Relatório

SENTENÇA

Ao dia 01/06/2021, na 13ª Vara do Trabalho de Brasília, de ordem do Exmo. Sr. Juiz do Trabalho, MARCOS ULHOA DANI, que ao final assina, tem-se sentença relativa aos autos nº XXXXX-21.2020.5.10.0013, entre as partes:

PROCESSO:	XXXXX-21.2020.5.10.0013
RECLAMANTE:	WALISON WILDISON SANTOS ALMEIDA
RECLAMADA:	PUPO COZINHA INDUSTRIAL EIRELI e DISTRITO FEDERAL

RELATÓRIO

WALISON WILDISON SANTOS ALMEIDA ajuíza ação em face de PUPO COZINHA INDUSTRIAL EIRELI e DISTRITO FEDERAL. pelas razões que aduz em inicial. Junta documentos e faz pedidos em rol próprio, inclusive em emenda. Apresentadas defesas e documentos. Feita réplica.

Sem mais provas, fiz os autos conclusos para decisão.

Conciliação prejudicada.

É o relatório.

Fundamentação

IMPUGNAÇÕES

As impugnações são genéricas ou se confundem com o mérito. O mérito será analisado no momento oportuno. Os documentos juntados nos autos terão a validade que possam merecer na questão probatória, ao sentir do juízo. Rejeito as impugnações.

PRESCRIÇÃO

Não há falar em prescrição, pois todas as pretensões condenatórias estão dentro dos prazos prescricionais bienais e quinquenais. Rejeito.

JUSTIÇA GRATUITA

Não se sabe a respeito dos rendimentos atuais da parte autora, sendo que, em atividade, não ganhava mais de 40% do teto previdenciário, sendo certo que também é incontroverso que foi dispensada do emprego. Assim, defiro a justiça gratuita à reclamante.

DO MÉRITO

DA EXTINÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO E CONSECTÁRIOS. CONTRATO DE PRAZO INDETERMINADO. RESCISÓRIAS E FGTS+40%. ALEGAÇÃO DE FORÇA MAIOR.

É incontroverso nos autos que a parte reclamante foi contratada pela primeira reclamada. Verifico, pela CTPS nos autos, que a contratação se deu em 16/10/19, através de um contrato de experiência de 90 dias, sem prorrogação. Ocorre que, se fosse um contrato de prazo determinado de 90 dias, este se expiraria em dezembro de 2019. Todavia, incontroversamente, conforme documento de fl. 78, verifico que a parte reclamante foi dispensada em 23/03/20, o que caracterizou a prorrogação tácita do contrato de prazo determinado, transmudando-o para contrato indeterminado.

O contrato de experiência, nos termos do art. 445, parágrafo único da CLT, não pode exceder 90 dias. O contrato de prazo indeterminado é regra, sendo que a determinação de prazo é situação excepcional, devendo ser provada pela parte reclamada, nos termos dos arts. 818, II, da CLT e 373, II, do CPC. Ainda, a data de terminação do vínculo é, também, ônus da reclamada, eis que a continuidade do vínculo se presume. A parte reclamada não se desincumbiu de seu ônus, pois não apresentou o suposto contrato de trabalho determinado.

Assim, pelo fato do contrato de experiência não poder ultrapassar 90 dias de prazo (art. 445, parágrafo único da CLT) e o período reconhecido ter ultrapassado 90 dias, reconheço e declaro que o contrato de trabalho entre as partes foi de prazo INDETERMINADO.

Assim, reconhecido o contrato de prazo indeterminado, a reclamante faz jus a aviso prévio indenizado de 30 dias e consectários reflexos desta projeção (OJ 82 da SbDI-I do TST), que, incontroversamente, não foram pagos.

Com relação à base de cálculo, verifico, pela CCT juntada, que o piso salarial deveria ser de R$1030,32, com adicional de produtividade de 5%. Ocorre que, conforme se vê dos contracheques juntados (fls. 255 e seguintes), a parte reclamante, em alguns meses da contratualidade, recebeu mais do que o piso, mas não recebeu o adicional de produtividade, devido nos termos do art. 7o, XXVI, da CRFB-88. Assim, defiro diferenças salariais da CCT juntada com a exordial, nos seguintes termos:

- diferenças entre o que foi pago a menor do que o salário base de R$1.030,32, mensalmente, durante toda a contratualidade, mês a mês, fazendo-se o cotejo com os contracheques do autor, e observando-se a proporcionalidade de dias trabalhados. Defiro, ainda, reflexos das diferenças ora deferidas, em férias+1/3, trezenos, aviso prévio e FGTS+40%.

