Legitimação para Agir

6.1. Esclarecimentos preliminares

Conforme já delineado no primeiro capítulo, o binômio interesse/legitimidade, no polo ativo, revela-se na perquirição de quem, dentre os possíveis interessados num dado provimento jurisdicional pode (= está credenciado a) propor a ação. Visto ser o processo civil clássico um instrumento de tutela a posições jurídicas individuais, é natural que, ordinariamente, coincidam numa mesma pessoa as figuras do titular do interesse e do legitimado (= aquele a quem a norma confere o poder de agir), razão pela qual tal legitimação chama-se ordinária. Assim, o proprietário-locador, necessitando (interesse de agir) retomar o imóvel, move a ação de despejo contra o inquilino, estando para tal legitimado, dada a coincidência entre o sujeito titular do afirmado direito material e a parte que figura como autora da ação. Daí se poder dizer que a legitimação é a pertinência subjetiva do interesse, fórmula que serve a evidenciar a interação de ambas as categorias.

Esse esquema, porém, não comporta um traslado perfeito para o campo da legitimação para agir nas ações “coletivas”, nas quais o objeto tutelado é metaindividual, como se dá na ação civil pública da Lei 7.347/85. E isso porque, simplesmente, aí não se vai encontrar o “titular”, o “dono” do interesse objetivado, dada a inviabilidade de sua “partição” ou “fracionamento” (a chamada “indivisibilidade do objeto”), 1 e, de outro lado, por conta da impossibilidade de sua atribuição a certos “titulares”: a chamada “indeterminação dos sujeitos”. Basta pensar, v.g., nos consumidores 2 (efetivos e virtuais) de certo produto ou serviço (Lei 7.347/85, art. 1.º, II; CDC, art. 2.º): quantos são? quais são? Ou ainda, no caso do meio ambiente, a quem concerne o interesse pela preservação do pantanal mato-grossense: aos “pantaneiros” somente? Aos habitantes do Estado? Aos brasileiros como um todo? Ou a toda a humanidade, já que se trata de um santuário ecológico cuja tutela depassa os lindes meramente geográficos?

Como observam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “não se pode conceber o processo coletivo sob a perspectiva da ação individual, nem se pode aplicar indiscriminadamente as noções do processo individual para a tutela coletiva. De fato não há razão para tratar da legitimidade para a tutela dos direitos transindividuais (ou mesmo dos direitos individuais homogêneos) a partir de seu correspondente no processo civil individual. Quando se pensa em ‘direito alheio’, raciocina-se a partir de uma visão individualista que não norteia a aplicação da tutela coletiva. Não só a partir da premissa de que apenas o titular do direito material está autorizado a ir a juízo, mas principalmente a partir da ideia de que somente há direitos individuais. A noção de direitos transindividuais, como é óbvio, rompe com a noção de que o direito ou é próprio ou é alheio. Se o direito é da comunidade ou da coletividade, não é possível falar em direito alheio, não sendo mais satisfatória, por simples consequência lógica, a clássica dicotomia que classifica a legitimidade em ordinária e extraordinária”. 3

No texto original da Lei 7.347/85, seus idealizadores buscaram inspiração no sistema das class actions do direito norte-americano: “Assim se fez com o conceito de representatividade adequada das class actions do Direito norte-americano, atribuindo certa dose de discricionariedade ao juiz (Federal Rules of Civil Procedure, de 1966, n. 23), mas fixando na disciplina legislativa as condições para avaliá-las”. Desse modo, “acompanhando o modelo francês da Lei Royer, de 27.12.1973”, a idoneidade das associações vinha medida “por sua existência jurídica há pelo menos seis meses e por seus objetivos institucionais (arts. 45 e 46 da Lei Royer, c/c o Dec. de 17.05.1974), estendendo-se, ainda, a legitimação às pessoas jurídicas de direito público e às suas emanações”. 4

