉRIA CONSTITUCIONAL - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES. A jurisprudência desta Corte, em consonância com o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, já assentou o entendimento de que a Súmula 343/STF não é aplicada quando se tratar de matéria de índole constitucional”. ( REsp XXXXX/RS, Rel. MIN. FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.09.2005, DJ 20.03.2006 p. 240) [destaques não constantes do original]

“Ação rescisória. [...] A Súmula n. 343 tem aplicação quando se trata de texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, não, porem, de texto constitucional. Recurso extraordinário conhecido e provido”. (RE XXXXX/SP, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 22/02/1985) [destaques não constantes do original]

A propósito, registro que reconhecer a tese da coisa julgada no presente feito e novamente extinguir o processo sem julgamento de mérito equivaleria a negar plena eficácia à determinação do colendo Superior Tribunal de Justiça, especificamente na ação que ora se examina, no sentido de que se desse prosseguimento à ação, porquanto não há falar em impossibilidade jurídica do pedido nem incidência da Súmula 343 do STF, conforme se lê do acórdão proferido em Recurso Especial pelo STJ (fls. 251/257).

Apenas a título de melhor esclarecimento, ressalte-se que a ação rescisória que ora se examina teve indeferida a inicial, exatamente pelo mesmo fundamento com que fora indeferida a inicial da primeira ação rescisória, desta feita por decisão singular da lavra do Desembargador RIBEIRO DE SOUSA (fls. 173/176), confirmado pelo Tribunal (Segunda Câmara Cível) em apreciação do agravo regimental (fls. 207/211). Ocorre que, desta feita, o autor logrou êxito em recurso especial interposto especificamente quanto a esta decisão da Segunda Câmara Cível, ocasião em que o egrégio Superior Tribunal de Justiça afastou a carência da ação e a incidência da Súmula 343 do STF, determinando se promovesse o regular processamento do feito.

Desta forma, com a devida vênia dos que pensam em contrário, entendo que novamente extinguir o processo sem apreciação de mérito implica, ainda que indiretamente, negar efeitos à decisão colegiada advinda incidentalmente do colendo STJ, que já se pronunciou no sentido de que a ação também versa matéria constitucional e, portanto, merece ser conhecida, não havendo falar em impossibilidade jurídica do pedido. Seria redecidir o que já fora decido, nestes autos, pelo egrégio Tribunal Superior, pois não há distinção prática na espécie entre a preliminar de coisa julgada e a preliminar de impossibilidade jurídica, já que aquela decorreria desta.

Portanto, não há carência da ação, seja se tivermos sob enfoque o acórdão rescindendo, seja se visualizarmos o acórdão que indeferiu a inicial da primeira rescisória.

Feitas essas considerações, REJEITO as preliminares de coisa julgada e de impossibilidade jurídica do pedido.

Julgo acolhível, contudo, a prejudicial de mérito de decadência do direito de ação rescisória.

Como se lê à fl. 57, o acórdão rescindendo (fls. 46/56) transitou em julgado em 10/12/1993, tendo sido objeto da primeira ação rescisória, autuada em 12/12/1995 (ARC 49595), cuja inicial fora indeferida (sob o fundamento da impossibilidade jurídica do pedido), por decisão singular do eminente Desembargador JOSÉ DILERMANO MEIRELES, posteriormente confirmada pelo Tribunal quando do julgamento do agravo regimental interposto (fls. 103/124) e em sede de recursos excepcionais interpostos pelo DISTRITO FEDERAL (fls. 127/144). Ambos os recursos excepcionais tiveram seu trâmite negado na origem, ofertando o autor os competentes agravos de instrumento, para o STF e para o STJ.

O agravo endereçado ao Superior Tribunal de Justiça não foi conhecido, por decisao publicada em 18/09/1997 (Ag 136.912, Relator Min. CID FLACQUER SCARTEZZINI), contra a qual não se opôs qualquer outro recurso. Idêntico destino seguiu o agravo de instrumento endereçado ao excelso Supremo Tribunal Federal (AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 216.435, RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO), com decisao publicada em 16/06/1998, igualmente não impugnada pelo autor.

Deve-se ressaltar, na linha da sucessão dos fatos narrados, que, em rigor, ao tempo da propositura da segunda ação rescisória ainda não havia transitado em julgado o acórdão que indeferira a inicial da primeira rescisória, pois a segunda rescisória data de 1997, ao passo que o último recurso pendente sobre aquele acórdão (primeira rescisória) somente fora apreciado no ano de 1998, o que sugere a irregularidade de se ter tramitando ao mesmo tempo duas ações rescisórias, na medida em que a primeira ainda estava pendente. Seria o caso de reconhecer a litispendência.

Nada obstante, penso que tal assertiva deve ser ponderada, cum grano salis, a fim de se afastar a litispendência, considerando-se que a propositura da segunda rescisória importou, em verdade, em desistência do agravo de instrumento que tramitava junto ao excelso STF concernente à primeira rescisória, de forma que o acórdão na primeira rescisória transitara em julgado no momento em que ajuizada a segunda ação rescisória. Com isso afasta-se a litispendência.

Pois bem, a questão que remanesce a ser examinada é se a propositura da primeira rescisória teria o condão de interromper o prazo decadencial para a segunda ação rescisória.