Julgo improcedentes os pedidos de reflexos em RSR, haja vista que o reclamante é mensalista e tal valor já está inserido no salário ou na condenação. Indefiro reflexos em horas extras pagas, pois não se verifica horas extras nos contracheques e pelo próprio relato fático da inicial, o reclamante não excedia o limite diário ou semanal. Não há reflexos em saldo de salários, uma vez que a diferença salarial não pode refletir sobre ela mesma, sob pena de “bis in idem”. Indefiro.

No que pertine à produtividade, destaco que a mesma não tem natureza salarial, haja vista o disposto no art. 457, § 2o, da CLT, uma vez que a parcela tem natureza de premiação por um desempenho superior ao ordinário. A parcela, todavia, é devida, nos termos da CCT juntada, conforme fls. 39/40 dos autos, nos termos do art. 7o, XXVI, da CRFB-88. Cabia às reclamadas comprovar que a reclamante não tivesse cumprido os requisitos para o recebimento da produtividade, ônus do qual não se desincumbiram, nos termos do art. 818, II, da CLT. Não houve prova de tal pagamento, ônus que também cabia às reclamadas, nos termos do art. 464 da CLT.

Assim, defiro, pela contratualidade trabalhada, diferenças de produtividade no valor de 5% sobre o piso salarial de R$1.030,32, nos termos da CCT, mês a mês, da contratualidade trabalhado, ou seja, até 23/03/20. Não há reflexos, nem integração da parcela, pois a mesma é indenizatória.

Observada a natureza indenizatória da produtividade e o valor pago no último contracheque juntado de fevereiro de 2020, na fl. 255, a base de cálculo rescisória deverá ser de R$1.078,41, mesmo porque superior ao piso estabelecido.

Assim, com lastro na base de cálculo mensal de R$1.078,41, condeno a primeira parte reclamada a pagar à parte reclamante as seguintes verbas, já considerada a projeção do aviso, nos limites dos pedidos:

- aviso prévio indenizado de 30 dias;

- saldo de salários de 23 dias de março de 2020;

- 06/12 de férias proporcionais+1/3, pela projeção do aviso;

- 06/12 de décimo terceiro salário proporcionais de 2019 e 2020, já com a projeção do aviso.

Para evitar o enriquecimento sem causa, vedado pelo art. 884 do CC, determino, quando da liquidação, a dedução dos valores pagos a idêntico título.

Não há falar em força maior, como argumentado pela parte reclamada, pois o encerramento das atividades no estabelecimento em que trabalhava o obreiro não foi devido à pandemia ou outro fator imponderável, que não pudesse ser previsto entre as partes. O que ocorreu, conforme documento de fl. 108 dos autos, foi a finalização do contrato entre o Distrito Federal e a parte reclamada, o que não implica em situação excepcional sem a possibilidade de previdência das partes. O risco do empreendimento é ônus do empregador, nos termos do art. 2o, da CLT. Nos termos do art. 501 da CLT, entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador. Ocorre que a situação de um encerramento contratual com o órgão público contratante faz parte do risco do negócio e não se trata de acontecimento inevitável ou imprevisível. Desta forma, fica afastada a alegação de força maior e os seus consectários requeridos pela primeira reclamada.

Conforme decisão antecipatória, já houve liberação de alvará para saque do FGTS. O saque do que foi depositado já foi feito. Prejudicado o pedido.

Tendo em vista a situação reconhecida nos autos, condeno a parte reclamada a garantir a integralidade dos depósitos de FGTS, no período compreendido de 16/10/19 a 22/04/20, à razão de 8% dos salários mensais devidos, considerada a remuneração mensal devida e 8% sobre os trezenos recebidos ou devidos, observada a evolução salarial do autor e o que foi deferido em termos salariais, nesta sentença, mês a mês. Sobre o montante total encontrado, condeno a parte reclamada a pagar multa de 40% do FGTS, eis que a dispensa foi imotivada, nos termos da Súmula 212 do TST, considerado o reconhecimento do contrato por prazo indeterminado.

Determino, quando do trânsito em julgado, em liquidação, a devida dedução/compensação do que já foi depositado em favor da obreira, evitando-se o enriquecimento sem causa, conforme extrato de fls. 258/259.