No evolver dos acontecimentos, porém, as diretrizes originárias foram se alterando, havendo interesse em transcrever-se o histórico, relatado por Hugo Nigro Mazzilli: “O anteprojeto pioneiro para a defesa de interesses difusos em juízo foi elaborado por Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, todos professores ligados ao Departamento de Processo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). A seguir foi apresentado como tese ao I Congresso Nacional de Direito Processual, em Porto Alegre (julho de 1983). Como relator da tese, José Carlos Barbosa Moreira expediu parecer favorável ao anteprojeto, mas sugeriu, ‘além de modificações formais, a previsão do controle da medida liminar, nas ações civis inibitórias, nos moldes da suspensão da execução da liminar prevista para o mandado de segurança’. Enriquecido e modificado, especialmente com as contribuições de Barbosa Moreira, foi o Projeto apresentado, então, à Câmara dos Deputados pelo parlamentar paulista Flávio Bierrenbach. Enquanto isso, os Promotores de Justiça Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Júnior – integrantes do Ministério Público do Estado de São Paulo – retomaram a discussão do anteprojeto original, alterando-o e incluindo novas sugestões. Com base nesses últimos estudos, o Ministério Público paulista elaborou outro anteprojeto, que foi apresentado pela Conamp ao governo federal, e este, encampando a última proposta, encaminhou-a ao Congresso, agora como projeto do Executivo [n. 4.984/85, na Câmara; n. 20/85 no Senado]. Tramitando mais celeremente este último projeto – o do Poder Executivo –, acabou por receber a sanção presidencial, e transformou-se na Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, conhecida como Lei da Ação Civil Pública”. 5

Nesse registro histórico vale mencionar que a Confederação Nacional do Ministério Público, presidida à época pelo Procurador de Justiça paulista Luiz Antonio Fleury Filho, subscreveu ofício endereçado ao Presidente da República, José Sarney, destacando no item 6.º: “O projeto, enfim, por sua juridicidade, pelo espírito de justiça que o inspira, pela técnica irrepreensível, pelas soluções extremamente atuais, aconselha a sua preservação integral”. 6

Neste passo, cabe recordar que o projeto viria a ser sancionado com um veto aposto ao inc. IV do art. 1.º, onde se previa a tutela “a qualquer outro interesse difuso”; todavia, o Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90 – reinseriu aquele inc. IV, por força de seu art. 110, de modo que o objeto da ação civil pública (art. 1º da Lei 7.347/85) apresenta-se em numerus apertus.

Na fórmula afinal convertida na Lei 7.347/85 ficou abandonada a ideia inicial de deixar-se a “critério do juiz” a verificação da “representatividade adequada” da associação autora (art. 2.º e incisos do Projeto 3.034/84). Com efeito, nos termos do inciso V do art. 5.º da Lei 7.347/85, está legitimada a associação que, “concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” (redação da Lei 13.004, de 24.06.2014).

Ao propósito, analisa Ada Pellegrini Grinover: “A representatividade adequada, importantíssimo dado para a escolha dos legitimados às ações coletivas, é, portanto, exclusivamente fixada na base dos mencionados critérios legais, enquanto o projeto Bierrenbach havia preferido combinar critérios próprios das class actions e da civil law, confiando ao juiz, caso a caso, o exame discricionário da adequação e da capacidade do portador do interesse, e indicando a pré- constituição e as finalidades institucionais como simples dados que seriam tomados na devida consideração. Todavia, é de se lembrar que a lei prevê em qualquer caso a intervenção do MP, ainda que como custos legis, com o que se atenuam ao menos em parte os riscos de falta de ‘representatividade adequada’”. 7

Na verdade, o grande mérito dos idealizadores da ação civil pública brasileira foi o de terem conseguido extrair, das normações e experiências estrangeiras, as diretrizes que naqueles países viabilizaram a implantação de uma jurisdição de tipo coletivo, mas, ao mesmo tempo, procedendo à triagem seletiva entre as várias técnicas ali praticadas, de modo a recepcionar aquelas que se revelavam compatíveis com nossa realidade jurídico-política, num país de dimensão continental, com uma jurisdição estruturalmente unitária, mas espraiada pelas justiças (comuns) federal e estadual, sendo que aquela primeira consente, ainda, os ramos especiais – trabalhista, militar e eleitoral. No topo da pirâmide judiciária brasileira encontram-se, na linha do direito comum, o STJ e o STF, ao passo que na linha dos direitos especiais, situam-se, naquela ordem, o TST, o STM e o TSE.

