TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • XXXXX-32.2019.5.02.0363 • 3ª Vara do Trabalho de Mauá do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

SENTENÇA – PROCESSO Nº XXXXX-32.2019.5.02.0363

JUÍZA PROLATORA: DRA. MEIRE IWAI SAKATA

AUTOR: MARCELO CATHARINO DAS NEVES

RÉU (S): BANCO DO BRASIL S/A

Vistos, etc.

MARCELO CATHARINO DAS NEVES ajuizou ação trabalhista em face de BANCO DO BRASIL S/A. Inicialmente aduziu que foi admitido aos préstimos da reclamada em 03.09.1992 e o contrato está vigente. Afirmou que deve ser concedida tutela inibitória para que a ré não realize quaisquer alterações em sua função, transferência para cargo inferior, nem de agência, mantendo a remuneração atualmente percebida. Disse que desde 18/03/2002 recebeu, de forma contínua e ininterrupta, verba à título de gratificação. Porém, aos 01/10/2019, a reclamada reverteu a parte autora ao cargo de escriturário, cessando o pagamento de gratificação de função. Alegou fazer jus a incorporação da gratificação, nos moldes da Súmula 372, I, do TST. Sustentou que o restabelecimento da gratificação deve ser efetivada por meio de antecipação da tutela. Pretendeu horas extras pela extrapolação da jornada a partir da 7ª e, também, as excedentes à 8ª diária, entendendo que o divisor aplicável é o 180 e discriminou a base de cálculo. Acrescentou que sofreu assédio moral pela cobrança excessiva de atingimento de metas, postulando indenização por danos morais. Pleiteou as verbas que especifica. Atribuiu à causa o valor de R$ 341.679,44.

Conciliação inicial rejeitada.

A reclamada apresentou a contestação em ID. 685cad1. Arguiu exceção de incompetência, ausência de liquidação de pedidos, prescrição quinquenal e arguiu inépcia. Impugnou todos os pedidos e os documentos apresentados pelo reclamante. Requereu a improcedência.

Documentos foram juntados.

Audiência inicial em ID. ff8286e, na qual a reclamada requereu a “desconsideração do tópico referente à exceção de incompetência” – fls. 1159.

Réplica apresentada em ID. 50d6997.

Foi realizada audiência para produção de prova oral, na qual foram ouvidas a parte autora, o preposto da ré e uma testemunha convidada por cada parte, em ID. 0789bd8 (fls. 1204/1208).

Manifestação de “CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI” em ID. b40b0df.

Razões finais pelo reclamante em ID. 0a65173 e, pela reclamada, em ID. 15fcd4b.

Conciliação final rejeitada.

Encerrada a instrução processual.

É o relatório.

F U N D A M E N T A Ç Ã O

DAS PRELIMINARES

DA APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017

A Lei nº 13.467/17, que entrou em vigor na data de 11.11.2017, detém aplicação imediata somente no que tange as regras de direito processual, considerando a fase procedimental de cada reclamação trabalhista.

Quanto as regras de direito material, são aquelas em vigor na época dos fatos (“tempus regit actum”).

E, no tocante aos dispositivos cujos alicerces são o princípio da sucumbência, como honorários advocatícios (novas regras) e periciais, inclusive no que concerne a liquidação de pedidos, incidirá a aplicação da nova regra para as ações ajuizadas a partir do dia 11/11/2017, hipótese dos presentes autos.

Pelos motivos acima expostos, rejeito o argumento do reclamante de que a Lei nº 13.467/17 deve ser aplicada somente aos contratos iniciados após a sua vigência, ou que seja “observada a aplicação das regras de direito material anteriores à entrada em vigor da Lei nº 13.467/17 por toda a contratualidade (...) sejam aplicadas as novas regras trazidas pela referida Lei a partir de 11/11/2017, exceto naquilo em que implicar alteração in pejus de direitos anteriormente estabelecidos pela regra revogada e que mais benéficos” – fls. 6/8 da inicial (ID. 39eb1f7 - Pág. 5/7).

DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO (RATIONE MATERIAE)

Sustentou o reclamante a incompetência material da Justiça do Trabalho quanto a apreciação de reserva matemática requerida pela CASSI – “CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL” (ID. 5f66686 - Pág. 6/7 – fls. 1290/1291)

Na petição abojada pela “CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI”, em ID. b40b0df (fls. 1240/1245), a peticionária informou ser operadora de autogestão em saúde, criada para o atendimento de funcionários da ativa e aposentados da reclamada Banco do Brasil e seus dependentes. Alegou que a sua receita provém de contribuições devidas pela ré e contraprestação dos empregados. Explicou que os funcionários do Banco do Brasil, assim que são admitidos, integram o quadro de plano de associados da CASSI. Aduziu que, pelo fato de as verbas discutidas nos autos decorrerem do vínculo de emprego, e por todo o título de natureza salarial ser a base de cálculo da contribuição de 4%, devida à CASSI (repasse quota empregado), entende fazer jus a retenção deste percentual sobre todas as verbas salariais, com a reversão deste importe à CASSI, por fazer parte da cota parte que o empregado deveria recolher em nome da Caixa de Assistência.

Observo que o reclamante discute nesta demanda pretensões de cunho salarial e, uma vez que os descontos em face da CASSI eram realizadas habitualmente, conforme folhas de pagamento acostadas pela reclamada, a competência decorre do artigo 114, IX da Constituição Federal, advinda da Emenda Constitucional 45/2004, já que o legislador constituinte originário pretendeu que todos os dissídios entre trabalhadores e empregadores e, na forma da Lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, fossem dirimidas por esta Justiça Especializada.

Rejeito a preliminar de incompetência material.

DA INÉPCIA – HORAS EXTRAS

Quanto ao argumento da reclamada de que não há causa de pedir em relação às horas extras excedentes à 6ª hora (ID. 685cad1 - Pág. 12 – fls. 444 – item “6.1”), sem razão.

Em ID. 39eb1f7 - Pág. 15/16 (fls. 16/17) o autor alegou expressamente fazer “jus ao pagamento da 7ª e 8ª horas diárias trabalhadas como extras nesse período”. Portanto, não há o que se falar em inépcia.

DA INÉPCIA – LIQUIDAÇÃO DE PEDIDOS

Em relação aos valores apresentados nos pedidos alinhados pela parte autora, não vislumbro a inépcia aduzida pela reclamada (ID. 685cad1 - Pág. 5/6 – fls. 437/438), uma vez que as alterações advindas da Lei nº 13.467/17 não exigem memória de cálculo, somente a indicação dos valores de cada pedido. Rejeito.

DA LEGITIMIDADE DE PARTE, DA POSSIBILIDADE JURÍDICA, E DO INTERESSE PROCESSUAL DE “CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI”

Alegou a parte autora que a manifestação de “CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI” não é possível juridicamente e não há interesse em impor ao reclamante o custeio de complementação de aposentadoria, ainda mais porque a ausência de contribuição decorreu de ato da reclamada, que não efetivou o pagamento de horas extras. Sustentou não ser viável atribuir ao empregado a responsabilidade quanto à formação de reserva matemática para o custeio da complementação de aposentadoria.

Pois bem.

Em relação aos argumentos articulados pela parte autora, estão integralmente alicerçados no custeio de previdência privada.

Ocorre que a CASSI – “CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL”, na realidade, consoante proposta de estatuto às fls. 1246 (ID. d18be6c - Pág. 1), é uma associação cujo objetivo é gerir planos de assistência à saúde.

Pela ausência de coerência quanto as premissas ventiladas em ID. 5f66686 - Pág. 1/6 – fls. 1285/1290, não há como acolher as preliminares apresentadas pelo reclamante.

Rejeito.

DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS / DA ASSISTÊNCIA SIMPLES

Sob o ponto de vista da ordem jurídica, no instituto da intervenção de terceiros, temos um estranho ao processo que pede o seu ingresso na lide por ter interesse no julgamento da causa. A partir do momento de sua intervenção, este terceiro passa a ser parte e a colaborar para o deslinde da ação.

Na hipótese em estudo, temos que a assistência é uma das espécies de intervenção voluntária/espontânea, quando o próprio terceiro pede ao Juiz para fazer parte da ação.

Conforme ensina Vicente Greco Filho, em sua obra “Direito Processual Civil Brasileiro – volume 1”, Editora Saraiva, 20ª edição, ano de 2007, fls. 137, “Há assistência simples quando o terceiro, tendo interesse jurídico, na decisão da causa, ingressa em processo pendente entre outras partes para auxiliar uma delas. Consiste o interesse jurídico em ter o terceiro relação jurídica dependente da relação jurídica discutida no processo” (destaquei).

Deste modo, o cerne da assistência é a parte deter interesse jurídico na solução da controvérsia trazida pelas partes. Não se admite, assim, interesse meramente econômico.

Nesse tom, cabe a assistência somente quando a parte demonstrar que será afetada juridicamente pela decisão a ser proferida na demanda. Não basta o argumento de que sofrerá eventual prejuízo de ordem econômica. Deve existir efetivamente o interesse jurídico.

Na presente reclamação trabalhista, os motivos apresentados pela CASSI – “CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL”, de que na “hipótese de uma eventual procedência dos pedidos deduzidos na presente Reclamatória acarretará, necessariamente, créditos a serem revertidos em favor da CASSI que jamais serão pagos voluntariamente, caso essa Caixa não se imiscua no feito. Busca, então, através desta petição, resguardar direitos previstos em seu Estatuto Social – que vinculam ambas as partes, seja em relação as parcelas responsabilidade patronal (BB), seja as parcelas de responsabilidade pessoal (Reclamante)” (ID. b40b0df - Pág. 2 – fls. 1241), são de cunho meramente econômico, inexistindo interesse jurídico na relação em apreço. Aplico o disposto na Súmula nº 82, do C. TST.

