Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RS XXXX/XXXXX-4

RECURSO ESPECIAL Nº 1.561.308 - RS (2015/XXXXX-4) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : RUBEN PEDRO VITABAR GRUOSSO RECORRENTE : JOSE CLAUDIO RECH ADVOGADOS : CARLOS EDUARDO SCHEID E OUTRO (S) - RS055419 AMANDA CONRAD DE AZEVEDO - RS084670 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. OPERAÇÃO OURO VERDE. INSURGÊNCIA RECURSAL FUNDADA NA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 381, III, DO CPP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. OFENSA AO ART. 212, P. Ú., DO CPP. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO JULGADOR. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS. SOFISTICADO ESQUEMA CRIMINOSO. FATOR QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDO AO CLIENTE. REDUÇÃO DA PENA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Ruben Pedro Vitabar Gruosso e José Cláudio Rech com fundamento nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: DIREITO PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. "DÓLAR-CABO" EVASÃO DE DIVISAS. (ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86). DOSIMETRIA. CIRCUNSTANCIAS DO CRIME 1. Configura-se o crime de evasão de divisas (art 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86) quando o agente se utiliza da estrutura de uma instituição financeira clandestina para realizar operações dólar-cabo. 2. O engenhoso e sofisticado esquema utilizado nas condutas dirigidas à evasão de divisas, por ser circunstância de caráter objetivo, não se presta para fundamentar o desvalor da culpabilidade do agente, a qual deve ser analisada a partir das condições pesioais do réu. Vetorial reputada neutra, servindo o referido fundamento, contudo, na justificação da desfavorabilidade das circunstâncias do delito. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados em acórdão assim ementado: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ARTIGO 619 DO CPP. VIA INADEQUADA PARA A REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. 1. Em razão de seu caráter integrativo ou interpretativo, os embargos de declaração não se prestam como via para a reapreciação dos fundamentos da decisão atacada. 2. Inexiste a contradição apontada na parte conhecida do recurso, devem ser desprovidos os embargos. A insurgência especial está fundada em apontada negativa de vigência ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal decorrente de nulidade do processo por ausência de fundamentação em relação às questões: de cerceamento de defesa pelo indeferimento do pleito defensivo de acesso aos termos da delação premiada; de decisão citra petita por ausência de análise dos argumentos e provas defensivos; de ausência de motivação idônea e adequada na condenação do recorrente por figurar como sócio de empresa e com base em depoimentos produzidos pelos delatores não confirmados em juízo; de ausência de motivação idônea e adequada na fixação da pena-base acima do mínimo legal em bis in idem; de ausência de motivação idônea e adequada na fixação da pena de multa acima do mínimo legal; de fundamentação em total incoerência com o dispositivo em relação às remessas inferiores a 10 mil reais; de julgamento extra petita no acórdão que manteve condenação com base em acusação não descrita na denúncia. Alegam, outrossim, negativa de vigência ao artigo 212, parágrafo único do Código de Processo Penal decorrente de nulidade do processo em que foram formulados questionamentos diretamente pelo magistrado às testemunhas na audiência de instrução. Aduzem, por fim, divergência jurisprudencial acerca da possibilidade de se afastar a pena do mínimo legal em razão da complexidade do esquema criminoso, valorando negativamente a vetorial circunstâncias, por se tratar de elemento inerente ao tipo. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso especial, opina o Ministério Público Federal pelo seu improvimento. É o relatório. De início, relativamente à alegada negativa de vigência ao artigo 381, incisos II e III, do Código de Processo Penal, ao que se tem dos autos, o Tribunal de origem decidiu expressamente todas as questões suscitadas pela parte e necessárias ao deslinde do feito em decisão suficientemente motivada, inexistindo omissão, contradição, obscuridade, ambiguidade, ou nulidade qualquer em virtude de ausência de fundamentação ou de negativa de prestação jurisdicional. Ressalte-se que o juiz não está obrigado a rebater, pormenorizadamente, todas as questões trazidas pela parte, citando os dispositivos legais que esta entende pertinentes para a resolução da controvérsia. A negativa de prestação jurisprudencial se configura apenas quando o Tribunal deixa de se manifestar sobre ponto suscitado e que seria indubitavelmente necessário ao deslinde do litígio e não quando decide em sentido contrário ao interesse da parte. Ademais, consoante entendimento firmado no âmbito desta Corte de Justiça, os declatórios opostos com objetivo de prequestionamento de matéria para fins de interposição de recursos para os Tribunais Superiores não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição, obscuridade ou obscuridade no julgado embargado. Nesse sentido: REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FALTA DE PROVA PARA A INCIDÊNCIA DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NOS INCISOS III, IV E VI DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/06. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. Tendo o édito condenatório apreciado as teses defensivas acerca da insuficiência de prova quanto à materialidade delitiva e sobre o dolo na conduta atribuída, e apresentado fundamentação suficiente para a condenação do acusado, em obediência ao disposto nos incisos II e III do artigo 381, do Código de Processo Penal , não se vislumbra a aventada nulidade. 2. Desconstituir as conclusões do acórdão recorrido, objetivando afastar a incidência das causas de aumento de pena previstos nos incisos III, IV e VI do artigo 40 da Lei n. 11.343/06, exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 30/04/2018) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. VIOLAÇÃO DO ART. 8º DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. INFRINGÊNCIA AO ART. 381, INCISO III, PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÕES SUSCITADAS APENAS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (...) 4. Assim sendo, não prospera a alegada ofensa ao art. 381, III, do Código de Processo Penal, porquanto o Tribunal de origem decidiu, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide, sendo certo que a obrigatoriedade do órgão julgador se manifestar acerca das alegações trazidas pela parte restringe-se àquelas que lhe foram apresentadas na sede recursal apropriada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no REsp XXXXX/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 09/03/2011) PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE. NULIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO CONCISA, PORÉM IDÔNEA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PRECEDENTES DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ANTECEDENTES VALORADOS NEGATIVAMENTE. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSOS PENAIS ARQUIVADOS. NÃO CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 444/STJ. CONDUTA SOCIAL. AUSÊNCIA DE DADO CONCRETO. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE DELITOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVO DO CRIME. LUCRO FÁCIL. COMUM À ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO VALORADAS NEGATIVAMENTE. MODUS OPERANDI. REPROVABILIDADE EVIDENCIADA. CONSEQUÊNCIAS. DADOS ABSTRATOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443/STJ. DELITO DE QUADRILHA ARMADA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE SUPERVENIENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. É assente o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que, ao julgador, cabe analisar a controvérsia de acordo com o que entender pertinente à solução da lide, não estando obrigado a apreciá-la conforme o requerido pelas partes, mas com o seu livre convencimento, utilizando fatos, provas, jurisprudência, aspectos atinentes ao tema e legislação que entender aplicável ao caso. 2. Não há falar em violação ao art. 381, III, do CPP, na hipótese em que a Corte de origem, embora de forma concisa, motivou a condenação, afastando as alegações do recorrente, reconhecendo a materialidade e autoria, analisando as provas - documentais e testemunhais. 3. O Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de adoção das razões de decidir do juízo monocrático, ou até mesmo da fundamentação apresentada em parecer, notadamente quando se acrescente motivação suficiente ao acórdão, o que ocorreu na espécie. (...) ( REsp XXXXX/MA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 30/10/2014) PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL ARTS. 12 E 14 DA LEI N.º 6.368/76. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIII, LIV, LV E XL E AO ART. 93, IX, DA CF. VIOLAÇÃO AO ART. 34, § 13 DA LEI N.º 6.368/76, UMA VEZ QUE A R. SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO DECIDIU SOBRE O PERDIMENTO DE BENS DE PROPRIEDADE DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AO ART. 19, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N.º 6.368/76, POR TER A R. SENTENÇA CONDENATÓRIA DESCONSIDERADO O LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 59 E 68 DO CP. VIOLAÇÃO AO ART. 69 DO CP. VIOLAÇÃO, POR PARTE DO V. ACÓRDÃO REPROCHADO AO ART. 381 DO CPP, POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 18, DA LEI N.º 6.368/76, POR NÃO SE ADEQUAR A CONDUTA DO RECORRENTE AO DELITO DO ART. 14 DO MESMO DIPLOMA, MAS AO DO ARTIGO TIDO POR VIOLADO. (...) VII - Tendo o v. acórdão increpado feito menção a r. sentença penal condenatória, a qual fundamentou de forma exaustiva a autoria e materialidade do delito, não merece amparo a tese de nulidade daquele provimento jurisdicional por ausência de fundamentação, nos termos do art. 381 do CPP. VIII - A tese de desclassificação do delito do art. 14 para o do art. 18 da Lei n.