Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE XXXXX RJ - Inteiro Teor

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.413.499 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : AUTO ONIBUS VERA CRUZ LTDA

ADV.(A/S) : SPENCER DALTRO DE MIRANDA FILHO

ADV.(A/S) : RAQUEL BASTOS DALTRO DE MIRANDA

ADV.(A/S) : MARIA RITA DE CASSIA FIGUEIREDO PINTO

RECTE.(S) : DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRO/RJ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECDO.(A/S) : AUTO ONIBUS VERA CRUZ LTDA

ADV.(A/S) : SPENCER DALTRO DE MIRANDA FILHO

ADV.(A/S) : RAQUEL BASTOS DALTRO DE MIRANDA

ADV.(A/S) : MARIA RITA DE CASSIA FIGUEIREDO PINTO

RECDO.(A/S) : DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS

DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRO/RJ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO

INTDO.(A/S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

DECISÃO: Trata-se de agravos interpostos contra decisão que inadmitiu os recursos extraordinários (eDOC 53, p. 14-16) interpostos em face do acórdão da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 29, p. 9-16):

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, ADMITIDO NO PÓLO ATIVO TAMBÉM O DETRO/RJ, DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, CONTRA 108 EMPRESAS PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL, MAS

DESMEMBRADAS, E, NO CASO, CONSTANDO COMO RÉU, AUTO ÔNIBUS VERA CRUZ LTDA, OBJETTVANDO"a declaração de nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados no decorrer dos anos sem a observação do procedimento licitatório previsto em lei, do 'contrato de adesão' firmado no decorrer de 1998 ente DETRO/RJ e a PERMISSIONÁRIA, assim como das linhas de ônibus que continuaram em operação por força da Lei Estadual re 2.831/1997"e a"condenação do DETRO/RJ na obrigação de fazer consistente em realizar a competente licitação para delegação, mediante concessão ou permissão, das linhas do serviço público de transporte coletivo intermunicipal de passageiros por ônibus que atualmente estão sendo exploradas pela PERMISSIONÁRIA demandada no presente feito, no prazo a ser fixado por este r. Juízo como sendo o necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização da licitação, obedecendo esta ao que determinam as Leis Federais nºs 8.666/1993 e 8.987/1995, Lei Estadual e 2.83111997 e outras aplicáveis, inclusive a Constituição do Estado do Rio de Janeiro de 1989 e a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, salvo se o réu desejar prestar diretamente o serviço", além da condenação em ônus sucumbenciais.

A SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO, EXPÕE"assim, considerando que todas as concessões de serviços públicos outorgados sem licitação na vigência da Constituição de 1988 foram extintas, conforme art. 43 da Lei Federal n 8.987/95, é no todo ilegal o dispositivo de lei estadual que contraria tal comando geral e prevê a prorrogação automática das atuais permissões, por novo período de 15 anos, prorrogáveis uma única vez.

Reconhecida a inconstitucionalidade incidental do art. 6º da Lei 2.831/97, que serviu de fundamento para a prorrogação do contrato de permissão de serviço público, sem licitação, além do seu vício de legalidade, frente à norma geral federal (art 42, § 2' da Lei 8.987195), o que se tem por consequência é a absoluta nulidade do respectivo contrato, cuja declaração se impõe".

E POR FIM CONSTA DO DISPOSITIVO SENTENCIAL:"julgo procedente o pedido para declarar a nulidade do contrato de prorrogação de permissão de serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiro celebrado com a ré, concedendo o prazo máximo de 1 ano, a contar do trânsito em julgado, para que se realize a licitação das respectivas linhas, momento em que cessam os efeitos do contrato retro citado. Condeno a ré no pagamento de custas e honorários advocatícios, que arbitrou em 10% do valor da causa. "

APELAM AS PARTES.

O PRIMEIRO APELANTE, O RÉU, AUTO ÔNIBUS VERA CRUZ S/A, SUSCITA PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA, CERCEAMENTO DE DEFESA, FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE NÃO CONSIDERADO NO JULGADO, INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, ERRO DE PROCEDIMENTO, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ALEGA PRESCRIÇÃO E AUSÊNCIA DE AMPARO JURÍDICO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS, ALÉM DE NEGAR QUALQUER VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. ACRESCENTA QUE É VEDADO, NO CASO CONCRETO, A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

APELO DO DETRO/RJ, EM QUE POSTULA que"seja deferido o início imediato do procedimento licitatório, com a publicação do acórdão confirmatório da sentença, facultando-se ao réu ora recorrido a sua participação no certame; alternativamente, que seja reduzido o prazo concedido na sentença, sendo estabelecido o prazo de 1 mês do trânsito em julgado para que se dê início ao procedimento licitatório."

O MINISTÉRIO PÚBLICO, TERCEIRO APELANTE, REQUER A REFORMA DO JULGADO,"para o fim de determinar que a licitação seja iniciada de imediato e concluída no prazo de um ano, contado da publicação da decisão da presente apelação, sob pena de multa diária, no valor que venha a ser arbitrado por este douto

Colegiado."