Nesse caminho, trilha a jurisprudência abaixo colacionada:

“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSISTÊNCIA SIMPLES. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO. Nos termos da Súmula nº 82 desta Corte, segundo a qual ‘A intervenção assistencial, simples ou adesiva, só é admissível se demonstrado o interesse jurídico e não o meramente econômico’. A simples alegação de defesa dos interesses dos empregados substituídos, os quais se encontram representados pelo sindicato da categoria na ação civil pública movida pelo Ministério Público, não se revela suficiente à demonstração do interesse jurídico da Federação para o fim de atuar na causa como assistente simples. Recurso ordinário desprovido.” ( RO-XXXXX-36.2015.5.02.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 12/06/2020)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. ASSISTÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE JURÍDICO. INTERESSE ECONÔMICO. NÃO CABIMENTO. 2. BENEFÍCIO COMPLEMENTAR DE APOSENTADORIA. PATROCINADORA. INGRESSO NA LIDE NA CONDIÇÃO DE ASSISTENTE OU LITISCONSORTE. IMPOSSIBILIDADE. MERO INTERESSE ECONÔMICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 3. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A intervenção de terceiro, na condição de assistente, exige a demonstração de interesse jurídico, sendo insuficiente o interesse econômico.

2. Não se admite o ingresso da patrocinadora na lide em que se discute benefício complementar de aposentadoria, seja na condição de assistente da entidade de previdência, seja na condição de litisconsorte passivo, porquanto caracterizado mero interesse econômico. Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 805.663 - RS (2015/XXXXX-9), 3ª Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, publicado em 27/102016)

Diante disso, indefiro o requerimento de “CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI” de participar da presente lide, com a finalidade pretendida em ID. b40b0df.

DAS IMPUGNAÇÕES – DA RECLAMADA AOS DOCUMENTOS QUE ACOMPANHARAM A INICIAL E DA PARTE AUTORA AOS QUE FORAM ACOSTADOS COM A DEFESA – ARTIGO 830 DA CLT

Quanto ao artigo 830 da CLT, a impugnação perde a razão diante da alteração legislativa conferida ao artigo 830 da CLT, e também diante do Processo Judicial Eletrônico. Nesse tom, o art. 11, da Lei nº 11.419/2006 dispõe que “Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais”.

Quanto ao conteúdo dos documentos que acompanharam a inicial e a defesa, se forem utilizados como elemento de convicção, a valoração será realizada em conjunto com o bojo probatório.

DA JUNTADA DE DOCUMENTOS E APLICAÇÃO DO ARTIGO 400, DO CPC

A penalidade prevista no artigo 400, do CPC de 2015, somente tem incidência se houver descumprimento de ordem judicial determinado a juntada de documentos, jamais por requerimento da parte.

Eventual ausência de documento importante ao feito será matéria a ser apreciada em cada tópico neste “decisum”, não gerando, por si só, os efeitos pretendidos pela parte autora, inclusive no que tange ao arguido em réplica (fls. 1187 – ID. 50d6997 - Pág. 26).

DOS LIMITES DA CONDENAÇÃO

DA LIMITAÇÃO DE VALORES/LIQUIDAÇÃO

Os valores efetivamente devidos (“quantum debeatur”) serão apurados apenas na fase de liquidação de sentença. Porém, tratando-se de ação ajuizada após o início de vigência da Lei nº 13.467/2017, que passou a exigir a indicação do valor líquido, deverá ser observado como limite da condenação (antes da atualização), os importes indicados em cada um dos pedidos (art. 492, do CPC). Daí porque rejeito o requerimento do reclamante para que não haja limitação.

Porém, quanto a eventuais verbas vincendas, inclusive em relação a delimitação fática dos pedidos, arguido pela ré em ID. 685cad1 - Pág. 6/7 (fls. 438/439) serão analisadas, especificamente, no mérito.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Regularmente arguida, acolhe-se a prescrição quinquenal no tocante a eventuais direitos do reclamante, com época própria de pagamento anterior a 5 anos do ajuizamento da ação (18/10/2019), abrangendo todas as parcelas exigíveis anteriormente a 18/10/2014.

E, equivoca-se o autor ao invocar o disposto nas Súmulas 362, do C. TST e 210, do STJ (ID. 50d6997 - Pág. 11 – fls. 1172).

A decisão, oriunda da repercussão geral reconhecida no ARE nº 709.212/DF, incide somente ao FGTS como parcela principal.

Nesse passo, tratando-se de pretensão de verba acessória (na inicial somente há pedidos de integrações em FGTS), a prescrição desta acompanha a prescrição da verba principal. Logo, incide na hipótese dos autos, a prescrição quinquenal também para o FGTS.

DO MÉRITO

DA INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

Delineou o reclamante que desde 18/03/2002 recebeu, de forma contínua e ininterrupta, gratificação de função. Aos 01/20/2019, informou que a reclamada, sem justo motivo, reverteu a parte autora ao cargo de escriturário, cessando o pagamento de gratificação de função. Entende que a supressão da gratificação não está correta, por afronta ao direito à irredutibilidade salarial e ao princípio da estabilidade financeira, embasado no disposto na Súmula 372, I, do TST. Acrescentou por inaplicável o disposto no artigo 468, § 2º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/17. Pretendeu a incorporação ao seu salário de gratificação, por ter percebido este título por mais de 10 anos.

Por sua vez, na defesa apresentada, a reclamada alegou que há instrução normativa do Banco (IN XXXXX-1, item 14.1), autorizando a dispensa de função por decisão do superior hierárquico. No caso do autor, informou que o descomissionamento ocorreu em razão de desempenho insatisfatório, apurado através de avaliação, que demonstrou que o seu desempenho na condução da carteira estava aquém do esperado. Ademais, aduziu que os Acordos Coletivos de Trabalho preveem a possibilidade de descomissionamento em razão de medição de desempenho funcional, observado em três ciclos avaliatórios. Discorreu que as avaliações do reclamante apresentaram resultados abaixo da média mínima de 5,00. Sustentou ainda que a parte autora, reiteradamente, descumpriu sua jornada, reduzindo-a, comprometendo o desempenho de sua carteira e prejudicando o atendimento de seus clientes. Ressaltou a inexistência de estabilidade, e que a situação do requerente se enquadra na exceção prevista na Súmula 372, I, do TST, quanto a inexistência de garantia no caso de haver justo motivo para o descomissionamento. Destacou a nova redação do artigo 468, § 2º, e o artigo 8º, § 2º, ambos da CLT, requerendo a rejeição da tese “direito adquirido”.

Analisando as premissa das partes, é incontroverso que o reclamante exerceu cargo comissionado, ininterruptamente, no interregno de 18.03.2002 à 30.09.19 (fls. 48).

Os demonstrativos de pagamento de agosto/19 (fls. 599 – ID. fcd74ef - Pág. 84) e setembro/19 (fls. 600 – ID. fcd74ef - Pág. 85) comprovam que a parte autora recebia adicional de função de confiança, na quantia de R$ 3.924,33, código 257, que foi suprimida após o descomissionamento, conforme folha de pagamento de outubro/2019 (fls. 602).

A reclamada reputou como válida a dispensa de função em razão de decisão alicerçada em norma interna, qual seja, a instrução normativa do Banco, IN XXXXX-1, abaixo reproduzida (ID. d4fb7a4 - Pág. 1 – fls. 1060):

“13.4. A dispensa de função, com retorno ao cargo efetivo (Artigo 468 da CLT), ocorre, dentre outras, nas seguintes hipóteses:

(...)

13.4.2. quando o funcionário apresenta desempenho insatisfatório, apurado na GDP em três ciclos avaliatórios consecutivos fechado ou encerrado, com o acesso às anotações e conceitos liberado para consulta do funcionário, conforme Acordo Coletivo vigente, desde que:

13.4.2.1. tenham sido registradas anotações em consonância com a instrução normativa que regulamenta a gestão de desempenho por competências [IN: 374-1];

13.4.2.2. os conceitos atribuídos sejam coerentes com tais anotações e haja determinação por parte do detentor da alçada.”

Por seu turno, a cláusula 49ª, do ACT 2018/2020, prevê que (D. XXXXX - Pág. 24 – fls. 1033):

“CLÁUSULA 49ª: DISPENSA DE FUNÇÃO OU DE COMISSÃO EM EXTINÇÃO DECORRENTE DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO FUNCIONAL

O BANCO, na vigência do presente acordo, observará três ciclos avaliatórios consecutivos de GDP com desempenhos insatisfatórios, como requisito para dispensa de função ou de comissão em extinção de funcionário na forma das instruções normativas específicas. (....)”

Em relação a impugnação da parte autora em réplica de que “as políticas do Banco reclamado não são parte integrante dos ACT's homologados” – fls. 1171, sem razão, uma vez que o documento foi entabulado com a Federação dos Empregados em Estabelecimentos Bancários do Estado de São Paulo (vide fls. 1046).

A respeito das avaliações de desempenho, foram colhidos os seguintes depoimentos das partes:

- autor: “normalmente alcançava as metas com números até superiores, mas por outro lado, algumas vezes deixou de alcançar essas metas em razão de inadimplência dos clientes” (fls. 1204 – ID. 0789bd8 - Pág. 1) e, “de uma a duas vezes por semana realmente vinha chegando atrasado, cerca de 30 ou 40 minutos, justificando esse fato, pois afirma que necessitava de 05 conduções para chegar ao trabalho” (fls. 1205 – ID. 0789bd8 - Pág. 2);

- preposto da ré: “era responsável pelo atingimento de metas mensais quanto às vendas de produtos e serviços bancários (...) o descomissionamento ocorreu em razão de problemas de desempenho, pois o reclamante não vinha atingindo o mínimo esperado pelo banco para as metas; que nos último 03 semestres, em nenhum semestre o reclamante conseguiu atingir esse mínimo; que além disso, o reclamante atrasava frequentemente, por problemas de condução, de acordo com o que dizia o reclamante (...) o mínimo esperado pelo banco quanto às metas depende do produto, podendo variar de 100% a 130%; que as avaliações vão de 01 a 07, razão pela qual não há como ter nota acima de 07; que em relação ao documento de folha 715, o número 73,15 é em percentual, e não tem qualquer ligação com a nota de 01 a 07; que nas avaliações a nota a partir de 05 significa que o trabalhador cumpriu com as metas; que era o depoente que fazia a avaliação do reclamante; que a nota que o banco leva em consideração para se considerar a avaliação maior ou menor que a nota 05, é a média, esclarece que a média a ser considerada não é a geral, mas sim a média de cada item, exemplificando, em relação às folhas 710/711, o item no qual o reclamante não atingiu a média 05, foi onde consta 4,75, pois na parte financeira, foi onde não houve o atingimento; que nem mesmo o depoente sabe explicar para que serve a média geral, mas talvez para o relacionamento com os colegas, média sócio-ambiental; que o motivo pelo qual houve o descomissionamento foi porque nos últimos 03 semestres o reclamante teve em alguns itens a média abaixo de 05; que em relação a folha 719, a coloração vermelha é inserida pelo próprio sistema, nos casos em que o trabalhador ainda não atingiu aquela meta entre 100% e 130%; que não sabe dizer exatamente, mas talvez em algum item específico o reclamante tenha atingido metas superiores aos impostos pelo banco; que não é possível se afirmar que nos documentos de folhas 727/728 referem ao mesmo mês da folha 726” (fls. 1205/1206 – ID. 0789bd8 - Pág. 2/3).