Luís Roberto Barroso observa que a ação civil pública da Lei 7.347/85 “foi um salto do direito brasileiro para a contemporaneidade. Sem as honras do pioneirismo – a class action do direito norte-americano remonta a meados da década de 60 –, equipara-se ela às formulações mais avançadas dos diferentes sistemas jurídicos. Na sua disciplina, mereceram solução pelo menos razoável três intrincadas complexidades processuais: a legitimação ativa, o tipo de tutela a ser proporcionada e os efeitos da decisão e da coisa julgada”. 8

6.2. Qualificação jurídica da legitimação prevista no art. 5.º da Lei 7.347/85

Visto que os interesses objetivados na ação civil pública são metaindividuais (Lei 7.347/85, art. 1º e incisos), curial que sua judicialização não fique restrita a um só legitimado, mas venha atribuída a mais de um ente esponenziale 9 que, na visão do legislador, reúna as condições para tal, dado que os interesses difusos, por definição, não devem ter sua tutela restringida à atuação de certos órgãos governamentais, nem somente ao Ministério Público, 10 havendo mesmo quem minimize a importância da personalidade jurídica das associações (associations agrées; associazioni riconosciute), de sorte a admitir também legitimação a sociedades de fato (ad hoc gruppen; comitês de defesa, comitati di quartieri). 11

Sobre o tema, já escrevemos: “A solução intermédia, no instigante capítulo da legitimação para agir em tema de interesses metaindividuais, parece a mais indicada na espécie. Os interesses difusos, por sua própria natureza, reclamam uma legitimação... difusa, a ser reconhecida, em modo disjuntivo e concorrente, aos cidadãos per se (via ação popular), às associações, Ministério Público, Defensoria Pública, entes e órgãos públicos, no caso da ação civil pública”. 12 Observe-se que o cidadão dispõe, ainda, de legitimação para representar ao Procurador Geral da República, instando-o a ingressar com uma ação de tipo coletivo, de extração constitucional: a arguição por descumprimento de preceito fundamental ( CF, art. 102, § 1.º; Lei 9.882/99, art. 2.º, § 1.º), a par da antes referida legitimação ativa para a ação popular – CF, art. 5.º, LXXIII; Lei 4.717/65, art. 1º e § 3º. 13

Esse parece ser o melhor caminho, já antes sinalizado pelo saudoso Mauro Cappelletti: “La conclusion finale consiste dans un appel au pluralisme. L’effort conjugué d’organes publics (le Ministère Public parmi eux) et de sujets et groupes privés se révèle, en effet, nécessaire pour assurer une protection efficace des intérêts les plus vitaux des sociétés contemporaines”. 14 A seu turno, Andrea Proto Pisani, escrevendo sob mirada prospectiva, já observara que as várias soluções alvitradas em tema de legitimação para agir para as ações coletivas “non si scludono necessariamente, ben essendo pensàbile che, con riferimento a taluno, ad alcuni o tutti gli interessi collettivi, il legislatore attribuisca la legitimazione ad agire disgiuntamente ai singoli membri della collettività interessata, alle associazioni (riconosciute o no) che abbiano come proprio fine istituzionale la tutela di interessi colletivi specifici e al pubblico ministero”. 15

Sob essa diretriz – pluralista e democrática – veio forjada a legitimação ativa prevista no art. 5.º da Lei 7.347/85, disponibilizada a um expressivo número de atores: Ministério Público; Defensoria Pública; entes políticos e seus órgãos descentralizados; associações velhas de um ano, cujos estatutos prevejam a tutela do interesse cogitado in concreto. Portanto, trata-se de uma legitimação “concorrente e disjuntiva”, na precisa expressão de José Carlos Barbosa Moreira. 16

O mesmo critério pluralista e participativo veio a ser empregado na legitimação ativa prevista para as ações coletivas consumeristas ( CDC – Lei 8.078/90, art. 82 e incisos), sistema que se traslada para o âmbito das ações civis públicas, mercê do art. 117 desse Código, valendo lembrar que a CF inclui, entre os princípios gerais da atividade econômica, “a defesa do consumidor”- art. 170, V. Sem embargo, persiste um questionamento paralelo, mas não menos relevante, quanto a saber até que ponto essa legitimação concorrente-disjuntiva, que o legislador ordinário liberou até mesmo para entidades “sem personalidade jurídica” (art. 82, III, do CDC), veio a efetivamente motivar os entes políticos e os setores representativos da sociedade civil.