º 6.368/76, no presente caso, enseja reexame de provas, procedimento vedado em sede de recurso especial. (Enunciado n.º 07 da Súmula desta Corte). Recurso parcialmente conhecido e, nesse ponto, parcialmente provido. ( REsp XXXXX/PB, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2004, DJ 11/10/2004, p. 374) Posto isso, no que tange ao apontado vilipêndio ao artigo 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal, em razão da inobservância da nova sistemática adotada pelo Código de Processo Penal, que determina que as perguntas sejam feitas diretamente pelas partes, sem a intervenção do magistrado, o Tribunal de origem afastou a nulidade do processo com base nos seguintes fundamentos: 3. Preliminar. Vício procedimental no curso da oitiva das testemunhas. A defesa alegou a ocorrência de nulidade processual em razão do juízo responsável pelo cumprimento de cartas precatórias ter endereçado perguntas diretas às testemunhas de defesa. A atuação do magistrado configuraria error in procedendo por violar o art. 212 do Código de Processo Penal. Não prospera a prefacial. O art. 212 do CPP estabelece: Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente a testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos o juiz poderá complementar a inquirição. Como se vê, inexiste qualquer vedação à realização de perguntas diretas pelo magistrado que conduz o ato. Pelo contrário, o juiz poderá complementar a inquirição. Poder-se-ia questionar acerca de eventual inversão tumultuária na ordem dos questionamentos, haja vista que a oitiva das testemunhas, forte na interpretação dada pelo STJ à nova sistemática instituída pela Lei 11.690/08, deveria ser iniciada pelo MP, seguida pela defesa e concluída pelo magistrado ( HC 121.216 -DF, 5aT, rel. Jorge Mussi, 19/05/2009). Com a devida vênia ao entendimento apresentado pelo Tribunal Superior, além do CPP não ter declinado de forma expressa a existência de tal ordenação no curso das audiências destinadas a oitiva de testemunhas, o fato é que o sistema processual exige a comprovação de um efetivo prejuízo à parte para que eventual nulidade seja pronunciada (art. 563 do CPP). As perguntas que foram apresentadas pelo eminente magistrada singular não trouxeram qualquer prejuízo aos réus, assim como foi franqueado a ambas as partes a formulação de perguntas diretas às testemunhas. A defesa participou integralmente do ato, não impugnou tempestivamente a suposta nulidade, assim como não trouxe qualquer linha argumentativa demonstrando a ocorrência de prejuízo aos réus. Entender que tal argumento de natureza exclusivamente formal e de duvidoso embasamento legal possa inquinar de nulidade todo o processo seria colocar o direito a serviço do instrumento de sua concretização. Afasto a preliminar. E a linha de intelecção jurídica desenvolvida pelo Tribunal a quo encontra ressonância na jurisprudência desta Corte. Com efeito, "este Sodalício Superior possui entendimento de que, não obstante a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa. É necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo, por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade". ( REsp XXXXX/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016). Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados de ambas as Turmas com competência em matéria penal deste Superior Tribunal de Justiça: RECURSO EM HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. INDEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. PROCESSOS DISTINTOS. CONEXÃO. REUNIÃO. HABEAS CORPUS. VIA INADEQUADA. OITIVA DE TESTEMUNHAS. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. NULIDADE ABSOLUTA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. (...) 3. A inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, que só é reconhecida se alegada em momento oportuno e a comprovado o efetivo prejuízo. 4. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido. (RHC XXXXX/RO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM PREVISTA NO ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DOLO. VERIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não há falar em ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal. Embora 'a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra, acarreta, no máximo, nulidade relativa, sendo necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullitté sans grief), por ser tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade' (RHC XXXXX/SP, Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 15/5/2014). No caso dos autos, tendo a defesa alegado a nulidade sem, entretanto, explicar qual o prejuízo suportado, fica fragilizada a assertiva de violação do art. 212 do Código de Processo Penal. (...) ( AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 01/06/2016)"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E RECEPTAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADES NÃO DEMONSTRADAS. (AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS, INVERSÃO DA ORDEM DE OITIVA DE TESTEMUNHAS DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. [...] 