O que se denota do depoimento prestado pelo representante da reclamada, é que nem mesmo o responsável por avaliar o atingimento das metas do reclamante (o preposto) tem compreensão de todos os índices utilizados pelo Banco para a apuração das médias (“nem mesmo o depoente sabe explicar para que serve a média geral, mas talvez para o relacionamento com os colegas, média sócio-ambiental”).

Feita a observação acima, transcrevo o relato das testemunhas:

- 1ª testemunha do autor: “os relatórios quanto às metas ficavam liberados no sistema, de tal modo que era possível verificar o desempenho de todos; ficavam constando a pontuação e a classificação, bem como se o colaborador atingiu o mínimo atingia pelo banco para o cumprimento; que a pontuação na avaliação de desempenho variava de 0 a 07, sendo que a nota para que fosse atingido o desempenho mínimo era 05; que o principal quesito para essa análise é a avaliação financeira; que nos últimos 02/03 anos, o banco tem utilizado o critério do desempenho mínimo no quesito financeiro; dessa forma, se hipoteticamente um colaborador teve a nota 04 no quesito financeiro, 05 em outro quesito, e 06, por exemplo, em outro quesito, o banco tem utilizado o quesito financeiro para retirar a gratificação, o que foi, inclusive, levado ao sindicato; que em relação às folhas 739, explica o depoente que o próprio sistema vai inserindo as colorações para os casos em que o colaborador não atingiu a meta (vermelho) ou que já superou a média (verde); quando consta o louro em amarelo é porque já ultrapassou a média; não sabe dar detalhes a respeito da avaliação de desempenho do reclamante; que quem fazia a avaliação de desempenho era o gerente geral, que no caso do reclamante era o preposto aqui presente” (fls. 1206 – ID. 0789bd8 - Pág. 3);

- 1ª testemunha da ré: “nos casos de avaliação periódica do colaborador, não há acesso para os demais, razão pela qual o depoente não sabe como foi a avaliação do reclamante; quanto à pontuação pelas metas é possível verificar através do sistema e relatórios; que o depoente se recorda que a performance do reclamante ‘não ia muito bem’; que o depoente não acompanhava em quais quesitos, mas o depoente lembra da pontuação geral, mas não em todos os meses; que para efeito de avaliação, a nota aceitável pelo banco é 05, dentro da escala de 0 a 07; que não sabe dizer se a média a ser considerada pelo banco é de cada quesito ou a média geral” (fls. 1207 – ID. 0789bd8 - Pág. 4).

Ressalto que a 1ª testemunha conduzida pela ré, também não soube informar detalhes quanto a apuração: “não sabe dizer se a média a ser considerada pelo banco é de cada quesito ou a média geral” (fls. 1207 – ID. 0789bd8 - Pág. 4)”.

Então, temos que os parâmetros utilizados pela reclamada, não são claros.

Consoante o depoimento do preposto (“que a nota que o banco leva em consideração para se considerar a avaliação maior ou menor que a nota 05, é a média, esclarece que a média a ser considerada não é a geral, mas sim a média de cada item, exemplificando, em relação às folhas 710/711, o item no qual o reclamante não atingiu a média 05, foi onde consta 4,75, pois na parte financeira, foi onde não houve o atingimento”), verifico que no 1º semestre de 2018 (fls. 704/717), o resumo das perspectivas demonstra que a nota na perspectiva financeira foi de 4,75 (fls. 710 – ID. 92e888a - Pág. 7), e nos demais índices, as notas foram todas acima de 5.

No 2º semestre de 2018 (fls. 689/703), o resumo das perspectivas demonstra que a nota na perspectiva financeira foi de 4,25 (fls. 695 – ID. c1a8112 - Pág. 7), e nos demais índices, as notas foram todas acima de 5.

E, no 1º semestre de 2019 (fls. 675/688), o resumo das perspectivas demonstra que a nota na perspectiva financeira foi de 5 (fls. 681 – ID. 6dbc134 - Pág. 7), e quanto aos demais índices, as notas foram todas acima de 5, com exceção de processos internos (4,16). No entanto, nos 1º e 2º semestres de 2018, o quesito processos internos, recebeu nota 5 (fls. 695 e 710).

Rememoro que, conforme o preposto, “que o motivo pelo qual houve o descomissionamento foi porque nos últimos 03 semestres o reclamante teve em alguns itens a média abaixo de 05”, o que está coerente com as notas acima discriminadas.

Entretanto, a 1ª testemunha convidada pela parte autora, assinalou que “o banco tem utilizado o quesito financeiro para retirar a gratificação” e, a 1ª testemunha que compareceu à rogo da ré, que “se recorda que a performance do reclamante ‘não ia muito bem’; que o depoente não acompanhava em quais quesitos, mas o depoente lembra da pontuação geral, mas não em todos os meses; que para efeito de avaliação, a nota aceitável pelo banco é 05, dentro da escala de 0 a 07”.

Ora, se era o quesito financeiro a nota considerada como principal para determinar o descomissionamento, não parece razoável, após o reclamante melhorar o desempenho (de 4,75 e 4,25 para 5,0), a reclamada avaliar que o desempenho foi insuficiente. Relevo ainda que os demais parâmetros, receberam notas 5 ou superior. Ainda mais, porque a nota de processos internos foi de 4,16 somente no 1º semestre de 2019. Nas demais avaliações, a nota foi 5.

Noto ainda que a tese apresentada na defesa foi de que “diversas notas atribuídas ao desempenho do Reclamante giravam em torno de 2, 3 e 4, abaixo do esperado” – fls. 457 (ID. 685cad1 - Pág. 25 - destaquei) e “se extrai é que nas avaliações de desempenho do Reclamante, foi apresentado desempenho abaixo do esperado, principalmente na perspectiva financeira, na qual obteve notas 2, 3 e 4, atribuídas por seu superior hierárquico, resultando numa média inferior a 5 (desempenho esperado).”– fls. 458 (ID. 685cad1 - Pág. 26 - destaquei).

Consultando as avaliações carreadas pela reclamada (fls. 675/717), não verifico notas 2, 3 ou, exatamente 4. Pelo contrário, com exceção das notas discriminadas (financeira e processos internos), todas as demais, nos resumos e demais planilhas de perspectivas, apresentaram nota de, no mínimo, 5.

Sobre os comentários do avaliador a respeito do desempenho insatisfatório, é atribuição do superior hierárquico buscar o cumprimento das metas do banco. Não significa que a performance do reclamante esteja nivelada a notas 2, 3 ou 4.

Outrossim, o fato de descumprir com a jornada, reduzindo-a e prejudicando o atendimento a clientes, tal argumento não vinga diante do conteúdo dos pontos eletrônicos juntados pela ré às fls. 652/669 (janeiro/18 à junho/19). Nas horas não trabalhadas, constam S, isto é, houve concordância (vide legenda nos cartões de ponto). E, o fato de atrasos, ou horas não cumpridas, prejudicar clientes ou a equipe, tal argumento não restou corroborado pelos depoimentos das testemunhas que comparecem em Juízo.

Consoante aos protestos aduzidos em audiência (ID. 0789bd8 - Pág. 3 – fls. 1206) e, renovados em razões finais pelo autor (ID. 0a65173 - Pág. 1/2 - fls. 1310/1311), não houve o cerceamento ao direito de defesa. Os depoimentos colhidos, são suficientes para dirimir a controvérsia em análise.

Desse modo, entendo que não restou comprovado o ato praticado pelo reclamante a caracterizar o justo motivo autorizador da supressão da gratificação.

Saliento ainda que o reclamante permaneceu na função de gerente de relacionamento de 17/02/2010 à 30/09/2019 (ID. a6cb4a2 - Pág. 4 – fls. 48), sendo que, desde 18/03/2002, foi nomeado a diversos cargos comissionados. Vale dizer, vinha recebendo a comissão de função há 17 anos.

Temos, então, que a parte autora já atuou como gerente de relacionamento em outras agências, não sofrendo qualquer descomissionamento pretérito. Por conseguinte, sempre obteve os resultados esperados pela ré.

Neste tom, entendo que o procedimento adotado pela reclamada vai em desencontro ao entendimento adotado pelo C. TST, consubstanciado na Súmula 372, in verbis:

“SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDU- ÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 45 e 303 da SBDI-I) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-I - inserida em 25.11.1996)

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-I - DJ 11.08.2003)”

Portanto, com a finalidade de garantir a estabilidade financeira, mormente diante de ter percebido pelo interregno superior a 10 anos gratificação de função, é defeso a supressão/redução deste título da remuneração do empregado. A natureza transitória da gratificação deixou de existir quando do implemento de tempo necessário à configuração da estabilidade econômica (10 anos).