SEGURO DESEMPREGO

Já foi emitido alvará para que o reclamante se habilitasse no seguro desemprego, caso cumprisse os requisitos. Prejudicado os pedidos de guias. Por outro lado, o pedido de indenização substitutiva é inviável, a um, porque foi liberado alvará, devendo o órgão gestor responsável verificar se o reclamante se habilita, ou não, ao benefício; e, a dois, porque a parte reclamante, como se vê nos autos, só trabalhou cerca de 5 meses para a parte reclamada, não fazendo jus, portanto, ao benefício, pela ausência de cumprimento do lapso temporal exigido pela lei 7.998/90. Improcedente.

MULTA DO ART. 477 – CLT

Conforme visto nos capítulos pregressos, não houve o pagamento de verbas rescisórias até o momento, razão pela qual incide a multa do § 8o, do art. 477 da CLT, uma vez extrapolado o prazo do § 6o, do mesmo artigo. Condeno a primeira reclamada a pagar multa no valor de R$1.078,41.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

Tendo em vista a discussão acerca da modalidade rescisória, a existência, ou não de força maior, concluo que não houve verbas incontroversas nos autos. Improcedentes os pedidos de multa do art. 467 da CLT.

Responsabilidade subsidiária

A parte reclamante requer a responsabilização da 2ª parte reclamada, o DF. Segundo a jurisprudência mais recente do STF, a responsabilidade do ente público tomador de serviços pode ser afastada no caso de comprovação de fiscalização do contrato do prestador de serviços, sendo que o ônus de comprovar falta na fiscalização é da parte autora. Vê-se claramente que o liame jurídico dos entes públicos com as empresas prestadoras de serviço tem nítida natureza administrativa e está sob a égide de legislação especial, qual seja: a lei 8.666/93. Ao passo que a lei 8.666/93 limita o direito da Administração Pública de contratar, estabelece algumas garantias ao ente contratante. Dentre uma das garantias, está aquela relacionada no § 1º do artigo 71, que estabelece que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere automaticamente (presunção) à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, o que somente ocorreria na hipótese de PROVA de falta administrativa do ente público, caracterizando ato ilícito. Neste sentido decidiu o Plenário da Corte Máxima:

Rcl 16094 AgR / ES - ESPÍRITO SANTO
AG.REG. NA RECLAMAÇÃO
Relator (a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 19/11/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-021 DIVULG XXXXX-01-2015 PUBLIC XXXXX-02-2015

Parte (s)

AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE VITÓRIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA AGDO.(A/S) : REGINA APARECIDA DE SILVA ADV.(A/S) : NEILIANE SCALSER AGDO.(A/S) : PROMETEC SERVIÇOS INDUSTRIAIS LTDA INTDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Ementa

E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC XXXXX/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)– ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97)– SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO – DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (grifo meu)

Decisão

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Dias Toffoli. Impedida a Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 19.11.2014.

É notória a especificidade e a natureza proibitiva da norma acima citada, não dando margem a qualquer outra interpretação que não seja a gramatical e autêntica, ou seja, o contrato amparado por aquele diploma legal, não gera para o contratante a responsabilidade presumida, ainda que subsidiária, pelo pagamento de encargos trabalhistas em face da inadimplência do contratado, quando não houver prova robusta de falta administrativa. Assim, deve ser verificado, no caso concreto, se houve culpa da Administração no constatado inadimplemento. Será verificada a existência de culpa “in vigilando”; “in eligendo” e “in omittendo”. No caso analisado, não se verifica qualquer ato ilícito ou culposo da Administração Pública que pudesse ensejar sua condenação subsidiária, em qualquer das modalidades citadas. Ao contrário. O fato alegado como causador do “dano”, a prestação de serviços para os entes públicos através de empresa interposta, não pode ser tido como ilícito, na medida em que, trata-se de puro exercício regular de um direito. Assim, deve ser afastada qualquer culpa “in eligendo”, mesmo porque o procedimento licitatório é o caminho escolhido e determinado em lei para a escolha das empresas fornecedoras de serviços à Administração. Da mesma forma deve ser afastada a figura da culpa “in vigilando” ou “in omittendo”, pois a 2a parte reclamada, como se imagina em relação aos demais entes públicos, em relação à contratação com as empresas terceirizadas, adotam todos os procedimentos legais postos a sua disposição para o efetivo cumprimento das obrigações da contratada. Não houve prova em contrário, ônus da parte autora. Ademais, os entes públicos também devem cumprir o que lhes determina a lei de licitações; entre tais deveres está o de pagar o que foi regularmente avençado. Mais concretamente, no caso em voga, analiso as provas documentais produzidas pela 2a parte reclamada, que demonstram que não houve falta da Administração. Verifico que a 2a parte reclamada, de fato, fiscalizou o cumprimento do contrato; tanto assim o é que, às fls. 178 e seguintes, a 2a parte reclamada junta uma série de documentos que comprovam a fiscalização do contrato, tais como os recolhimentos fundiários e previdenciários diretos e certidões negativas, provando a fiscalização. Frisa-se que as parcelas pleiteadas no presente feito são, em sua maioria, referentes à rescisão de contrato. Demonstra-se que, à época do contrato de trabalho, a 2a reclamada acompanhava o cumprimento regular do mesmo, verificando se a 1a reclamada adimplia com suas obrigações perante seus empregados. Ou seja, ficou provada, neste caso específico, a fiscalização e a ausência de omissão por parte da Administração.