POR PRIMEIRO, SERÁ EXAMINADO O RECURSO DO RÉU, AUTO ÔNIBUS VERA CRUZ S/A, CUJAS PRELIMINARES SÃO REJEITADAS, EXCETO A QUE ARGUI DESCONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA DE FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE, A QUAL SERÁ EXAMINADA AO FINAL, E QUE CONSISTE EM ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL INTRODUZIDA PELA LEI Nº 11.445/2007 NA LEI Nº 8.987/95, NO QUE TOCA À POSSÍVEL INDENIZAÇÃO PELOS INVESTIMENTOS REALIZADOS E NÃO AMORTIZADOS NA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS EXTINTOS PELA LEI Nº 8.987/95, MODIFICAÇÕES EDITADAS DEPOIS DA RESPOSTA DO RÉU, MAS ANTES DA SENTENÇA, E POR ELA NÃO CONSIDERADAS.

NO QUE CONCERNE A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA, POR VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 458, I, CPC, ESTAS NÃO MERECEM PROSPERAR. O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE É AUTORIZADO QUANDO SE TRATAR DE MATÉRIA MERAMENTE DE DIREITO OU, SENDO DE DIREITO E DE FATO, QUANDO NÃO HOUVER NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS, ARTIGOS 130 E 131 DO CPC, EM CONSEQUÊNCIA, DESINFLUENTE, NO CASO CONCRETO, O EXAME DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS RELATIVOS ÀS DELEGAÇÕES, COMUNS ÀS PARTES E, POR ORA, NÃO LOCALIZADOS, RETARDANDO EM MUITO A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A ALEGADA GENERALIDADE DA PETIÇÃO INICIAL NÃO SE ACOLHE. ELA É PRECISA E NÃO AFETOU A RESPOSTA DA RÉ. A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E A AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR TAMBÉM NÃO SE ACOLHEM, VEZ QUE O CONTROLE CONCENTRADO DO ATO NORMATIVO NÃO EXCLUI A POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA, COM FUNDAMENTO NA CARTA MAGNA E, ADEMAIS, A REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALMADE Nº 137/2002 FOI JULGADA EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO QUANTO AO DISPOSITIVO QUE PERMITIU AS PRORROGAÇÕES AQUI EXAMINADAS.

NO QUE CONCERNE AO EXAME DE MÉRITO, DESCARTA-SE A ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO NA ESTEIRA DO ENTENDIMENTO DO STJ, POIS NA HIPÓTESE PRESENTE O VÍCIO ALEGADO, ESTE PERDURA ENQUANTO O SERVIÇO PÚBLICO ESTIVER SENDO PRESTADO ( RESP 1.095.323-RS, REL. MIN. FRANCISCO FALCÃO).

NO MAIS, TENHA-SE QUE O AMPARO JURÍDICO PARA JUSTIFICAR A PRETENSÃO DOS AUTORES SE ENCONTRA NO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 37, XXI E ART. 175, CF/ 88) E NA LEI 8.987/95, ESTA COM AS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 11.445/2007, E COMO CONSIDERA O JULGADO, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO,"Reconhecida a inconstitucionalidade incidental do art. 6º da Lei 2.831/97, que serviu de fundamento para a prorrogação do contrato de permissão de serviço público, sem licitação, além do seu vício de legalidade, frente a norma geral federal (art 42, § 2º da Lei 8.987/95), o que se tem por consequência é a absoluta nulidade do respectivo contrato, cuja declaração se impõe."

A SENTENÇA, POR CONSEGUINTE, DECLAROU A NULIDADE DO CONTRATO DE PRORROGAÇÃO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS E DETERMINOU QUE SE DÊ A LICTTAÇÃO DAS RESPECTIVAS LINHAS, NO PRAZO MÁXIMO DE UM ANO, A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO, MOMENTO EM QUE CESSARÃO OS EFEITOS DO CONTRATO EM TELA.

O 2º APELANTE, DETRO/RJ, INSURGE-SE, EM SEU RECURSO, CONTRA O PRAZO MÁXIMO DE UM ANO PARA REALIZAÇÃO DAS LICITAÇÕES PERTINENTES, FIXADO NO JULGADO, PARA QUE SEJA DETERMINADO O INÍCIO IMEDIATO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO OU REDUZIDO O PRAZO CONCEDIDO NA SENTENÇA PARA UM MÊS DO TRÂNSITO EM JULGADO.

O TERCEIRO APELANTE, MINISTÉRIO PÚBLICO, REQUER A REFORMA DO JULGADO,"para o fim de determinar que a licitação seja iniciada de imediato e concluída no prazo de um ano, contado da publicação da decisão da presente apelação, sob pena de multa diária, no valor que venha a ser arbitradopor este douto Colegiado".

