Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região TRT-9 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: ROT XXXXX-42.2021.5.09.0001 - Inteiro Teor

Recorrente (s):	1. RIMATUR TRANSPORTES LTDA. 2. IVONE MARIA KOTECKI
Recorrido (a)(s):	1. IVONE MARIA KOTECKI 2. RIMATUR TRANSPORTES LTDA.

RECURSO DE: RIMATUR TRANSPORTES LTDA.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 05/04/2022 - Id da8d04d; recurso apresentado em 18/04/2022 - Id 42ebe2e).

Representação processual regular (Id 00c2f7d).

Preparo satisfeito (Id 369bee4 e 510ec2a).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / ATOS PROCESSUAIS (8893) / VALOR DA CAUSA

Alegação (ões):

- violação do (s) inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal.

- violação da (o) artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho; § 1º do artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 852-B da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 2, 141 e 492 do Código de Processo Civil de 2015.

O Recorrente alega que a condenação deve estar restrita aos valores contidos na Inicial.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"Não se controverte que diante da nova ordem processual trabalhista incumbe à parte autora a indicação da estimativa dos valores concernentes aos pedidos formulados.

Contudo, não se pode fazer uma interpretação puramente gramatical do art. 840 da CLT.

Por tal razão, a indicação dos valores dos pedidos deduzidos em Juízo dispensa cálculos periciais ou demonstrativos matemáticos, o que será realizado por ocasião da liquidação de sentença.

Trata-se de mera estimativa preliminar razoável do valor dos pedidos.

Dessa forma, a indicação dos valores dos pedidos deve ser genérica, sem exagerado rigor quanto à indicação precisa do valor das parcelas.

Isso porque tal tarefa envolveria o manuseio de inúmeros documentos que, por obrigação legal, encontram-se em poder do empregador, e não do trabalhador.

Neste aspecto particular, cumpre transcrever o ensinamento de Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, nas mesmas palavras:

"(...) O novo preceito eleva os requisitos para a validade da petição inicial, exigindo que os pedidos sejam certos, determinados e com indicação de seu valor. Na verdade, a Lei quer dizer pedidos certos e/ou determinados; porém exige que, em qualquer hipótese, haja uma estimativa preliminar do valor dos pedidos exordiais. É que o pedido pode não ser exatamente certo, mas, sim, determinado ou determinável. O importante é que, pelo menos, seja determinado ou determinável, repita-se, e que conte, ademais, na petição inicial, com a estimativa de seu valor. O somatório desses montantes é que corresponderá ao valor da causa, em princípio. Insista-se que a Lei não exige rigorismo aritmético na fixação dos valores dos pedidos (e, por consequência, do valor da causa). Trata-se, por interpretação lógica, sistemática e teleológica do preceito normativo (ou, se se preferir, de simples exercício de sensatez, de bom senso), de lançamento de uma estimativa preliminar razoável do valor dos pedidos exordiais". (A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2018. p. 372/373) (grifos acrescidos)

É por esta razão que Francisco Rossal de Araújo, Desembargador Federal do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, escrevendo sobre o tema, advertiu que, ad litteram:

"(...) O empregado não tem o dever legal de guardar recibos. Não tem o dever legal de manter os registros de horários ou os comprovantes do nexo causal do pagamento correto de uma determinada rubrica salarial. Portanto, a única possibilidade de lhe garantir o acesso à justiça, é entender que estes tipos de pedidos têm característica de pedidos genéricos e estimativos, pois se enquadram na exceção do art. 324, § 1º, III, do CPC, pois a determinação do valor depende de ato a ser praticado pelo réu: a apresentação dos documentos que estão em seu poder. Existe a possibilidade do entendimento de que ao autor caberia o ônus de buscar os documentos que estão em poder do réu. Poderia utilizar o amplo poder de cautela, dado pela tutela provisória, previstos nos arts. 303 a 310 do CPC. Mas isso levaria ao paradoxo que, para toda ação trabalhista, para possibilitar o ajuizamento do pedido e o simples início de uma discussão, far-se-ia todo um procedimento cautelar preparatório, processo por processo, antecipando os infindáveis debates sobre liquidação, correção de valores, entre outros. Seria a subversão completa do acesso ao Poder Judiciário, afrontando diretamente duas normas constitucionais: o art. 5º, XXXV (acesso à jurisdição) e o art. 5º LXXVIII (duração razoável do processo)". (A petição inicial no processo do trabalho: a causa de pedir e o pedido - os efeitos da reforma trabalhista, Revista LTr, Vol. 82, nº 12, dezembro de 2018, p. 52) (grifos acrescidos)

Vale referir, a esse respeito, a autorizada advertência do eminente doutrinador Mauro Schiavi, nas mesmas palavras:

"(...) De nossa parte, não há necessidade de apresentação de cálculos detalhados, mas que o valor seja justificado, ainda que por estimativa. Isso se justifica, pois o empregado, dificilmente, tem documentos para cálculo de horas extras, diferenças salariais etc. Além disso, muitos cálculos demandam análise da documentação a ser apresentada pela própria reclamada. De outro lado, não há exigência de que a sentença seja líquida, e o procedimento de liquidação por cálculos continua mantido no art. 879, da CLT". (" A Reforma Trabalhista e o Processo do Trabalho ". 3.ª edição. São Paulo: LTr, 2018, pág. 125) (grifos acrescidos)

Também nesse sentido, a orientação fixada pelo TST, na Resolução nº 221/2018, que editou a Instrução Normativa nº 41/2018, com o seguinte teor:

"Art. 12. Os artigos 840 e 844, §§ 2º, 3º e 5º, da CLT, com as redações dadas pelas Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2018, não retroagirão, aplicando-se, exclusivamente, às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017.

§ 1ºAplica-se o disposto no artigo 843, § 3º, da CLT somente às audiências trabalhistas realizadas após 11 de novembro de 2017.

§ 2º Para o fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil". (grifos acrescidos)

Essa foi a diretriz adotada por esta 4ª Turma, no ROT nº 0000176-21-2021-5-09-0663, Rel. Des. Luiz Eduardo Gunther DEJT 21/11/2021, verbis:

"(...) No caso em tela, embora a reclamante sustente o contrário, igualmente reputo desnecessário ajuizamento desta demanda judicial com o objetivo de forçar a parte reclamada a apresentação de documentação em juízo para fins de ajuizamento posterior de reclamação trabalhista, porquanto referida documentação não se revela necessária e, tampouco, útil à realização dos cálculos para o cumprimento da exigência de indicação dos valores dos pedidos, conforme preconiza o art. 840, § 1º, da CLT, na medida em que os valores indicados na petição inicial se tratam de mera estimativa.

Nesse sentido, previsão inserta no art. 12, § 2º, da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST, que assim estabelece:

Art. 12. Os arts. 840 e 844, §§ 2º, 3º e 5º, da CLT, com as redações dadas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, não retroagirão, aplicando-se, exclusivamente, às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017.

§ 1º(...)

§ 2º Para fim do que dispõe o art. 8 40, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando -se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil. (g.n.)

Portanto, conforme orienta a Instrução Normativa 41/2018 do C. TST, o artigo 840, § 1º, da CLT comporta uma obrigação à parte de formular um pedido certo e com indicação do valor de cada pedido, mas envolve apenas uma estimativa, não se exigindo a indicação exata do cálculo.

Dessarte, considerando a razoabilidade da diretriz emanada da Corte Superior Trabalhista, até porque a parte demandante não conta com toda a documentação necessária aos cálculos quando do ajuizamento da reclamação trabalhista, (...) de posse do apontado empregador, será por ele apresentada em sede de defesa.

Razão pela qual, a parte autora não tem a obrigação de mensurar os valores devidos com precisão, mas sim, apontá-los por mera estimativa". (grifos acrescidos)

Mais recentemente, este Colegiado reafirmou aludido entendimento, consoante se verifica no julgamento do ROT nº 0000883-75-2020-5-09-0872, de minha relatoria, DEJT 25/02/2022.

Com efeito, em se tratando de mera estimativa preliminar razoável do valor dos pedidos exordiais, a liquidação não se encontra adstrita aos valores indicados na petição inicial.

Ademais, referida matéria encontra-se pacificada em Tese Jurídica firmada pelo Tribunal Pleno deste TRT, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº XXXXX-38.2019.5.09.0000, DEJT 08/07/2021, verbis:

" (...) Resolveu o Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, preliminarmente, por unanimidade de votos, julgar o incidente de assunção de competência suscitado pela 2ª Turma do Regional, para reconhecer a "possibilidade de apresentação por estimativa dos valores de cada pedido (artigo 840, § 1º da CLT), não estando a liquidação adstrita aos valores indicados na petição inicial", definindo para o Tema nº 09 a seguinte Tese Jurídica: INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO ESTIMADA DOS VALORES DOS PEDIDOS APRESENTADOS NA PETIÇÃO INICIAL (ART. 840, § 1º, DA CLT). AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES APRESENTADOS. Diante da interpretação sistemática e gramatical dos artigos 840, § 1º da CLT e 12, § 2º, da Instrução Normativa nº 41 do TST, conclui-se, de forma insofismável, que é possível aceitar cálculos simplificados, notadamente considerando que a mera indicação de valores é suficiente para fazer prosseguir a ação, sendo desnecessária a liquidação antecipada dos pedidos. A fixação do valor da causa e da condenação no processo do trabalho só são relevantes na fase de conhecimento do processo, na medida em que servem apenas para fixar rito e admissibilidade recursal, sem interferir em questões de competência funcional. Na fase de cumprimento (execução), o valor do pedido é totalmente irrelevante e se desvincula de sua origem na medida em que se apura mediante realização de operações aritméticas o valor devido, com no mínimo, acréscimo de juros e correção monetária, sem prejuízo de multas, o que certamente vai elevar o valor do quantum debeatur, e isto não pode significar prejuízo ou decréscimo patrimonial à parte exequente. Portanto, reconhece-se neste incidente a possibilidade de apresentação por estimativa dos valores de cada pedido (artigo 840, § 1º da CLT), não estando a liquidação adstrita aos valores indicados na petição inicial". (grifos acrescidos)

Nego provimento."

A parte Recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, de seguinte teor:

"SENTENÇA ULTRA PETITA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR DOS PEDIDOS CONSTANTES DA EXORDIAL. IDOS CONSTANTES DA EXORDIAL. RECURSO PROVIDO. Nos termos do artigo 492 do CPC, ocorre Nos termos do artigo 492 do CPC, ocorre julgamento ultra petita quando o juiz profere decisão de natureza diversa da pedida, condenando a parte em quantidade superior da da pedida, condenando a parte em quantidade superior da pedida, que lhe foi demandada. In casu, o reclamante formula pedidos líquidos na sua peça de ingresso, traçando os limites da lide. Deste modo, é vedado ao juízo proferir condenação em valor superior àquele que consta na inicial, devendo ser limitada a condenação ao importe indicado na exordial, com o acréscimo de juros e correção monetária (artigo 879 § 7º da CLT)à época da quitação do débito. Recurso ordinário conhecido e provido. (TRT-20 XXXXX20175200008, Relator: FABIO TULIO CORREIA RIBEIRO, Data de Publicação: 19/07/2018 – grifamos e destacamos)"

Recebo.

DURAÇÃO DO TRABALHO (1658) / COMPENSAÇÃO DE JORNADA (55095) / BANCO DE HORAS

Alegação (ões):

- violação do (s) incisos XXXVI e LV do artigo 5º; inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal.

- violação da (o) parágrafos 5º do artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC).

- divergência jurisprudencial.

O Recorrente requer “seja afastada a condenação ao pagamento de 30 minutos no início e 30 minutos no final da jornada eis que evidenciado que os depoimentos são tendenciosos e dissociados da prova documental apresentada nos autos, devendo ser reconhecida como única jornada desenvolvida, aquela anotada nos cartões ponto”.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"A adoção válida desse sistema de compensação de jornada pressupõe o atendimento de dois requisitos:

"i) previsão em ACT ou Convenção Coletiva de Trabalho (CCT); ii) observância dos pressupostos de validade fixados em norma coletiva; iii) limite de jornada de trabalho diário de 10 (dez) horas (art. 59, § 2º, da CLT).

Conquanto não houvesse labor excedente à 10ª (décima) hora diária, consoante se verifica dos controles de ponto, às fls. 130/175, o requisito formal (previsão em norma coletiva) não foi atendido.

Os instrumentos normativos encartados aos autos às fls. 37/77, não autorizam a adoção de banco de horas.

O empregador carreou aos autos tão somente acordo individual de banco de horas, à fl. 128.

Desse modo, os pressupostos formais de validade, não foram cumpridos, de modo que o acordo de compensação já se mostra inválido sob este aspecto.

Vale dizer: não foram cumpridos os requisitos formais necessários para a convalidação do sistema denominado banco de horas.

Ademais, sob o prisma material, também é inválida a compensação da jornada efetivada pela Reclamada, em razão da prestação habitual de horas extras.

Analisando-se os demonstrativos de pagamento da reclamante, às fls. 176/219, constata-se que houve quitação de horas extraordinárias em parte substancial do período imprescrito.

De fato, a ocorrência de horas extras, principalmente quando habituais, retira a aparente eficácia do acordo de compensação, mesmo que celebrado em observância aos requisitos formais, não se cogitando, destarte, de ofensa ao disposto no art. 7º, inciso XIII, da Carta Constitucional.

Destaque-se, por oportuno, que, no caso em tela, não é possível cindir o acordo de compensação de jornada.

Vale dizer: não há falar em declaração de nulidade parcial, nos termos do art. 184 do CC e Súmula nº 36 deste TRT.

Assim sendo, não se cogita de que o acordo de compensação deva ser analisado semanalmente, reconhecendo-o como válido naquelas semanas em que ficar demonstrado que foi rigorosamente cumprido.

Atente-se, ainda, para o fato de que é inviável limitar a condenação ao adicional extraordinário, haja vista que a Súmula TST n.º 85 não se aplica ao banco de horas.

Nessa linha, o item V do referido verbete preconiza que as disposições contidas nesta Súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Uma vez declarada a nulidade do banco de horas, todo o trabalho prestado além dos limites diário e semanal pactuados deve ser remunerado como extraordinário.

Desnecessária, portanto, a apresentação de demonstrativo para se concluir que existem diferenças nos pagamentos, porque é certo que não foram quitadas as horas cumpridas além da jornada ordinária.

Esclareça-se que, à luz da moldura fático-probatória delineada nos autos, a invalidação do banco de horas não se deu pelo fato incontroverso da reclamada ter efetuado o pagamento de horas extraordinárias antes do final do contrato de trabalho, mas, sim, pelo descumprimento dos pressupostos intrínsecos de validade da avença (negociação coletiva).

Em suma, não foram cumpridos pela reclamada os requisitos necessários para a convalidação do sistema denominado banco de horas, quer pela ausência de norma coletiva firmada com o Sindicato da categoria, quer pelo labor extraordinário habitual, e, também, pela ausência de controles mensais atinentes ao sistema compensatório.

Isso exposto, a par do descumprimento dos pressupostos formais e materiais de validade do banco de horas, de rigor a manutenção da sentença.

Esse mesmo entendimento fundamentou decisões desta 4ª Turma, ROT nº 0000883-75-2020-5-09-0872, de minha relatoria, DEJT 25/02/2022, ROT nº 0000721-03-2018-5-09-0015, de minha relatoria, DEJT 18/11/2020, ROT nº 0002138-34-2017-5-09-0012, Rel. Rosemarie Diedrichs Pimpão, DEJT 07/08/2020, ROT nº 0000433-62-2017-5-09-0024, Rel. Luiz Eduardo Gunther, DEJT 03/07/2020 e ROT nº 0001927-96-2016-5-09-0023, Rel. Marlene Teresinha Fuverki Suguimatsu, DEJT 18/06/2020, todos discutindo idêntica controvérsia fático-jurídica.

A decisão recorrida também está em sintonia com a jurisprudência da Corte Superior da Justiça do Trabalho, como revela a decisão ementada a seguir reproduzida, verbis:

"HORAS EXTRAS DECORRENTES DA INVALIDADE DO BANCO DE HORAS. ABATIMENTO DAS HORAS NEGATIVAS. A ausência de autorização do banco de horas em norma coletiva não representa mero descumprimento material, mas, sim, traduz a invalidade formal do regime e o comprometimento de todo o negócio jurídico. A nulidade da compensação em razão do não atendimento da forma prescrita no artigo 59, § 2º, da CLT e exigida pelo artigo 104 do CCB contamina todo o sistema de débito e crédito adotado pela ré e a obriga ao pagamento da integralidade das horas extras trabalhadas além dos limites diário e semanal, não havendo que se cogitar de abatimento de eventuais ausências do reclamante. Recurso de revista não conhecido". (TST; RR XXXXX-33.2017.5.09.0594; Terceira Turma; Rel. Min. Alexandre de Souza Agra; DEJT 10/12/2021; Pág. 2781) (grifos acrescidos)

Dessa forma, inválido o banco de horas é devido o pagamento de horas extras, como fixado na sentença.

Assim, a par da declaração de nulidade do banco de horas, deve ser mantida a decisão de origem que condenou a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias e reflexos, assim consideradas as excedentes da 7h20min diárias e 44h00min semanais e repercussões.

Nego provimento."

Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, especialmente as de que “não foram cumpridos pela reclamada os requisitos necessários para a convalidação do sistema denominado banco de horas, quer pela ausência de norma coletiva firmada com o Sindicato da categoria, quer pelo labor extraordinário habitual, e, também, pela ausência de controles mensais atinentes ao sistema compensatório. Isso exposto, a par do descumprimento dos pressupostos formais e materiais de validade do banco de horas, de rigor a manutenção da sentença”, não se vislumbra potencial violação direta e literal aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados.

O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.

Denego.

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (2620) / JUSTA CAUSA / FALTA GRAVE

Alegação (ões):

- violação do (s) inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal.

- violação da (o) artigo 371 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; alínea e do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

O Recorrente requer a validação da justa causa, alegando negativa de prestação jurisdicional.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"A justa causa deve ser robusta e inequivocamente demonstrada pelo empregador ( CLT, art. 818 e CPC, art. 373, inciso II).

A denúncia motivada do contrato assenta-se na ação contrária às regras de conduta que disciplinam a relação de emprego.

O legislador pátrio normatizou os motivos que justificam a dispensa por justa causa pelo empregado no art. 482 da CLT.

Além da referida previsão legal são requisitos caracterizadores da denúncia por justo motivo: a) caráter determinante da falta; b) atualidade ou imediatidade na aplicação da penalidade; c) proporcionalidade entre a falta e a punição; d) gradação pedagógica das penas; e e) non bis in idem.

No caso em análise, a autora foi admitida em 27/08/2012, para exercer a função de "motorista" e, dispensada, por justo motivo, em 28/06/2019. (CTPS, fl. 29; contrato de trabalho, fls. 125/126; ficha de registro de empregado, fl. 129; TRCT, fls. 220/221)

O empregador tipificou a conduta do empregado na alínea e do art. 482 da CLT (desídia no desempenho das respectivas funções). (Comunicação de dispensa por justa causa, fl. 222)

A reclamada encartou, aos autos, às fls. 224/232, advertências e suspensões aplicadas à ex-empregada e, também, "relatório de ficha de conduta", às fls. 238/242.

A autora teve ciência expressa da aplicação das penalidades.

Sem embargo, compulsando detidamente os elementos probatórios dos autos, verifica-se que a maioria das faltas funcionais que motivaram a resolução do contrato de trabalho não poderiam ser imputadas à parte autora.

De início, é preciso compreender que a autora exercia a função de "motorista de ônibus/van", trafegando, inclusive, em rodovias, estando sujeita, portanto, a maior risco da ocorrência de acidentes de trânsito.

O incremento ao risco de acidentes é inerente à atividade econômica exercida pela empresa ré que, por certo, não poderá ser assumido por seus motoristas.

Vale dizer: ao atuar em ramo de negócio que expõe os seus empregados ao trânsito de grandes centros urbanos, não pode repassar a eles a responsabilidade pela conduta de terceiros, diante da "alteridade" que caracteriza a relação jurídica de emprego ( CLT, art. 2º).

E, no caso em análise, revela-se, dos elementos de prova dos autos, que a ré transferia o risco de sua atividade econômica à reclamante, em especial o afeto à ocorrência de acidentes de trânsito pela conduta negligente de terceiros.

A partir do exame do acervo fático-probatório, verifica-se que a reclamada aplicava advertências e suspensões à parte autora, ainda que o acidente de trânsito decorresse da culpa de terceiros.

À guisa de exemplo, a reclamada suspendeu a reclamante por 3 (três) dias em decorrência de acidente de trânsito ocorrido em 22/02/2017 (fl. 228).

Nada obstante, analisando a "ficha de registro de sinistro", revela-se que o acidente ocorreu por culpa de terceiro (fl. 249).

Aprofundando a análise, e consultando as "fichas de registro de sinistro", às fls. 275 e 285, verifica-se que terceiros deram causa aos referidos acidentes, que, por óbvio, não podem ser imputados à trabalhadora.

Não pairam dúvidas de que o mero fato do envolvimento do empregado em acidente de trânsito com culpa de terceiros não se revela em fator suficiente para que se imponha suspensões contratuais e, máxime, a resolução contratual por justa causa.

Prosseguindo, em outra ocasião, a reclamada imputou à autora a culpa pelo atolamento do veículo ao tentar desviar de um buraco na via (fls. 299/301 e 315/318), suspendendo-a por 3 (três) dias (fl. 232).

Nada obstante, chama à atenção o fato de que a autora trafegava em estrada rural ("de chão"), em precárias condições de conservação e com grandes poças d'água (fls. 318/319).

É ocioso afirmar que, ao determinar que a autora conduzisse o veículo em condições de direção acentuadamente adversas, não se revela proporcional que se lhe imputasse a culpa pelo referido sinistro.

Em outra oportunidade, a ré advertiu a autora por "atrasos de linha" (fl. 225), vale dizer, descumprimento dos horários pré-estabelecidos para a realização dos trajetos.

Sem embargo, ausente prova de atraso intolerável ou culposo, não se mostra razoável creditar ao trabalhador o descumprimento do horário de linha, porque sujeito às oscilações de tráfego das grandes cidades.

Numa outra perspectiva, conquanto tenha aplicado algumas advertências e suspensões por "transitar em velocidade superior a 90 km" (fls. 226 e 231), não fez prova do cometimento das referidas infrações pela parte autora.

Não encartou aos autos as respectivas multas de trânsito e os discos de tacógrafo que demonstrariam o cometimento das referidas faltas, ônus que lhe competia ( CLT, art. 818 c/c CPC, art. 373, inciso II).

Em segundo plano, o gráfico de velocidade encartado pela reclamada, à fl. 274, além de não conter informação que o vincule a veículo conduzido pela parte autora, revela que não se excedeu o limite de 90 km/h.

De outro vértice, importante sublinhar que a reclamada aplicou suspensões em razão de supostas ausências ao serviço nos dias 03, 26, 27 e 28/03/2017 (fls. 227, 229); sem embargo, curiosamente, não encartou aos autos os controles de ponto das referidas datas, deixando entrever, assim, violação ao princípio da boa-fé objetiva e cooperação processuais.

Importante sublinhar, assim, que a maioria das faltas pretensamente imputadas à parte autora, ou não foram demonstradas, a exemplo do cometimento de excesso de velocidade, ou decorreram da conduta imprudente de terceiros ou, ainda, ocorreram pelos riscos inerentes à atividade empresarial da ré (conservação das vias e excesso de tráfego dos grandes centros urbanos), não havendo, portanto, contumácia no descumprimento dos deveres contratuais.

Induvidosamente, não subsistem as inúmeras faltas que pretensamente foram cometidas pela parte autora, catalogadas às fls. 224/232.

Denota-se, ainda, ausência de imediatidade e atualidade na aplicação da penalidade.

Fortalece essa conclusão o fato de que, uma das pretensas faltas que motivaram a dispensa da parte autora ter ocorrido em 27/08/2016 (fl. 224), aproximadamente 3 (três) anos antes da resolução contratual.

Conquanto o pressuposto da imediatidade, na denúncia do contrato por desídia, deva sofrer mitigação, e que, em regra, nesta modalidade de dispensa inexiste relação direta e imediata entre a última falta e a punição, não é razoável que faltas leves, cometidas um triênio antes da dispensa, possam ser utilizadas pelo empregador para fundamentar a aplicação da penalidade máxima.

Ademais, tal modalidade de dispensa exige a ocorrência de postura inadequada pelo empregado, de modo repetido e habitual, o que não se revelou consoante se verifica da exauriente análise supra.

Não houve o cometimento iterativo de pequenas e médias faltas, durante toda a relação contratual, que motivasse a aplicação da pena mais grave.

Sublinhe-se, de resto, que a aplicação da penalidade máxima, além de se revestir de sentido pedagógico, deve obedecer ao princípio da gradação da pena.

Na aplicação de penalidade máxima pelo empregador, revela-se patente a violação aos princípios da culpabilidade, proporcionalidade e gradação pedagógica das penalidades, quando se verifica, dos elementos probatórios encartados aos autos, que as faltas funcionais que motivaram a justa causa de motorista profissional decorreram da conduta imprudente de terceiros no trânsito, precariedade de conservação das vias públicas, excesso de tráfego nas grandes cidades ou, ainda, de infrações de trânsito não cabalmente demonstradas.

Por fim, extrai-se, do contexto probatório, ter havido dupla punição por um mesmo fato (bis in idem).

Além de advertir e suspender a autora por sinistros de trânsito que, em sua maioria, ocorreram por culpa de terceiros, a ré ainda procedia a descontos em seus salários pelas despesas geradas com os reparos dos veículos (fls. 320/323)

Vale dizer: além de impor prejuízos financeiros ao trabalhador por acidentes que sequer provocou, ao proceder a descontos salariais pelas despesas com reparos dos seus veículos, a reclamada utilizou-se dos sinistros para fundamentar suposta conduta desidiosa da parte autora que, como visto, não se concretizou na esfera fática e jurídica.

Ante todo o exposto, não se revelou, de forma incontroversa, o comportamento desidioso da autora no cumprimento das normas internas da empresa.

É de rigor concluir, portanto, que a autora não incidiu em condutas em desalinho com as normas internas da empresa.

Por esta razão é de se ter por censurável a resolução do contrato de trabalho por justa causa.

É essa a linha interpretativa adotada pelo TST, quanto à impossibilidade de se imputar culpa ao motorista profissional por sinistros a que não deu causa, verbis:

"(...) JUSTA CAUSA. MOTORISTA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO TRASEIRA. DESÍDIA. PRESUNÇÃO DE CULPA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA. ÔNUS DA PROVA. A resolução contratual é a hipótese de extinção do vínculo de emprego em que um dos contratantes, em virtude do cometimento de falta grave pela parte adversa, decide por fim ao contrato de trabalho. No que tange, especificamente, à resolução por falta grave do empregado, o artigo 482 da CLT elenca os tipos de infrações por ele cometidas que poderão dar ensejo a tal modalidade de extinção contratual. Em sua alínea e, o dispositivo mencionado dispõe que constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador a desídia no desempenho das respectivas funções. A figura aqui tipificada é caracterizada pela negligência reiterada e habitual do empregado no desempenho das suas funções. Outrossim, é cediço que para efetivação do exercício disciplinar do empregador e consequente aplicação da justa causa no contrato de trabalho, além da tipicidade da conduta (requisito objetivo), deverão ser levados em conta alguns outros requisitos (de ordem subjetiva ou circunstancial) para aferição da validade da penalidade imposta, estando entre eles: o dolo ou culpa do empregado; o nexo existente entre a falta e a penalidade, a adequação e proporcionalidade desta última, gradação da pena em determinados casos, bem como a ausência de perdão tácito ou expresso do empregador. Logo, não basta a tipicidade da conduta para que o exercício do poder disciplinar do empregador seja considerado regular e responsável. Deverão ser atendidas outras condições, a exemplo das demais aqui apresentadas, sempre com o cuidado e observância das peculiaridades impostas caso a caso. Na hipótese, o TRT reconheceu que não ficou comprovado o dolo ou a culpa do autor pelo acidente causado. Registrou, para tanto, que não há prova de que ele fosse o culpado pelo acidente ocorrido, ônus que competia à reclamada, conforme mencionado acima. O autor alegou que o acidente ocorreu em razão de falha no sistema de freios, que o impediu de parar o ônibus antes da colisão com o veículo que estava à sua frente. Para o reconhecimento da justa causa, penalidade máxima aplicada ao empregado, deve estar robustamente provada nos autos a ocorrência da conduta grave que se amolde aos tipos prescritos na norma celetista, ônus que incumbe à quem alega, nos termos do artigo 818 da CLT, no caso, a reclamada, que dele não se desvencilhou. Acrescente-se, ainda, que em consequência do princípio protetivo que permeia as relações de emprego, se torna inviável a aplicação da presunção extraída dos artigos 28 e 29, II, do CTB, utilizada para fins de apuração de infração administrativa em prejuízo do empregado. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento". (TST; RR XXXXX-35.2007.5.01.0246; Sétima Turma; Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão; DEJT 10/06/2016; Pág. 1912) (grifos acrescidos)

Nesse mesmo sentido, precedentes desta 4ª Turma, a exemplo do ROT XXXXX-48-2018-5-09-0011, Rel. Des. Luiz Eduardo Gunther, DEJT 14/11/2021, no qual se reverteu justa causa por ausência de prova do ato faltoso cometido por motorista profissional, ROT nº 0000010-13-2019-5-09-0322, Rel. Des. Luiz Eduardo Gunther, DEJT 26/03/2021, no qual apurou-se excesso de rigor quanto a justa causa aplicada a motorista que, segundo a tese da empresa conduzia o veículo de forma desidiosa.

Por todo o exposto, a reforma da decisão de origem é medida que se impõe.

Dou provimento ao apelo para revertendo a dispensa por justo motivo:

i) condenar a reclamada ao pagamento das verbas resilitórias na modalidade de dispensa sem justa causa, inclusive aviso prévio indenizado de 30 (trinta) dias, décimo terceiro salário, férias proporcionais acrescidas de 1/3 e multa rescisória de 40% (quarenta por cento) do FGTS, nos limites do pedido (petição inicial, fl. 16); ii) integração do aviso prévio indenizado para todos os fins de direito (OJ nº 82 da SBDI-I do TST); iii) determinar a emissão de guias para saque de FGTS e habilitação em seguro desemprego; iv) impor a retificação da CTPS, determinando que se observe a projeção do aviso prévio indenizado; v) autorizar a dedução de haveres rescisórios quitados à idêntico título, de forma global. "

Não se vislumbra possível negativa de entrega da prestação jurisdicional. Se a Turma efetivamente não havia enfrentado questões fáticos-jurídicas abordadas no recurso ordinário, que a recorrente entende relevantes para o deslinde da controvérsia, deveria ter interposto embargos de declaração para provocar o pronunciamento expresso a respeito, como orienta o item II da Súmula 297 do Tribunal Superior do Trabalho. Não tendo a parte recorrente se utilizado dessa medida processual, operou-se a preclusão.

No mérito, de acordo com os fundamentos expostos no acórdão, “a autora não incidiu em condutas em desalinho com as normas internas da empresa. Por esta razão é de se ter por censurável a resolução do contrato de trabalho por justa causa”, não se vislumbra potencial violação literal aos dispositivos da legislação federal invocados.

O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.

Denego.

CONCLUSÃO

Recebo parcialmente o recurso.

RECURSO DE: IVONE MARIA KOTECKI

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 30/04/2022 - Id adde970; recurso apresentado em 11/05/2022 - Id b9e6766).

Representação processual regular (Id eda00bf).

Preparo inexigível.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO (1658) / INTERVALO INTRAJORNADA (2140) / INTERVALO 15 MINUTOS MULHER

Alegação (ões):

- violação da (o) artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

A Recorrente alega não haver limitação temporal para fruição do contido no artigo 384 da CLT.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"O entendimento majoritário desta 4ª Turma é de que a supressão do intervalo do art. 384 da CLT, implica pagamento do adicional de horas extras e reflexos, se a prorrogação foi superior a 30 (trinta) minutos diários, na esteira da Súmula nº 22 deste TRT.

Consoante a redação da Súmula nº 22 deste Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, a seguir reproduzida, a condenação ao pagamento do intervalo do art. 384 da CLT deve ser limitada aos dias em que a jornada extraordinária ultrapassar o período de 30 (trinta) minutos, verbis:

"INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. 5º, I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos". (grifos acrescidos)

Logo, não havendo dúvida quanto à prestação de horas extraordinárias excedente de 30 (trinta) minutos diários, consoante controles de ponto, às fls. 130/175, com o acréscimo de jornada fixado na sentença, é devido o pagamento do intervalo do art. 384 da CLT, porém, apenas quando o labor excedente ultrapassar o período de 30 (trinta) minutos, na esteira do que decidiu o Juízo de origem.

Esse mesmo entendimento fundamentou decisão desta 4ª Turma, ROT nº 000022-62-2021-5-09-0029 e ROT nº 0001842-97-2017-5-09-0016, ambos de minha relatoria, DEJT 26/11/2021 e 21/02/2021, respectivamente.

Reafirme-se o que já se decidiu no capítulo anterior deste decisum de que não se cogita em aplicar, a partir do início de sua vigência, a novidade legislativa que veio à lume com a vigência Lei nº 13.467/2017, ao modificar a redação do art. 71, § 4º, da CLT, a par da proibição da retroatividade da norma material prejudicial.

Esse mesmo entendimento fundamentou decisão desta 4ª Turma, ROT nº 0000823-27-2018-5-09-0661, Rel. Des. Luiz Eduardo Gunther, DEJT 18/06/2021, que embora trate do intervalo intrajornada, possui idêntica ratio decidendi à controvérsia objeto de análise neste processo, concluindo pela irretroatividade das normas de direito material trazidas à lume pela Lei nº 13.467/2017, quanto aos contratos iniciados antes de sua vigência.

Mais recentemente, este Colegiado reafirmou aludido entendimento, consoante se verifica no julgamento do ROT nº 0001385-82-2018-5-09-0872, de minha relatoria, DEJT 24/09/2021.

Nego provimento a ambos os recursos."

Por vislumbrar possível afronta à literalidade do artigo 384 da CLT, determino o processamento do recurso de revista, em atendimento ao artigo 896, alínea c, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Recebo.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (2581) / DIÁRIAS

Alegação (ões):

- violação da (o) artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

A Recorrente requer “a integração das diárias de viagem quando superarem 50% do salário obreiro,sem qualquer concessão”.

Fundamentos do acórdão recorrido:

" A reclamante foi admitida pela reclamada em 27/08/2012, para exercer a função de "motorista" e, dispensada, por justo motivo, em 28/06/2019 (CTPS, fl. 29, contrato de trabalho, fls. 125/126; ficha de registro de empregado, fl. 129; TRCT, fls. 220/221).

Acerca da controvérsia em foco, o art. 457, § 2º, da CLT, vigente antes da reforma trabalhista, assim disciplinava a matéria, verbis:

"(...) Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

(...)

§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

(...)". (grifos acrescidos)

A seu turno, o colendo TST publicou a Súmula nº 101, com semelhante redação, a contrario sensu, verbis:

"DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 292 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. (primeira parte - ex-Súmula nº 101 - RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte - ex-OJ nº 292 da SBDI-1 - inserida em 11.08.2003)". (grifos acrescidos)

Compulsando as fichas financeiras, encartadas aos autos às fls. 176/219, revela-se que, salvo competências muito pontuais, não se vislumbra o pagamento de diárias que excedessem 50% (cinquenta por cento) do salário da empregada.

Considerando que os valores pagos eram inferiores a 50% do salário, o ônus probatório de comprovar o seu caráter contraprestativo e, portanto, sua natureza salarial, passa a ser do empregado, do qual não se afastou ( CLT, art. 818 c/c CPC, art. 373, inciso I).

Ademais, as normas coletivas da categoria disciplinaram a natureza jurídica da parcela controvertida.

Nesse sentido, a Cláusula Sexta, do Termo Aditivo ao ACT 2014/2015, reproduzida nas normas coletivas subsequentes, à exemplo da CCT 2015/2017 (fl. 50) e CCT 2018/2020 (fl. 64), fixou que os valores adimplidos a título de "diárias" não possuem natureza salarial, verbis:

"(...) CLÁUSULA SEXTA - DIÁRIA DE VIAGENS

A diária para viagens no valor unitário de R$ 62,00 (sessenta e dois reais), para motoristas de ônibus, com capacidade superior a 30 passageiros, e de R$ 43,00 (quarenta e três reais), para os motoristas de ônibus e micro-ônibus com capacidade de até 30 passageiros, estes valores passam a vigorar a partir de 01/05/2014 contada por inteiro ou fração igual ou superior a 12 (doze) horas e que não possuirá natureza salarial". (fl. 41) (grifos acrescidos)

Nessa linha de raciocínio, o instrumento negociado estabeleceu, expressamente, natureza indenizatória à parcela.

Ademais, compulsando às fichas financeiras, às fls. 176/219, revela-se que os valores quitados a título de diárias era saldada mensalmente de forma variável.

Assim, no plano fático, o empregador observava, escorreitamente, os pressupostos fixados na norma coletiva, inexistindo indícios de fraude.

Como se pode observar, a rubrica em análise não detém natureza jurídica salarial.

Com efeito, impertinente a postulada integração da referida prestação na base de cálculo dos demais consectários legais.

Esse entendimento é também revelado pela jurisprudência da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do colendo TST, na análise de casos semelhantes, como demonstra, entre outras, a decisão sintetizada na seguinte ementa, verbis:

"(...) DIÁRIAS DE VIAGEM. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. NATUREZA SALARIAL AFASTADA. NÃO INTEGRAÇÃO. Afastada a existência de fraude no pagamento das diárias de viagens em valor superior a 50% do salário do autor, e em sendo incontroversa a existência de cláusula normativa, que fixa natureza jurídica indenizatória à parcela paga ao autor a título de diárias, cuja validade nem sequer é questionada nestes autos, não há que se falar nos reflexos postulados, tampouco em aplicação da Súmula nº 101 desta Corte ao presente caso, pois, ao tratar do cálculo da integração de diárias ao salário, a citada Súmula não examina a hipótese retratada nos autos, referente à existência de norma coletiva fixando natureza indenizatória à parcela. Deve, portanto, prevalecer na hipótese os termos convencionados, em face do reconhecimento devido às normas de composição autônomas, nos termos do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST; E- ARR XXXXX-30.2014.5.23.0107; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão; DEJT 19/12/2018; Pág. 658) (grifos acrescidos)

Na ausência de precedentes específicos deste Colegiado acerca da interpretação da cláusula normativa em análise, peço vênia para adotar, em acréscimo, como razões de decidir, precedente da 6ª Turma deste TRT 9, ROT nº 0011458-68-2016-5-09-0651, Rel. Des. Francisco Roberto Ermel, DEJT 30/11/2020, envolvendo a mesma reclamada, verbis:

" (...) Inconformado, recorre o autor ao argumento que recebia valores a título de "diárias serviços especiais" e "diárias", de natureza salarial, embora não fossem integrados à sua remuneração.

Aduz que, uma vez tendo a ré afirmado que os valores se referiam às diárias de viagens previstas na cláusula 23, § 4º, do ACT, atraiu para si o ônus de provar que o autor realizava viagens turísticas por mais de 24h de forma a justificar o pagamento das diárias para ressarcimento de despesas, conforme determina a norma coletiva. Complementa que, não tendo a ré se desincumbido de tal ônus, deve ser reconhecido que a parcela "diárias serviços especiais" era paga para remunerar a jornada normal de trabalho, devendo ser integrada à sua remuneração.

Acrescenta que a previsão coletiva é nula à medida que os instrumentos coletivos não podem negociar ou suprimir caráter salarial assegurado por lei.

Requer a reforma da sentença para que as "diárias serviços especiais" sejam integradas à sua remuneração nos termos da petição inicial.

Analiso.

Na petição inicial o autor afirma que trabalhou como "motorista de van" para a ré de 04.10.2009 a 28.02.2015, quando foi dispensado sem justa causa.

Afirma que recebia "diárias" e "diárias serviço especial" em valores que variavam de acordo com a rota e o cliente atendido, as quais deveriam ser integradas à remuneração pois não se prestavam a indenizar despesas de viagem, já que não realizava viagens para a empresa.

Ao argumento que não recebeu corretamente os valores devidos, sofrendo perda salarial no importe de R$ 600,00, requereu o pagamento de diferenças e a integração à remuneração, com o pagamento de reflexos.

Em contestação, a ré afirma que as "diárias serviço especial" não possuem natureza salarial e eram pagas de acordo com previsão coletiva.

Pois bem.

Saliento, inicialmente, a incontrovérsia quanto à inexistência de diferenças de diárias à medida que não foram objeto de recurso ordinário. A insurgência do autor se limita à natureza da verba e a eventual integração à remuneração.

Sobre diárias, dispunha o § 2º do artigo 457 da CLT vigente à época dos fatos, antes da reforma trabalhista, bem como a Súmula 101 do C. TST:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

(...)

§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

(...)

Súmula nº 101 do TST - DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 292 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. (primeira parte - ex-Súmula nº 101 - RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte - ex-OJ nº 292 da SBDI-1 - inserida em 11.08.2003)

E ensina Alice Monteiro de Barros:

"(...) As diárias são importâncias pagas a determinados tipos de empregado para ressarcir despesas provenientes de deslocamentos constantes. Entre essas despesas, encontram-se as relativas a alimentação, alojamento, transporte, correspondência, telefonemas, além de outras. Vistas sob esse ângulo, isto é, como ressarcimento de despesas, as diárias não terão conotação salarial, mas meramente indenizatória. Situam-se nesse contexto as diárias 'próprias', a saber, aquelas concedidas para as viagens.

Já as diárias chamadas 'impróprias' compõem o salário. Elas são concedidas em decorrência do contrato de trabalho e, para defini-las, nossa legislação adotou um critério prático: considerou que elas possuem natureza retributiva quando seu valor ultrapassar 50% do salário (art. 457, § 2º, da CLT). [...]

Esse raciocínio parte do pressuposto de que o empregado não está sujeito à prestação de contas, pois se isso ocorrer e o empregado, mesmo recebendo diárias superiores a 50% do salário, comprovar que todo o valor se destinou ao ressarcimento de despesas, não vemos como atribuir-lhe feição salarial. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006. 2ª ed. p. 740-741)

Assim, em se tratando de diárias que não excedam 50% do salário base presume-se a natureza indenizatória da verba, sendo dever do empregado demonstrar efetivamente que auferia ganho salarial de modo a integrar a sua remuneração.

Em contrapartida, presume-se a natureza salarial quando as diárias superarem 50% do salário, sendo do empregador o ônus de provar natureza diversa como, por exemplo, que todo o valor é destinado a ressarcir despesas efetivamente comprovadas ou previsão normativa quanto à natureza indenizatória.

No caso, as diárias pagas estão incontroversamente previstas nos ACTs, como por exemplo na cláusula 23, parágrafos quarto e quinto, do ACT 2013/2015 à fl. 218:

Parágrafo quarto: O empregado, quando destacado para viagens turísticas nacionais ou internacionais, de curta ou longa duração será considerado, face às peculiaridades do serviço, como em serviço externo sem fixação, subordinação, supervisão ou controle de horário, aplicando-se-lhe a excludente prevista no artigo 62, inciso 1, da CLT. Não tendo direito às horas extras.

Parágrafo quinto: O empregado enquadrado no parágrafo anterior fará jus a uma diária para viagens no valor unitário de R$ 58,00 (cinquenta e oito reais), para motoristas de ônibus, com capacidade superior a 30 passageiros, e de R$ 40,00 (quarenta reais), para os motoristas de ônibus e micro-ônibus com capacidade de até 30 passageiros, estes valores passam a vigorar a partir de 01.05.2013 contada por inteiro ou fração igual ou superior a 12 (doze) horas e que não possuirá natureza salarial. - grifo do relator.

(...)

Ressalto que os acordos e as convenções coletivas de trabalho são, por força constitucional, instrumentos hábeis a fixar as condições pelas quais irão reger-se as relações de trabalho entre empregados e empregadores, instrumentos que devem ser reconhecidos como válidos em respeito à autonomia coletiva de vontades (pacta sunt servanda), porquanto o artigo 7º, XXVI, da CF, prevê o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho".

Assim, suas cláusulas integram os contratos individuais de trabalho, sendo lei entre as partes que alcançam.

Em respeito ao princípio do conglobamento e com fulcro no art. 7º, XXVI da CF, entendo que devem prevalecer as disposições contidas nas normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho do autor.

Do exposto, rejeito". (grifos acrescidos)

Pedindo vênia, dou provimento ao apelo para, declarando a natureza indenizatória dos valores quitados sob a rubrica "diária serv. especial", afastar a condenação ao pagamento de repercussões nos demais consectários legais."

De acordo com os fundamentos expostos no acórdão,"que os acordos e as convenções coletivas de trabalho são, por força constitucional, instrumentos hábeis a fixar as condições pelas quais irão reger-se as relações de trabalho entre empregados e empregadores, instrumentos que devem ser reconhecidos como válidos em respeito à autonomia coletiva de vontades (pacta sunt servanda), porquanto o artigo 7º, XXVI, da CF, prevê o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho". Assim, suas cláusulas integram os contratos individuais de trabalho, sendo lei entre as partes que alcançam. Em respeito ao princípio do conglobamento e com fulcro no art. 7º, XXVI da CF, entendo que devem prevalecer as disposições contidas nas normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho do autor", não se vislumbra potencial violação literal ao dispositivo da legislação federal invocado.

O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.

Denego.

CONCLUSÃO

Recebo parcialmente o recurso.

(ddfdm)

CURITIBA/PR, 24 de agosto de 2022.

ARION MAZURKEVIC
Desembargador do Trabalho