Assim é que, em avaliação referida à experiência no Distrito Federal, há alguns anos, Márcio Flávio Mafra Leal registrara que, na prática, “apenas o Ministério Público e o próprio Distrito Federal ajuizaram ações na defesa do consumidor, meio ambiente e patrimônio público, revelando que a sociedade civil é extremamente desorganizada em relação a essas graves questões de cidadania, o que é esperado, dado o fracasso da experiência com a ação popular”. 17 Análise semelhante fora feita por José Carlos Barbosa Moreira: “No Estado do Rio de Janeiro são 100 ações civis públicas promovidas pelo Ministério Público para pouco mais de dez ações promovidas por associações civis; em São Paulo, no campo dos Direitos do Consumidor, são 95 ações do Ministério Público para 10 de associações; em matéria de ambiente, segundo uma pesquisa feita em 100 comarcas daquele Estado, das 444 ações propostas, apenas 4% o foram por associações civis. De sorte que é um fenômeno curioso que merece um estudo sociológico”. 18

Na verdade, o processo de conscientização da coletividade pelo vero exercício da cidadania é mesmo lento e gradual, de sorte que impende dar tempo ao tempo, até que os cidadãos, isoladamente ou em grupo, estejam imbuídos de que podem e mesmo devem participar da gestão da coisa pública também mediante a judicialização dos conflitos metaindividuais, mormente pelo manejo da ação civil pública. Assim, por exemplo, se passa com a preservação do patrimônio cultural, um típico interesse difuso, dispondo o § 1º do art. 216 da CF: “O Poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro (...)”.

Ao propósito, em voto reproduzido na RTJ 142/446, o Min. Sepúlveda Pertence, do STF, observou que, em nossos dias, “o certo é que – dos sindicatos de trabalhadores às corporações empresariais e às ordens de diversas profissões, dos partidos às entidades de lobby de toda espécie, das sociedades de moradores às associações ambientalistas, dos centros de estudo aos agrupamentos religiosos, das minorias organizadas aos movimentos feministas – tudo são formações sociais, reconhecidas, umas e outras, condutos reputados imprescindíveis à manifestação das novas dimensões da democracia contemporânea, dita democracia participativa, e fundada não mais na rígida separação, sonhada pelo liberalismo individual da primeira hora, mas na interação cotidiana entre o Estado e a sociedade. Nesse contexto, era fatal, como tem ocorrido desde o início do século, que progressivamente se viesse pondo em xeque o dogma do direito processual clássico, corolário das inspirações individualistas da ideologia liberal, qual seja o da necessária coincidência entre a legitimação para agir e a titularidade da pretensão material deduzida em juízo”. 19

Bem por isso, há algum tempo, o então elaborado anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos intentava estender a legitimação ativa da ação coletiva ativa, dentre outros agentes, a “qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, demonstrada por dados como: a) a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado; b) seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos; c) sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado” (art. 19, I e alíneas). 20

Acerca da natureza jurídica da legitimação para a ação civil pública (interesses difusos e coletivos: art. 5.º da Lei 7.347/85) e para as ações coletivas em sentido estrito (interesses individuais homogêneos: arts. 82 e 91-100 da Lei 8.078/90), Pedro Lenza oferece uma síntese muito elucidativa: “Pode-se dizer, então, por todo o exposto, que a legitimação para a tutela coletiva é extraordinária, autônoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva: a) extraordinária, já que haverá sempre substituição da coletividade; b) autônoma, no sentido de ser a presença do legitimado ordinário, quando identificado, totalmente dispensada; c) exclusiva em relação à coletividade substituída, já que o contraditório se forma suficientemente com a presença do legitimado ativo; d) concorrente em relação aos representantes adequados, entre si, que concorrem em igualdade para a propositura da ação; e) disjuntiva, já que qualquer entidade poderá propor a ação sozinha, sem a anuência, intervenção ou autorização dos demais, sendo o litisconsórcio, eventualmente formado, sempre facultativo”. 21

6.3. Os colegitimados ativos

6.3.1. O Ministério Público

De início, registraram-se algumas reservas à atuação do Parquet nas ações coletivas, isto é, aquelas cujo escopo é a tutela do interesse metaindividual. Resumidamente, tais críticas gravitavam em torno de três pontos: a) que se trata de uma instituição naturalmente vocacionada à persecução de certos delitos “tradicionais”, geralmente previstos na legislação de cunho repressivo, e que por isso não se preordena a demonstrar a mesma performance quando se trata de ações que tenham por base certos ilícitos de natureza civil, ou “quase delitos”, embora esses fatos espraiem seus efeitos deletérios por expressivos segmentos da sociedade civil, quando não por ela inteira; b) que o Ministério Público está demasiadamente ligado, estrutural e funcionalmente, ao Poder, à Administração, o que lhe comprometeria as indispensáveis liberdade e independência para oficiar nas ações coletivas, mormente em se considerando que nestas se lobriga, direta ou indiretamente, uma certa responsabilidade do Estado, em grau maior ou menor, por ação ou omissão (v.g., a falta ou oferta insuficiente de vagas no ensino fundamental; a construção de usina nuclear próxima a área densamente povoada ou sujeita à preservação ambiental; a omissão ou a oferta insuficiente, por parte de pessoas jurídicas, de meios hábeis para atender ao dever de compliance – Lei 12.846/2013, art. 7.º, VII e VIII e art. 21); c) que faltam ao Ministério Público o instrumental técnico e a infraestrutura necessários à boa atuação em certas áreas afetas à Administração como um todo e que se inserem, genericamente, sob as rubricas “gestão da coisa pública”, “tutela do bem comum”, “qualidade de vida”.