Finalmente, friso, mais uma vez, que a única possibilidade de responsabilização do ente Público seria, a meu sentir, a prova de que não teria havido fiscalização do contrato, o que não se comprovou no caso concreto, conforme argumentado acima. A 2a parte reclamada apresentou provas robustas de sua fiscalização e procedimento licitatório, sendo, inclusive, de se pontuar que os atos da Administração gozam da presunção de legalidade e validade. Não houve, assim, omissão do ente público. Não se pode atribuir responsabilidade ao ente público por mera presunção. Neste sentido, o STF, em recente decisão:

Rcl 18542 / RJ - RIO DE JANEIRO
RECLAMAÇÃO
Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI
Julgamento: 18/02/2015 Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-035 DIVULG 23/02/2015 PUBLIC 24/02/2015

Partes

RECLTE.(S) : MUNICÍPIO DE PARACAMBI

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE PARACAMBI

RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : CRISTIANO FERNANDES DE PAULA

ADV.(A/S) : CARLOS ALBERTO FELICIANO DOS SANTOS

INTDO.(A/S) : MULTIPROF - COOPERATIVA MULTIPROFISSIONAL DE SERVIÇOS

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Decisão

Decisão: 1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região que, mantendo condenação subsidiária do Município ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por empresa contratada para prestação de serviços terceirizados, teria desrespeitado decisão do STF proferida no julgamento da ADC 16 (Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe de 9.9.2011), bem como os termos da Súmula Vinculante 10. A liminar foi indeferida. A autoridade reclamada

prestou informações (Petição 48.384/2014). A Procuradoria-Geral da República, em parecer, opina pela improcedência da reclamação.

2. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que só a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF/88), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, CF/88). No julgamento da ADC 16, esta Corte, além de declarar constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8666/1993, que afasta a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pelo contratado, também deixou clara a possibilidade de a Justiça do Trabalho apreciar eventual culpa na gestão e fiscalização do contrato e, com base nessa causa jurídica e por incidência de outras normas, atribuir responsabilidade pelas consequências. Em sessão plenária de 19/11/2014, no julgamento da Rcl 10.829 AgR (Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/2/2015), a Ministra Cármen Lúcia fixou balizas objetivas quanto ao alcance do conteúdo decisório da ADC 16, oportunidade em que registrou em seu voto: “Eu considerei que o Ministro Celso estabeleceu que, no caso examinado, estaria demostrada a culpa da Administração. Também já decidi assim. E o que nós estávamos discutindo, naquela ADC 16, foi que, por presunção, não se pode declarar a responsabilidade contratual do Estado, porque o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666 é constitucional.

Reconhecemos sua constitucionalidade, ressalva feita à possibilidade de, num caso concreto, ao se contratar - caso que nós já tivemos -, o Tribunal do Trabalho verificar que ficou provado que não houve, por exemplo, a fiscalização

. O que não vale para mim, acho que também para o Ministro Toffoli - pelo menos temos partilhado da mesma conclusão -, é a só existência da afirmação: fica provado, sem fundamentação. Mas, se o Ministro examinou e verificou que nos casos dele estava provado, e por isso é que ele deu essa solução na reclamação, em agravo, eu penso e continuo pensando isto: J

ustiça do Trabalho não pode, desconhecendo o nosso julgamento, presumir o contrário do que é a presunção no Brasil. Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário

.”