NADA OBSTANTE, CORRETO O JULGADO.

AO CONSIDERAR O PRAZO O DOUTO SENTENCIANTE LEVOU EM CONTA QUE" frise -se que tal prazo (máximo de 1 ano) para cumprimento de referida obrigação de fazer tem por critério a necessidade de o DETRO/RJ proceder aos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização da licitação... ". TAIS CONSIDERAÇÕES SÃO SUFICIENTES. REVELA E RESSALTA JUÍZO DE PONDERAÇÃO DE INTERESSES.

A PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA TEM POSTULAÇÃO AUTORAL PARA FIXAÇÃO DE PRAZO PARA REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO, MAS SEM POSTULAR QUALQUER EXTENSÃO DESTE PRAZO, DEIXANDO AO JULGADOR O SEU ARBITRAMENTO. O JUÍZO O FEZ, FIXANDO UM PRAZO MÁXIMO DE 1 ANO, EM ATENÇÃO AOS INTERESSES DO DETRO/RJ, AUTOR, PARA QUE REALIZE, DENTRO DO PRAZO, A LICITAÇÃO QUE PRETENDE, COM A RAPIDEZ QUE ENTENDER CONVENIENTE, SEGURO E COMPATÍVEL NESTE CASO, O PRAZO MÁXIMO É IDEAL. ATENDE-SE, ASSIM, O POSTULADO NA INICIAL.

RELATIVO À CONDENAÇÃO DO RÉU NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO E AO DETRO, A HIPÓTESE ENCONTRA AMPARO LEGAL, CONSOANTE SE TEM NO QUE DISPÕE O ART. 19, DA LEI Nº 7.347/85, C/C O ART. 20, DO CPC, E O NUMERÁRIO A ESSE 'TÍTULO É DESTINADO AOS COFRES PÚBLICOS E NÃO AO MEMBRO DO MP OU AO PROCURADOR DO ESTADO, HAJA VISTA A PROIBIÇÃO, NO PRIMEIRO CASO, EXPRESSA DO ART. 128, § 5º, II, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ASSIM, REJEITA-SE O PLEITO RECURSAL DO RÉU NESSE PONTO, MANTIDA A

R. SENTENÇA NOS TERMOS POSTOS. DESPROVIDOS 02º E 3º RECURSOS.

POR FIM, RESTA O EXAME DE PRELIMINAR ARGUIDA PELO 1º APELANTE, DEIXADA PARA O FINAL.

COM RAZÃO O APELANTE., NOS TERMOS DO ART. 462 DO CPC, CONSIDERANDO-SE A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA, PODE O MAGISTRADO CONHECER, DE OFÍCIO OU A PEDIDO DA PARTE, FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE QUE POSSAM INFLUIR NO JULGAMENTO DA LIDE, SEM ALTERAR O PEDIDO. NA HIPÓTESE PRESENTE, O DIREITO SUPERVENIENTE SURGIU DEPOIS DA INICIAL E DA CONTESTAÇÃO E ANTES DA SENTENÇA, MAS POR ESTA DESCONSIDERADO, ESTABELECENDO QUE O PERMISSIONÁRIO DEVE SER INDENIZADO PELOS PREJUÍZOS QUE A EXTINÇÃO DOS SEUS RESPECTIVOS CONTRATOS EM RELAÇÃO AOS INVESTIMENTOS REALIZADOS E NÃO AMORTIZADOS, NO CURSO DO CONTRATO.

NO CASO PRESENTE, A LEI 11.445/2007 ALTEROU SUBSTANCIALMENTE A LEI 8.987/95, ADUZINDO NESTA OS §§ 3º A 6º, QUE RECONHECEM, FORMALMENTE, QUE TODO E QUALQUER CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO, TITULAR DE OUTORGA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA CF/88, TEM DIREITO À AMORTIZAÇÃO DOS INVESTIMENTOS REALIZADOS AO LONGO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO.

DE FATO, A SENTENÇA NÃO TRAZ ALUME A

QUESTÃO. MAS, OBSERVEMOS, CONTUDO, QUE A PARTE AUTORA EM SEU PEDIDO INICIAL, AO FUNDAMENTÁ- LO, ALINHA AS NORMAS QUE ENTENDE APLICÁVEIS À HIPÓTESE, POSTULANDO"A OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE EM REALIZAR A COMPETENTE LICITAÇÃO PARA DELEGAÇÃO, MEDIANTE CONCESSÃO OU PERMISSÃO, DAS LINHAS DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS POR ÔNIBUS QUE ATUALMENTE ESTÃO SENDO EXPLORADAS PELA PERMISSIONÁRIA DEMANDADA NO PRESENTE FEITO, NO PRAZO A SER FIXADO POR ESTE R. JUÍZO COMO SENDO O NECESSÁRIO À REALIZAÇÃO DOS LEVANTAMENTOS E AVALIAÇÕES INDISPENSÁVEIS À ORGANIZAÇÃO DA LICITAÇÃO, OBEDECENTO ESTA AO QUE DETERMINAR AS LEIS FEDERAIS NºS 8.666/1993 E 8.987/1995, LEI ESTADUAL N' 2.831/1997 E OUTRAS APLICÁVEIS, INCLUSIVE A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DE 1989 E A CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 (...)."