É notório que o prazo a que alude o Artigo 495 do CPC é preclusivo ou decadencial, como se extrai da erudita lição de PONTES DE MIRANDA, in verbis:

“No art. 495, o prazo é preclusivo, dito extintivo, conceito que impusemos à própria redação heterotópica e errada do Código Civil. Com isso, o legislador atende a que o ataque à coisa julgada é por meio de ação (alguns sistemas jurídicos concebem o remédio jurídico processual como recurso, o que destoa dos princípios da ciência do direito). Extinguem-se o direito à rescisão, a pretensão à rescisão e a ação de rescisão. Trata-se de direito potestativo extintivo (ou, digamos, formativo extintivo), só exercível em ‘ação’ (de direito processual). Nem se suspende, nem se interrompe”. (MIRANDA, Pontes de. Tratado da ação rescisória. 2ª ed. atual. Campinas: Bookseller, 2003. P. 370/371)

Sendo prazo decadencial, portanto, seria arrematada vulneração ao princípio constitucional da coisa julgada admitir que a citação válida promovida na primeira ação rescisória teria o condão de interromper o biênio legal para o ajuizamento da rescisória, nos termos do Artigo 219 do CPC. Em verdade, essa norma não produz a interrupção do prazo decadencial, mas apenas impede a extinção do direito à ação rescisória, com eficácia interna à primeira ação proposta. Dessa forma, ainda que se considere que a primeira ação rescisória impediu a extinção do direito à rescisão do julgado, sua eficácia é interna à primeira ação, não repercutindo externamente, isto é, no tocante à segunda ação rescisória. Cuida-se de efeito obstativo da consumação da decadência, mas não de efeito de interrupção do prazo decadencial.

Consectariamente, deve-se concluir que o prazo decadencial para a rescisória sempre se conta a partir da decisão rescindenda, de forma que a segunda ação rescisória também deve observar o biênio, contado da decisão rescindenda e não do trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação rescisória. Em outros termos, somente é possível a reprodução da ação rescisória se o ajuizamento desta se der dentro dos 2 (dois) anos que se sucedem à decisão que se pretende rescindir. Assim, o biênio somente se conta da decisão proferida na primeira ação rescisória quando é esta que se pretende rescindir (caso de ação rescisória em ação rescisória).

Assim é porque o prazo de 2 (dois) anos não se refere propriamente à ação, mas sim ao próprio direito de rescindir a sentença ou o acórdão. Logo, se esta sentença ou este acórdão está em vigor há mais de 2 (dois), ainda que tenham sido impugnados em ação rescisória na qual não veio a lograr o êxito pretendido. Do contrário, se se entendesse que o prazo decadencial recomeçaria a sua contagem a partir da decisão proferida na primeira ação rescisória, ter-se-ia de entender também que, na eventualidade de uma segunda rescisória, o prazo se reabriria a partir do trânsito em julgado da decisão que a apreciasse e assim sucessivamente ad infinitum, quando então o princípio da coisa julgada restaria relegado à mais absoluta ineficácia.

Tal conclusão é a que se extrai dos ensinamentos de José Carlos Barbosa MOREIRA:

“O direito à rescisão da sentença constitui exemplo típico de direito potestativo só exercitável pela via judicial. Com a natureza potestativa do direito relaciona-se a natureza constitutiva da ação rescisória, no que tange ao iudicium rescindens. Em se tratando de direitos potestativos (e de ações constitutivas), não há que cogitar de prescrição: esta pressupõe lesão, e um dos traços característicos daqueles reside em não poderem ser lesados. O direito à rescisão da sentença já nasce com termo prefixado; o titular decairá do direito, se não o exercer dentro do prazo. Sendo de decadência, o prazo do art. 495 não se suspende nem se interrompe nos casos previstos em lei para a suspensão ou a interrupção dos prazos prescricionais. A citação inicial válida, entretanto, obsta à consumação da decadência (art. 220, combinado com o art. 219, caput, fine), retroagindo o efeito obstativo à data da propositura da ação (art. 219, § 1º), desde que observados os preceitos dos §§ 2º e 3º; nessa hipótese, portanto, basta que a ação tenha sido proposta dentro do biênio, pouco importando que o réu já venha a ser citado fora dele”. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 8ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999. P. 218)

Por fim, não resta qualquer dúvida quanto ao fato de que o prazo previsto no Artigo 495 do CPC é decadencial, único e de 2 (dois) anos, não se justificando qualquer concessão de privilégio adicional ao Ente Público, como já reconheceu o excelso Supremo Tribunal Federal, ao proclamar a inconstitucionalidade da Medida Provisória 1577-6/1997 na ADI 1753 MC/DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.

Com essas considerações, reconheço a decadência do direito à rescisão do julgado pelo autor, razão por que extingo a ação com resolução de mérito, nos termos do Artigo 269, inciso IV, do CPC. Por conseguinte, CONDENO o autor ao pagamento dos honorários sucumbenciais, que fixo em R$5.000,00 (cinco mil reais), consoante a regra do Artigo 20, § 4º, do CPC.

É como voto.

O Senhor Desembargador J. J. COSTA CARVALHO - Vogal.

Com a Relatora.

A Senhora Desembargadora VERA LÚCIA ANDRIGHI - Vogal.

Com a Relatora.

O Senhor Desembargador FERNANDO HABIBE - Vogal.

Com a Relatora.

A Senhora Desembargadora LEILA ARLANCH - Vogal.

Com a Relatora.

A Senhora Desembargadora NILSONI DE FREITAS - Vogal.

Com a Relatora.

DECISÃO

PRELIMINARES REJEITADAS. JULGOU-SE EXTINTO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. UNÂNIME.