Assentadas essas premissas, o caso revela ofensa ao conteúdo decisório da ADC 16. Isso porque o acórdão reclamado, considerando que caberia ao Município demonstrar a regular fiscalização e execução do contrato, faz expressa referência à ausência de provas aptas a afastar a responsabilidade imputada ao ente público:

“

(…)

A inexistência de prova de que o contrato de terceirização derivou de uma licitação pública, afasta a aplicação do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, não havendo que falar, portanto, em vedação à responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública.

(…)

No caso em exame, o Município não trouxe aos autos quaisquer documentos que evidenciassem que, de fato, a contratação da 1ª ré se efetivou através de processo licitatório, na forma prevista na Lei nº 8.666/93, bem como que tivesse procedido a devida fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré em relação aos seus empregados. Ressalte-se que é do ente público o ônus de comprovar a devida fiscalizado do prestados de serviços, como preconizado na Súmula nº 41, deste Tribunal, verbis:(...)

Assim, por duplo fundamento, vez que não comprovada a correta licitação e não demonstrada a efetividade da fiscalização, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária que foi imposta ao Município, razão pela qual, nego provimento ao recurso.”

Com efeito, o acórdão não se pauta em elementos fáticos e probatórios para subsidiar a condenação da Administração Pública, o que evidencia, sem adentrar na discussão acerca do ônus da prova, a presunção de responsabilidade do ora reclamante – conclusão não admitida por esta Corte quando do julgamento da ADC 16.

Na mesma linha de entendimento, a 2ª Turma desta Corte decidiu, em acórdão assim ementado:

“

Agravo regimental em reclamação. 2. R

esponsabilidade subsidiária da Administração Pública. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao poder público. Ofensa ao que decidido na ADC XXXXX/DF. Aplicação automática da Súmula 331 do TST. Atribuição de culpa ao ente público por presunção. Inadmissibilidade. 3. Agravo regimental não provido

” ( Rcl 14.522, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 3/2/2015).

3. Ante o exposto, julgo procedente o pedido (art. 161 do RISTF), para cassar a decisão reclamada (Processo XXXXX-11.2013.5.01.0571), no ponto em que impõe ao ente público o pagamento subsidiário da condenação.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 18 de fevereiro de 2015.

Ministro Teori Zavascki

Relator

Documento assinado digitalmente (grifos meus)

Portanto, não pode o Judiciário se investir em funções anômalas à sua principal função jurisdicional, na presença de lei específica e clara relativa ao caso concreto, sob pena de todo o ordenamento se revestir em Quimera Jurídica, a prejuízo do Princípio da Segurança Jurídica que deve orientar o Estado Democrático de Direito. Provada a licitação e fiscalização do contrato, aliada à presunção legal de validade dos atos da Administração, sem prova em contrário, afasta-se a presunção de culpa da Administração que, no caso concreto, não se sustenta. Assim, indefiro o pedido de subsidiariedade em relação à 2ª parte reclamada, julgando os pedidos improcedentes em relação à mesma.

HONORÁRIOS

A ação foi ajuizada na vigência da lei 13467-17. Houve sucumbência recíproca, atraindo o arbitramento, nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT, inclusive de ofício. Assim, considerada a complexidade diminuta da causa, que sequer demandou a instrução oral, defiro, nos termos do art. 791-A da CLT, honorários de sucumbência para os advogados de todas as partes, à razão de 5% do valor líquido da condenação, no que tange aos pedidos procedentes, em favor dos advogados do reclamante; 5% do valor dos pedidos totalmente improcedentes em favor dos advogados da primeira parte reclamada; e 5% do valor da causa, em favor dos advogados da segunda parte reclamada (foi completamente improcedente a ação em relação a esta reclamada), tudo conforme se apurar em liquidação. No particular, aplico, por analogia, a Súmula 326 do STJ, para considerar que, em havendo procedência parcial de um determinado pedido individualmente considerado, não haverá sucumbência recíproca. Fica vedada a compensação de honorários, nos termos do § 3º, do art. 791-A da CLT. Não cabe outra espécie de honorários no caso, haja vista o regramento específico. Destaco que os valores devidos aos advogados das reclamadas deverão ser transferidos dos valores líquidos devidos à parte reclamante, na condenação, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT. Caso não sejam encontrados créditos para se transferir ao reclamante, a execução de honorários em favor dos advogados das reclamadas se processará na forma do art. 791-A, § 4º, da CLT.