Nesse tom, é a jurisprudência atual do C. TST:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, porquanto o Tribunal Regional se manifestou em relação às questões suscitadas, embora contrariamente ao interesse do reclamado, configurando-se efetiva a prestação jurisdicional. Intactos, pois, os artigos 93, IX, da Constituição Federal, 489 do CPC/15 e 832 da CLT. 2. CERCEAMENTO DE DEFESA. O Regional aduziu que a matéria em debate é exclusivamente de direito, sendo desnecessária a produção de provas orais. Com efeito, consta do acórdão que os critérios avaliativos adotados como baliza para dispensa da função do empregado do réu encontram-se no item 12.4.1.1 de norma interna do reclamado. Acrescentou, ainda, a Corte de origem que o Acordo Coletivo 2013/2014 firmado entre o Banco do Brasil e a FENABAN/CONTRAF, é claro ao estabelecer que somente pode ser retirada a comissão de funcionários se houver três ciclos consecutivos de avaliação de desempenho insatisfatórios, situação não demonstrada nos autos. Logo, não há falar que a prova testemunhal seria apta a comprovar o justo motivo para a retirada da gratificação do reclamante. Diante do contexto delineado, não se verifica cerceamento de defesa, restando incólume o art. 5º, LIV e LV, da CF. 3. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO. O Regional concluiu que o reclamante não cometeu falta capaz de abalar a fidúcia que até então norteava a relação contratual entre reclamante e reclamado, não existindo, pois, o justo motivo de que trata a Súmula nº 372, I, do TST, a autorizar a descontinuidade do pagamento da gratificação. Diante do contexto delineado, não se verifica violação literal do art. 468, parágrafo único, da CLT, e tampouco contrariedade à Súmula nº 372 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido” ( AIRR-XXXXX-54.2015.5.06.0009, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 30/06/2017)”

Ademais, no tocante as regras de direito material, são aquelas em vigor na época dos fatos (“tempus regit actum”) e, na hipótese destes autos, é certo que o reclamante detinha direito adquirido à incorporação da gratificação de função percebida, uma vez que os dez anos exigidos foram devidamente completados antes da vigência do art. 468, § 2º, da CLT, acrescido pela reforma trabalhista – Lei 13.467/2017 (em 18/03/2012). Rememore-se que o autor permaneceu no cargo em comissão de 18/03/2002 à 30/09/2019 (fls. 20/21).

Por este motivo, não aplico o disposto no artigo 468, § 2º, da CLT, com a redação da Lei 13.467/2017 e, por via de consequência, não acolho o declinado pela ré de que “a incorporação de função prevista naquela súmula não encontra respaldo em lei, mas em entendimento jurisprudencial do TST, o que implicaria admitir a usurpação de atribuição do Poder Legislativo” – fls. 466 (ID. 685cad1 - Pág. 34).

Ainda que assim não fosse, faz-se mister citar entendimento doutrinário de que:

“A retirada da gratificação ao cabo de 10 anos representa efetiva redução salarial. O salário-condição tornou-se salário-base. Isso é irrespondível. Como a Súmula 372 do TST foi calcada no princípio da irredutibilidade salarial e como esse princípio está constitucionalizado, o caminho não tem volta. Mera alteração na redação da lei ordinária, propondo que o caso seja considerado de ausência de direito adquirido, não é o bastante para suplantar a CF/88. Há semente de inconstitucionalidade no art. 468, § 2º, portanto.” (Homero Batista Mateus da Silva, Comentários à Reforma Trabalhista - Edição 2018, e-book, Art. 1º - Lei 13.467/2017)”

Nesse passo, procede o pedido de incorporação de forma integral (100%) da gratificação de função anteriormente percebida, a partir do descomissionamento (outubro/19).

Devidas as integrações em férias+1/3, 13º salários, horas extras, FGTS (a se depositado na conta vinculada sob pena de execução).

Em relação a reflexos em PLR e PLR adicional, o reclamante não trouxe aos autos os instrumentos normativos que amparam a pretensão. Quanto aos documentos acostados pela ré, não foram acompanhados da planilha de salários paradigmas (vide menção na cláusula 8ª às fls. 1158 – ID. 6d89760 - Pág. 4). De qualquer forma, a cláusula 9ª (fls. 1158), faz menção que para os comissionados, o salário paradigma corresponde ao “Valor de Referência – VR) ou o vencimento padrão (VP 030) do A-6 + Gratificação de Caixa dos caixas-executivos. Isto é, não abrange adicional de função de confiança.

Falta interesse de agir quanto às integrações em aviso prévio e 40% sobre o FGTS, uma vez que o reclamante é funcionário ativo. Portanto, fica extinto o pedido quanto a essas integrações sem resolução do mérito (artigo 485, VI do CPC).

Assim, devidas também as parcelas vincendas. Tendo em vista tratar-se de obrigação consistente em prestações periódicas, devidas mês a mês, as parcelas vincendas encontram-se incluídas na condenação, e a gratificação de função (integral – 100%) deve ser incluída na folha de pagamento, independentemente de pedido do autor, exatamente porque o próprio artigo 323 do CPC/2015 dispõe que as parcelas vincendas encontram-se incluídas na condenação, evitando-se, assim, a ocorrência de execução periódica e a eternidade nas execuções, o que não se coaduna com o Princípio da Economia Processual. A inclusão na folha de pagamento deve se dar após o trânsito em julgado desta decisão, no prazo de 60 dias a contar da intimação da reclamada para cumprimento dessa obrigação de fazer. Por se tratar de obrigação de fazer, a inexecução por parte da ré implicará no pagamento de multa diária correspondente a 1/30 avos do valor do salário base do autor, que incidirá até o efetivo cumprimento da obrigação, e reverterá ao autor. Insta ainda observar que não se impõe o limite previsto no artigo 920 do Código Civil, uma vez que não se trata de cláusula penal, mas de multa diária (astreintes). Neste aspecto, o seguinte julgado:

“A multa diária não é restrita ao valor da obrigação e é devida enquanto subsistir o inadimplemento (JTJ 159/168) (Theotônio Negrão - Código de Processo Civil/2000, nota ao artigo 644, 2ª)”

Os reflexos devidos à título de FGTS (parcelas vencidas e vincendas), deverão ser depositados na conta vinculada do autor, uma vez que o contrato de trabalho não foi rescindido. Porém, na inércia da reclamada, haverá execução direta.

Por fim, relevo que, no demonstrativo apresentado em razões finais (ID. 0a65173 - Pág. 10 – fls. 1319), não atentou a parte autora que a diferença está majorada em razão do percebimento em abril/2019 da “GRATI.NATAL-ADIANT” (R$ 5.353,99) e “AJUSTE PLANO DE FUNCOES” (R$ 970,66). Com relação ao demonstrativo de rendimento de novembro/2019 (ID. 0a65173 - Pág. 9 – fls. 1318), o rendimento líquido é “zero” pois houveram descontos à título de “GRATI.NATAL-ADIANT” (R$ 5.353,99), pagamento de “PREVI-EMPRESTIMO SIMPLES” (R$ 4.703,96), “PENS.ALIMENT.GRAT.NAT” (R$ 163,14) e “PENSAO ALIMENTICIA” (R$ 1.276,05).

E, o fato de o funcionário estar impedido de concorrer a função de gerente de relacionamento, observo que prejuízos financeiros serão ressarcidos consoante condenação acima deferida, quanto à manutenção da comissão, inclusive para verbas vincendas. No mais, esse fato alegado pelo reclamante (impedimento de concorrer a função) está relacionado ao descomissionamento (motivos alegados pela reclamada), matéria esta que se encontra sub judice nestes autos (até que ocorra o trânsito em julgado), diante da tese da defesa (justo motivo). No mais, eventual lesão ao direito do autor decorrente de fato novo, poderá constituir objeto de nova ação, diante dos limites da presente lide.

DA TUTELA DE URGÊNCIA – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

Pretendeu a parte autora a antecipação de tutela para que seja efetivada a incorporação da gratificação de função e fixação de multa diária por eventual descumprimento de ordem judicial (ID. 39eb1f7 - Pág. 14/15 – fls. 15/16). Reiterou o requerimento em ID. 80353e5 - Pág. 1 (fls. 1213).

Entretanto, a matéria é controvertida. Isto é, a reclamada não concordou com a tese de incorporação da gratificação, inclusive com o argumento de que houve justo motivo, o que, em tese, afastaria a aplicabilidade da Súmula 372, I, do TST, motivo pelo qual inexistem, neste momento processual, condições que autorizem a almejada incorporação. Com efeito, a reclamada tem o direito do recurso contra esta sentença e poderá, em tese, ter o recurso provido.

A par disso, deverá o reclamante aguardar o trânsito em julgado da decisão que acolheu a incorporação da gratificação de função.

Indefiro os pedidos “9.02” e “9.03”.

DA TUTELA INIBITÓRIA

Declinou o autor ser necessário o deferimento de tutela inibitória para assegurar que o “banco reclamado não realize quaisquer alterações em sua função, nem seja transferida para cargo inferior, nem de agência, incluindo a manutenção da remuneração atualmente percebida, sob pena de multa diária por descumprimento de obrigação de fazer” em ID. 39eb1f7 - Pág. 2/3 – fls. 3/4.

A alteração de função, transferência de cargo ou agência, promoção ou rebaixamento funcional, estão inseridos no poder diretivo do empregador. A interferência do Poder Judiciário, quando provocado, somente se dá quando houver abuso, ilegalidade ou excesso do Poder diretivo.

Acrescento ainda que, nos termos dos artigos 300 e 311 do Diploma Processual Civil de 2015, o Juiz pode, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, ainda, se ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Trata-se de uma providência de cunho acautelatório.

Ocorre que, no caso específico desta demanda, não vislumbro situação na qual seja necessária a intervenção do Judiciário para a prevenção de ato ilícito, a ensejar danos futuros ao reclamante. Isto é, não há nos autos qualquer fato ou indício, inclusive compulsando a prova oral produzida pelas partes, de que a reclamada estivesse na iminência de promover eventual retaliação ou perseguição ao autor, em razão do ajuizamento de reclamação trabalhista.

Além do mais, se houver em concreto, no futuro, ilegalidade perpetrada pelo empregador, nada impede que o empregado busque o direito em tese lesionado em outra ação.

Indefiro os pedidos em “9.01”.

DAS HORAS EXTRAS – PRETENSÃO À JORNADA DE SEIS HORAS – CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO – ARTIGO 224, § 2º, DA CLT / DA EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA DE 8 HORAS

1 – Das alegações das partes

O reclamante aduziu na inicial que a jornada legal era de 06h00 diárias e 30h00 semanais. Informou que jamais exerceu função de efetiva confiança e foi obrigado a cumprir expediente superior ao acima discriminado. Pleiteou as horas extras excedentes da sexta diária (7ª e 8ª diária). Sucessivamente, postulou horas extras excedentes a 8ª diária e 40ª semanal. Requereu a aplicação do divisor 180 e, sucessivamente, o 220 nas horas extras além da 8ª diária e 40ª semanal. Disse que são devidas as integrações nos DSR’s (inclusive em sábados), aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, PLR, adicional de PLR e FGTS +40%.