Assim, por exemplo, o saudoso Mauro Cappelletti aduzia que a atuação do Parquet “est plus prompte et efficace lors’qu’il s’agit de poursuivre les crimes traditionnels (vol, rapine, homicide...), que lorsqu’il s’agit de frapper les types de délite nouveaux (et plus sophistiqués): comme les fraudes alimentaires, les délits en matière d’urbanisme, financière, bancaire, la pollution criminelle etc.”. 22 A seu turno, Nicolò Trocker afirmava que, em sede de tutela aos interesses metaindividuais, “la parte migliore della dottrina tedesca e italiana prospetta fondate riserve sull’ oportunità di introdurre o estendere l’iniziativa processuale del pubblico ministero (...)”. 23 Para Vincenzo Vigoriti, os integrantes do Parquet “si sentono infatti prima di tutto penalisti e tendono quindi a considerare le questioni civili di cui devono occuparsi (obbietivamente, in genere poco stimolanti) come marginali e secondarie nei confronti di quelle penali (...)”. 24 A seu turno, Malagugini acrescentava que a estrutura hierárquica da organização judiciária leva à “compressione dell’indipendenza” de seus membros, “allienandoli, attraverso i meccanismi delle gerarchie e dei vertici giurisdizionali, alla volontà dell’esecutivo”. 25 E così via...

Tais críticas podem, eventualmente, aplicar-se a outros países, e a outras experiências, mas, a toda evidência, não se aplicam ao nosso Ministério Público, instituição una e indivisível, de caráter permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, vocacionada à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis ( CF, art. 127 e § 1.º; CPC, art. 176). 26 Os dados objetivos sempre demonstraram a ampla superioridade numérica das ações civis públicas propostas pelo Ministério Público, 27 em face daquelas propostas pelos outros colegitimados. 28 Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz observa que “não deixa de preocupar a larga preponderância dessa instituição quando se trata de atuação em defesa de interesses difusos (com certeza é ela responsável pela atuação em mais de 90% dos casos). Preocupa, pois esse é um sintoma claro da fragilidade de nossa democracia, na medida em que revela o grau ainda incipiente de organização da chamada ‘sociedade civil’, a grave crise nacional da educação, a baixa consciência dos cidadãos quanto aos seus direitos mais elementares, o sentimento generalizado de impotência diante da impunidade”. 29

Simpósios, congressos, criação de órgãos específicos 30 relacionados à tutela dos interesses difusos são indicativos de que o Parquet brasileiro é muito atuante na defesa dos interesses metaindividuais, mormente nas áreas das relações de consumo, do meio ambiente, do patrimônio cultural, da probidade administrativa, das raças e etnias, dos vulneráveis e excluídos.

É significativo o fato de vários textos legais, além do art. 5.º da Lei 7.347/85, outorgarem poder de agir ao Ministério Público em matéria de interesses socialmente relevantes: a reparação do dano ecológico (art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/81); a promoção da ação civil pública, lato sensu ( CF, art. 129, III) e em temas específicos, como deficientes físicos (Lei 7.853/89, art. 3.º); mercado de valores mobiliários (Lei 7.913/89, art. 1.º); criança e adolescente (Lei 8.069/90, art. 210, I); consumidores (Lei 8.078/90, art. 82, I); comunidades indígenas ( CF, art. 232); improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 17); responsabilização de agentes condenados por tribunais e conselhos de contas (Lei 8.625/93, art. 25, VIII); torcedores de clubes desportivos (Lei 10.671/2003, § 5.º do art. 41-B); idosos (Lei 10.741/2003, arts. 74, I, e 75); patrimônio genético (Lei 11.105/2005; Dec. 5.591/2005, art. 68); dever de compliance das pessoas jurídicas que interagem com a Administração Pública (Lei 12.846/2013, arts. 19 e 21); patrimônio público e social (inciso VIII do art. 1.º da Lei 7.347/85, acrescido pela Lei 13.004/2014). E, ainda no campo dos valores metaindividuais, onde a instituição porventura não atue como parte, intervém como custos legis, como na ação popular (Lei 4.717/65, art. 6.º, § 4.º), na ação civil pública para proteção da ordem urbanística (Lei 7.347/85: art. 1º, VI, este último acrescido pela MP XXXXX-35/2001;art. 4º, com redação da Lei 13.004/2014), ou ainda na ação de usucapião especial urbana (Lei 10.257/2001, art. 12, § 1.º). Assim é que, a teor do vigente CPC, o MP, enquanto fiscal da lei, intervém em ações que envolvam “interesse público ou social” – inciso I do art. 178.

Ao propósito da performance do Ministério Público no exercício da ação civil pública, no contraste com a dos demais colegitimados, diz Pedro Lenza: “ Observa-se, também, na prática, o hábito indesejável de diversos legitimados limitarem-se a apresentar denúncias perante o Ministério Público, deixando de cumprir a vontade do legislador que, por meio da abertura dos esquemas clássicos de legitimação, buscou cumprir um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, qual seja a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I, CF/88), implementando a democracia participativa (participação popular na administração da justiça) e o escopo político do processo”. 31

Portanto, as restrições doutrinárias antes mencionadas, referenciadas à experiência estrangeira, não têm correspondência ao caso brasileiro, tendo de há muito afirmado Milaré, Nery Jr. & Camargo Ferraz que dentre nós o Ministério Público “é dotado de completa estrutura legal, orgânica e funcional, com larga tradição de atuação no cível, inclusive com a preocupação de defender, neste campo, os interesses públicos”. 32 Adiante, asseveravam que a “alegada vinculação ao Poder Executivo nunca obstou a atuação do Ministério Público como titular da ação penal, dirigida muitas vezes contra agentes públicos, nem sua intervenção nas ações de mandado de segurança e popular, que sempre são voltadas contra esses agentes públicos”. Enfim, aduziam os autores que, se porventura pode o Parquet carecer de melhor aparelhamento, “o mesmo ocorre com todos os demais organismos aos quais em tese seria possível confiar a missão de tutor dos interesses difusos!”. 33

Aliás, já à época da tramitação do Projeto 4.984-A/85 (que viria a se converter na Lei 7.347/85), escrevera Gilberto de Mello Kujawsky: “O Ministério Público não é órgão do Executivo, e sim órgão executivo, o que é diferente. Não está subordinado à vontade do Executivo, mas coordenado à ação deste último, e dotado de autonomia em sua esfera. (...) Aquele projeto não restringe a propositura da ação ao puro arbítrio do Ministério Público, mas concede legitimidade concorrente a outras entidades para o mesmo efeito”. 34

Alguma vez, é verdade, pode ocorrer algum excesso na utilização da ação civil pública (como, de resto, sói ocorrer em outras ações de caráter coletivo), tendo tal ocorrência sido bem analisada pelo Min. Sepúlveda Pertence, então no STF: “Não espanta a consequente resistência dos reacionários de sempre, aos quais apraz – ingênua ou conscientemente – pinçar um que outro exemplo gritante de abuso da ação civil pública para denegrir o instituto e, de modo especial, a atuação do Ministério Público no seu exercício cotidiano. Resistência que já colheu alguns retrocessos significativos na legislação casuística dos últimos anos. Exemplos de abuso da ação civil pública existem. E vários deles, gritantes. De modo especial, os que não distinguem entre a intervenção na implementação de políticas públicas contestáveis à luz de opções positivadas em princípios e regras da ordem constitucional ou legal – que é legítima – e a tentativa de impor-lhes objeções meramente políticas do agente eventual de sua propositura. São custos inevitáveis da implantação de um poder novo...”. 35

Na sequência examinaremos a atuação do Ministério Público no que respeita a estes aspectos: a) o Parquet federal e o estadual; b) o Ministério Público enquanto “parte” e “fiscal da lei”; c) a legitimação subsidiária em caso de abandono ou desistência da ação civil pública pelo autor originário; d) o inquérito civil e sua relevância na propositura da ação civil pública.

A) Ministério Público Federal e Estadual.

O art. 1.º, parágrafo único, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (n. 8.625/93), consagrando cediço posicionamento doutrinário, declara que o Parquet mantém entre seus princípios institucionais a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. É o que vem assegurado no § 1.º do art. 127 da CF, ressaltando-se que aquelas características ficam particularmente evidentes no exercício da ação penal ( CPP, art. 24 e s.), mas também se revelam quando ele atua na esfera civil. Na verdade, aquele binômio significa que a defesa do interesse público, quando promovida pelo Ministério Público, não vem ubicada neste ou naquele seu integrante que, contingentemente, esteja oficiando no caso concreto; antes, significa que, independentemente da sucessão nominal do promotor de justiça, prevalece sempre a instituição, de sorte que a defesa do interesse público não sofra solução de continuidade.

De outra parte, e em função daquelas características, verifica-se que o Ministério Público Federal e o Estadual estão imbricados e entrosados a mais de um título, como observam Nery & Nery: “A legitimação abrange a instituição do MP como um todo, isto é, o MP da União e o MP dos Estados (v. CF, art. 128)”; 36 outrossim, o promotor de justiça estadual pode oficiar junto à Justiça Eleitoral (que é federal): Lei 8.625/93, art. 73. A propósito, aduz Hugo Nigro Mazzilli: “Unidade significa que os membros de cada Ministério Público integram um só órgão, sob uma só direção; indivisibilidade quer dizer que seus membros podem ser substituídos uns pelos outros; não arbitrariamente, mas na forma estabelecida pela lei”. E mais adiante: “Os poderes do procurador-geral (designação, avocação ou delegação) encontram limite nas prévias hipóteses legais, bem como na independência funcional dos membros da instituição, os quais devem, acima de tudo, servir aos interesses da lei e da sociedade, o que nem sempre coincide com os do Estado, dos governantes ou do próprio chefe do Ministério Público”. 37

(A respeito desta última assertiva, confira-se o disposto no § único do art. 178 do vigente CPC: “A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público”, ficando, assim, positivada a distinção entre interesse público e interesse fazendário, este último sob a tutela judicial da Advocacia Pública – CPC, arts. 182 – 184). A propósito, em outra sede, examinamos vários aspectos concernentes à atuação e às vicissitudes das procuradorias fazendárias. 38

A questão precípua, em sede da ação civil pública, diz respeito à natureza expandida dos interesses difusos, a ensejar que muita vez a matéria e a decisão proferida não possam ficar circunscritas a limites geográficos, nem tampouco podem se sujeitar a restrições de organização judiciária, como condição para que a tutela desses interesses seja realmente eficaz. Por exemplo, em matéria de meio ambiente ou de tutela ao consumidor, não raro o interesse objetivado concernirá às áreas federal e estadual/municipal, p. ex., o desmatamento criminoso decorreu de culpa omissiva de órgão local, mas o sítio afetado é um parque nacional; o produto prejudicial à saúde foi fabricado por conta de omissão culposa ou conduta negligente do serviço de fiscalização federal, mas veio a ser comercializado apenas numa rede de supermercados de certa localidade; o rio degradado pela dejeção de poluentes nasce num Estado, mas deságua noutro; o derramamento de óleo no mar territorial atinge as praias de mais de um Estado; a queimada iniciada na floresta de um Estado propaga-se pela cobertura vegetal de outro.

Tais peculiaridades, agregadas à unidade-indivisibilidade do Ministério Público, permitem concluir que a atuação conjunta dos Procuradores da República e dos Promotores/Procuradores de Justiça dos Estados é não só possível, mas também desejável. Trata-se de antigo e assentado ideário, podendo ser lembrada a tese apresentada e aprovada no VI Congresso Nacional do Ministério Público, realizado em São Paulo, em 1985 (início da vigência da Lei 7.347), por Hugo Nigro Mazzilli, Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz e Édis Milaré, conforme narra o primeiro: “Deve-se ensejar, tanto ao Ministério Público Federal como ao Estadual, a possibilidade de intervir, na qualidade de assistente litisconsorcial, na ação proposta pelo outro, para que, na tutela do ambiente, sejam consideradas e harmonizadas as necessidades nacionais e as peculiaridades regionais. A possibilidade de intervenção simultânea dos dois órgãos atende à necessidade de somar forças em defesa do meio ambiente e seria sob todos os aspectos proveitosa: a conjugação de esforços aumentaria em muito a eficiência da ação do Ministério Público e estabeleceria entre os dois setores da Instituição, até hoje estanques, um fecundo entrosamento”. 39