2. 'Embora a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra, acarreta, no máximo, nulidade relativa, sendo necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullitté sans grief), por ser tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade' (RHC XXXXX/SP, Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, 6ª Turma, DJe 15/5/2014). [...] 4. Agravo regimental improvido". ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 28/11/2016) PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE POR OFENSA AO ART. 212 DO CPP. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA VERDADE REAL E DO IMPULSO OFICIAL. NULIDADES RELATIVAS. NÃO ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO E NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO RECONHECIDA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE FRAGILIDADE DAS PROVAS. VIA IMPRÓPRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITOS DE FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO E DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. PENA RECLUSIVA SUPERIOR A 8 ANOS. PRETENSÃO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. As modificações introduzidas pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 212 do Código de Processo Penal não retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição (princípio do impulso oficial), na medida em que a própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de buscar a verdade real. Precedentes. 3. Eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo, não verificados na espécie. (...) ( HC XXXXX/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016)"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] III - Na linha da jurisprudência desta Corte, a nulidade por inobservância ao art. 212 do Código de Processo Penal é relativa, sujeita, portanto, à preclusão e à demonstração de efetivo prejuízo, o que inocorreu na espécie. IV - Ademais, insta consignar que eventual prejuízo pela ausência de membro do Ministério Público na audiência de instrução, caso houvesse, só interessaria à acusação, sendo inadmissível o reconhecimento de nulidade relativa que só à parte contrária interessa. (Precedentes). Habeas corpus não conhecido". ( HC XXXXX/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 23/02/2015). Por fim, quanto à pena-base, é sabido que ao sentenciante é dada uma margem de discricionariedade que, todavia, não é livre, mas vinculada, já que devem ser expressamente indicadas as circunstâncias judiciais que justifiquem concretamente a necessidade de maior punição, preservando-se o livre convencimento motivado e a discricionariedade vinculada do julgador. Ademais, a pena-base deve ser fixada fundamentadamente em elementos idôneos, observando-se os princípios da culpabilidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, e da suficiência à reprovação e prevenção ao crime. No presente caso, ao que se tem dos autos, o Tribunal Regional fixou para ambos os recorrentes a pena-base um pouco acima do mínimo legal, valorando negativamente o vetor 'circunstâncias', em acórdão assim motivado quanto ao ponto: Outro ponto impugnado pelo Ministério Público Federal acerca da dosimetria do crime de evasão de divisas reside no vetor circunstâncias do crime, pois os acusados se valeram de arrojado esquema criminoso, com utilização de pessoas interpostas e vários mecanismos fraudulentos voltados a dificultar a persecução penal. Assim, necessário que esta Turma intervenha na apuração da pena corporal aplicada de modo a afastá-la do mínimo legal também em razão desta circunstância judicial. É entendimento desta Oitava Turma que a utilização de engenhoso e sofisticado esquema criminoso voltado à prática de crimes contra o sistema financeiro nacional configura-se como circunstância objetiva que não pode ser valorada de forma negativa no âmbito da culpabilidade do agente, a qual deve ser analisada a partir das condições pessoais do réu. Não obstante, a configuração desta circunstância atinente à complexidade do esquema criminoso é plenamente capaz de exasperar a pena-base tendo por justificativa a desfavorabilidade das circunstâncias do delito. Neste sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. ARTIGO 22 DA LEI 7.492/86. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. NEUTRA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VETORIAIS NEGATIVAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 25, § 2º, DA LEI 7.492/86. INAPLICABILIDADE. VALOR UNITÁRIO DO DIA MULTA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO RÉU. REDUÇÃO DE OFÍCIO. 