A reclamada contestou, afirmando que, no período imprescrito, o reclamante laborou em jornada de oito horas diárias, com uma hora de intervalo intrajornada, e que exerceu cargo comissionado nos termos do art. 224, § 2º, da CLT, recebendo a verba que importava em quantia superior a 1/3 do seu salário e que as horas extras eventualmente prestadas foram devidamente quitadas e anotadas no controle de ponto.

Em réplica o reclamante alegou que os cartões de ponto apresentam diversas marcações equivocadas; que os controles são apócrifos e que não refletem a real jornada.

2 – Da controvérsia: enquadramento do caput do artigo 224, da CLT ou no parágrafo 2º, do artigo 224

Verifica-se que no período imprescrito o reclamante exerceu o cargo de “gerente de relacionamento” (18/10/2014 à 30/09/2019) e, após o descomissionamento até a distribuição da ação (01/10/2010 à 18/10/2019), passou para a função de “escriturário”. Vide históricos funcionais (fls. 48). Portanto, deve ser analisado se, em cada um desses períodos, o reclamante realmente exerceu cargo de confiança bancário.

No que diz respeito ao interregno imprescrito à 30/09/2019, no exercício do cargo de “gerente de relacionamento”, os elementos os autos fazem concluir que não pode a parte autora ser inserida na regra do “caput” do artigo 224, já que não era um simples bancário sem um mínimo de confiança, como seria o caso, por exemplo, de um mero escriturário ou caixa. Aliás, bem diferente era a situação do reclamante.

Vejamos a prova oral:

- depoimento do autor: “as atividades do depoente não tiveram alterações, e se resumem em: atendimento ao cliente telefônico e presencial, relativamente a saldo de contas, dúvidas de produtos, investimentos, necessidades do cliente quanto à troca de senha, recebimento de cartão, dúvidas quanto ao aplicativo do celular; que hierarquicamente acima do depoente está o gerente geral da agência; que as funções que hierarquicamente abaixo da função do depoente são: escriturários e assistentes, embora estes se reportem ao gerente geral; questionado a respeito dos assistentes, ou seja, a quem essas pessoas assistem, o depoente afirma que assistem à agência como um todo e recebem determinações apenas do gerente geral; que possuía uma carteira de clientes, e cada gerente tinha uma carteira de clientes que administrava, mediante contato com esses clientes, oferendo produtos, melhoria de rentabilidade de clientes; que não tinha alçada, afirmando que a alçada era só do gerente geral; que se o cliente solicitar empréstimo na agência, é o gerente geral que aprova; melhoria de rentabilidade de clientes significa entrar em contato com o cliente para, por exemplo, sugerir aplicação de um valor que está parado em conta (...) nunca podia fazer a liberação de empréstimos; que também somente o gerente geral tinha alçada para retirar restrição do cheque sem fundo; que não fazia verificação de suposta lavagem de dinheiro, pois nem mesmo era realizada na agência; que se o depoente verifica que um cliente está recebendo um valor em sua conta acima daquilo que normalmente é movimentado na conta do cliente, o depoente telefona para este verificando a origem desse valor, e depois encaminha o caso ao gerente geral; que para tanto, o depoente tem acesso ao sistema DLD para verificar quais os clientes tiveram essa movimentação” (fls. 1204/1205 – ID. 0789bd8 - Pág. 1/2);

- depoimento do preposto da ré: “como gerente de relacionamento o reclamante era responsável por uma carteira de clientes, fazendo o atendimento ativo e reativo, quer por email, quer por aplicativo, quer pelo telefone; que era responsável pelo atingimento de metas mensais quanto às vendas de produtos e serviços bancários; que o reclamante dava apoio às necessidades dos clientes, como por exemplo, crédito, assessoria aos negócios, investimentos, cartão de crédito e soluções de problemas relacionados à conta corrente; que o gerente de relacionamento também tinha poderes para liberar empréstimo, sem a necessidade de pedir aval ao gerente geral; que o cargo acima do reclamante era de gerente geral, e abaixo estava o assistente de negócios; que havia um assistente para 03 gerentes de relacionamento, que eram as pessoas que comandavam o trabalho do assistente; (...) havia 30 carteiras de clientes, para 30 gerentes; que o próprio banco criou a carteira de clientes para cada gerente, e após o gerente poderia agregar novos clientes; que o reclamante somente poderia agregar clientes com movimentação a partir de R$3.500,00; que na hipótese de um cliente se tornar desempregado e não mais ter essa movimentação, o próprio banco retira esse cliente; que cada gerente atendia aos clientes de sua própria carteira, podendo atender de outra carteira na ausência do outro gerente; que se o gerente não estivesse o assistente poderia fazer atendimento, mas não tinha poderes para deliberar sobre créditos não pré-aprovados; que da mesma forma, para retirar restrições de cheque sem fundo, apenas o gerente de relacionamento podia fazê-lo, pois o assistente não tinha acesso; que apenas se o cliente paga a dívida é que é possível retirar a restrição; que no caso de campanhas de vendas de produtos e atingimento de metas, o banco fornece uma listagem de potenciais clientes para ajudar o gerente; que esses clientes são do próprio gerente de relacionamento; que em grande parte dos casos, o reclamante tinha poderes para liberar créditos não pré-aprovados no sistema; apenas não poderia liberar nos casos em que o cliente tinha dívidas em atraso com o banco; que mesmo no caso em que houvesse restrição no nome do cliente, na maioria dos casos o reclamante tinha poderes para liberar” (fls. 1205/1206 – ID. 0789bd8 - Pág. 2/3).

Quanto à testemunha conduzida pelo autor, ela trabalhou com o reclamante desde janeiro/2018, também na função de gerente de relacionamento. Esta testemunha afirmou:

“trabalharam juntos desde janeiro de 2018, quando foram criados esses ‘escritórios’ até a data em que o reclamante passou a trabalhar em Mauá; que antes de 2018 não trabalhou com o reclamante; que o depoente era gerente de relacionamento; que fazia as seguintes atividades: que cada um tinha seu ‘agrupamento’ de clientes para atendimento, fazendo ligações ativas, reativas, oferecimento de produtos, solução de problemas, dúvidas; que não havia atendimento presencial, mas apenas digital; que havia um gerente geral para cada prefixo; que na época eram 30 gerentes e 10 a 15 assistentes, cada assistente atendia vários gerentes; que o gerente geral passava os serviços a esses assistentes , mas os gerentes de relacionamento tinham a atribuição de passar os serviços, bem como ajudar nas metas e no atendimento virtuais; que no caso de dúvidas quanto a esses serviços, os assistentes podiam se reportar aos gerentes de relacionamento ou ao gerente geral; que havia uma meta geral para cada prefixo que era dividida entre os gerentes e também assistentes; que se o sistema não liberasse o crédito, tinham que abrir uma súmula e encaminhar o caso ao setor de crédito, e se houvesse restrição, o sistema já travava; que se houvesse a liberação de empréstimo o cliente tinha que assinar digitalmente; que não tinha atividade atinente à liberação de restrições de cheque sem fundo (...) se o assistente liberar o empréstimo pré-aprovado o próprio sistema autoriza e não há necessidade de aval do gerente; que no caso de empréstimo não aprovado, e que é submetido à mesa de crédito, com a necessidade de súmula, ainda que o assistente faça essa súmula, quem deve despachar para que essa súmula seja encaminhado à mesa de crédito é o gerente de relacionamento e o gerente geral; que as deliberações ocorrem sempre por dois gerentes; que acredita que atualmente a assinatura autorizada significa que após a liberação do crédito o cliente libera, ou nos casos de agência, um outro funcionário confirmar o ator de outro; que lá onde trabalhavam, era o cliente que autorizava essa deliberação nos casos de crédito e vendas de modo geral; que além disso, somente o gerente geral tem a procuração para assinar pelo banco; que é o gerente geral que tem o poder de retirar determinadas atividades do assistente; que é o gerente geral ou de serviços que verifica a respeito de horário dos assistentes; que foi questionado se os gerentes de relacionamento tem subordinados, e o depoente afirma que não, e questionado em relação aos assistentes, o depoente afirma que formalmente eles se reportam aos gerentes de relacionamento para ajudar a oferecer produtos e a vender produtos; que quem passa para os assistentes os clientes e os produtos que devem ser oferecidos é o gerente de relacionamento assim como o gerente geral; que o gerente atende aos clientes de outro gerente nos casos de ausência ou para colaboração em razão da meta; que por normativo do banco, o assistente não pode recusar uma ordem do gerente de relacionamento, pois existe uma hierarquia, mas já teve casos em que esse fato ocorreu, e em algum deles o assistente foi advertido e em outros não; que para os resultados do banco em relação aos clientes, em primeiro lugar, o gerente geral é responsável pelo resultado, e em segundo lugar o gerente de relacionamento; que na hipótese de uma carteira não ter atingido a meta, o gerente geral também acaba sendo responsabilizado, pois cabe a este dar apoio, feedback, ao gerente de relacionamento; que nos casos em que o sistema verifica movimentação acima do normal para uma conta corrente, o gerente de relacionamento verifica esse fato, verificando também se o cadastro está atualizado, e se estiver ok, dá esse parecer, e caso contrário, manda para o gerente geral que encaminha ao setor específico” (fls. 1206/1207 – ID. 0789bd8 - Pág. 3/4).