Hugo Nigro Mazzilli afirma, a respeito: “Seja, porém, autêntico litisconsórcio, seja apenas concorrência de atribuições entre Ministérios Públicos diversos, a vantagem da ideia está em permitir mais eficaz colaboração entre cada uma das instituições do Ministério Público, que eram, até antes disso, praticamente estanques”. O autor informa que “o primeiro caso de litisconsórcio deu-se entre o Ministério Público federal e o do Estado de São Paulo, quando da propositura da ação civil pública destinada a impedir a comercialização do leite contaminado pelo acidente radioativo de Chernobyl, na Ucrânia (Proc. 9.372.121/86, da 4ª Vara da Justiça federal em São Paulo)”. 40

Eis aí, portanto, registrada a tese da possibilidade (senão já da conveniência) de atuação conjunta dos Ministérios Públicos federal e estadual nas ações civis públicas, concorrência essa que, ao nosso ver, pode se dar ab initio (com o Procurador da República e o Promotor de justiça/Procurador de justiça firmando a petição inicial), ou no curso da ação, nas formas de assistência litisconsorcial ou litisconsórcio ulterior. 41 Neste passo, é bom lembrar a necessidade de uma postura mais progressista ou liberal quando se trata de outorgar tutela aos interesses difusos. Ao propósito, já escrevemos: “(...) para que se mantenha o desejável equilíbrio nas iniciativas dos colegitimados ativos à tutela dos interesses metaindividuais, é preciso interpretar com bom senso e sentido finalístico os textos de regência, por modo que a solução encontrada consiga preservar no limite máximo possível o interesse metaindividual em jogo”. 42

É o pensamento de Vincenzo Vigoriti que, embora reconhecendo “l’inadeguatezza, strutturale e permanente, delle istituzioni processuali ad accogliere e soddisfare le istanze di tutela di situazioni di vantaggio non strettamente individuali”, acena com a necessidade “di non trascurare il contingente, e di dedicarsi quindi anche alle più faticose (e fantasiose) operazioni di ‘ortopedia giurídica’ pur di assicurare una qualque risposta alla domanda di acesso alla giustizia di certi interessi”. 43

Assim, se para a tutela de certo interesse difuso a atuação conjunta dos membros do Ministério Público nos planos federal e estadual se apresenta como a melhor solução em ordem à tutela do interesse metaindividual objetivado, deve tal fórmula ser praticada, em homenagem à supremacia do interesse coletivo. Deve-se, outrossim, ter presente que o processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para a realização da ordem jurídica e para a resolução justa e tempestiva dos conflitos, valendo lembrar a diretriz estampada no art. 4.º do CPC: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

Há, porém, entendimento no sentido de que, se houve o veto presidencial ao § 2.º do art. 82 da Lei 8.078/90 ( Código de Defesa do Consumidor), onde se facultava o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos Federal e Estadual, então igual providência deveria ter sido tomada em face do § 5.º do art. 5.º da Lei 7.347/85, no qual análogo litisconsórcio vem permitido. João Batista de Almeida entende que neste último caso tratou-se de um “cochilo no exercício do poder de veto”, e informa que “a doutrina e a jurisprudência começam a dar respaldo à tese da impossibilidade jurídica no litisconsórcio entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Eleitoral na ação civil pública, ou, para usar expressão mais popular, ‘o litisconsórcio meu comigo mesmo’”. Na sequência, o autor opta pela alternativa de um “trabalho cooperativo entre os vários ramos e segmentos do Ministério Público, de tal sorte que, se um deles tomar conhecimento de fato a ser apurado e não tiver atuação perante a Justiça competente para o processo judicial, deverá remeter todas as informações de que dispõe – inclusive documentos, perícias e inquérito civil – para que o outro Ministério Público aprofunde as investigações, se necessário, e promova as medidas judiciais cabíveis”. 44

É bastante esclarecedora a percepção do saudoso Teori Albino Zavascki sobre esse controvertido ponto. Começa por lembrar que, incidindo a ação civil pública “sobre direitos transindividuais, com titulares indeterminados, não é possível, em regra, verificar a identidade dos substituídos. Há casos, todavia, em que a tutela de direitos difusos não pode ser promovida sem que, ao mesmo tempo, se promova a tutela de direitos subjetivos de pessoas determinadas e perfeitamente identificáveis. É o que ocorre nas ações civis públicas em defesa do patrimônio público ou da probidade administrativa, cuja sentença condenatória reverte em favor das pessoas titulares do patrimônio lesado. Tais pessoas certamente compõem o rol dos substituídos processuais. Havendo, entre elas, ente federal, fica definida a legitimidade ativa do Ministério Público Federal. Outras hipóteses de atribuição do Ministério Público Federal para o ajuizamento de ações civis públicas serão configuradas …