MAS NÃO SÓ O PEDIDO INICIAL REFERE A NORMA. A SENTENÇA, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO, REFERE A LEI FEDERAL Nº 8.987/95, ESPECIALMENTE AO SEU ART. 42, § 2º E DIZ"o que se tem, por consequência, é a absoluta nulidade do respectivo contrato cuja declaração se impõe", ISTO É, REPOUSA O JULGADO NAAPLICAÇÃO DA RESPECTIVA NORMA, NOARTIGO E PARÁGRAFO A QUE SE REFERE.

TEM-SE, ENTÃO, NA HIPÓTESE QUE SE TRATA, POR TUDO ISSO, DE DIREITO SUPERVENIENTE, MANIFESTADO NAS DIPOSIÇÕES CONTIDAS NO ART. 42 E SEUS DESDOBRAMENTOS DA LEI 8.987/95, COM AREDAÇÃO DA LEI 11.445/2007, APLICÁVEL À RESOLUÇÃO DO CASO, MOTIVO POR QUE RESTA ADUZIDO AO DISPOSTIVO SENTENCIAL QUE NA LICITAÇÃO REFERIDA DEVEM SER ATENDIDAS AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 42, § 3º E INCISOS DA LEI 8.987/95, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 11.445/2007, FICANDO ESTE COM A SEGUINTE REDAÇÃO: JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE PRORROGAÇÃO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS CELEBRADO COM A RÉ, CONCEDENDO-SE O PRAZO MÁXIMO DE 1 ANO, A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO, PARA QUE SE REALIZE A LICITAÇÃO DAS RESPECTIVAS LINHAS, MOMENTO EM QUE CESSAM OS EFEITOS DO CONTRATO RETROCITADO, COM APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS DISPOSITIVOS CONTIDOS NO ART. 42 E SEUS DESDOBRAMENTOS DA LEI 8.98785, COM A REDAÇÃO DA LEI 11.445/2007.

MANTIDA A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

2º E 3º RECURSOS DESPROVIDOS.

1º RECURSO: PRELIMINARES REJEITADAS, EXCETO A QUE ARGÚI DIREITO SUPERVENIENTE E, NO MÉRITO, DESPROVIDO".

Os primeiros embargos de declaração opostos pela empresa Auto ônibus Vera Cruz S/A e pelo DETRO/RJ foram parcialmente providos, para afastar a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios ao Ministério Público e fixar os honorários advocatícios devidos ao DETRO/RJ, no valor de R$15.000,00, acrescido de juros e correção monetária (eDOC 34,p. 9).

Os segundos embargos declaratórios opostos pelo DETRO/RJ foram rejeitados (eDOC 38).

No recurso extraordinário interposto pela Empresa Auto ônibus Vera Cruz S/A, com fundamento no art. 102, III, a , do permissivo constitucional, aponta a Recorrente ofensa aos arts. 5º, LV; 37, caput e XXI e 97 da Constituição Federal, bem como à Súmula Vinculante 10.

Nas razões recursais, sustenta, em suma, que (eDOC 40, p. 11-28):

"Ao manter na sua essência a r. sentença recorrida, através da qual foi pronunciada a nulidade do contrato de prorrogação da permissão de serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros celebrado entre o DETRO/RJ e a ora Recorrente, o Colendo órgão fracionário a quo, a despeito de não haver declarado expressamente a inconstitucionalidade da totalidade da Lei estadual no 2.381/97, afastou a incidência da parte final doo seu art. 60, a manter a antiga permissão por ela titulada.

(...)

Nessa ordem de ideias, havendo o Colendo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro julgado extinta, sem exame meritório, a Representação por Inconstitucionalidade no 137/2002, deixando, portanto, de se pronunciar sobre a conformidade constitucional do dispositivo da Lei estadual que está a amparar a pretensão da ora Recorrente, permanece o óbice da reserva de plenário, encartado no art. 97 da Carta Magna, i n verbis:

(...)

Observe-se, por oportuno, que o Tribunal local enfrentou, explicitamente, a questão relativa à declaração de inconstitucionalidade do art. 60 da Lei estadual no 2.831/97, quando assim se manifestou:

(...)

O v. acórdão ora recorrido repeliu a tese jurídica do cerceamento de defesa, cujo eventual acolhimento conduziria à nulidade do r. decisum de primeiro grau, por entender que, não havendo a necessidade de produção de prova, também não haveria razão para afastar o julgamento antecipado da lide, tendo acrescentado, a propósito, que o extravio de prova comum às partes não poderia paralisar a prestação jurisdicional.