1. O engenhoso e sofisticado esquema utilizado nas condutas dirigidas à evasão de divisas, por ser circunstância de caráter objetivo, não se presta para fundamentar o desvalor da culpabilidade do agente, a qual deve ser analisada a partir das condições pessoais do réu. Vetorial reputada neutra, servindo o referido fundamento, contudo, na justificação da desfavorabilidade das circunstâncias do delito. (...). (TRF4, ACR XXXXX-2, Oitava Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 02/07/2013) Consoante afirmei ao longo do presente voto, o esquema criminoso engendrado no âmbito da Tour Export era extremamente bem articulado e contava com diversos dispositivos voltados a inviabilizar sua descoberta. Os agentes empreendiam pagamentos em espécie ou mediante emissão de cheques com o intuito de evitar o rastreamento de contas correntes por intermédio da extinta CPMF; as contas dos clientes eram nomeadas mediante alcunhas que as distanciavam dos verdadeiros beneficiários; a instituição clandestina contava com filiais em Novo Hamburgo, Caxias do Sul e Uruguai; somente clientes oriundos de indicação eram admitidos pelos criminosos. Uma série de outros elementos 'de segurança' para a operação marginal eram levadas a efeito pela instituição financeira clandestina e pelo próprio réu Abraham que a ela se associou para cometimento dos ilícitos. Diante de tais considerações, tenho que a apelação do Ministério Público Federal também merece provimento quanto ao ponto, de modo que a vetorial circunstâncias do crime seja considerada de forma desfavorável aos interesses do réu para fins de dosimetria da pena em sua primeira etapa. É certo, conforme consignou o acórdão recorrido, que os fatos ilícitos estão inseridos no contexto de um sofisticado esquema criminoso engendrado no âmbito da empresa de turismo em que ocorreram inúmeras e sucessivas remessas de valores ao exterior por meio de um sistema bancário paralelo e clandestino que contava com diversos subterfúgios para ocultação da ilicitude. Todavia, extrai-se da denúncia que os recorrentes eram apenas 'clientes' da organização criminosa, que se limitaram a enviar recursos ao exterior por meio de" dólar-cabo ", sistema que constitui meio normal para a consecução do delito e não configura, por si só, fato que justifique a exasperação da reprimenda. No mesmo sentido, colhe-se o seguinte acórdão lavrado em processo resultante da mesma operação Ouro Verde: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. OPERAÇÃO OURO VERDE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. EVASÃO DE DIVISAS. TRANSAÇÕES VIA 'DÓLAR-CABO'. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. PRETENSÃO RECURSAL FUNDADA EM MATÉRIA DE FATO CONTROVERTIDA. SÚMULA 7/STJ. VETOR CIRCUNSTÂNCIAS. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. 1. Conquanto possível, em princípio, a revisão da dosimetria em sede de recurso especial, é incabível o acolhimento da pretensão recursal quando esta depende de revisão interpretativa dos elementos probatórios controvertidos nos autos, não cabendo a esta Corte de Justiça afastar os pressupostos fáticos tomados no julgamento do causa, pena de violação do Enunciado nº 7 da Súmula desta Corte de Justiça. 2. A remessa de valores por meio do sistema de"dólar-cabo"constitui meio normal para a consecução do delito, não configurando, por si só, fato que justifique a exasperação da pena, mormente se o recorrente era apenas um dos clientes da organização criminosa, que se limitou a enviar recursos ao exterior por meio do sistema, e o montante evadido - ¬28.722,08 - não é elevado a ponto de justificar a exasperação da pena-base, não ultrapassando a normalidade da conduta inerente ao tipo. 3. Agravo regimental improvido. ( AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp XXXXX/RS, da minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017) E, com o decote do vetor circunstâncias, impõe-se fixar a pena-base para ambos os recorrentes no mínimo legal de 2 anos de reclusão que, acrescida de 1/6 pela continuidade delitiva, resulta na pena definitiva de 2 anos e 4 meses de reclusão. Todavia, considerando o teor da Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal segundo a qual"Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação", verifico a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Com efeito, tendo os recorrentes sido condenados às penas de 2 anos de reclusão, já excluído o aumento pela continuidade delitiva, nos termos do referido enunciado sumular, o prazo prescricional, in casu, é de 4 (quatro) anos, consoante dispõe o artigo 109, inciso V, do Código Penal. No presente caso, a última remessa ao exterior ocorreu em maio de 2005, o recebimento da denúncia em maio de 2009 e a publicação da sentença condenatória em maio de 2012, sem que tenha havido trânsito em julgado até o presente momento. E, transcorridos mais de 4 anos entre os marcos interruptivos previstos no artigo 117 do Código Penal, constata-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, V, a, do Código de Processo Civil em vigor (Lei nº 13.105/2015) c/c artigo 3º do Código de Processo Penal, e no artigo 34, XVIII, c, parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para reduzir a pena-base e, em consequencia, declarar extinta a punibilidade de ambos os recorrentes pela prescrição. Publique-se. Intime-se. Brasília, 20 de junho de 2018. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora