Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-5 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça Revista Eletrônica de Jurisprudência

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE ÁREAS PORTUÁRIAS.

RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO E DA COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II DO CPC⁄1973. CONSIDERAÇÕES REFERENTES À EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO E À VALIDADE DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO SEM LICITAÇÃO. NECESSÁRIO CONFERIR NOVA INTERPRETAÇÃO ÀS CLÁUSULAS DOS MÚLTIPLOS INSTRUMENTOS CONTRATUAIS COLACIONADOS AOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 5 DO STJ. A FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ ADSTRITA À POSTULAÇÃO DA EXORDIAL. PRAZO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO POPULAR. QUINQUENAL (ART. 21 DA LEI 4.717⁄1965). TERMO INICIAL. PUBLICAÇÃO DO CONTRATO. TEORIA DA ACTIO NATA. CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONJUNTAMENTE POR CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E POR PARTICIPAÇÕES S⁄C E CARAMURU ALIMENTOS S.A. REJEITAM-SE AS CONSIDERAÇÕES DAS PARTES RECORRENTES QUANTO A (A) EVENTUAIS VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO; (B) INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO E (C) ACOLHE-SE O PEDIDO DE DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO NA FORMA TRATADA NO RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO E DA CODESP. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 551 DO CPC⁄1973, ANTE A AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE REVISOR À APELAÇÃO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF.

RECURSO ESPECIAL DE MARCELO AZEREDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. AUSÊNCIA DA PRÁTICA DE ATOS QUE CORRESPONDEM, NO MUNDO MATERIAL, AO REAL OBJETO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO, NA FORMA DO ART. 6o. DA LEI 4.717⁄1965.

APELO NOBRE DE ALL - AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A. REJEITAM-SE AS CONSIDERAÇÕES DA PARTE RECORRENTE QUANTO A (A) EVENTUAIS VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO; (B) INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO E (C) ACOLHE-SE O PEDIDO DE DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO NA FORMA TRATADA NO RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO E DA CODESP, FICANDO PREJUDICADO A ANÁLISE DO MÉRITO.

RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO, DA CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C, DA CARAMURU ALIMENTOS S.A. E DA COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO A FIM DE DECLARAR A PRESCRIÇÃO QUANTO AO CONTRATO DE ARRENDAMENTO 1⁄1997. RECURSO ESPECIAL DE MARCELO DE AZEREDO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO A FIM DE DECLARAR A SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ESPECIAL DE AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A. A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA DECLARAR A PRESCRIÇÃO QUANTO AO CONTRATO DE ARRENDAMENTO 1⁄1997 E JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO POPULAR, EM FACE DE TODOS OS DEMANDADOS.

1. Constata-se dos autos que VALDIR ALVES DE ARAÚJO ajuizou Ação Popular em face da COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP, da FERRONORTE SIA - FERROVIAS NORTE BRASIL, de MARCELO DE AZEREDO e de FREDERICO VICTOR MOREIRA BUSSINGER, objetivando a declaração de nulidade do Contrato de Arrendamento 1⁄1997 e de seus 1o. e 2o. aditivos.

2. Conforme o relato da exordial, a princípio fora firmado arrendamento para exploração de instalação portuária, a fim de movimentar produtos agrícolas a granel e outras mercadorias em área de 100.000 m²; ante veto de ordem ambiental à utilização do terreno, houve nova cessão de área, ampliando a superfície para 504.800 m².

3. Integraram-se à lide as Sociedades Empresárias CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES e CARAMURU ALIMENTOS, como assistentes simples de FERRONORTE S.A., a primeira por ter sua produção transportada ao Porto de Santos pela concessionária e a segunda por ter sido contratada pela sociedade como operadora portuária. Incluiu-se, ainda, a UNIÃO como assistente litisconsorcial da CODESP.

4. Recurso Especial da UNIÃO e da COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP.

5. Inexiste a alegada violação do art. 535, II do CPC⁄1973, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.

6. Quanto às considerações referentes à existência de direito adquirido e à validade da celebração do Contrato de Arrendamento sem licitação, segue-se integralmente o voto do eminente Ministro Relator, pois a argumentação recursal esbarra no óbice da Súmula 5⁄STJ.

7. Para concluir que o Contrato de Concessão e o Termo de Compromisso - ambos firmados antes da vigência das Leis 8.630⁄1993 e 8.666⁄1993 - já instituiriam o direito adquirido ao arrendamento da área, ou para verificar a inviabilidade de competição, seria necessário conferir nova interpretação às cláusulas dos múltiplos instrumentos contratuais colacionados aos autos, em contrariedade ao sentido que lhes deu a Corte de origem.

8. Também não se constata a ofensa ao princípio da correlação (art. 460 do CPC⁄1973), em decorrência da declaração de nulidade de todos os termos aditivos ao Contrato de Arrendamento. Como bem destacado pelo eminente Ministro Relator e pelo acórdão recorrido (fls. 3.472), a petição inicial busca declarar nulo o Contrato de Arrendamento (...) e, por consequência, seus sucessivos aditivos (fls. 29), de maneira que a determinação do acórdão recorrido está adstrita à postulação da exordial.

9. Referente à prescrição da Ação, o eminente Ministro Relator afastou tal argumento por entender que, com base na jurisprudência desta Corte Superior, a pretensão de anulação do contrato firmado sem licitação se submeteria a dois regimes prescricionais: (a) ou seria o caso de imprescritibilidade; (b) ou o termo inicial da prescrição coincidiria com o fim da vigência do contrato. Em qualquer caso, não estaria consumada a prescrição.

10. É certo que o anseio de segurança é um dos mais constantes desejos da humanidade, em todas as épocas de sua história, uma necessidade radical das pessoas, dos grupos e das sociedades e, certamente, uma das mais vivas e acesas manifestações da sua alma; o temor da surpresa nociva, o medo dos infortúnios, dos acidentes e da morte ou a grave inquietação diante das incertezas da vidas são fatores de atribulação e de angústias; a ameaça de violação do seu passado é possivelmente o maior e o mais abrangente dos sobressaltos que afligem a tranquilidade das pessoas.

11. Este Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, em diversas ocasiões, se manifestou no sentido de que o prazo para propositura de Ação Popular é de cinco anos, nos termos do art. 21 da Lei 4.717⁄1965, e tem início após a publicidade do ato lesivo ao patrimônio público (REsp. 1.202.449⁄MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 16.11.2011; REsp. 755.059⁄SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ 7.2.2008, p. 1; REsp. 693.959⁄DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 1o.2.2006, p. 491).

12. Com efeito, o prazo prescricional para o ajuizamento da Ação Popular é de 5 anos, nos termos do art. 21 da Lei 4.717⁄1965. Ainda, é certo que o termo inicial da fluência do prazo prescricional da referida Ação, como em todos os casos, está diretamente relacionado com o princípio da actio nata, à luz do qual o prazo de prescrição começa a correr a partir do momento em que nasce o direito que se pretende discutir em Juízo, ou seja, no caso em análise, notadamente, a publicação do contrato.

13. O princípio da actio nata se liga a circunstâncias puramente objetivas, desconsiderando o conhecimento da violação do direito por seu respectivo titular, como parâmetros para fixação do início da contagem do prazo prescricional.

14. O termo inicial para o exercício das pretensões decorrentes dos supostos atos lesivos ao patrimônio público consistiu, no caso, na data em que ocorreu o suposto ato lesivo ao direito postulado pelo autor- este verificado em face da narrativa apresentada pelo autor da demanda-, o qual sobreveio, na espécie, por ocasião da publicidade do ato, quando passou a produzir seus efeitos.

15. Procede, portanto, a irresignação recursal, merecendo destaque que a pretensão autoral não pode ser considerada imprescritível, sendo o termo inicial do prazo prescricional a publicação do contrato. Logo, em razão do decurso de mais de 5 anos entre a data de publicação do Contrato de Arrendamento 1⁄1997, ocorrida em 26.1.1998 (fls. 2.543), e a propositura da Ação Popular, em 7.2.2003 (fls. 11), fulminado o lustro prescricional quinquenal.

16. Recurso Especial interposto conjuntamente por CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C e CARAMURU ALIMENTOS S.A.

17. Rejeitam-se as considerações das partes recorrentes quanto a (a) eventuais vícios de fundamentação do acórdão; (b) inexigibilidade de licitação, todavia (c) acolhe-se o pedido da declaração da prescrição na forma tratada no Recurso Especial da UNIÃO e da CODESP.

18. A alegada violação do art. 551 do CPC⁄1973, ante a ausência de atribuição de revisor à Apelação no Tribunal de origem, não pode ser conhecida, em razão da falta de prequestionamento. Tampouco foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão, pois os Aclaratórios apresentados pelas partes ora recorrentes trataram de questões diversas (fls. 3.520⁄3.537). Aplicáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF.

19. Recurso Especial de MARCELO AZEREDO.

20. É importante esclarecer, de início, que a presente Ação Popular não possui qualquer pedido indenizatório ou ressarcitório, limitando-se a pleitear a declaração de nulidade do Contrato de Arrendamento firmado entre as partes recorrentes ALL - AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A. e COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP, bem como de seus sucessivos termos aditivos (fls. 29).

21. Também merece destaque o fato de que MARCELO AZEREDO firmou, na qualidade de Diretor Presidente da CODESP, apenas o Contrato original (fls. 78⁄103), não tendo participado da celebração dos Termos Aditivos (fls. 105⁄138 e 147⁄180), como reconheceram as instâncias ordinárias (fls. 2.543). A questão é relevante porque tais termos modificaram substancialmente o espaço objeto do arrendamento, que não mais corresponde à área constante do instrumento contratual originário, conforme constatado pela Corte de origem (fls. 3.468 e 3.476).

22. O objeto material do ato efetivamente praticado por MARCELO AZEREDO (qual seja, o imóvel inicialmente arrendado) não integra, atualmente, a relação contratual entabulada entre as demais partes recorrentes, pois foi substituído por outra área, por meio dos dois primeiros Termos Aditivos. Estes, por sua vez, não foram firmados pelo ora recorrente, que sequer integrava os quadros da CODESP à época. Tal constatação, somada à inexistência de pedido condenatório, demonstra que a presente demanda não guarda pertinência subjetiva em relação a MARCELO AZEREDO, cujo patrimônio não sofrerá qualquer consequência pelo julgamento de procedência ou improcedência da Ação Popular.

23. Impende, assim, reconhecer a sua ilegitimidade passiva, pois não praticou os atos que correspondem, no mundo material, ao real objeto do Contrato de Arrendamento, na forma do art. 6o. da Lei 4.717⁄1965. Por isso, deve ser provido o seu Recurso Especial, por violação dos arts. 3o. e 267, VI do CPC⁄1973, a fim de excluí-lo do polo passivo da lide.

24. Apelo Nobre de ALL - AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A.

25. Pelas razões já expostas no exame do Recurso Especial da UNIÃO e da CODESP, não se pode reconhecer (a) a deficiência de fundamentação no acórdão, (b) a regularidade da dispensa de licitação, entretanto (c) acolhe-se o pedido da declaração da prescrição na forma tratada no Recurso Especial da UNIÃO e da CODESP.

26. Ante o exposto, voto por conhecer em parte do Recurso Especial da UNIÃO, de CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C, CARAMURU ALIMENTOS S.A., da AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A e da COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento para declarar a prescrição da pretensão formulada, e dar provimento ao Recurso Especial de MARCELO DE AZEREDO para reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam, ousando dissentir da proposta de voto do eminente Relator, Ministro BENEDITO GONÇALVES.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

MINISTRO RELATOR

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Tratam-se de cinco recursos especiais interpostos por Marcelo de Azeredo, União, Companhia das Docas do Estado de São Paulo - Codesp, ALL - América Latina Logística Malha Norte S.A. (atual denominação de Ferronorte S.A.) e Caramuru Administração e Participações e Caramuro Alimentos contra acórdão do TRF da 3ª Região, assim ementado (fl. 3.486⁄3.487):

Os embargos de declaração do autor popular, Valdir Alves de Araújo (espólio), foram acolhidos, sendo que o da Ferronorte S⁄A e o da Codesp, foram parcialmente acolhidos, tão somente para sanar inexatidão apontada. Os embargos da Caramuru e da União foram rejeitados, conforme ementa de fl. 3.625⁄2.626.

Desse desate foram interpostos seis recursos especiais, sendo que o de Frederico Victor Moreira Businger, ex Diretor Presidente de Gestão Portuária da Codesp, não foi admitido na origem, por deserção (fls. 4.536⁄4.538), não tendo havido agravo. Os demais aduzem violação aos seguintes artigos:

i) Marcelo de Azeredo, ex Diretor Presidente de Gestão Portuária da Codesp: a) art. 21, da Lei n. 4.717⁄65, ante a ocorrência da prescrição da pretensão anulatória, já que o contrato em discussão foi celebrado em 08⁄08⁄1997 (com publicação em 26⁄01⁄1998) e a demanda foi proposta tão somente em 07⁄02⁄2003. Acrescenta que"o argumento do E. Tribunal a quo, de que os aditivos"integraram"o contrato principal, não prospera, porque não existe legislação que preveja a interrupção da prescrição pelo aditamento de contratos"(fls. 3.652); b) 3º e 267, inciso VI do CPC, em razão da sua ilegitimidade passiva, já que não firmou os termos aditivos pelos quais se efetivou a cessão de outras áreas, ora discutida; e c) art. 25, caput da Lei 8.666⁄93, diante da validade do contrato de arrendamento n. 01⁄97, cuja licitação era desnecessária;

ii) União: a) art. 535 do CPC, ante a omissão no acórdão no tocante à alegação de ofensa ao artigo 460 do CPC e 97 da CF; b) art. 21 da Lei 4.717⁄65, em razão da prescrição da ação; c) art. 460 do CPC, por incongruência entre o pedido relativo ao contrato e aditivos de ns. 1 e 2 e o aresto que declarou nulos o contrato e todos os seus aditivos, indevidamente incluindo os de ns. 3, 4 e 5; e d) 22 do Decreto-Lei nº 2.300⁄86 e 25 e 121 da Lei 8.666⁄93, dada a necessidade de se mitigar a obrigatoriedade de licitação face a natureza jurídica a qual se reveste o contrato de arrendamento em tela;

iii) Companhia das Docas do Estado de São Paulo - Codesp: a) art. 535 do CPC, ante a omissão no acórdão no tocante ao alcance da declaração de nulidade do contrato 01⁄97 e à alegação de ofensa ao artigo 175 da CF; b) art. 21 da Lei 4.717⁄65, em razão da prescrição da ação; c) art. 22, VII, do Decreto-Lei nº 2.300⁄86 e 25, caput, da Lei 8.666⁄93, eis que"não há como negar que a licitação estaria dispensada e, por conseguinte, que o Contrato de Arrendamento questionado na ação popular foi firmado licitamente"(fls. 3.775); e d) eventualmente, art. 460 do CPC, tendo em vista a impossibilidade de se entender que os aditivos celebrados posteriormente ao ajuizamento da ação podem ser atingidos pela declaração de nulidade do contrato original;

iv) ALL - América Latina Logística Malha Norte S.A., atual denominação de Ferronorte S.A.: a) art. 131 e 535, II do CPC, já que o acórdão de origem não se manifestou sobre questões importantes ao deslinde da causa; b) 2º da Lei nº 4.717⁄65 e dissídio jurisprudencial, pois a efetiva lesão ao erário é requisito essencial à anulação do contrato pela via da ação popular; c) art. 21 da Lei nº 4.717⁄65 e dissidio jurisprudencial, devido a ocorrência de prescrição, já que o termo inicial do prazo é a publicação do ato impugnado; d) art. 121 da Lei nº 8.666⁄93 e 6º da Lei nº 4.657⁄42, uma vez que o contrato de arrendamento constitui mera materialização das obrigações assumidas no contrato de concessão originário e, como tal, não sofre incidência da lei de licitações, que não pode retroagir para atingir atos jurídicos perfeitos; e e) 22, VII, do Decreto-lei 2.300⁄86; 125 do Decreto-Lei 9.760⁄46, 27 do Decreto-Lei 5⁄66 e 7º do Decreto-Lei 271⁄67, defendendo a validade dos atos impugnados, que obedeceram a lei vigente à época, que permitiam a cessão de áreas de porto independentemente de nova licitação; e

iv) Caramuru Administração e Participações e Caramuro Alimentos: a) art. 551 do CPC, em razão da nulidade decorrente da dispensa de revisor no julgamento dos autos; b) arts. 165, 458 e 535, II do CPC, pois omisso o aresto quanto à tese de que"o contrato de concessão dos serviços ferroviários operados pela Ferronorte, precedido de licitação, permite também o arrendamento discutido na ação popular"(fls. 4.088); c) 21 da Lei nº 4.717⁄65, por prescrição; c) 2º e 25 da Lei nº 8.666⁄93 e 1º da Lei nº 8.630⁄93 dada a regularidade do arrendamento por inexigibilidade de licitação.

Contrarrazões às fls. 4.216 à 4.457.

Juízo positivo de admissibilidade às fls. 4.526 à 4.538.

O MPF opinou pelo desprovimento dos recursos especiais, nos termos da seguinte ementa (fls. 4.657):

O feito foi submetido a julgamento da sessão do dia 16.10.2018, sendo que, após as sustentações orais, pedi vista regimental dos autos, para nova análise.

É o relatório.

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Os autos são oriundos de Ação Popular ajuizada por Valdir Alves de Araújo em face da Companhia Docas do Estado de São Paulo - Codesp, da Ferronorte S⁄A - Ferrovias Norte Brasil, de Marcelo de Azeredo e de Frederico Victor Moreira Bussinger, objetivando a declaração de nulidade do Contrato de Arrendamento n. 1⁄97 e de seus 1º e 2º Aditivos, celebrados sem prévia licitação, relativos à exploração de área pertencente ao Porto de Santos.

Em suas razões, aduz o autor que houve transferência do patrimônio público à iniciativa privada sem o devido procedimento licitatório, possibilitando, além de enriquecimento ilícito em favor da concessionária, o surgimento de monopólio da atividade de transporte ferroviário, ensejando o cabimento de ação popular, por vício de forma, ilegalidade do objeto e finalidade, em ofensa aos artigos 175 da CF, 14 da Lei 8.987⁄93 2º da Lei 8.666⁄93 e 4º, I, da Lei 8.630⁄95.

Defende, em suma, que: i) a exploração de atividade de portos e instalações portuárias depende de licitação pública, nos termos da Lei 8.630⁄93; ii) não há justificativa para a dispensa do certame licitatório, porquanto o objeto da concessão firmada entre a União e a Ferronorte não abrange a exploração do serviço público de porto ou de instalação portuária, restringindo-se à exploração do serviço público de transporte ferroviário, previsto no art. 21, XII, c, da CF; iii) a previsão contratual, relativa ao direito da concessionária de receber imóveis da União gratuitamente e com dispensa de licitação, limita-se, por óbvio, àqueles necessários à boa exploração dos serviços que lhe foram concedidos (transporte ferroviário), e não de outros que nada têm a ver com o objeto do contrato de concessão, como é o caso de área dentro do Porto de Santos, para exploração de terminal portuário.

Acrescenta que" a lesão ao erário está caracterizada pelos baixíssimos valores do arrendamento da área do Porto de Santos, bem menos que aqueles obtidos pela CODESP no arrendamento de outras áreas onde foram realizadas licitações públicas, com intensa disputa entre as empresas interessadas. A área cedida à FERRONORTE é uma área de grande valor estratégico, com ótima localização e que, certamente, geraria maiores receitas à CODESP se tivesse sido realizada licitação"(fls. 27).

A sentença acolheu as preliminares de: i) prescrição da ação quanto à pretensão de invalidar o Contrato de Arrendamento n. 1⁄97; e ii) ilegitimidade passiva de Frederico Victor Moreira Bussinger e de Marcelo de Azeredo, subscritores do contrato de arrendamento originário, em relação ao pleito de invalidação dos 1º e 2º aditivos.

No mérito, após fazer uma longa exposição do contexto fático, econômico e político da controvérsia, julgou improcedente o pedido de invalidação dos 1º e 2º aditivos ao Contrato de Arrendamento n. 1⁄97, ao entendimento de que o Contrato de Concessão firmado entre a Ferronorte e a União legitima a cessão de áreas do Porto de Santos, para a construção e exploração de terminal portuário em favor da concessionária, sem prévia licitação, mormente porque tais arrendamentos guardam pertinência com o objeto da concessão outorgada (por visarem a integração dos serviços portuários com os ferroviários), além de que não se justifica o certame licitatório quando não seja possível a realização de competição entre os interessados aptos ao atendimento do serviço público.

É o que se extrai dos seguintes trechos da longa sentença, senão vejamos:

O TRF da 3ª Região, por sua vez, entendeu por bem dar provimento aos recursos, para, afastando as preliminares, julgar procedente a ação popular, para reconhecer a obrigatoriedade da realização de licitação pública para o arrendamento das áreas portuária e declarar a nulidade do Contrato de Arrendamento n. 1⁄97, bem como dos seus aditivos subsequentes, firmados entre a Codesp e a Ferronorte.

Feitas tais considerações, passo a analisar cada um dos recurso interpostos, registrando, inicialmente, que"[a]os recursos interpostos com fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2, aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 9⁄3⁄2016)".

1. Recurso de Marcelo de Azeredo, ex Diretor Presidente de Gestão Portuária da Codesp:

O recorrente alega, em suma: i) a ocorrência de prescrição da pretensão anulatória, já que o contrato em discussão foi celebrado em 08⁄08⁄1997 (com publicação em 26⁄01⁄1998) e a demanda foi proposta tão somente em 07⁄02⁄2003; ii) a sua ilegitimidade passiva, posto que não firmou os termos aditivos pelos quais se efetivou a cessão de outras áreas, ora discutida; e iii) a validade do contrato de arrendamento n. 01⁄97, cuja licitação era desnecessária.

Acerca da prescrição assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 3.476⁄.3477):

Dito isso, tenho que não há prescrição da ação no caso dos autos, seja porque os contratos e seus aditivos devem ser considerados como um todo, ou porque há jurisprudência nesta Corte que reconhece a imprescritibilidade das ações que visam a declaração de nulidade de ato por falta de licitação.

Nesse sentido:

Quanto a alegação ilegitimidade passiva, é de se registrar que o ato impugnado na ação popular é o contrato de arrendamento 01⁄97 (com seus sucessivos aditivos) firmado entre a Codesp e a Ferronorte, que teve como signatário o Sr. Marcelo Azeredo, que, à época dos fatos ocupava o cargo de Diretor Presidente da Codesp. Por tal razão, não vejo razões para afastar a legitimidade passiva ad causam deste recorrente.

No mais, nota-se que o cerne da discussão gira em torno da obrigatoriedade, ou não, da realização de licitação pública para a celebração do Contrato de Arrendamento n. 01⁄97 e de seus Aditivos, firmados entre a Codesp e a Ferronorte.

A esse respeito, a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório e da interpretação das cláusulas dos contratos firmados entre as partes, assentou compreensão de que não há identificação das áreas de Porto de Santos nas genéricas cláusulas contratuais invocadas como assecuratórias do suposto direito da Ferronorte, bem como que" o contrato de concessão não contém qualquer disposição que fundamente a dispensa e a desnecessidade do procedimento licitatório no arrendamento ora discutido"(fls. 3.477).

Adiante, acrescentou que," o objeto da concessão são os serviços ferroviários, portanto em torno desses serviços gravitam e devem ser interpretadas as disposições dos Parágrafos Terceiro e Quarto da Cláusula Primeira, no sentido de que a FERRONORTE deve ter acesso a áreas públicas circunvizinhas às linhas férreas no que for necessário ao exercício da concessão. Tal previsão não lhe investiu no direito a obter portos ou outros equipamentos públicos vinculados à execução de quaisquer serviços ou atividades econômicas. Do contrário, em breve, a FERRONORTE considerar-se-á titular de direitos também sobre rodoviárias e aeroportos, tudo sob o mesmo pretexto da intermodalidade (cf. memorial do órgão ministerial)"(fls. 3.479).

Concluiu, também, que não há nexo que justifique a inserção do contrato de arrendamento no objeto do contrato de concessão de transporte ferroviário de carga, a justificar o aproveitamento da concorrência pública realizada para a contratação da primeira concessão, ressaltando que o Termo de Compromisso firmado entre a Codesp e a Ferronorte não tem" o condão de ampliar os termos do contrato de Concessão decorrente da Concorrência n. 02⁄89, tampouco de sobrejupar as claras determinações legais que regiam a matéria em questão"(fls. 3.480).

E, com base no 4º e 5º aditivos, registrou que" não está caracterizada a singularidade e a exclusividade do serviço intermodal em favor da FERRONORTE a justificar a inexigibilidade do certame licitatório, como se a apelada fosse a única potencial prestadora desse serviço, dela dependendo a garantia da integração intermodal na região do Porto de Santos"(fls. 3.484).

Assim, tem-se que a revisão a que chegou o Tribunal de origem sobre a questão (principalmente a fim de se examinar se a concessão outorgada no contrato originário abrangeria a exploração portuária, a ensejar a desnecessidade de licitação para o contrato de arrendamento de áreas que se firmou posteriormente), demanda o reexame de todo o histórico fático dos autos, bem como a interpretação de diversos contratos envolvidos, dentre eles o Contrato de Concessão de Obras e Serviços Públicos entre a União Federal e a Ferronorte em 1989, o Termo de Compromisso entre a Codesp e a Ferronorte em 1991, e o questionado Contrato de Arrendamento n. 01⁄97 e seus aditivos entre a Codesp e a Ferronorte em 2000 e 2002. Porém, tal situação é vedada no âmbito do recurso especial, a teor do disposto nas Súmulas 5 e 7⁄STJ, a ensejar o não conhecimento do recurso quanto ao ponto.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial de Marcelo de Azeredo e, nesta extensão, nego-lhe provimento.

2. Recurso da União:

A recorrente alega, em suma: i) omissão no acórdão no tocante à alegação de ofensa ao artigo 460 do CPC e 97 da CF; ii) prescrição da ação; iii) incongruência entre o pedido relativo ao contrato e aditivos de ns. 1 e 2 e o aresto que declarou nulos o contrato e todos os seus aditivos, indevidamente incluindo os de ns. 3, 4 e 5; e iv) necessidade de se mitigar a obrigatoriedade de licitação face a natureza jurídica a qual se reveste o contrato de arrendamento em tela.

De início, afasta-se a alegada violação do artigo 535 do CPC⁄1973, porquanto o acórdão recorrido se manifestou, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, inclusive em relação às quais a recorrente alega omissão, tendo expressamente asseverado que não há julgamento ultra petita, "uma vez que o pedido inicial do autor abrange a declaração de nulidade também das alterações sucessivas ao contrato originalmente firmado entre a CODESP e a FERRONORTE S⁄A"(fls. 3.472).

No que diz respeito à prescrição, por se tratar de alegação coincidente com a apresentada e já analisada no bojo do recurso de Marcelo de Azeredo, faço referência aos fundamentos lá assentados para afastar o referido instituto.

Quanto ao alegado julgamento ultra-petita, não se vislumbra a sua ocorrência, na medida em que consta na inicial pedido expresso para a declaração de nulidade dos sucessivos aditivos ao contrato originalmente firmado entre a Codesp e a Ferronorte, o que inclui os três aditamentos que ocorreram posteriormente a propositura da demanda.

Por fim, registra-se que a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem em relação à obrigatoriedade de realização do procedimento licitatório no caso dos autos, demanda o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, assim como a interpretação dos diversos contratos em discussão, o que é vedado no âmbito do recurso especial, em razão das Súmulas 5 e 7⁄STJ.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial da União e, nesta extensão, nego-lhe provimento.

3. Recurso da Companhia das Docas do Estado de São Paulo - Codesp:

A recorrente alega, em suma: i) omissão no acórdão no tocante ao alcance da declaração de nulidade do contrato 01⁄97 e à alegação de ofensa ao artigo 175 da CF; ii) prescrição da ação; iii) a validade do contrato de arrendamento questionado na ação popular, cuja licitação estava dispensada; e d) impossibilidade de se entender que os aditivos celebrados posteriormente ao ajuizamento da ação podem ser atingidos pela declaração de nulidade do contrato original.

De início, afasta-se a alegada violação do artigo 535 do CPC⁄1973, porquanto o acórdão recorrido se manifestou, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, inclusive em relação às quais a recorrente alega omissão, tendo expressamente asseverado que o pedido de nulidade claramente abrange todos os aditivos ao contrato de arrendamento ora discutido.

No tocante às demais arguições trazidas pela recorrente, verifica-se que coincidem com as já apresentadas e examinadas nos recursos acima examinados, de forma que faço referência aos fundamentos lá adotados, para registrar que não há prescrição da ação no caso dos autos, tampouco julgamento ulta⁄extra petita, além de que a revisão do entendimento adotado pela origem, no sentido da ilegalidade da dispensa de licitação no caso dos autos, esbarra nos óbices das Súmulas 5 e 7⁄STJ.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial da Codesp e, nesta extensão, nego-lhe provimento.

4. Recurso de ALL - América Latina Logística Malha Norte S.A., atual denominação de Ferronorte S.A.:

A recorrente alega, em suma: i) o acórdão de origem não se manifestou sobre questões importantes ao deslinde da causa; ii) a efetiva lesão ao erário é requisito essencial à anulação do contrato pela via da ação popular; iii) ocorrência de prescrição, já que o termo inicial do prazo é a publicação do ato impugnado; iv) o contrato de arrendamento constitui mera materialização das obrigações assumidas no contrato de concessão originário e, como tal, não sofre incidência da lei de licitações, que não pode retroagir para atingir atos jurídicos perfeitos; e v) a validade dos atos impugnados, que obedeceram a lei vigente à época, que permitiam a cessão de áreas de porto independentemente de nova licitação.

De início, não se conhece da suposta afronta ao artigo 535 do CPC⁄1973, pois a recorrente se limitou a afirmar de forma genérica a ofensa ao referido normativo sem demonstrar, de forma clara, quais questões de direito não foram efetivamente abordadas no acórdão proferido em sede de embargos de declaração e a sua efetiva relevância para fins de novo julgamento pela Corte de origem. Incide à hipótese a Súmula 284⁄STF.

Ainda que assim não fosse, verifica-se que o acórdão recorrido se manifestou, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tendo a tutela jurisdicional sido prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração.

Quanto ao cabimento da ação popular, a jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que, para tanto, basta a ilegalidade do ato administrativo por ofensa a normas específicas ou desvios dos princípios da Administração Pública, dispensando-se a demonstração de prejuízo material, senão vejamos:

Ademais, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou que"a contratação direta de empresa prestadora de serviço, quando não caracterizada situação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário, vez que o Poder Público perde a oportunidade de contratar melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado"(REsp 1.121.501⁄RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 08⁄11⁄2017).

A esse respeito:

No tocante às demais arguições trazidas pela recorrente, verifica-se que coincidem com as já apresentadas e examinadas nos recursos acima examinados, de forma que faço referência aos fundamentos lá adotados, para registrar que não há prescrição da ação no caso dos autos e, no tocante à alegação de validade dos atos impugnados, afirmar que a insurgência esbarra nos óbices das Súmulas 5 e 7⁄STJ, na medida em que a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório e da interpretação das cláusulas dos contratos firmados entre as partes, assentou compreensão de que não há nexo que justifique a inserção do contrato de arrendamento no objeto do contrato de concessão de transporte ferroviário de carga, a justificar o aproveitamento da concorrência pública realizada para a contratação da primeira concessão.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial da Ferronorte S.A. e, nesta extensão, nego-lhe provimento.

5. Recurso de Caramuru Administração e Participações S⁄C e Caramuru Alimentos S⁄A:

A recorrente alega, em suma: i) a nulidade decorrente da dispensa de revisor no julgamento dos autos; ii) omissão do aresto quanto à tese de que"o contrato de concessão dos serviços ferroviários operados pela Ferronorte, precedido de licitação, permite também o arrendamento discutido na ação popular"(fls. 4.088); iii) prescrição da ação; e iv) regularidade do arrendamento por inexigibilidade de licitação.

Em relação a alegação de ofensa ao artigo 551 do CPC, decorrente da dispensa de revisor no julgamento dos autos, verifica-se que a questão não foi apreciada pela Corte de origem, até mesmo porque sequer foi objeto dos embargos de declaração opostos pela recorrente Caramuru Administração e Participações e Caramuro Alimentos, o que acarreta o não conhecimento do recurso especial pela falta de cumprimento ao requisito do prequestionamento. Aplica-se à hipótese a Súmula 211⁄STJ.

Quanto ao artigo 535 do CPC⁄1973, afasta-se a sua violação, porquanto o acórdão recorrido se manifestou, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, inclusive em relação às quais a recorrente alega omissão, tendo expressamente asseverado que não há nexo que justifique a inserção do contrato de arrendamento no objeto do contrato de concessão de transporte ferroviário de carga, a justificar o aproveitamento da concorrência pública realizada para a contratação da primeira concessão.

No pertinente às demais arguições trazidas pela recorrente, verifica-se que coincidem com as já apresentadas e examinadas nos recursos acima examinados, de forma que faço referência aos fundamentos lá adotados, para registrar que não há prescrição da ação no caso dos autos, além de que a revisão do entendimento adotado pela origem, no sentido da ilegalidade dos contratos firmados sem licitação, esbarra nos óbices das Súmulas 5 e 7⁄STJ.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial da Caramuru Administração e Participações S⁄C e da Caramuru Alimentos S.A. e, nesta extensão, nego-lhe provimento.

Dispositivo final acerca dos cinco recursos especiais:

Ante o exposto conheço em parte dos recursos especiais (1. Marcelo de Azeredo; 2. União, 3. Codesp, 4. Ferronorte e 5. Caramuru Administração e da Caramuru Alimentos) e, nesta extensão, nego-lhes provimento.

É como voto.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE ÁREAS PORTUÁRIAS.

RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO E DA COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II DO CPC⁄1973. CONSIDERAÇÕES REFERENTES À EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO E À VALIDADE DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO SEM LICITAÇÃO. NECESSÁRIO CONFERIR NOVA INTERPRETAÇÃO ÀS CLÁUSULAS DOS MÚLTIPLOS INSTRUMENTOS CONTRATUAIS COLACIONADOS AOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 5 DO STJ. A FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ ADSTRITA À POSTULAÇÃO DA EXORDIAL. PRAZO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO POPULAR. QUINQUENAL (ART. 21 DA LEI 4.717⁄1965). TERMO INICIAL. PUBLICAÇÃO DO CONTRATO. TEORIA DA ACTIO NATA. CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONJUNTAMENTE POR CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E POR PARTICIPAÇÕES S⁄C E CARAMURU ALIMENTOS S.A. REJEITAM-SE AS CONSIDERAÇÕES DAS PARTES RECORRENTES QUANTO A (A) EVENTUAIS VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO; (B) INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO E (C) ACOLHE-SE O PEDIDO DE DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO NA FORMA TRATADA NO RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO E DA CODESP. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 551 DO CPC⁄1973, ANTE A AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE REVISOR À APELAÇÃO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF.

RECURSO ESPECIAL DE MARCELO AZEREDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. AUSÊNCIA DA PRÁTICA DE ATOS QUE CORRESPONDEM, NO MUNDO MATERIAL, AO REAL OBJETO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO, NA FORMA DO ART. 6o. DA LEI 4.717⁄1965.

APELO NOBRE DE ALL - AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A. REJEITAM-SE AS CONSIDERAÇÕES DA PARTE RECORRENTE QUANTO A (A) EVENTUAIS VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO; (B) INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO E (C) ACOLHE-SE O PEDIDO DE DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO NA FORMA TRATADA NO RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO E DA CODESP, FICANDO PREJUDICADO A ANÁLISE DO MÉRITO.

RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO, DA CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C, DA CARAMURU ALIMENTOS S.A. E DA COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO A FIM DE DECLARAR A PRESCRIÇÃO QUANTO AO CONTRATO DE ARRENDAMENTO 1⁄1997. RECURSO ESPECIAL DE MARCELO DE AZEREDO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO A FIM DE DECLARAR A SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ESPECIAL DE AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A. A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA DECLARAR A PRESCRIÇÃO QUANTO AO CONTRATO DE ARRENDAMENTO 1⁄1997 E JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO POPULAR, EM FACE DE TODOS OS DEMANDADOS.

1. Constata-se dos autos que VALDIR ALVES DE ARAÚJO ajuizou Ação Popular em face da COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP, da FERRONORTE SIA - FERROVIAS NORTE BRASIL, de MARCELO DE AZEREDO e de FREDERICO VICTOR MOREIRA BUSSINGER, objetivando a declaração de nulidade do Contrato de Arrendamento 1⁄1997 e de seus 1o. e 2o. aditivos.

2. Conforme o relato da exordial, a princípio fora firmado arrendamento para exploração de instalação portuária, a fim de movimentar produtos agrícolas a granel e outras mercadorias em área de 100.000 m²; ante veto de ordem ambiental à utilização do terreno, houve nova cessão de área, ampliando a superfície para 504.800 m².

3. Integraram-se à lide as Sociedades Empresárias CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES e CARAMURU ALIMENTOS, como assistentes simples de FERRONORTE S.A., a primeira por ter sua produção transportada ao Porto de Santos pela concessionária e a segunda por ter sido contratada pela sociedade como operadora portuária. Incluiu-se, ainda, a UNIÃO como assistente litisconsorcial da CODESP.

4. Recurso Especial da UNIÃO e da COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP.

5. Inexiste a alegada violação do art. 535, II do CPC⁄1973, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.

6. Quanto às considerações referentes à existência de direito adquirido e à validade da celebração do Contrato de Arrendamento sem licitação, segue-se integralmente o voto do eminente Ministro Relator, pois a argumentação recursal esbarra no óbice da Súmula 5⁄STJ.

7. Para concluir que o Contrato de Concessão e o Termo de Compromisso - ambos firmados antes da vigência das Leis 8.630⁄1993 e 8.666⁄1993 - já instituiriam o direito adquirido ao arrendamento da área, ou para verificar a inviabilidade de competição, seria necessário conferir nova interpretação às cláusulas dos múltiplos instrumentos contratuais colacionados aos autos, em contrariedade ao sentido que lhes deu a Corte de origem.

8. Também não se constata a ofensa ao princípio da correlação (art. 460 do CPC⁄1973), em decorrência da declaração de nulidade de todos os termos aditivos ao Contrato de Arrendamento. Como bem destacado pelo eminente Ministro Relator e pelo acórdão recorrido (fls. 3.472), a petição inicial busca declarar nulo o Contrato de Arrendamento (...) e, por consequência, seus sucessivos aditivos (fls. 29), de maneira que a determinação do acórdão recorrido está adstrita à postulação da exordial.

9. Referente à prescrição da Ação, o eminente Ministro Relator afastou tal argumento por entender que, com base na jurisprudência desta Corte Superior, a pretensão de anulação do contrato firmado sem licitação se submeteria a dois regimes prescricionais: (a) ou seria o caso de imprescritibilidade; (b) ou o termo inicial da prescrição coincidiria com o fim da vigência do contrato. Em qualquer caso, não estaria consumada a prescrição.

10. É certo que o anseio de segurança é um dos mais constantes desejos da humanidade, em todas as épocas de sua história, uma necessidade radical das pessoas, dos grupos e das sociedades e, certamente, uma das mais vivas e acesas manifestações da sua alma; o temor da surpresa nociva, o medo dos infortúnios, dos acidentes e da morte ou a grave inquietação diante das incertezas da vidas são fatores de atribulação e de angústias; a ameaça de violação do seu passado é possivelmente o maior e o mais abrangente dos sobressaltos que afligem a tranquilidade das pessoas.

11. Este Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, em diversas ocasiões, se manifestou no sentido de que o prazo para propositura de Ação Popular é de cinco anos, nos termos do art. 21 da Lei 4.717⁄1965, e tem início após a publicidade do ato lesivo ao patrimônio público (REsp. 1.202.449⁄MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 16.11.2011; REsp. 755.059⁄SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ 7.2.2008, p. 1; REsp. 693.959⁄DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 1o.2.2006, p. 491).

12. Com efeito, o prazo prescricional para o ajuizamento da Ação Popular é de 5 anos, nos termos do art. 21 da Lei 4.717⁄1965. Ainda, é certo que o termo inicial da fluência do prazo prescricional da referida Ação, como em todos os casos, está diretamente relacionado com o princípio da actio nata, à luz do qual o prazo de prescrição começa a correr a partir do momento em que nasce o direito que se pretende discutir em Juízo, ou seja, no caso em análise, notadamente, a publicação do contrato.

13. O princípio da actio nata se liga a circunstâncias puramente objetivas, desconsiderando o conhecimento da violação do direito por seu respectivo titular, como parâmetros para fixação do início da contagem do prazo prescricional.

14. O termo inicial para o exercício das pretensões decorrentes dos supostos atos lesivos ao patrimônio público consistiu, no caso, na data em que ocorreu o suposto ato lesivo ao direito postulado pelo autor- este verificado em face da narrativa apresentada pelo autor da demanda-, o qual sobreveio, na espécie, por ocasião da publicidade do ato, quando passou a produzir seus efeitos.

15. Procede, portanto, a irresignação recursal, merecendo destaque que a pretensão autoral não pode ser considerada imprescritível, sendo o termo inicial do prazo prescricional a publicação do contrato. Logo, em razão do decurso de mais de 5 anos entre a data de publicação do Contrato de Arrendamento 1⁄1997, ocorrida em 26.1.1998 (fls. 2.543), e a propositura da Ação Popular, em 7.2.2003 (fls. 11), fulminado o lustro prescricional quinquenal.

16. Recurso Especial interposto conjuntamente por CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C e CARAMURU ALIMENTOS S.A.

17. Rejeitam-se as considerações das partes recorrentes quanto a (a) eventuais vícios de fundamentação do acórdão; (b) inexigibilidade de licitação, todavia (c) acolhe-se o pedido da declaração da prescrição na forma tratada no Recurso Especial da UNIÃO e da CODESP.

18. A alegada violação do art. 551 do CPC⁄1973, ante a ausência de atribuição de revisor à Apelação no Tribunal de origem, não pode ser conhecida, em razão da falta de prequestionamento. Tampouco foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão, pois os Aclaratórios apresentados pelas partes ora recorrentes trataram de questões diversas (fls. 3.520⁄3.537). Aplicáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF.

19. Recurso Especial de MARCELO AZEREDO.

20. É importante esclarecer, de início, que a presente Ação Popular não possui qualquer pedido indenizatório ou ressarcitório, limitando-se a pleitear a declaração de nulidade do Contrato de Arrendamento firmado entre as partes recorrentes ALL - AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A. e COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP, bem como de seus sucessivos termos aditivos (fls. 29).

21. Também merece destaque o fato de que MARCELO AZEREDO firmou, na qualidade de Diretor Presidente da CODESP, apenas o Contrato original (fls. 78⁄103), não tendo participado da celebração dos Termos Aditivos (fls. 105⁄138 e 147⁄180), como reconheceram as instâncias ordinárias (fls. 2.543). A questão é relevante porque tais termos modificaram substancialmente o espaço objeto do arrendamento, que não mais corresponde à área constante do instrumento contratual originário, conforme constatado pela Corte de origem (fls. 3.468 e 3.476).

22. O objeto material do ato efetivamente praticado por MARCELO AZEREDO (qual seja, o imóvel inicialmente arrendado) não integra, atualmente, a relação contratual entabulada entre as demais partes recorrentes, pois foi substituído por outra área, por meio dos dois primeiros Termos Aditivos. Estes, por sua vez, não foram firmados pelo ora recorrente, que sequer integrava os quadros da CODESP à época. Tal constatação, somada à inexistência de pedido condenatório, demonstra que a presente demanda não guarda pertinência subjetiva em relação a MARCELO AZEREDO, cujo patrimônio não sofrerá qualquer consequência pelo julgamento de procedência ou improcedência da Ação Popular.

23. Impende, assim, reconhecer a sua ilegitimidade passiva, pois não praticou os atos que correspondem, no mundo material, ao real objeto do Contrato de Arrendamento, na forma do art. 6o. da Lei 4.717⁄1965. Por isso, deve ser provido o seu Recurso Especial, por violação dos arts. 3o. e 267, VI do CPC⁄1973, a fim de excluí-lo do polo passivo da lide.

24. Apelo Nobre de ALL - AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A.

25. Pelas razões já expostas no exame do Recurso Especial da UNIÃO e da CODESP, não se pode reconhecer (a) a deficiência de fundamentação no acórdão, (b) a regularidade da dispensa de licitação, entretanto (c) acolhe-se o pedido da declaração da prescrição na forma tratada no Recurso Especial da UNIÃO e da CODESP.

26. Ante o exposto, voto por conhecer em parte do Recurso Especial da UNIÃO, de CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C e CARAMURU ALIMENTOS S.A., da AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A e da COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento para declarar a prescrição da pretensão formulada, e dar provimento ao Recurso Especial de MARCELO DE AZEREDO para reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam, ousando dissentir da proposta de voto do eminente Relator, Ministro BENEDITO GONÇALVES.

1. Trata-se de 5 Recursos Especiais interpostos por MARCELO DE AZEREDO, pela UNIÃO, pela COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO CODESP, AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A. (atual denominação de FERRONORTE S.A.), CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C e CARAMURU ALIMENTOS S.A. contra acórdão do egrégio TRF da 3a. da Região, nos termos da seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE ÁREAS PORTUÁRIAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. MATÉRIA PRELIMINAR AFASTADA. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. AGRAVOS RETIDOS NÃO CONHECIDOS.

1. Preliminar de julgamento ultra petita rejeitada, uma vez que o pedido inicial abrange a declaração de nulidade também das alterações sucessivas ao contrato originalmente firmado entre a CODESP e a FERRONORTE S⁄A.

2. O agravo retido da co-ré FERRONORTE restou prejudicado, em face do enfrentamento de todas as questões nele apontadas, pelo MM. Juízo a quo, por ocasião da prolação da r. sentença recorrida.

3. Agravos retidos da CODESP e da FERRONORTE não conhecidos, uma vez que não foram reiterados expressamente nas contrarrazões das respectivas apelações, conforme disposto no art. 523, § 1o., do Código de Processo Civil.

4. Perfeitamente cabível a via da ação popular, em que o cerne da discussão gira em tomo da obrigatoriedade, ou não, da realização de licitação pública para a celebração do Contrato de Arrendamnento 1⁄97 e de seus Aditivos, firmados entre a Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP) e a FERRONORTE S⁄A - Ferrovias Norte Brasil, para averiguação da existência de ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da impessoalidade ( CF, art. 37, caput) e aos princípios e preceitos relativos à exigência de licitação ( CF, art. 37, inciso XXI e art. 175; Lei de Modernização dos Portos, Lei 8.630⁄93, art. 4o., I; e Lei Geral de Licitações, Lei 8.666⁄93, art. 2o.), com o objetivo para efeito de ser eventualmente declarada a nulidade de referido contrato e respectivos aditivos.

5. Desnecessária a existência de dano ao erário para viabilizar a ação popular, que confronta, de um lado, interesses político-econômicos de grande monta amparados por legislação anterior à vigente ordem jurídico-constitucional, com vistas à manutenção do status quo; e, de outro lado, os interesses da coletividade, parte vulnerável face os interesses hegemiônicos aludidos, a qual pretende a salutar mudança de postura da Administração Pública no trato da coisa pública, amparada nos princípios e valores prestigiados pelo atual sistema constitucional e pela legislação dele decorrente.

6. Cabível o controle judicial dos atos supostamente praticados no exercício do poder discricionário, sendo certo que o exercício deste poder insere-se no âmbito da legalidade, consistente na possibilidade de escolha do administrador público entre opções legítimas. Precedente jurisprudencial do C. STJ.

7. Inocorrência da prescrição qüinqüenal (art. 21 da Lei 4.717⁄65); não devendo ser considerado isoladamente o Contrato de Arrendamento celebrado em 08⁄08⁄1997, mas, sim, devidamente integrado com o Primeiro e o Segundo Aditivos, denominados, cada qual, Instrumento Particular de Aditivo de Retificação e Ratificação do Contrato Original, que ensejaram verdadeira novação objetiva ao contrato original.

8. Legitimidade passiva ad causam dos co-réus Frederico Victor Moreira Bussinger e Marcelo Azeredo, que ocupavam, à época dos fatos, respectivamente, os cargos de Diretor de Gestão Portuária e de Diretor Presidente da CODESP, sendo estes os signatários do Contrato de Arrendamento 1⁄97.

9. O Contrato de Arrendamento estipula, em sua Cláusula 44%, ser regido pelas Leis n 8.630⁄92 e 8.666⁄93, como é de rigor, e o contrato de concessão não contém qualquer disposição que fundamente a dispensa e a desnecessidade do procedimento licitatório no arrendamento, tendo por objeto a concessão à FERRONORTE de sistema de transporte ferroviário de carga, abrangendo a construção, operação, exploração e conservação de estrada de ferro entre Cuiabá (MT) e: a) Uberaba⁄Uberlândia (MG); b) Santa Fé do Sul (SP), na margem direita do Rio Paraná; c) Porto Velho (RO) e d) Santarém (PA), sistema denominado entre as partes como FERROVIAS.

10. Tais prescrições legais encontram fundamento de validade na ordem constitucional inaugurada em 1988 que, de forma muito evidente, não recepcionou a legislação pretérita que se pretende fazer prevalecer, como bem se observa da leitura do art. 37, XXI, que prevê a exigência de licitação pública como princípio geral, com a ressalva de casos especificados em lei, e do ad. 175, aplicável especificamente à hipótese dos autos, que exige sempre o processo licitatório, sem qualquer ressalva, em caso de concessão⁄permissão de prestação de serviços públicos.

11. A concessão à PERRONORTE não incluía acesso ao Porto de Santos, cuja linha mais próxima distava 700 km desse local, portanto a cessão das áreas em questão não poderia estar prevista no objeto do contrato de concessão de 1989. Somente em agosto de 1991 a FERRONORTE assinou com a FEPASA acordo para uso mútuo das linhas, passando a ter vínculo operacional com a Baixada Santista e o Porto de Santos.

12. Descabido, face à exigência do art. 45, inciso I, do então vigente Decreto-Lei 2.300⁄86, pretender-se invocar cláusulas genéricas do Contrato de Concessão de 1989 (Cláusulas Primeira e Segunda) que não trazem qualquer identificação das áreas do Porto de Santos, como sendo as disposições assecuratórias do suposto direito da FERRONORTE ao arrendamento, sem certame licitatório. Não se pode perder de vista que o objeto da concessão são os serviços ferroviários, portanto em tomo desses serviços gravitam e devem ser interpretadas as disposições dos Parágrafos Terceiro e Quarto da Cláusula Primeira, no sentido do acesso da FERRONORTE a áreas públicas circunvizinhas às linhas férreas no que for necessário ao exercício da concessão.

13. O Termo de Compromisso 01⁄91 pactuado entre as partes em 1991, de modo semelhante, não pode ser invocado como ato jurídico perfeito garantidor do direito ao arrendamento sem a exigência de licitação introduzida pela legislação de 1993.

14. Não acolhida a tese de que referido instrumento teria sido firmado sob a égide do Decreto-Lei 2.300⁄86, que não previa a exigência de licitação para as concessões e locações. A determinação constitucional já era vigente à época e o contrato ora em análise foi celebrado no ano de 1997.

15. O Termo de Compromisso não tem o condão de ampliar os termos do Contrato de Concessão decorrente da Concorrência 2⁄89, tampouco de sobrepujar as claras determinações legais que regiam a matéria em questão. Ademais, as partes que firmaram o Termo de Compromisso não são as mesmas que celebraram posteriormente o Contrato de Arrendamento questionado e seus aditivos.

16. Foi, portanto, indevidamente dispensada a licitação para a concessão de bem público à FERRONORTE, consistente em arrendamento de área específica do Porto de Santos, objetivando a construção e a manutenção de instalações portuárias.

17. E imprescindível a realização de prévia licitação, em obediência ao princípio da legalidade, assegurando-se, além da proposta mais vantajosa a Administração Pública, a observância dos princípios da impessoalidade e da isonomia, de forma a possibilitar a participação de todos os interessados no certame, em igualdade de condições.

18. Por derradeiro, não mais subsiste na Constituição e na legislação pertinente o cogitado tratamento diferenciado em relação às concessionárias, de modo a caracterizar hipótese de inexigibilidade de licitação. Precedente cio C. STJ.

19. Não está caracterizada a singularidade e a exclusividade do serviço intermodal em favor da FERRONORTE a justificar a inexigibil1idade do certame licitatório, como se a apelada fosse a única potencial prestadora desse serviço, dela dependendo a garantia da integração intermodal na região do Porto de Santos. Tanto não é verdadeiro tal pressuposto que os Quarto e Quinto Aditivos do Contrato de Arrendamento retiraram da FERRONORTE a condição de arrendatária da área, transferindo-a a duas outras empresas (Terminal de Granéis Guarujá S⁄A - TGG e Teríninal Marítimo Guarujá S⁄A -TERMAG, empresas controladas pelas empresas produtoras de soja -BUNGE ALIMENTOS, AMAGOI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. e PERTIMPORT, do grupo BRUNGE - as quais, por sua vez, são controladoras da FERRONORTE (cf. memorial do Ministério Público).

20. Neste embate entre prevalência da ordem jurídico-constitucional e prevalência de interesses político-econômicos hegemônicos, reconhece-se a necessidade de realização de licitação para o arrendamento das áreas portuárias, ficando declarada a nulidade do Contrato de Arrendamento n. 01⁄97, bem como dos aditivos subseqüentes, celebrados entre a CODESP e a FERRONORTE S⁄A.

21. Agravos de instrumento da CODESP e FERRONORTE, convertidos em retidos, não conhecidos, Agravo Retido da FERRONORTE, de fls. 1.992⁄2.010, prejudicado, matéria preliminar arguida pelo MPF rejeitada e apelações providas.

2. Opostos Embargos de Declaração por VALDIR ALVES DE ARAÚJO - ESPÓLIO, foram estes acolhidos, enquanto os da AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A. (atual denominação de FERRONORTE S.A.) e os da COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP foram parcialmente acolhidos, apenas para sanar inexatidão apontada. Por fim, os Embargos de Declaração da CARAMURU ALIMENTOS S.A. e da UNIÃO foram rejeitados. O acórdão embargado ficou assim ementado:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. INEXATIDÃO. OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE.

1. Existência de omissão no v. acórdão embargado quanto à fixação da verba honorária, conforme dispõe o art. 12, da Lei 4.717⁄65, razão pela qual passo a acrescentar ao voto embargado o seguinte trecho: Honorários advocatícios fixados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20, § 3o.do CPC, em razão da complexidade da causa e consoante entendimento desta E. Sexta Turma.

2. Correção de inexatidão material, identificada no uso da expressão novação objetiva, presente no último parágrafo de fl. 3685v e correspondente ao item 7 da ementa, devendo ser excluída do voto.

3. No mais, não restou configurada qualquer contradição, obscuridade ou omissão no v. acórdão, nos moldes do artigo 535, I e II, CPC.

4. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão e ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

5. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.

6. Embargos de declaração opostos por VALDIR ALVES DE ARAUJO (espólio) acolhidos, embargos opostos pela FERRONORTE S⁄A - FERROVIAS NORTE BRASIL e pela COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP parcialmente acolhidos e embargos opostos pela CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C e CARAMURU ALIMENTOS S⁄A e pela União Federal rejeitados (fls. 3.613⁄3.627).

3. Desse acórdão foram interpostos seis Recursos Especiais. Entretanto o de FREDERICO VICTOR MOREIRA BUSINGER (ex Diretor Presidente de Gestão Portuária da Codes) não foi admitido na origem, em decorrência da deserção (fls. 4.536⁄4.538), e não houve a interposição de Agravo em Recurso Especial contra decisão de inadmissibilidade.

4. Em sede de Recurso Excepcional, a UNIÃO e a COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP alegam violação dos arts. 460 e 535, II do CPC⁄1973, do art. 21 da Lei 4.717⁄1965, do art. 22 do DL 2.300⁄1986, bem como dos arts. 25 e 121 da Lei 8.666⁄1993, sob os seguintes argumentos: (a) omissão no acórdão no que se refere à alegação de ofensa ao art. 460 do CPC⁄1973 e 97 da CF⁄1988; (b) ocorrência da prescrição da Ação Popular; (c) incongruência entre o pedido relativo ao contrato e aditivos e o aresto, o qual declarou nulos o contrato e todos os seus aditivos, indevidamente incluindo os de 3, 4 e 5; e (d) necessidade de se mitigar a obrigatoriedade de licitação face a natureza jurídica, a qual se reveste o contrato de arrendamento em tela.

5. Em seus Apelos Especiais, CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C e CARAMURU ALIMENTOS S.A. aduziram afronta aos arts. 165, 458, 535, inciso II e 551 todos do CPC⁄1973, ao art. 21 da Lei 4.717⁄1965, aos arts. 2o. e 25 da Lei 8.666⁄1993 e 1o. da Lei 8.630⁄1993, argumentando para tanto: (a) a nulidade decorrente da dispensa de revisor no julgamento dos autos; (b) a nulidade do acórdão recorrido quanto à tese de que o contrato de concessão dos serviços ferroviários operados pela Ferronorte, precedido de licitação, permite também o arrendamento discutido na ação popular (fls. 4.088); (c) a ocorrência da prescrição; (d) a regularidade do arrendamento por inexigibilidade de licitação.

6. Já no Recurso Especial interposto por MARCELO DE AZEREDO afirma-se ofensa ao art. 21 da Lei 4.717⁄1965, aos arts. 3o. e 267, inciso VI do CPC⁄1973 e ao art. 25, caput da Lei 8.666⁄1993, sob os fundamentos a seguir: (a) a ocorrência da prescrição da pretensão anulatória, já que o contrato em discussão foi celebrado em 8.8.1997 (com publicação em 26.1.1998) e a demanda foi proposta tão somente em 7.2.2003; (b) não existe legislação que preveja a interrupção da prescrição pelo aditamento de contratos; (c) a sua ilegitimidade passiva, já que não firmou os termos aditivos pelos quais se efetivou a cessão de outras áreas, ora discutida; e (d) a validade do contrato de arrendamento 1⁄1997, cuja licitação era desnecessária.

7. Por fim, no Recurso Especial da AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A. (atual denominação de FERRONORTE S.A.), assevera a Sociedade Empresária, além de dissídio jurisprudencial, violação dos arts. 131 e 535, II do CPC⁄1973, dos arts. 2o. e 21 da Lei 4.717⁄1965, do art. 121 da Lei 8.666⁄1993, do art. 6o. da Lei 4.657⁄1942, do art. 22, VII do DL 2.300⁄1986, do art. 125 do DL 9.760⁄1946, do art. 27 do DL 5⁄1966 e do art. 7o. do DL 271⁄1967, argumentando para tanto: (a) a omissão do acórdão recorrido sobre questões importantes ao deslinde da controvérsia; (b) a ocorrência de prescrição, já que o termo inicial do prazo é a publicação do ato impugnado; (c) a impossibilidade de retroagir a lei para atingir ato jurídico perfeito, uma vez que o contrato de arrendamento constitui mera materialização das obrigações assumidas no contrato de concessão originário e, como tal, não sofre incidência da Lei 8.666⁄1993; (d) a ausência de demonstração da lesividade (dano ao Erário) - exigida pelo art.2ooo., caput da Lei471777⁄1965; (e) a validade dos atos impugnados, que obedeceram à Lei vigente à época, que permitia a cessão de áreas de porto independentemente de nova licitação.

8. Contrarrazões apresentadas (fls. 4.216⁄4.457). Os 5 Recursos Especiais dos ora recorrentes foram admitidos na origem (fls. 4.526⁄4.535).

9. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do douto Subprocurador-Geral da República ROBERTO LUÍS OPPRMANN THOMÉ, opinou pelo desprovimento dos Recursos Especiais, nos termos a seguir:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO POPULAR. PROCESSO CIVIL. ANULAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. ARRENDAMENTO. ÁREAS PORTUÁRIAS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO ANULATÓRIA POR FALTA DE LICITAÇÃO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS (fls. 4.657⁄4.664).

10. Iniciado o julgamento pelo Colegiado da Primeira Turma, pedi vista dos autos para realizar um exame mais detido das questões controvertidas.

11. É, em suma, o breve relatório.

12. Inicialmente, nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2).

13. No mais, constata-se dos autos que VALDIR ALVES DE ARAÚJO ajuizou Ação Popular em face da COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE, SÃO PAULO - CODESP, da FERRONORTE SIA - FERROVIAS NORTE BRASIL, de MARCELO DE AZEREDO e de FREDERICO VICTOR MOREIRA BUSSINGER, objetivando a declaração de nulidade do Contrato de Arrendamento 1⁄1997 e de seus 1o. e 2o. aditivos.

14. Conforme o relato da exordial, a princípio fora firmado arrendamento para exploração de instalação portuária a fim de movimentar de produtos agrícolas a granel e outras mercadorias, em área de 100.000 m²; ante veto de ordem ambiental à utilização do terreno, houve nova cessão de área, ampliando a área para 504.800 m².

15. Integraram-se à lide as Sociedades Empresárias CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES e CARAMURU ALIMENTOS, como assistentes simples de FERRONORTE S.A., a primeira por ter sua produção transportada ao Porto de Santos pela concessionária e a segunda por ter sido contratada pela sociedade como operadora portuária. Incluiu-se, ainda, a UNIÃO, como assistente litisconsorcial da CODESP.

16. Na ocasião, o Juízo a quo acolheu: (a) a prejudicial de mérito - prescrição quinquenal do art. 21 da Lei 4.717⁄1965; e (b) a preliminar de ilegitimidade passiva de FREDERICO VICTOR MOREIRA BUSSINGER e de MARCELO DE AZEREDO, subscritores do contrato de arrendamento originário. Ato contínuo, quanto ao mérito, julgou improcedente os pedidos da exordial uma vez que: (c) o pedido de invalidação do contrato administrativo não procede, tendo em vista o interesse público do empreendimento, qual seja, a integração dos serviços portuários com os serviços ferroviários; (d) não há ato lesivo diante da hipótese de dispensa de licitação prescrita no art. 22, inciso VI do DL 2.300⁄1986, que rege o contrato de concessão.

17. No entanto, em sede de Apelação, o Tribunal de origem proveu os recursos do autor da Ação Popular, VALDIR ALVES DE ARAÚJO - ESPÓLIO - e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para: (a) afastar a prescrição quinquenal, sob o fundamento de que a prescrição do pedido de nulidade do contrato de arrendamento celebrado em 1997 deveria contar-se do último de seus aditivos; (b) entender ser cabível a Ação Popular, mesmo quando inexistente o dano ao erário; (c) reconhecer a legitimidade passiva dos subscritores do Contrato de Arrendamento (aditivos); (d) no mérito, considerar que o contrato de concessão, de 1989, não poderia servir de justificativa à inexigibilidade ou dispensa de licitação, pois os arts. 37 7, XXI, e 175 5 da CF⁄1988 8 teriam impedido a recepção do DL 2.300 0⁄1986, o qual autorizava a dispensa de licitação para a contratação de concessionário de serviço público quando o objeto do novo ajuste fosse pertinente ao da concessão; (e) entender, ainda, que o Termo de Compromisso11⁄1991, não constituiria ato jurídico perfeito para garantir o direito ao arrendamento sem a exigência de licitação introduzida pela legislação de 1993.

18. Analisa-se, em primeiro lugar, o Recurso Especial da UNIÃO e da COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP.

19. Afasta-se, inicialmente, a alegada violação do art. 535, II do CPC⁄1973, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.

20. Quanto às considerações referentes à existência de direito adquirido e à validade da celebração do Contrato de Arrendamento sem licitação, segue-se integralmente o voto do eminente Ministro Relator, pois a argumentação recursal esbarra no óbice da Súmula 5⁄STJ.

21. Afinal, para concluir que o Contrato de Concessão e o Termo de Compromisso - ambos firmados antes da vigência das Leis 8.630⁄1993 e 8.666⁄1993 - já instituiriam o direito adquirido ao arrendamento da área, ou para verificar a inviabilidade de competição, seria necessário conferir nova interpretação às cláusulas dos múltiplos instrumentos contratuais colacionados aos autos, em contrariedade ao sentido que lhes deu a Corte de origem.

22. Também não se constata a ofensa ao princípio da correlação (art. 460 do CPC⁄1973), em decorrência da declaração de nulidade de todos os termos aditivos ao Contrato de Arrendamento. Como bem destacado pelo eminente Ministro Relator e pelo acórdão recorrido (fls. 3.472), a petição inicial busca declarar nulo o Contrato de Arrendamento (...) e, por consequência, seus sucessivos aditivos (fls. 29), de maneira que a determinação do acórdão recorrido está adstrita à postulação da exordial.

23. Sobre a prescrição, as partes recorrentes defendem que estaria consumado o lapso quinquenal previsto no art. 21 da Lei 4.717⁄1965, em razão do decurso de mais de cinco anos entre a data de publicação do Contrato de Arrendamento 1⁄1997, ocorrida em 26.1.1998 (fls. 2.543), e a propositura da Ação Popular, em 7.2.2003 (fls. 11).

24. O eminente Ministro Relator afastou tal argumento por entender que, com base na jurisprudência desta Corte Superior, a pretensão de anulação do contrato firmado sem licitação se submeteria a dois regimes prescricionais: (a) ou seria o caso de imprescritibilidade; (b) ou o termo inicial da prescrição coincidiria com o fim da vigência do contrato. Em qualquer caso, não estaria consumada a prescrição.

25. Ouso discordar do eminente Ministro Relator BENEDITO GOLÇALVES. Explico.

26. É certo que o desejo de segurança é um dos mais constantes anseios da humanidade, em todas as épocas de sua história, uma necessidade radical das pessoas, dos grupos e das sociedades e, certamente, uma das mais vivas e acesas manifestações da sua alma; o temor da surpresa nociva, o medo dos infortúnios, dos acidentes e da morte ou a grave inquietação diante das incertezas da vidas são fatores de atribulação e das angústias; a ameaça de violação do seu passado é possivelmente o maior e o mais abrangente dos sobressaltos que afligem a tranquilidade das pessoas.

27. Dito isso, este Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, em diversas ocasiões, se manifestou no sentido de que o prazo para propositura de Ação Popular é de cinco anos, nos termos do art. 21 da Lei 4.717⁄1965, e tem início após a publicidade do ato lesivo ao patrimônio público. Colacionam-se os julgados paradigmáticos nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. ART. 21 DA LEI 4.717⁄65. PRAZO DECORRIDO.

1. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvérsia posta.

2. A falta de prequestionamento da questão federal, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial (Súmula 211 do STJ).

3. O prazo cinco anos para o ajuizamento da ação popular, previsto no art. 21 da Lei 4.717⁄65, iniciado com a publicação do ato impugnado, não foi sucedido por qualquer evento apto a suspender ou interromper seu curso.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido (REsp. 1.202.449⁄MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 16.11.2011).

AÇÃO POPULAR. PRIVATIZAÇÃO DOS TERMINAIS RODOVIÁRIOS DE SÃO PAULO. ART. 21 DA LEI 4.717⁄65. LUSTRO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. PRIMEIRO ATO CONCRETO QUE SE REPUTA LESIVO À ADMINISTRAÇÃO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO E DOS CONTRATOS - PRESCRIÇÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. De acordo com o art. 21 da Lei 4.717⁄65, prescreve em 5 anos a pretensão do autor popular. O termo inicial deve ser o primeiro ato concreto lesivo ao direito subjetivo do autor popular. Precedentes.

2. A simples publicação do edital de licitação não pode ser tomada como ato concreto, pois aqui, para o caso dos autos, ainda não existe lesão alguma à Administração.

3. O primeiro ato concreto e lesivo à Administração e ao direito vindicado pelo autor popular, conforme se extrai do delineamento fático estabelecido na instância ordinária, foi o relatório elaborado pelo Grupo de Trabalho instituído pela Companhia do Metropolitano de São Paulo, cujo aviso para cadastramento das empresas interessadas no certame foi publicado em 4.11.1988. A partir daí, como mesmo reconhece o autor, surgiram os efeitos lesivos, como também nasceu a pretensão. Ajuizada que foi a ação popular em 22.11.1993, já se encontrava prescrita a pretensão de anulação do ato, em razão do lustro indicado no art. 21 da Lei 4.717⁄65.

4. De qualquer modo, poder-se-ia dizer, inclusive, que, em um ponto, a pretensão do autor popular não estaria prescrita, caso existisse eventual pedido de ressarcimento ao erário. Ocorre que o autor popular não realizou propriamente nenhum pedido de ressarcimento ao erário. Ao revés, requereu que os réus fossem condenados a indenizar a Companhia do Metropolitano de São Paulo S⁄A em razão dos recursos arrecadados com o contrato, bem como nas despesas realizadas com a licitação. Como se vê, tal pedido é decorrência lógica da anulação do contrato e invalidação da licitação, o que não pode mais ser pleiteado, em razão da prescrição (pedidos sucessivos). Assim, prescrita a pretensão principal, também prescrita a pretensão logicamente subseqüente.

5. Recurso especial improvido (REsp. 755.059⁄SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ 7.2.2008, p. 1).

ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. TERRACAP. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Não se configura o prequestionamento quando o Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não emite efetivamente juízo de valor sobre a questão suscitada.

2. A alienação de bem imóvel pertencente a empresa pública deve se submeter a procedimento licitatório, conforme se verifica no art. 17, I, da Lei 8.666⁄93.

3. O prazo para propositura de ação popular é de cinco anos e tem início após a publicidade do ato lesivo ao patrimônio público.

4. O art. 6o., § 3o., da Lei da Ação Popular confere às Pessoas Jurídicas de Direito Público a opção de se abster de contestar o pedido, a juízo do seu representante legal.

5. Recurso especial de Pedro Calmon Mendes conhecido em parte e, nessa parte, não-provido. Recurso especial do Distrito Federal conhecido em parte e, nessa parte, provido (REsp. 693.959⁄DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 1o.2.2006, p. 491).

28. É seguramente pela necessidade de paz e de sossego que o instituto jurídico da prescrição valoriza a eficácia do tempo sobre os homens e a sua vida e as coisas e as suas relações e lhes reconhece efeitos pacificadores definitivos.

29. Essa concepção é das mais prestigiadas, uma vez que a prescritibilidade é fator importante para a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência social em casos como o dos autos.

30. Com efeito, o prazo prescricional para o ajuizamento da Ação Popular é de 5 anos, nos termos do art. 21 da Lei 4.717⁄1965. Ainda, é certo que o termo inicial da fluência do prazo prescricional da referida Ação, como em todos os casos, está diretamente relacionado com o princípio da actio nata, à luz do qual o prazo de prescrição começa a correr a partir do momento em que nasce o direto que se pretende discutir em Juízo, ou seja, no caso em análise, notadamente, a publicação do contrato.

31. O princípio da actio nata se liga a circunstâncias puramente objetivas, desconsiderando o conhecimento da violação do direito por seu respectivo titular, como parâmetros para fixação do início da contagem do prazo prescricional.

32. O termo inicial para o exercício das pretensões decorrentes dos supostos atos lesivos ao patrimônio público consistiu, no caso, na data em que ocorreu o suposto ato lesivo ao direito postulado pelo autor, este verificado em face da narrativa apresentada pelo autor da demanda, o qual sobreveio, na espécie, por ocasião da publicidade do ato, quando passou a produzir seus efeitos.

33. A respeito desse tema, de tão relevante interesse e manifesta atualidade, a ponto de constituir o cerne ou o âmago da temática preponderante do Direito Público, anotou o Professor HUMBERTO THEODORO JÚNIOR o seguinte, acerca do termo inicial para contagem da prescrição na Ação Popular:

Estipula o art. 21 da Lei 4.717, de 29.06.1965, o prazo de cinco anos para a prescrição da ação popular. Não previu o dispositivo legal o dies a quo para a contagem do prazo. Doutrina e jurisprudência, todavia, estão acordes em que não se pode deixar eternamente a possibilidade de impugnação do ato de autoridade, à espera de que num momento indeterminado dele venha a tomar conhecimento o particular autorizado ao manejo da ação popular. Para evitar o inconveniente da eternização do direito de propor a ação popular, que seria incompatível com os princípios da segurança jurídica, o entendimento dominante é no sentido de que o prazo prescricional in casu não se conta do momento em que o cidadão particularmente tomou conhecimento do ato lesivo ao Erário, mas da data em que se deu sua publicação. A prescrição é, para todos os possíveis legitimados ao ajuizamento da ação popular, sem levar em conta quando o autor da ação popular veio efetivamente a ter ciência da possível lesão ao patrimônio público (Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, Rio de Janeiro: Forense, 2013, pp. 518-519; grifou-se). Na mesma direção, v. Cassio Scarpinella Bueno: (...) cumpre destacar que o dies a quo do prazo prescricional é o da data da publicidade do ato questionado, isto é, do ato concreto lesivo ao direito postulado pelo autor popular (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 2, t. 3 São Paulo: Saraiva, 2013, p. 138-139).

34. Procede, portanto, a irresignação recursal, merecendo destaque que a pretensão autoral não pode ser considerada imprescritível, sendo o termo inicial do prazo prescricional a publicação do contrato.

35. Logo, em razão do decurso de mais de 5 anos entre a data de publicação do Contrato de Arrendamento 1⁄1997, ocorrida em 26.1.1998 (fls. 2.543), e a propositura da Ação Popular, em 7.2.2003 (fls. 11), fulminado o lustro prescricional quinquenal.

36. Analisa-se, neste momento, o Recurso Especial interposto conjuntamente por CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C e CARAMURU ALIMENTOS S.A.

37. Rejeitam-se as considerações das partes recorrentes quanto a (a) a eventuais vícios de fundamentação do acórdão; (b) inexigibilidade de licitação, todavia (c) acolhe-se a prescrição na forma tratada no Recurso Especial da UNIÃO e da CODESP.

38. Por outro lado, a alegada violação do art. 551 do CPC⁄1973, ante a ausência de atribuição de revisor à Apelação no Tribunal de origem, não pode ser conhecida, em razão da falta de prequestionamento. Tampouco foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão, pois os Aclaratórios apresentados pelas partes ora recorrentes trataram de questões diversas (fls. 3.520⁄3.537). Aplicáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF.

39. Passa-se ao Recurso Especial de MARCELO AZEREDO, o qual suscita, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva para o feito.

40. Sobre o tema, é importante esclarecer, de início, que a presente Ação Popular não possui qualquer pedido indenizatório ou ressarcitório, limitando-se a pleitear a declaração de nulidade do Contrato de Arrendamento firmado entre as recorrentes ALL - AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A. e COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP, bem como de seus sucessivos termos aditivos (fls. 29).

41. Também merece destaque o fato de que MARCELO AZEREDO firmou, na qualidade de Diretor Presidente da CODESP, apenas o Contrato original (fls. 78⁄103), não tendo participado da celebração dos Termos Aditivos (fls. 105⁄138 e 147⁄180), como reconheceram as instâncias ordinárias (fls. 2.543). A questão é relevante porque tais termos modificaram substancialmente o espaço objeto do arrendamento, que não mais corresponde à área constante do instrumento contratual primevo, conforme constatado pela Corte de origem (fls. 3.468 e 3.476).

42. O objeto material do ato efetivamente praticado por MARCELO AZEREDO (qual seja, o imóvel inicialmente arrendado) não integra, atualmente, a relação contratual entabulada entre as demais partes recorrentes, pois foi substituído por outra área, por meio dos dois primeiros Termos Aditivos. Estes, por sua vez, não foram firmados pelo ora recorrente, que sequer integrava os quadros da CODESP à época. Tal constatação, somada à inexistência de pedido condenatório, demonstra que a presente demanda não guarda pertinência subjetiva em relação a MARCELO AZEREDO, cujo patrimônio não sofrerá qualquer consequência pelo julgamento de procedência ou improcedência da Ação Popular.

43. Impende, assim, reconhecer a sua ilegitimidade passiva, pois não praticou os atos que correspondem, no mundo material, ao real objeto do Contrato de Arrendamento, na forma do art. 6o. da Lei 4.717⁄1965. Por isso, deve ser provido o seu Recurso Especial, por violação dos arts. 3o. e 267, VI do CPC⁄1973, a fim de excluí-lo do polo passivo da lide.

44. Por fim, empreende-se a análise do Apelo Nobre de ALL - AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A.

45. Pelas razões já expostas no exame do Recurso Especial da UNIÃO e da CODESP, não se pode reconhecer (a) a deficiência de fundamentação no acórdão e (b) a regularidade da dispensa de licitação, entretanto (c) acolhe-se na parte relacionada à prescrição, na forma tratada no Recurso Especial da UNIÃO e da CODESP, ficando prejudicado a análise do mérito diante do acolhimento em relação à prejudicial de mérito.

46. Ante o exposto,voto por conhecer em parte do Recurso Especial da UNIÃO, de CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C, CARAMURU ALIMENTOS S.A., da AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A e da COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento para declarar a prescrição da pretensão formulada, e dar provimento ao Recurso Especial de MARCELO DE AZEREDO para reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam; ousando dissentir da proposta de voto do eminente Relator, Ministro BENEDITO GONÇALVES. É o voto.

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA:

Após o bem-lançado voto do eminente Ministro Napoleão Maia Filho, em que divergiu do relator – no que foi acompanhado pelo eminente Ministro Sérgio Kukina – e conheceu parcialmente dos recursos especiais da União, de Caramuru Administração e Participações S⁄C, Caramuru Alimentos S.A. e da CODESP, para dar parcial provimento a fim de declarar a prescrição quanto ao Contrato de Arrendamento 1⁄1997, provimento ao apelo nobre de Marcelo de Azeredo, a fim de declarar a sua ilegitimidade passiva, e parcial provimento ao recurso extremo de América Latina Logística Malha Norte S.A., para julgar improcedente a ação popular, movida contra todos os demandados, pedi vista dos autos e agora submeto o feito a julgamento.

Os autos dão conta de ação popular que questiona a validade de contrato de arrendamento de áreas portuárias celebrado entre a Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP e a empresa FERRONORTE S.A. – Ferrovias Norte Brasil e seus aditivos, em face da ausência de prévio procedimento licitatório.

O sentenciante (e-STJ fls. 2.534⁄2.589) pronunciou a prescrição da pretensão deduzida, com fulcro no art. 21 da Lei n. 4.717⁄1965, quanto ao Contrato de Arrendamento n. 1⁄97 ( CPC⁄1973, art. 269, IV), reconheceu a ilegitimidade passiva dos ex-diretores da Companhia, Frederico Victor Moreira Bussinger e Marcelo de Azevedo, "para responderem aos termos da ação relativamente à pretensão de invalidar os 1º e 2º Termos Aditivos do Contrato de Arrendamento nº 1⁄97"( CPC⁄1973, art. 267, VI), e julgou improcedente"o pedido de invalidação dos 1º e 2º aditivos do Contrato de Arrendamento nº 1⁄97"( CPC⁄1973, art. 269, I).

A Corte Regional examinou e proveu os apelos em acórdão assim ementado:

O eminente Ministro Benedito Gonçalves, relator do feito, apreciou os cinco recursos especiais, da seguinte forma:

Já o eminente Ministro Napoleão, no que foi acompanhado pelo Ministro Sérgio Kukina, proferiu voto divergente para:

Dentre as questões postas nos recursos, impressionou-me o tema da prescrição.

Antes da análise do ponto, convém apreciar a ilegitimidade passiva do Sr. Marcelo de Azeredo, ex-diretor da CODESP e signatário do contrato impugnado nesta ação.

No ponto, acompanho a divergência, por considerar que, como inexiste pedido condenatório na demanda, a pretensão" não guarda pertinência subjetiva "em relação àquele recorrente, visto que seu" patrimônio não sofrerá qualquer consequência pelo julgamento de procedência ou improcedência da Ação Popular", como destacado pelo eminente Ministro Napoleão Maia.

Convém anotar que apreciei o tema em outros feitos, de minha relatoria, também em ação popular, nos quais havia pedido de pagamento de indenização por dano ao erário (AgInt no REsp XXXXX⁄SP, julgado em 13⁄12⁄2018, DJe 20⁄02⁄2019, e AgInt no REsp XXXXX⁄RS, julgado em 15⁄08⁄2017, DJe 26⁄09⁄2017), hipótese diversa da presente.

Ultrapassada essa questão, passo à análise da prescrição.

A Corte de origem afastou a prescrição, dissentindo do magistrado singular, porque considerou que:

O relator do apelo especial manteve tal conclusão, por entender que os contratos e seus aditivos deviam ser"considerados como um todo, ou porque há jurisprudência nesta Corte que reconhece a imprescritibilidade das ações que visam a declaração de nulidade de ato por falta de licitação. Precedentes: AgRg no AREsp 91.443⁄GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09⁄08⁄2012; REsp 1.325.817⁄RS, Rel. Min. Hermana Benjamin, Segunda Turma, DJe 23⁄05⁄2016; AgRg no Ag 1.199.877⁄PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19⁄04⁄2013".

No voto divergente, assentou-se que o Superior Tribunal de Justiça,"em diversas ocasiões, se manifestou no sentido de que o prazo para propositura de Ação Popular é de cinco anos, nos termos do art. 21 da Lei 4.717⁄1965, e tem início após a publicidade do ato lesivo ao patrimônio público (REsp. 1.202.449⁄MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 16.11.2011; REsp. 755.059⁄SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ 7.2.2008, p. 1; REsp. 693.959⁄DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 1o.2.2006, p. 491)".

Disse mais o eminente Ministro Napoleão Maia:

Quanto à imprescritibilidade da pretensão, penso que tal conclusão não mais se sustenta, após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE 669.069⁄MG (Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 27⁄04⁄2016), segundo o qual é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.

Acerca do tema, ressalto que esta Turma, analisando ação popular em que se impugnava ato reputado ilegal e lesivo ao patrimônio público e se pleiteava a reparação ao erário, prestigiou aquela conclusão pretoriana, para pronunciar a prescrição da pretensão de ressarcimento dos cofres públicos, visto que o Tribunal a quo já o fizera quanto ao pleito de desconstituição do ato.

Eis o precedente:

Assim, se a pretensão de ressarcimento ao erário formulada em ação popular é prescritível, o pedido de desconstituir o ato reputado lesivo ao patrimônio público também o é.

Como na hipótese dos presentes autos, a ação objetiva a " declaração de nulidade do Contrato de Arrendamento nº 1⁄97 e de seus 1º e 2º Aditivos."(e-STJ fl. 2.534), penso não ser o caso de imprescritibilidade.

Quanto ao marco inicial do prazo prescricional, esta Corte, com amparo no princípio da actio nata, tem compreendido que" os prazos prescricionais começam a fluir a partir do momento em que o titular do direito, no caso a coletividade, toma ciência, na sua exata dimensão, do fato lesivo que dá azo ao direito de ação. Se não tornado público o ato administrativo, como no presente caso, não há falar em início do prazo prescricional"(REsp 1.318.755⁄RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 10⁄12⁄2014).

Na espécie, de acordo com o sentenciante, o Primeiro Aditivo do Contrato de Arrendamento n. 1⁄97, datado de 16⁄10⁄2000, adveio da necessidade de substituir a primeira área arrendada por outra, dada a existência de" um expressivo passivo ambiental"" cujo saneamento teria se mostrado incompatível com o prazo e com as condições de implantação do acesso ferroviário e do terminal portuário propriamente ditos"(e-STJ fls. 2561⁄2562).

Informa, ainda, o magistrado singular que o Primeiro Aditivo já previa a necessidade de buscar, a médio e longo prazos, espaço adicional para movimentação dos produtos, o que se materializou no Segundo Aditivo contratual de 23⁄08⁄2002, o qual ampliou a área inicial de 100.000m² para 504.800m² (e-STJ fls. 2.563⁄2.564):

Por fim, anotou o juiz singular que o 2º Aditivo" foi superado pela sobrevinda de outros três instrumentos, os quais não foram impugnados no presente litígio e, portanto, não foram objeto do inafastável contraditório"(e-STJ fl. 2.569).

Nesse prisma, compreendo que os aditivos não inovaram a ponto de ser considerados como novo marco para cômputo do prazo prescricional aplicável.

Assim, uma vez proposta a ação em 07⁄02⁄2003, consumou-se a prescrição quinquenal, porquanto a publicação do Contrato de Arrendamento 1⁄97 ocorreu em 26⁄01⁄1998 (e-STJ fl. 2.543), como assentado na posição divergente.

Registro que, com o acolhimento da prescrição, não estou acompanhando a posição divergente quanto ao ingresso no exame do mérito da ação, uma vez que tal análise, a meu ver, está prejudicada.

Destarte, pedindo vênia ao relator, acompanho o voto do eminente Ministro Napoleão Maia, no tocante ao acolhimento da prescrição, sugerindo-lhe que o acórdão se restrinja à análise da referida prejudicial, sem incursão meritória.

Com essas considerações, CONHEÇO EM PARTE dos apelos especiais da UNIÃO, de CARAMURU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S⁄C, CARAMURU ALIMENTOS S.A., AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA NORTE S.A e da COMPANHIA DE DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – CODESP e, nessa extensão, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para declarar a prescrição da pretensão formulada, e DOU PROVIMENTO ao recurso especial de MARCELO DE AZEREDO, para reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam.

É como voto.

Documento: XXXXX

Inteiro Teor do Acórdão

- DJe: 25/10/2019