(...)

Isso porque a matéria fática versada nos autos não

autorizava o" julgamento antecipado da lide ", na medida em que o abrupto encerramento da fase instrutória impediu o exame das provas cuja produção foi requerida pelas ora Recorrente, o que implicou em grave violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

(...)

Contudo, ao contrário do afirmado no v. Acórdão recorrido, a manutenção de permissões atuais, por serem preexistentes em décadas à Constituição Federal, não ofende o princípio da licitação obrigatória, previsto no seu art. 175, tampouco atenta contra as regras contidas no seu artigo 37, caput e inc. XXI, tratando-se de interpretação errônea aquela empregada no julgamento da Apelação da ora Recorrente".

Ao final, postula a nulidade do acórdão recorrido por ofensa aos arts. 5º e 97 da CF e, subsidiariamente, pleiteia a reforma do aresto, tendo em vista a equivocada interpretação do art. 37, caput e XXI, da CF, "pois ao contrário do asseverado no v. acórdão recorrido, a manutenção de permissões atuais, por serem anteriores ao advento da Constituição Federal de 1988, não ofende o princípio da licitação obrigatória, tampouco atenta contra as regras contidas no referido dispositivo constitucional" (eDOC 40, p. 35).

No apelo extremo apresentado pelo Departamento de Transportes do Estado do Rio de Janeiro - DETRO/RJ (eDOC 45), por sua vez, com fundamento no permissivo constitucional, o Recorrente aponta vulneração aos arts. 5º, LV; 37, caput e XXI; 93, IX; e 175 da Carta da Republica.

Nas razões do recurso, preliminarmente, requer a nulidade do acórdão proferido em sede de embargos de declaração, por afronta aos arts. 5º, LV e 93, IX, da CF, tendo em vista que no julgamento dos embargos de declaração o Tribunal de origem persistiu na omissão da questão suscitada no recurso, especialmente, quanto ao preenchimento do requisito do prequestionamento.

Quanto ao mérito, afirma o seguinte (eDOC 45, p. 13):

"(...) inobstante a natureza pública do serviço, da inexorabilidade da regra licitatória e dos princípios constitucionais a que ela remete, o acórdão ora recorrido, ao decidir que a retomada e nova licitação das linhas de transporte público deve suceder a aplicação do art. 42 da lei de concessoes, subjugou-os todos à satisfação de uma pretensão meramente econômica do delegatário privado.

Revela-se, destarte, que o Tribunal fluminense procedeu a uma aplicação acrítica dos dispositivos introduzidos pela Lei nº 11.445, de 2007 no art. 42 da lei de concessoes e permissões de serviços públicos, deixando de reconhecer a manifesta inconstitucionalidade das normas deles extraíveis

Desta forma, tal como previa a redação original da Lei nº 8.987/95, as concessões e permissões de serviços públicos concedidas anteriormente à Constituição da Republica de 1988 ou posteriormente A CRFB/88, mas sem licitação têm de ser necessariamente extintas, e o Poder Público deve, imediatamente, retomar o serviço ou delegá-lo a terceiros, mediante a celebração de novo contrato, precedido de procedimento licitatório de concorrência. Eventual pretensão reparatória do permissionário somente poderá ser conhecida em via própria e autônoma, sem condicionar, de forma alguma, a realização dos desígnios constitucionais".

A Terceira Vice-Presidência do TJ/RJ inadmitiu os recursos extraordinários por entender que não houve ofensa ao art. 93, IX, da CF e por ser reflexa a alegada afronta à Carta Federal (eDOC 53, p. 14-16).

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o AREsp XXXXX/RJ, negou provimento ao recurso da Recorrente: Auto Ônibus Vera Cruz Ltda, em aresto assim ementado (eDOC 136, p. 3):

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE PÚBLICO. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRECARIEDADE. PRORROGAÇÃO. ART. 42, § 2º, DA LEI N. 8.987/1995. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra o DETRO/RJ e 108 empresas permissionárias de transporte coletivo intermunicipal de passageiros por ônibus, em que postula a declaração de nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados sem prévia licitação.

2. Referida ação foi desmembrada em 108 ações idênticas e o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de apreciar vários recursos especiais oriundos dessas ações, tendo firmado entendimento sobre as diversas controvérsias suscitadas nesses recursos, no sentido adiante exposto.

3. A jurisprudência do STJ consolidou o posicionamento de que a exigibilidade da licitação é proveniente da Constituição Federal, devendo a legislação infraconstitucional ser compatibilizada com os preceitos insculpidos nos arts. 37, XXI, e 175 da Carta Magna, não podendo admitir-se um longo lapso temporal, com respaldo no art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/1995, uma vez que o comando constitucional deve ser plenamente cumprido.

4. Logo, não houve ofensa ao art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/1995, pois a interpretação que foi conferida ao normativo é a mais consentânea com os princípios da administração pública e com o sistema de outorga introduzido pelo citado diploma legislativo.