Neste sentido, o TST:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA - CLT, ART. 791-A, § 4º - DECISÃO REGIONAL LIMITADORA A CRÉDITOS DE NATUREZA NÃO ALIMENTÍCIA - TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA - VIOLAÇÃO À LITERALIDADE DO PRECEITO - PROVIMENTO. 1. Uma das alterações mais simples e impactantes que a reforma trabalhista de 2017 introduziu no Processo do Trabalho foi a imposição do pagamento de honorários advocatícios também por parte do trabalhador reclamante ( CLT, art. 791-A). 2. A inovação seguiu na linha evolutiva do reconhecimento amplo do direito à percepção de honorários sucumbenciais por parte dos advogados, tanto à luz do novo CPC quanto das alterações da Súmula 291 do TST, reduzindo as restrições contidas na Lei 5.584/70, que os limitavam aos casos de assistência judiciária por parte do sindicato na Justiça do Trabalho. 3. Por outro lado, um dos objetivos da mudança, que implicou queda substancial das demandas trabalhistas, foi coibir as denominadas"aventuras judiciais", nas quais o trabalhador pleiteava muito mais do que efetivamente teria direito, sem nenhuma responsabilização, em caso de improcedência, pelo ônus da contratação de advogado trazido ao empregador. Nesse sentido, a reforma trabalhista, em face da inovação, tornou o Processo do Trabalho ainda mais responsável. 4. No caso do beneficiário da Justiça Gratuita, o legislador teve a cautela de condicionar o pagamento dos honorários à existência de créditos judiciais a serem percebidos pelo trabalhador, em condição suspensiva até 2 anos do trânsito em julgado da ação em que foi condenado na verba honorária ( CLT, art. 791-A, § 4º). 5. Na hipótese dos autos, o 21º Regional entendeu por ampliar essa cautela, ao ponto de praticamente inviabilizar a percepção de honorários advocatícios por parte do empregador vencedor, condicionando-a à existência de créditos de natureza não alimentícia. Como os créditos trabalhistas ostentam essa condição, só se o empregado tivesse créditos a receber de ações não trabalhistas é que poderia o empregador vir a receber pelo que gastou. 6. Portanto, a exegese regional ao § 4º do art. 791-A da CLT afronta a sua literalidade e esvazia seu comando, merecendo reforma a decisão, para reconhecer o direito à verba honorária, mesmo com a condição suspensiva, mas não limitada aos créditos de natureza não alimentícia. Recurso de revista provido" ( RR-XXXXX-77.2017.5.21.0019, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 27/09/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO -RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N. 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017 -HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS -AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 -CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT . 1. A Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467/2017, sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho. No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. 2. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. 3. Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4º, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade.Caso contrário, penderá,por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. 4. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes . Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado . Nesse contexto, a ação contramajoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça . Agravo de instrumento conhecido e desprovido"( AIRR-XXXXX-06.2017.5.11.0003, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira , 3ª Turma, DEJT de 30/05/19. (Grifo nosso)”

Destaco, também, que eventual posição do E. TRT a respeito da matéria não é vinculante ao juízo, pois a única declaração de inconstitucionalidade de lei que vincula as outras instâncias da justiça é aquela exarada pelo Plenário do STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Havendo débitos sobejantes do autor, observar o disposto no art. 791-A, § 4o, da CLT. Por não se tratarem de parcela trabalhista típica, o termo inicial dos juros aplicáveis aos honorários deferidos será o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 397 do CC.

Dispositivo

POR TODO O EXPOSTO, nos autos da Ação Trabalhista que WALISON WILDISON SANTOS ALMEIDA ajuíza contra PUPO COZINHA INDUSTRIAL EIRELI (1a RECLAMADA) e DISTRITO FEDERAL (2ª RECLAMADA), nos termos da fundamentação que faz parte deste dispositivo, rejeito as impugnações e prejudicial de mérito; e, no mérito, julgo IMPROCEDENTES os pedidos em relação à segunda parte reclamada, DISTRITO FEDERAL; e PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos em relação à reclamada PUPO COZINHA INDUSTRIAL EIRELI, condenando esta última a pagar à parte reclamante as seguintes parcelas, após o trânsito em julgado, consideradas as bases de cálculo da fundamentação e o vínculo de 16/10/19 a 22/04/20 (já computada a projeção do aviso prévio indenizado), com dispensa sem justa causa, nos limites do pedido:

diferenças salariais entre o que foi pago a menor do que o salário base de R$1.030,32, mensalmente, durante toda a contratualidade, mês a mês, fazendo-se o cotejo com os contracheques do autor, e observando-se a proporcionalidade de dias trabalhados. Defiro, ainda, reflexos das diferenças ora deferidas, em férias+1/3, trezenos, aviso prévio e FGTS+40%;

condeno a parte reclamada a garantir a integralidade dos depósitos de FGTS, no período compreendido de 16/10/19 a 22/04/20, à razão de 8% dos salários mensais devidos, considerada a remuneração mensal devida e 8% sobre os trezenos recebidos ou devidos, observada a evolução salarial do autor e o que foi deferido em termos salariais, nesta sentença, mês a mês. Sobre o montante total encontrado, condeno a parte reclamada a pagar multa de 40% do FGTS

com lastro na base de cálculo mensal de R$1.078,41, condeno a primeira parte reclamada a pagar à parte reclamante as seguintes verbas, já considerada a projeção do aviso, nos limites dos pedidos:

aviso prévio indenizado de 30 dias;

saldo de salários de 23 dias de março de 2020;

06/12 de férias proporcionais+1/3, pela projeção do aviso;

06/12 de décimo terceiro salário proporcionais de 2019 e 2020, já com a projeção do aviso;

pela contratualidade trabalhada, diferenças de produtividade no valor de 5% sobre o piso salarial de R$1.030,32, nos termos da CCT, mês a mês, da contratualidade trabalhado, ou seja, até 23/03/20;

multa do art. 477 da CLT, no valor de R$1.078,41.

Determino, quando do trânsito em julgado, em liquidação, a devida dedução/compensação do que já foi depositado em favor da obreira a título de FGTS, evitando-se o enriquecimento sem causa, conforme extratos de fls.258/259 .

Para evitar o enriquecimento sem causa, vedado pelo art. 884 do CC, determino, quando da liquidação, a dedução dos valores pagos a idêntico título.

A ação foi ajuizada na vigência da lei 13467-17. Houve sucumbência recíproca, atraindo o arbitramento, nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT, inclusive de ofício. Assim, considerada a complexidade diminuta da causa, que sequer demandou a instrução oral, defiro, nos termos do art. 791-A da CLT, honorários de sucumbência para os advogados de todas as partes, à razão de 5% do valor líquido da condenação, no que tange aos pedidos procedentes, em favor dos advogados do reclamante; 5% do valor dos pedidos totalmente improcedentes em favor dos advogados da primeira parte reclamada; e 5% do valor da causa, em favor dos advogados da segunda parte reclamada (foi completamente improcedente a ação em relação a esta reclamada), tudo conforme se apurar em liquidação. No particular, aplico, por analogia, a Súmula 326 do STJ, para considerar que, em havendo procedência parcial de um determinado pedido individualmente considerado, não haverá sucumbência recíproca. Fica vedada a compensação de honorários, nos termos do § 3º, do art. 791-A da CLT. Não cabe outra espécie de honorários no caso, haja vista o regramento específico. Destaco que os valores devidos aos advogados das reclamadas deverão ser transferidos dos valores líquidos devidos à parte reclamante, na condenação, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT. Caso não sejam encontrados créditos para se transferir ao reclamante, a execução de honorários em favor dos advogados das reclamadas se processará na forma do art. 791-A, § 4º, da CLT.

Liquidação por cálculos, limitada aos valores da inicial, nos termos do art. 840, § 1º da CLT. Ou seja, não se poderá extrapolar os valores indicados na inicial liquidada, com exceção de juros, multa convencional deferida, correções, honorários advocatícios ou eventuais multas aplicadas pelo juízo para adimplemento do feito. Eventual extrapolação é considerada renúncia. Observar as deduções/compensações deferidas.

Defiro à parte reclamante o benefício da Justiça Gratuita.

Juros e correção na forma da decisão da ADC 58 (fase pré-processual, antes da citação): IPCA (correção)+ TRD (juros do art. 39, caput, da lei 8.177/91); fase processual, após a citação: SELIC, com ressalva de entendimento deste magistrado quanto aos juros.

As contribuições previdenciárias e fiscais incidirão sobre as seguintes parcelas: saldo de salários, diferenças salariais e reflexos em 13º salários, conforme art. 28 da Lei nº 8.212/91, autorizada a dedução dos valores devidos pelo empregado. As demais parcelas deferidas, inclusive juros, são indenizatórias.