Por sua vez, a testemunha convidada pela ré, assim relatou:

“chegou a trabalhar com o reclamante no mesmo prefixo, desde fevereiro de 2018 até agosto de 2019; que na realidade, o assistente dá assistência a um trio de gerentes de relacionamento, e o depoente não fazia parte desse trio composto pelo reclamante, mas o depoente o via trabalhando; que o assistente ajuda no atendimento aos clientes das carteiras dos gerentes; que o gerente geral passa os serviços para a equipe em geral, falando em quais produtos devem focar, metas; quem passa para o assistente como irão executar esses serviços é o trio de gerentes de relacionamento e também o gerente geral; que o contato do assistente é preponderantemente com o trio de gerentes, à exceção do caso em que a função foi passada diretamente pelo gerente geral; que para justificar eventuais ausências, normalmente o assistente comunica primeiro o trio, e o assistente chega até a combinar com o trio a possibilidade de faltar ou chegar mais tarde; que nesse caso o trio costuma falar com o gerente geral, mas o trio pode dar esse aval; que nos casos a respeito de taxa negocial,apenas o gerente geral pode liberar melhores condições; que o gerente de relacionamento e o assistente podem gravar para que o cliente libere; que nos casos em que o cliente tinha divida com o banco e faz o acerto, é encaminhado à agência (...) nos casos de indício de lavagem de dinheiro, na hipótese de uma conta apresentar movimentação que não é normal, cabe ao gerente de relacionamento (o assistente não tem esse poder) de verificar o ocorrido, e se o gerente de relacionamento constatar que, por exemplo, o dinheiro é proveniente da venda de um imóvel, justifica no sistema; caso o gerente de relacionamento verifique a possilidade algum ilícito, tem que se aprofundar nessa questão; que o gerente de relacionamento era o responsável pela carteira de clientes; que o gerente de relacionamento, antes da implantação do duplo sim, é que tinha poderes para confirmar o ato; que nos casos presenciais, o duplo sim é facultativo; que a venda do assistente era computada para o rendimento da carteira, de responsabilidade do gerente de relacionamento; que o assistente não pode recusar os serviços que o gerente de relacionamento lhe passa, ainda que superiores aos que lhe são passados por outros gerentes; que nesse caso o assistente pode falar tanto com o gerente de relacionamento quanto com o gerente geral; que é exigido para todos o curso de lavagem de dinheiro” (fls. 1207/1208 – ID. 0789bd8 - Pág. 4/5).

Como se vê do depoimento do próprio reclamante e das testemunhas, não houve alteração nas atividades do autor. Como gerente de relacionamento dentre as suas atribuições estavam gerenciar uma carteira de clientes, captando clientes, propondo investimentos, cuidado das contas e verificar a existência de fraudes. Inclusive, passando serviços para os assistentes e ajudar no atingimento de metas e atendimentos virtuais, sendo que estes assistentes, quando detinham dúvidas, podiam se reportar tanto para o gerente de relacionamento, como para o gerente geral.

Verifica-se pelas atividades acima que o autor realmente estava num patamar mais elevado em comparação àquele bancário que, por exemplo, simplesmente atende a telefonemas, trabalha fazendo cobranças, atende no caixa, prepara malotes, separa documentos, auxilia no atendimento, entre outras. Também sua posição estava acima do assistente (função a ele subordinado).

O reclamante era responsável por contas de pessoas físicas. Não se pode conceber que, tendo a responsabilidade de gerenciar contas de pessoas físicas, não seja considerado como detentor de cargo de confiança bancário.

Importante observar que, no caso do trabalhador bancário, quando se fala em confiança, temos de analisar a questão sob os seguintes aspectos: 1) confiança existente no contrato de trabalho de todo e qualquer trabalhador, bancário ou não, que decorre da própria boa-fé no contrato de trabalho; nesse caso, o trabalhador bancário se insere na regra do artigo 224, “caput”, da CLT; 2) confiança bancária, onde se inserem aqueles trabalhadores que exercem cargo de chefia, direção, gerência, fiscalização, nos termos do artigo 224, parágrafo 2º, da CLT; mas nesse dispositivo legal não se inserem aqueles trabalhadores com poder de decisão, de mando, na forma do artigo 62 da CLT; 3) aqueles empregados com amplos poderes de mando, os quais fazem as vezes do próprio empregador – neste caso, o bancário se insere no artigo 62, II da CLT.

Note-se que, diferentemente do artigo 62, da CLT, o artigo 224, parágrafo 2º, se satisfaz com o exercício de função de “chefia e equivalentes” ou “outros cargos de confiança”, além das funções superiores, de “direção, gerência, fiscalização”. Portanto, o rol é meramente exemplificativo. Já o artigo 62, II, exige o efetivo cargo de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamentos e/ou filial. Daí se verifica facilmente que o artigo 62, II, é muito mais exigente, pois o cargo de chefia deve necessariamente implicar em gestão empresarial, o que significa aquele que é detentor de uma fidúcia tal que o empregado chega a atuar como o próprio empregador, decidindo as questões mais importantes da empresa, os destinos desta, etc. Portanto, para o bancário estar inserido no art. 224, parágrafo 2º, da CLT, basta apenas aquela confiança intermediária, ou seja, acima daquela confiança inerente a qualquer relação de emprego, e abaixo daquela confiança especial exigida daquele que exerce cargo de gestão, fazendo as vezes do próprio empregador (artigo 62 da CLT).

Daí porque o fato de ter outro gerente hierarquicamente acima (gerente geral), não afasta o cargo de confiança bancário. Podem existir concomitantemente vários gerentes, ainda que haja hierarquia entre eles, no exercício do cargo de confiança bancário. Já no caso do artigo 62 da CLT, insere-se nesse conceito apenas o gerente geral, e ainda assim se realmente houver a fidúcia especial exigida pelo artigo 62 da CLT.

Neste aspecto, o saudoso Valentim Carrion, em sua obra Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Editora Saraiva, 27ª edição, assevera:

“Os hábitos contemporâneos permitem distinguir duas espécies de empregados absolutamente distintas, apesar de terem a mesma denominação; de um lado, o gerente titular, ou principal, da agência bancária, com mais poderes de representação e de decisão, sem fiscalização imediata, a não ser a genérica de regulamentos e normas internas, e, de outro lado, um ou vários gerentes de segundo nível, que prestam conta e submissão ao gerente-titular. A CLT acolhe o primeiro, no artigo 62, II, e os segundos, verdadeiros subgerentes, apesar da outra denominação que utilizam, e que estão inseridos, junto com outros cargos de confiança de segundo ní­vel, no art. 224, parágrafo 2º da CLT”. (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 1999, Editora Saraiva, pág. 63) – destaquei.

Aliás, não é outro o entendimento cristalizado na Súmula 287 do TST:

“A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo artigo 224, parágrafo 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o artigo 62 da CLT”.

Portanto, para o cargo de confiança bancário, basta aquela confiança intermediária, exatamente como era o caso da parte autora.

Daí porque o fato de a palavra final ser do gerente geral, ou ainda o reclamante não ter subordinados que respondam somente à ele (o assistente atendia a outros gerentes de relacionamento), e nem ter exercido outras atividades que implicaria em efetivo poder de comando, como é a figura do gerente geral do banco, em nada altera a questão, e não descaracteriza o cargo de confiança bancário. Isso porque, conforme já mencionado, não se está cogitando nos autos da confiança especial prevista no artigo 62 da CLT, mas sim da confiança bancária prevista no artigo 224, parágrafo 2º, da CLT, que, rememore-se, não exige amplos poderes de mando e gestão.

Observo que na função de “gerente de relacionamento”, a remuneração do reclamante (em relação à gratificação de função), era superior ao valor do vencimento padrão (vide fls. 594 – ID. fcd74ef - Pág. 79, referente a abril/19 – vencimento padrão = R$ 3.836,40 e, adicional de função de confiança = R$ 3.924,33).

Corroborando com o acima analisado, é a jurisprudência deste Regional, em casos análogos, envolvendo a função de “gerente de relacionamento” perante a reclamada:

“CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO. Tendo o conjunto probatório demonstrado que as atividades desenvolvidas pelo reclamante demandavam fidúcia especial e maior responsabilidade do que aquelas desenvolvidas por um bancário não comissionado e o fato de receber gratificação de função superior a 1/3 do salário caracterizam cargo de confiança bancária, com jornada de trabalho diária de oito horas, não sendo extraordinárias a 7ª e 8ª horas trabalhadas.” (TRT 2ª Região - PROCESSO Nº XXXXX-47.2017.5.02.0384 – Relator: JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS, 5ª Turma, publicado no DJET em 15/08/2018)

“BANCÁRIO. Para a configuração do cargo de confiança bancário previsto no § 2º do art. 224 da CLT não se exige amplos poderes de mando e tampouco a presença de subordinados. Basta que seja vislumbrada na atuação do empregado características que o destaque dentro do setor de trabalho e que reste evidenciado o exercício de tarefas da estrita confiança do empregador.” (TRT 2ª Região - PROCESSO Nº XXXXX-47.2017.5.02.0384 – Relatora: MARIA DE LOURDES ANTONIO, 17ª Turma, publicado no DJET em 10/10/2019)

Por isso, em observância a Súmula 102, I, do TST (prova das reais atribuições), temos que a situação do reclamante se ajusta à hipótese prevista no parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT, razão pela qual não faz jus a jornada de 6 horas diárias, mas sim 8 horas, no período imprescrito à 30/09/2019.

De outra banda, com relação ao período após o descomissionamento, 01/10/2019 à distribuição da ação (18/10/2019), será analisado adiante, uma vez que é certo que neste interregno, o autor estava sujeito ao “caput”, do artigo 224, da CLT.

3 – Dos controles de ponto / da jornada de trabalho / da compensação de horas

Em relação a marcação do horário de trabalho, o reclamante, em que pese ter impugnado especificamente os registros contidos no ponto eletrônico (vide réplica às fls. 1170 – ID. 50d6997 - Pág. 9), temos que em audiência, a testemunha conduzida pelo autor nada mencionou acerca dos apontamentos de horários nos documentos abojados pela ré, razão pela qual o argumento de que os “Impugnam-se os cartões espelhos de ponto juntados nosIDs.bdd286a, por não registrarem a totalidade das horas extras realizadas”, não merece acolhimento.

Deste modo, reputo que toda a jornada cumprida pela parte autora, durante o pacto laboral em discussão, está fielmente retratada nos controles de ponto carreados pela ré (ID. bdd286a - Pág. 10/70 – fls. 613/673).

Relativamente à compensação, ou seja, quanto aos dias não trabalhados, ou nos quais o reclamante saiu mais cedo/entrou mais tarde, não vislumbro irregularidades. Portanto, nos dias em que o reclamante realmente estendeu a jornada legal (no caso, jornada de 8 horas o período de gerente de relacionamento), houve compensação de horas, que foi pactuado por meio de acordo coletivo.

Com efeito, da leitura das ACT’s juntadas pela ré às fls. 865/1049 (ID. 69404da - Pág. 1 à ID. XXXXX - Pág. 40), temos autorização expressa do sindicato da categoria em relação à compensação da jornada de trabalho através de banco de horas (sistemas de débito/crédito de horas) – cláusulas 6ª e 39ª da de 2014/2015 (fls. 912 e 926) e equivalentes nos demais períodos de vigência (2015/2016 e 2016/2018) e, cláusula 5ª da CCT 2018/2020.

Ainda, assevero que parte do vínculo de emprego deu-se durante a vigência da Lei nº 13.467/17 (a partir de 11/11/2017 à 18/10/2019). Considerando que as regras de direito material aplicáveis são aquelas em vigor na época dos fatos (“tempus regit actum”), é de rigor aplicar na presente demanda, todas as alterações advindas da lei supramencionada.

Nesse passo, cabível o disposto no § 6º, do art. 59, da CLT: “É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês”.

Superada as questões acima, da consulta dos pontos eletrônicos acostados pela reclamada, verifico inexistirem horas extras em favor do reclamante, consideradas aquelas acima da 8ª diária no interregno imprescrito à 30/09/2019 e, acima da 6ª diária a partir de 01/10/2019 à 18/10/2019 (data do ajuizamento da ação).

À guisa de exemplo, nos cartões de 18/10/2014 (fls. 613) à 31/03/2015 (fls. 618), não consta jornada acima da 8ª hora diária. Pelo contrário. Há diversas oportunidades nas quais o expediente foi inferior a 8 horas: dia 14/11/2014, laborou das 08h38 às 15h38 (uma hora a menos); dia 29/12/2014, trabalhou das 08h30 às 12h30 (quatro horas a menos); dia 16/01/2015, prestou serviços das 08h30 às 17h00 (meia hora a menos).

Outrossim, noto que em réplica, o reclamante não apontou, matematicamente, quaisquer diferenças devidas em razão de extrapolação da jornada de 8 horas.

Em relação ao período de 01/10/2019 à 18/10/2019 (fls. 673), também não vislumbro jornada acima da 6ª diária.

Nos demais meses, verifico que a reclamada procedeu corretamente ao pagamento da sobrejornada devidamente prestada pelo autor, conforme recibos de pagamento às fls. 538, por exemplo.

Por via de consequência, improcedem os pedidos em “9.05”.

No mais, em se tratando de empregado ativo, a análise se limita à data do ajuizamento da ação, pois não se pode afirmar que a situação permanecerá a mesma. Dessa forma, eventual lesão posterior ao ajuizamento da ação deverá, se assim desejar o reclamante, constituir objeto de nova ação.

DA INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL

Pleiteou o reclamante indenização por dano oriundo de assédio moral sofrido durante a prestação de serviço à reclamada. Alegou que havia “cobrança desmedida e incessante pelo atingimento de metas” (fls. 17 – ID. 39eb1f7 - Pág. 16).

A ré nega a versão do autor.

Pois bem.

Em primeiro lugar, cabe observar que somente se pode falar em assédio moral por exigência de metas nos casos em que realmente há o que se denomina “terror psicológico” ou mobbing. Porém, nos casos corriqueiros e normais de exigência de metas, não se pode considerar que há assédio moral.

Os documentos colacionados pelo reclamante não comprovam que havia assédio moral. Em toda grande empresa, com número significativo de funcionários, há cobrança de metas e repasse de informações sobre procedimentos a serem adotados e acompanhamento de cumprimento dos objetivos traçados.

Note-se que nos e-mails juntados na inicial não há imposição de qualquer tipo de “medo”, mas somente divulgação de meta e cobrança do envolvimento da equipe para cumpri-la.

Tudo isso decorre da competitividade do próprio mercado. Conforme já mencionado acima, apenas quando a exigência ultrapassa a razoabilidade e essa natural competitividade é que pode, e ainda assim se ficar provado de forma contundente, caracterizar o assédio moral e gerar, consequentemente, uma indenização por dano moral.

No mais, não restou comprovado qualquer fato que pudesse causar dano ao patrimônio imaterial do reclamante, inclusive após a colheita da prova oral.

O dano moral é aquele que fere a dignidade do trabalhador. É aquele que faz doer a alma. Por isso, não se pode permitir que qualquer circunstância seja utilizada para alicerçar o pedido de indenização por dano moral. Este deve ter efetivamente ocorrido e restar comprovado de forma irrefutável, sob pena de se permitir que essas espécies de pleito se tornem um verdadeiro comércio de indenizações.

Portanto, improcede o pedido de indenização por assédio moral (pedido “9.06” às fls. 26).

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A respeito dos honorários advocatícios, consoante a alteração promovida pela Lei nº 12.467/17, nas ações ajuizadas a partir do dia 11/11/2017 aplica-se o disposto no art. 791-A, “caput”, observando, porém, os requisitos listados no seu parágrafo 2º.

Desta feita, presentes os requisitos legais, são devidos os honorários advocatícios, que devem reverter ao profissional que presta assistência à parte obreira, já identificado nos autos, e ficam arbitrados em 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença (Orientação Jurisprudencial nº 348, da SDI1 do C. TST).

Por outro lado, também houve sucumbência por parte da parte autora, uma vez que os pedidos “9.05” e “9.06” foram julgados improcedentes.

A par disso, presentes os requisitos legais e nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT, são devidos os honorários advocatícios, que devem reverter ao profissional que presta assistência à reclamada, já identificado nos autos, e que ficam arbitrados em 10% sobre o valor que resultar da soma dos pedidos de “9.05” e “9.06” pretendidos às fls. 25/26 e, serão deduzidos do crédito da parte autora.

Observo que o fato de o autor ser beneficiário da Justiça Gratuita não o exime de arcar com os honorários de sucumbência, pois tem créditos de modo a fazer frente à despesa nos termos do art. 791,par.4º, da CLT.

Sobre os pedidos “9.01”, “9.02” e “9.03”, não detém cunho pecuniário, razão pela qual não há sucumbência. Da mesma forma, quanto ao pedido de integrações (extinto por falta de interesse de agir), não houve tecnicamente sucumbência.

Relativamente à “CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI”, também não há sucumbência, pois nem mesmo foi admitido seu ingresso.

DA JUSTIÇA GRATUITA

O reclamante encartou aos autos a declaração de insuficiência financeira (fls. 31). Presentes os requisitos legais, fica deferida a gratuidade.

A declaração acostada aos autos, nos termos do artigo 99º, caput, e § 3ª, da Lei 13.105/15 ( Novo Código de Processo Civil)é o que basta, gerando presunção legal dessa condição (pobre):

“Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.” (g.n.)

Acrescente-se, apenas à título de esclarecimento, que o fato de o reclamante contar com a assistência de advogado particular, não lhe retira o direito à gratuidade, já que não se confunde assistência judiciária (esta, sim, prestada pelo sindicato) com benefícios da justiça gratuita (podendo ser beneficiário tanto o trabalhador que conta com a assistência sindical como aquele que está assistido por advogado particular). Nessa hipótese, aplica-se o disposto no § 4º da Lei supracitada: “A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça”.

Não é outro o entendimento cristalizado na Súmula do E. TRT desta 2ª Região:

SÚMULA Nº 05

Nº 005: “JUSTIÇA GRATUITA - ISENÇÃO DE DESPESAS PROCESSUAIS - CLT, ARTS. 790, 790-A E 790-B - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA FIRMADA PELO INTERESSADO OU PELO PROCURADOR - DIREITO LEGAL DO TRABALHADOR, INDEPENDENTEMENTE DE ESTAR ASSISTIDO PELO SINDICATO” (Res. nº 03/06 - DJE 03/07/06)

Da mesma forma, rejeito a impugnação da reclamada pelo fato de o autor recebeu salário de R$ 6.063,30 em outubro/19, até porque a lei é muito clara ao prever “sem prejuízo de sustento próprio e da família”, o que demonstra que o valor que o reclamante recebe a título de salário não é suficiente para retirar o direito à gratuidade, exatamente em razão da redação da lei que não exige qualquer outro requisito além da declaração.

DA COMPENSAÇÃO

As verbas concedidas na sentença não foram quitadas, razão pela qual não há compensação possível.

DA RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

A respeito dos créditos oriundos de condenação na esfera trabalhista, o empregado é contribuinte obrigatório quer da Previdência, quer perante a Receita Federal, não estando isento da responsabilidade pelo fato de receber tardiamente as verbas que teria direito.

Em relação ao aduzido pela parte autora, a pretensão diz respeito a verbas decorrentes de decisão judicial, que não se confundem com recolhimento do tributo não realizado nos termos do artigo o art. 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91. Este dispositivo não tem o condão de deslocar para a empregadora a obrigação do recolhimento das quotas previdenciária de ambos, uma vez que a regra disposta no artigo supracitado se restringe as parcelas não retidas ou retidas em desacordo com a legislação em vigor. Aquele comando legal apenas se aplica nos casos em que o empregador não realizou o recolhimento previdenciário sobre verba já quitada, não se aplicando para os casos de condenação imposta em decisão judicial.

Da mesma forma, em relação ao IR, pois somente não há descontos a título de Imposto de Renda na Fonte, se o valor recebido não for rendimento tributável, seja por sua natureza ou por seu valor. O fato gerador é a própria condenação, ou seja, o simples débito dos consectários deferidos ao empregado. Assim, o valor referente ao imposto de renda deve ser descontado do crédito do exequente.

Além do mais, a pretensão do reclamante, esbarra no entendimento contido na Súmula 368, III e OJ 363, da SDI1, ambas do TST, abaixo transcritas e destacadas:

“SUM-368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

(...)

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)

OJ-SDI1-363 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008)

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.”

DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

O entendimento deste Juízo é no sentido de serem descontados os valores referentes aos recolhimentos previdenciários incidentes sobre o salário de contribuição previsto em Lei mês a mês, observando-se o limite máximo do salário de contribuição. Tudo na forma do artigo 276 do Decreto 3.048/99.

Obedecendo aos ditames da Lei 10.035/2000 que acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 832 da CLT, as parcelas de natureza indenizatória em relação às verbas concedidas nesta sentença são: integrações no FGTS; eventuais astreintes; e juros de mora. As demais verbas têm natureza salarial.

Quanto aos descontos fiscais, deverá ser analisada a incidência pelo Regulamento do Imposto de Renda no momento do pagamento, ficando autorizados os descontos fiscais do crédito da reclamante se na época do pagamento o Regulamento determinar a incidência para as verbas concedidas nesta sentença. Já em relação aos juros de mora, aplica-se a recente Orientação Jurisprudencial nº 400 da SDI do C. TST.

A obrigação do empregado em relação ao IR decorre de Lei, somente não havendo desconto a título de Imposto de Renda na Fonte, se o valor recebido não for rendimento tributável, seja por sua natureza ou por seu valor. O fato gerador é a própria condenação, ou seja, o simples débito dos consectários deferidos ao exequente, na fase de conhecimento. Assim, o valor referente ao imposto de renda deve ser descontado do crédito do exequente.

Quanto à base de cálculo (regime de caixa ou regime de competência), observar-se-á a Súmula 368, II, do C. TST, alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012 - Res. 181/2012, DJe 19.04.2012:

“II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.”

Não poderia ser diferente, pois a Súmula com a redação anterior, que previa a tributação sobre o valor total da condenação, o que significa sobre o valor de caixa, já estava ultrapassada em razão da evolução legislativa.

Com efeito, a Lei nº 7.713/88 foi alterada pela Lei nº 12.350 de dezembro/2010, no artigo 12-A:

“Art. 44. A Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 12-A:

‘Art. 12-A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês.

§ 1º O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito’”.

Portanto, o dispositivo legal supra transcrito prevê a apuração pelo regime de competência relativamente às condenações judiciais previdenciárias e trabalhistas.

Por isso se justificou a revisão da Súmula 368, II, pela mais alta Corte trabalhista.

Cabe ainda observar que antes mesmo da publicação da legislação acima, reiteradas decisões do STJ (órgão do Judiciário que detém competência material, já que a decisão da Justiça do Trabalho é “incidenter tantum” em matéria fiscal) nesse sentido ( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., j. em 06/04/2004, DJ 31/05/2004 p. 185; REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª T., j. em 05/11/2008, DJe 17/12/2008; AgRg no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Vasques, 2ª T., j. em 21/10/2008, DJe 21/11/2008; REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª T., j. em 02/08/2007, DJ 16/08/2007 p. 300), culminaram com o Parecer nº 287 de 2009, publicado em 13 de maio de 2009, levaram à edição do ato declaratório 1 de 2009, que isenta a própria Procuradora Geral da Fazenda Nacional, a maior interessada na exigência do tributo, de recorrer sobre o tema, quando decidido em conformidade ao referido parecer.

O Ato Declaratório nº 1, de 27/03/09, publicado no DOU de 14/05/09, assim dispõe:

“nas ações judiciais que visam obter a declaração de que, no cálculo do imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumulativamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global.”

Portanto, enquanto o Tribunal Superior do Trabalho, na antiga redação da Súmula 368, II, adotava o regime de caixa para se calcular o imposto de renda apenas ao final, com a incidência da alíquota legal sobre a totalidade do crédito, o Superior Tribunal de Justiça já adotava o regime de competência, de forma a que se calculasse o imposto mês a mês, com a observância dos regramentos tributários então vigentes.

E é exatamente o que dispõe a nova legislação – Lei nº 12.350/10, que alterou o artigo 12 – A da Lei nº 7.713/88.

Portanto, quanto à tributação do IR, deve ser observado o regime de competência, nos termos do artigo 12-A da Lei nº 7.713/88, alterada pela Lei nº 12.350 de dezembro/2010, e atual redação da Súmula 368, II do C. TST, alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012 - Res. 181/2012, DJe 19.04.2012.

Quanto à Instrução Normativa 1500/2014, que revogou a IN 1127/2011, será observada e aplicada se ainda estiver em vigor na época do pagamento das verbas e consequente retenção do tributo.

DOS JUROS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Juros e atualização monetária na forma da Lei, entendendo-se como época própria de atualização a do mês em que cada obrigação se tornou exigível, observando-se a Súmula 381 do TST no que couber.

O fato de o bancário receber salário ao final do mês, não altera a época própria de atualização. Com efeito, o pagamento alguns dias antes é apenas um benefício à categoria, mas não tem o condão de alterar a época própria de atualização.

Os juros são devidos a partir do ajuizamento da ação e de forma simples, observando-se a Súmula 200 do TST.

Quanto ao índice de correção monetária, o entendimento desta Juíza sempre foi por aplicar a TR, nos termos do art. 39, da Lei nº 8.177/91, da Súmula 381 do TST, da Tese Jurídica Prevalecente nº 23º do TRT 2ª Região e o § 7º, do art. 879, da CLT.

No entanto, em liminar concedida aos 27/06/2020, em Ação Declaratória de Constitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro-CONSIF, determinou o Ministro Gilmar Mendes (g.n.):

“Ante o exposto, defiro o pedido formulado e determino, desde já, ad referendum do Pleno (art. 5º, § 1º, da Lei 9.882 c/c art. 21 da Lei 9.868) a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91"

Diante da decisão da Suprema Corte, não se pode decidir, por ora, qual o índice a ser aplicado para a correção monetária dos débitos trabalhistas.

Inclusive, não é demais relembrar que, por se tratar de uma ação de controle abstrato-concentrado, a decisão proferida no mérito da ação declaratória de constitucionalidade tem eficácia “erga omnes” e, ainda, efeito vinculante em relação aos Órgãos do Poder Judiciário.

Daí porque nada a ser decidido, neste estágio processual, quanto à aplicação de índice de correção monetária, matéria esta que será apreciada somente quando da fase de liquidação da sentença.

D I S P O S I T I V O

DIANTE DO EXPOSTO, e nos termos da fundamentação supra, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão em ação ajuizada por MARCELO CATHARINO DAS NEVES, em face de BANCO DO BRASIL S/A para CONDENAR a reclamada no pagamento das seguintes verbas:

1-) incorporação de forma integral (100%) da gratificação de função anteriormente percebida, a partir do descomissionamento (01/outubro/19). Devidas as integrações em férias+1/3, 13º salários, horas extras, FGTS (a ser depositado na conta vinculada sob pena de execução). Devidas também as parcelas vincendas. Tendo em vista tratar-se de obrigação consistente em prestações periódicas, devidas mês a mês, as parcelas vincendas encontram-se incluídas na condenação, e a gratificação de função (integral – 100%) deve ser incluída na folha de pagamento após o trânsito em julgado desta decisão, no prazo de 60 dias a contar da intimação da reclamada para cumprimento dessa obrigação de fazer. Por se tratar de obrigação de fazer, a inexecução por parte da ré implicará no pagamento de multa diária correspondente a 1/30 avos do valor do salário base do autor, que incidirá até o efetivo cumprimento da obrigação, sem limitação, e reverterá à autora. Os reflexos devidos à título de FGTS (parcelas vencidas e vincendas), deverão ser depositados na conta vinculada do autor, uma vez que o contrato de trabalho não foi rescindido. Porém, na inércia da reclamada, haverá execução direta.

Honorários advocatícios de sucumbência: a-) Para o patrono que presta assistência à parte obreira, ficam arbitrados em 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença (Orientação Jurisprudencial nº 348, da SDI1 do C. TST); b-) Para o advogado que presta assistência à reclamada, arbitrados em 10% sobre o valor que resultar da soma dos pedidos de “9.05” e “9.06” pretendidos às fls. 25/26 e, serão deduzidos do crédito trabalhista da parte autora.

Fica (m) a (s) reclamada (s) absolvida (s) dos demais pedidos.

Ficam deferidos os benefícios da Justiça Gratuita ao autor.

Liquidação de sentença por simples cálculos. Os valores efetivamente devidos (“quantum debeatur”) serão apurados apenas na fase de liquidação de sentença. Em que pese a presente ação ser ajuizada após o início de vigência da Lei nº 13.467/2017, que passou a exigir a indicação do valor líquido, quanto às verbas vincendas (incorporação de gratificação), não estão inseridas nos valores da inicial, até mesmo diante da impossibilidade de se saber quando a reclamada efetivamente irá incorporar a gratificação; portanto as verbas vincendas serão apuradas em liquidação de sentença.

Juros e atualização monetária na forma da Lei. Entende-se como época própria de atualização a do mês em que cada obrigação (verba) se tornou exigível, observando-se a Súmula 381 do TST. Os juros são devidos a partir do ajuizamento da ação e de forma simples, observando-se ainda a Súmula 200 do C. TST. Quanto ao índice de atualização, a matéria será apreciada somente quando da fase de liquidação da sentença.

Não há compensação possível.

Ficam autorizados os descontos fiscais e previdenciários nos exatos termos da fundamentação.

Fica indeferido o ingresso de “CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI” na lide.

Custas pela (s) reclamada (s), no importe de R$ 2.000,00, calculadas sobre o valor da condenação, que ora se arbitra em R$ 100.000,00.

TENDO EM VISTA O PARÁGRAFO 1º, DO ARTIGO 1.013 DO NCPC, HÁ DEVOLUÇÃO DE TODA MATÉRIA DE FATO E DE DIREITO EM EVENTUAL RECURSO ORDINÁRIO, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ NECESSIDADE DE EMBARGOS PARA PREQUESTIONAR; REEXAME DE PROVA E REFORMA DO JULGADO TAMBÉM NÃO CONSTITUEM MATÉRIA PREVISTA NO ARTIGO 1.022 DO NCPC. ATENTEM-SE AINDA AO ARTIGO 80, VI E VII DO NCPC.

INTIMEM-SE.

Nada mais.

MEIRE IWAI SAKATA

Juíza Titular da 3ª Vara do Trabalho de Mauá

(ASSINADO ELETRONICAMENTE)

MAUA/SP, 24 de setembro de 2020.

MEIRE IWAI SAKATA
Juiz (a) do Trabalho Titular