5. Não merece reparos a decisão agravada a respeito do que ficou decidido quanto à alegação de contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973, porquanto o acórdão impugnado fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada, resolvendo a respeito da assertiva de cerceamento de defesa.

6. Sendo assim, não há que se falar em omissão, obscuridade, contradição ou erro material do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura omissão nem outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.

7. A alegação de afronta ao art. 480 do CPC/1973 e à tese a ele relacionada não foi analisada pelo Tribunal de origem nem sequer foi aventada nas razões dos embargos de declaração opostos contra o acórdão de origem. Dessa forma, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal com base no art. 105, III, a, da Constituição.

8. No que tange à assertiva de violação dos arts. 130 e 330, I, do CPC/1973, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado. Nesse contexto, para rever a conclusão da Corte a quo, a fim de verificar se houve cerceamento de defesa na espécie, seria necessário analisar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ.

9. Agravo interno a que se nega provimento".

Os embargos declaratórios foram rejeitados (eDOC 160).

A Empresa Auto Ônibus Vera Cruz Ltda. interpõe recurso extraordinário em face do acórdão do STJ, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, no qual aponta violação aos arts. 37,

XXI e 175, caput, § único, I da Constituição Federal.

Em suas razões recursais, aduz que (eDOC 164, p. 9 -13):

"O r. Acórdão recorrido de e-STJ fls. 1632/1648, complementado pelo r. acórdão dos embargos de declaração de e-STJ fls. 1695/1702, concluiu pela inconstitucionalidade do contrato de adesão firmado entre o DETRO/RJ e a Auto Ônibus Vera Cruz Ltda., que manteve as antigas permissões da ora recorrente, por entender que violaria as regras gerais que obrigam a licitar contidas nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Carta Magna. In verbis:

(...)

Ora, os artigos 37, inciso XXI, e 175 da Carta Magna, que estabelecem as regras gerais que obrigam a licitar, contém em seus próprios textos exceções à necessidade de prévio procedimento licitatório: o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal autoriza a lei ordinária a definir casos específicos de contratações sem prévia licitação e o § único do inciso I do artigo 175 da Carta Magna autoriza a lei ordinária a definir casos de prorrogação de permissões e a especificar as condições de suas rescisões:

(...)

Lastreada nas aludidas autorizações constitucionais previstas a título de exceções, a Lei Federal nº 8.987/1995, no artigo 42, § 2º 2 , permitiu fossem mantidas vigentes as concessões e permissões que especificou sem a prévia licitação, deixando a critério da Administração a fixação do prazo máximo dessa vigência. E, no caso do Estado do Rio de Janeiro, tal prazo foi definido em 15 (quinze) anos pelo artigo 6º 3 da Lei Estadual nº 2.831/1997, o qual foi implementado no contrato de adesão firmado entre o DETRO/RJ e a Auto Ônibus Vera Cruz Ltda., ora recorrente, inexistindo, por consequência, qualquer inconstitucionalidade naquele contrato.

Nesse passo, tendo o r. Aresto recorrido equivocadamente

adotado o entendimento de que a manutenção das permissões da ora recorrente, firmada por meio de contrato de adesão, violaria os preceitos constitucionais que obrigam a licitar previstos nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Constituição Federal, resta evidente ter, na realidade, o r. Aresto hostilizado contrariado tais dispositivos, na medida em que os aplicou mal ao caso dos autos, porquanto tal contratação deu-se com dispensa de licitação respaldada nas exceções às regras gerais que obrigam a licitar previstas nas referidas normas constitucionais"

A Vice-Presidência do STJ inadmitiu o recurso extraordinário por concluir que o acórdão recorrido decidiu a questão dos autos em consonância com a jurisprudência do STF (eDOC 185).

É o relatório. Decido.

I - Recursos extraordinários interpostos pela Empresa Auto Ônibus Vera Cruz Ltda. e pelo Departamento de Transportes Rodoviários do Estado do Rio de Janeiro - DETRO/RJ em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

Não assistem razão aos Recorrentes.

Inicialmente, registro que, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição da Republica exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

Ressalto, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional (ARE-RG 748.371,da relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, tema 660 da sistemática da RG).