A Emenda constitucional 45/2004 e as OJs 32 e 228 da SDI do TST são no sentido de que a Justiça do Trabalho é competente para determinar os descontos de imposto de renda e de contribuição previdenciária de suas sentenças, devendo ser efetuado, na forma dos Provimentos nº 1/1996 e 3/2005 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. A retenção do imposto está ligada à disponibilidade dos rendimentos, de forma que o recolhimento da importância devida a título de Imposto de Renda deve ser realizado sobre o total dos valores a serem pagos à Parte Reclamante, advindos dos créditos trabalhistas (salariais) sujeitos à incidência tributária.

A controvérsia sobre a responsabilidade pelo pagamento das cotas previdenciárias e fiscais deve obedecer à orientação consubstanciada na Súmula nº 368 do TST, não havendo falar em responsabilidade exclusiva do empregador. Ocorre que há determinação legal imposta ao empregador de recolhimento de parcela correspondente ao imposto de renda e à contribuição previdenciária, cabendo ao empregado a obrigação pelo pagamento dos tributos, sem a transferência desse ônus para o reclamado, pois os sujeitos da obrigação tributária são os empregadores e empregados, razão pela qual cada um deles, diante do crédito trabalhista, responderá por sua cota-parte. Ademais, essa é a diretriz da orientação jurisprudencial nº 363 da SDI-1 do Colendo TST.

Não há dúvidas que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto de renda direto na fonte é do empregador, por disposição expressa do art. 46 da Lei nº 8.541/92. No que se refere ao efetivo pagamento do imposto de renda, ele é apurado sobre rendimentos tributáveis recebidos ao final do processo, nos moldes do citado dispositivo legal e do item II da Súmula nº 368 do TST e pago pelo trabalhador mediante desconto dos valores a receber, por auferir acréscimo patrimonial, conforme disposto no art. 45 do Código Tributário Nacional. Fixadas essas premissas, a SBDI -1, com base na referida legislação, confirmou o entendimento no sentido de que a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime o empregado da responsabilidade pelos descontos fiscais, nos exatos termos da Orientação Jurisprudencial nº 363. Nesse diapasão, a questão não se resolve pelo prisma da responsabilidade civil do empregador, e sim pela legislação tributária. Incide, pois, o disposto nos provimentos 1/96 e 3/05 do TST devendo os reclamados comprovarem, no prazo legal, os recolhimentos previdenciários e de imposto de renda, sob pena de execução imediata, inclusive, considerando, a legislação ordinária aplicável à espécie, por seu período de vigência e pressupostos.

Os recolhimentos previdenciários deverão ser efetuados e comprovados na forma da Lei nº 11.941/09 e dos Provimentos CGJT nºs 01/96 e 02/93 e da Súmula 368 do TST, sob pena de execução direta pela quantia equivalente (artigo 114, inciso VIII, da CR/88).

Autoriza-se, também, a retenção do Imposto de Renda na fonte, a favor da União, sendo que os descontos fiscais deverão ser recolhidos e comprovados conforme a Lei nº 12.350/10 e Instrução Normativa n. 1500/14, sob pena de expedição de ofício à Receita Federal.

Ressalte-se que os juros de mora não configuram renda e proventos de qualquer natureza, mas meros componentes indissociáveis do valor total da indenização, motivo pelo qual devem ser excluídos da incidência do imposto de renda, diante de sua natureza indenizatória, conforme previsto no art. 404 do CC 2002 e na OJ 400 da SbDI-I do TST.

Também friso que o fato gerador para a contribuição previdenciária, especialmente para efeito de juros, é o pagamento do débito trabalhista, após a liquidação da sentença, na forma do art. 195, I, a, da CRFB-88, sendo que, na visão do juízo, a súmula 368, a IN 1500/14 e o art. 195, I, a, são complementares e não dissidentes.

Os recolhimentos previdenciários e fiscais serão feitos pela 1a reclamada, autorizada a retenção da quota-parte da parte reclamante.

Custas pela 1a reclamada no valor de R$120,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 6.000,00.

Mantido o indeferimento de bloqueio, pois não se há certeza acerca do patrimônio da primeira parte reclamada.

Advirto as partes sobre a necessidade de não se usar os embargos de declaração fora das hipóteses legais, sob pena de atrair as cominações do art. 1026 do CPC.

Tendo em vista a antecipação da sentença, intimem-se as partes, sendo a 2a reclamada por sistema e o reclamante e a 1a reclamada por meio de seus advogados, via DeJT.

Encerro.

BRASILIA/DF, 01 de junho de 2021.

MARCOS ULHOA DANI
Juiz do Trabalho Substituto