Quanto à questão de fundo, conforme se depreende dos fundamentos que constam no acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame da legislação local aplicável à espécie (Lei 2.831/97) e da Lei 8.987/95, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. Nesse sentido:

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concessão de transporte público. Prorrogação do contrato sem licitação. Indenização. Lei nº 8.987/95. Indeferimento de diligência probatória. Ausência de repercussão geral. Ofensa à cláusula de reserva de plenário. Inexistência. RE contra acórdão do STJ. Fundamento infraconstitucional suficiente à manutenção do aresto recorrido não impugnado na petição do recurso extraordinário. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tema 424, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 2. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que não há violação do art. 97 da Constituição Federal quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma, nem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, se limita a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. 3. Não foi impugnado, na petição de recurso extraordinário, fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido. Incidência da Súmula nº 283/STF. 4. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636/STF. 5. Agravo regimental não provido. 6. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de ação civil pública (art. 18 da Lei nº 7.347/85)."( ARE XXXXX AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 24.8.2018)

Ademais, quanto à alegação de que, por serem anteriores à Constituição Federal de 1988, a manutenção das permissões não ofendem o princípio da licitação obrigatória, o entendimento adotado pelo acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que possui orientação firme no sentido de que não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Confira-se, a propósito, o seguinte acórdão:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 42 E 43 DA LEI COMPLEMENTAR N. 94/02, DO ESTADO DO PARANÁ. DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO POR AGÊNCIA DE ‘SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE INFRA- ESTRUTURA’. MANUTENÇÃO DE ‘OUTORGAS VENCIDAS E/OU COM CARÁTER PRECÁRIO’ OU QUE ESTIVEREM EM VIGOR POR PRAZO INDETERMINADO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XXI; E 175, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais.

2. O artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até 2.008, de"outorgas vencidas, com caráter

precário"ou que estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e a Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º do artigo 42 da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede que a reprodução do texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil. 3. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo 175, caput, da CB/88 ---"[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". 4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná."( ADI 3521, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ 16.3.2007)

Destaco, quanto à necessidade de prévia licitação, na hipótese, os seguintes fragmentos do voto condutor do acórdão proferido no ARE 1.118.647-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.08.2019:

"Ressalte-se que, ainda que fosse possível superar esse óbice processual, melhor sorte não assistiria ao agravante. Isso porque, quanto ao mérito, o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento assente desta Corte, no sentido de que a prestação do serviço de transporte interestadual e intermunicipal de passageiros deve ser precedida de licitação pública, nos termos do art. 175 da Constituição. Ademais, também entende o Supremo Tribunal Federal que se incluem nessa exigência os contratos formalizados antes do advento da Constituição Federal".

Nesse mesmo sentido:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. ART. 42 DA LEI 8.987/1995, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.445/2007. NORMA COM EFICÁCIA EXAURIDA. CONHECIMENTO PARCIAL. NOVA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO APÓS VENCIMENTO DO PRAZO DO CONTRATO. NECESSIDADE DE NOVA LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. 1. ADI não conhecida com relação aos §§ 3º, 4º, 5º e 6º do art. 42 da Lei 8.987/1995, pois decorrido o prazo máximo de validade em 31 de dezembro de 2010. Precedente: ADI 1.979, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 23/6/1999. 2. Interpretação conforme à Constituição conferida ao § 1º do art. 42 da Lei 8.987/1995, no sentido de ser imprescindível a realização de licitação prévia à nova delegação a terceiros. 3. Ação conhecida parcialmente e, nessa parte, julgada parcialmente procedente"( ADI 4058, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário DJe 14.02.2019).

Desse modo, havendo pronunciamento do Órgão especial do Tribunal a quo ou do STF, sobre a questão, não há violação ao art. 97 da Constituição Federal (Tema 856 da repercussão geral). Vejam-se, a respeito:

"(...) Controle de constitucionalidade; reserva de plenário ( CF, art. 97): aplicabilidade, no caso, da exceção prevista no art. 481, parágrafo único, do C. Pr. Civil (red. da L. 9.756/98), que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial da arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão" (....) (RE 440.458-AgR, Rel. Min.

Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJe 06.05.2005).

"(...) 2. Havendo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, dispensável a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial do Tribunal de origem, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 97 da Carta Magna ou em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10/STF"( ARE 1.189.436-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 03.06.2019).

"DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS RESOLUÇÕES NºS 410/1989 E 517/1992, DA CÂMARA MUNICIPAL DE UBERLÂNDIA/MG. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. 1. Não ofende a cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10) decisão de órgão fracionário que realiza o controle incidental de inconstitucionalidade com observância das normas constantes dos arts. 948 e 949, parágrafo único, do CPC/15. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento" ( Rcl 52.053-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.04.2022).

"RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INOCORRÊNCIA - EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTERIOR PRONUNCIAMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL DO PRÓPRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ( CF, ART. 93, XI), DEFERINDO A SUSPENSÃO CAUTELAR DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 313/2008, EM JULGADO MANTIDO POR DECISÃO DO RELATOR, NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PROFERIDA EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO

ABSTRATO - POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL - APLICABILIDADE, À ESPÉCIE, DA NORMA INSCRITA NO ART. 481, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC- PRECEDENTES - PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO"( Rcl 17.185-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 27.11.2014).

"(...) 5. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral (ARE-RG 914.045, de minha relatoria, DJe 19.11.2015, Tema 856), entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC"( RE 1.270.030-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 04.11.2020).

Extraio, ainda, os seguintes fragmentos da decisão monocrática exarada no RE 1.364.181, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, DJe 22.02.2022:

"Quanto à suposta violação ao art. 97 da CF/1988, verifica- se que o órgão fracionário do Tribunal de origem apenas interpretou e aplicou o conjunto normativo pertinente de acordo com o caso concreto, não havendo infração à referida norma constitucional.

O órgão fracionário do Tribunal de origem manteve a

constitucionalidade da lei, não sendo necessária a aplicação do artigo 97 da Constituição Federal.

O artigo 97 da Constituição Federal estabelece verdadeira cláusula de reserva de plenário, que atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de INCONSTITUCIONALIDADE dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (ADI/MC XXXXX-4/AL, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; HC XXXXX/RJMC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 1a T.; RE 453.744-AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO; RE 488.033- 4/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

A cláusula de reserva de plenário determina uma regra especial aos tribunais para garantia de maior segurança jurídica na hipótese de afastamento do princípio de presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, porém, como já tive oportunidade de ressaltar (Direito constitucional. 37. ed. São Paulo: Atlas, 2021, capítulo 12, item 9.1.1), não se aplica para a declaração de CONSTITUCIONALIDADE dos órgãos fracionários dos tribunais (RTJ 98/877).

No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes: (...)

No caso concreto, conforme acima relatado, trata-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra o MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS e AUTO ÔNIBUS VERA CRUZ LTDA e outros, visando à declaração de nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados sem licitação firmados entre os réus, bem como a condenação do Município à obrigação de realizar a licitação das linhas de ônibus daquela municipalidade.

Vejam-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 12-17, Doc. 104):

(...)

Da leitura acima, tem-se que o Tribunal de origem, com

fundamento na legislação ordinária pertinente (Leis Federais 8.666/1993 e 8.987/1995, e Lei Municipal 1.469/1999, do Município de Duque de Caxias), manteve a sentença que julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do contrato de prorrogação da permissão de serviço de transporte público municipal de passageiros celebrado entre o Município de Duque de Caxias e as ora Recorrentes, concedendo o prazo máximo de 24 meses, a contar do trânsito em julgado, para que se realize a licitação das respectivas linhas, momento em que cessariam os efeitos dos referidos contratos.

O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido de que é imprescindível prévia licitação para a concessão ou a permissão da exploração de serviços públicos, sendo inconstitucionais as prorrogações de concessão e de permissão que vão de encontro à referida premissa, inclusive as de contratos formalizados antes do advento da Constituição Federal de 1988."

Sendo assim, os recursos não merecem provimento.

II) Apelo extremo interposto pela Empresa Auto ônibus Vera Cruz Ltda. em face do acórdão do Superior Tribunal de Justiça

Constata-se que o STJ, ao apreciar o agravo interno no recurso especial, asseverou:

"O art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/1995 é claro quanto ao dever da administração em promover o certame licitatório, no prazo mínimo de 24 (vinte e quatro) meses, para que sejam regularizadas as concessões.

Confiram-se os termos do referido dispositivo legal:

§ 2º As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.

Todavia, esse diferimento na realização dos certames não autoriza a administração a prolongar indefinidamente as permissões e concessões outorgadas em descompasso com as normas vigentes, sob pena de frustrar e tornar inútil o comando contido no art. 43 da referida lei:"Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988.".

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ consolidou o posicionamento de que a exigibilidade da licitação é proveniente da Constituição Federal, devendo a legislação infraconstitucional ser compatibilizada com os preceitos insculpidos nos arts. 37, XXI, e 175 da Carta Magna, não podendo admitir-se um longo lapso temporal, com respaldo no art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/1995, uma vez que o comando constitucional deve ser plenamente cumprido.

Logo, não houve ofensa ao art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/1995, pois a interpretação conferida ao normativo é a mais consentânea com os princípios da administração pública e com o sistema de outorga introduzido pelo citado diploma legislativo.

Do mesmo modo, não merece reparos a decisão agravada a respeito do que ficou decidido quanto à alegação de afronta ao art. 535, II, do CPC/1973, porquanto o acórdão impugnado fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada, resolvendo a respeito da alegação de cerceamento do direito de defesa, conforme se depreende do seguinte excerto do acórdão combatido (e-STJ fls. 1.011-1.012):

(...)

Sendo assim, não há que se falar em omissão, obscuridade, contradição ou erro material do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura omissão nem outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.

(...)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. É como voto".

Na espécie, verifica-se que o STJ apreciou a matéria à luz da legislação infraconstitucional pertinente (Lei 8.987/1995).

Desse modo, eventual ofensa à Constituição Federal, se houvesse, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário.

Ante o exposto, nego provimento aos recursos interpostos pelos ora Recorrentes, nos termos do art. 932, IV, a e b, do CPC e art. 21, § 1º, do RISTF. Inaplicável a norma do art. 85, § 11, do CPC, por ser tratar de recurso oriundo de ação civil pública.

Publique-se.

Brasília, 15 de fevereiro de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

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