A inserção do portador de deficiência no âmbito trabalhista.
A INCLUSÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO
A INCLUSÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO
Orientador: Professor Mestre Cláudio Jannotti da Rocha
Vila Velha
2016
AGRADECIMENTOS
Quero agradecer primeiramente a Deus, pelo amor e bondade infinita, por me conceder saúde, força e fé para enfrentar os desafios e superar qualquer obstáculo.
Aos meus queridos e amados avós, minha eterna gratidão, por nunca medirem esforços para realizar os meus sonhos e sempre cooperarem de forma significativa.
Em especial ao meu amado avô Dr. Carlos Alberto de Castro David, no qual me espelho, por ser exemplo de caráter, humildade, honestidade e generosidade, a quem devo toda essa formação, que me faz enxergar o mundo com o olhar de um poeta, me ajudando em meu crescimento religioso, educacional e moral.
À minha mãe, Joseane Salustriano, que orou dias e noites pedindo a Deus que iluminasse os meus planos e que estes dessem certo. À minha Irmã Jordana Barrere, que amo infinitamente e sem a qual não imagino minha vida.
Ao meu noivo, me faltam palavras para descrever quão essencial foi sua presença em minha vida; só tenho a agradecer, pela dedicação e carinho, por sua capacidade de superação que me incentiva a ser um ser humano melhor a cada dia.
Em especial, aos meus professores, que foram fundamentais para o meu crescimento; sentirei saudades. Ao meu professor e orientador Cláudio Jannotti da Rocha, pela atenção e paciência que dedicou para orientar esse trabalho, acreditando em meu potencial, quando eu mesma pensava em desistir.
Aos meus colegas de sala, em especial à Alice Britto, pelas palavras amigas nas horas difíceis e pela companhia durante esses últimos meses.
A todos que, de alguma forma, direta ou indireta, confiaram e acreditaram em minha vitória.
RESUMO
A presente monografia abordará o tema: “A Inclusão do portador de Deficiência no mercado de trabalho”, cujo tema possui grande relevância para o ordenamento jurídico, tendo em vista que na antiguidade eram tratados com muita desigualdade, o que continua, em partes, na atualidade. Se faz importante, para tal análise, visualizar quais leis regulam o tema, além de abordar a importância da inclusão do portador de deficiência no mercado de trabalho em uma sociedade capitalista. Assim, foi necessário conceituar o deficiente, seja ele físico ou mental, conceitos norteadores para a conclusão da pesquisa. Esta foi realizada de forma qualitativa, objetivando compreender as barreiras encontradas pelo portador, além das lacunas enfrentadas em seu caminho, através de informações obtidas por meio de pesquisas bibliográficas. A grande finalidade dessa pesquisa é compreender o portador de deficiência, o papel das empresas em admiti-lo como empregado, o preconceito enraizado na sociedade moderna, a efetividade das leis previstas no ordenamento jurídico e a inserção trabalhista, através de medidas judiciais que possam efetivar os direitos dessa população, que tem se tornado bem expressiva.
Palavras-chave: Portador de Deficiência. Inserção. Efetividade das Leis. Preconceito. Barreiras.
SUMÁRIO
2 DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA 7
2.2 ASPECTOS GERAIS DA NORMATIZAÇÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA 14
2.3 DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA 27
2.4 DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA MENTAL 29
3 DO COMPLEXO NORMATIVO DESTINADO ÀS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA 31
3.1 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 33
3.2 DOS TRATADOS INTERNACIONAIS RATIFICADOS PELO BRASIL 36
3.3 DA LEI Nº 9.867/1999 384.1 DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO 41
5.4 DA AÇÃO PSEUDOINDIVIDUAL 61
Na presente monografia, será feita uma análise acerca das dificuldades do portador de deficiência e sua devida inclusão social no mercado de trabalho brasileiro, pois a atividade laboral exerce papel crucial na vida do ser humano no âmbito da sociedade capitalista. A análise a ser feita visa à reflexão dos problemas de inserção no mercado de trabalho, além das barreiras históricas, sociais, culturais, financeiras e educacionais, bem como conhecer o conceito de deficiente, tanto físico quanto mental, além de suas características e da problemática que envolve esta classe. Imperioso destacar a base histórica que deu origem à Revolução Industrial dos séculos XVIII e XIX, que teve como ápice a formação de classe e união dos proletários da época, outrora deficientes.
O segundo capítulo tem como objetivo fazer uma abordagem acerca dos principais aspectos da deficiência, de seu conceito e natureza jurídica. Importante verificar todos os pontos principais acerca do tema, vez que estes servirão como norteadores para o andamento da pesquisa e proporcionarão sobre ele maior esclarecimento. Analisa-se a Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 1988, promotora de uma séries de direitos, com a ênfase no princípio da dignidade humana, que norteia a presente pesquisa, externando tal conteúdo em cenário internacional, ganhando forças com a criação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência, cujo conteúdo aborda basicamente a integralização dos Estados e a formação de uma cooperação a fim de viabilizar políticas que possam garantir maior dignidade para o portador de deficiência.
No terceiro capítulo destaca-se a atuação do Ministério Público do Trabalho e dos Sindicatos acerca da fiscalização da inserção dos portadores de deficiência no mercado de trabalho. Se faz importante mencionar a atuação do Ministério Público do Trabalho como fiscal da Lei, cuja principal finalidade acerca deste tema é sanar as irregularidades dentro das empresas, analisar as denúncias que abordam as relações de trabalho, verificar se as empresas estão cumprindo o sistema de quota, que possui condão obrigatório, além de atuar como defensor desta classe. Retratará também a atuação dos sindicatos como percussores dos direitos dos trabalhadores, atuando de forma ativa na defesa da classe ou categoria.
O último capítulo versará acerca dos instrumentos processuais aptos a tutelar os direitos das pessoas portadoras de deficiência, que são ferramentas que viabilizam os interesses metaindividuais. Dentre tais instrumentos, serão debatidas a Ação Civil Pública, que consiste em uma ação de conhecimento que promove, por meio dos sindicatos, os interesses metaindividuais; a Ação Civil Coletiva, que tutela os direitos coletivos de determinado grupo, podendo este ser quantificados; o Dissidio Coletivo, que, por sua vez, é uma ação que se faz necessária quando o conflito entre empregador e empregado não foi solucionado, ensejando assim a propositura desta perante o Tribunal Regional do Trabalho; e, por fim, a Ação Pseudoindividual, que é proposta por um direito individual, mas cuja extensão gera efeitos ultra partes, ou seja, coletivos.
Os deficientes sempre fizeram parte de uma classe desprivilegiada, em todos os aspectos, nos campos social, econômico, político e moral, vez que não possuíam condições mínimas para prover sua própria subsistência e não participavam do contexto sócio-político, em razão do preconceito contra eles existente, sendo considerados anormais ou até mesmo indignos perante a sociedade, merecedores de pena.
Segundo Santos (2003, p. 143), as duas grandes guerras, a exemplo da Revolução Industrial, deixaram várias pessoas mutiladas e deficientes, fazendo com que os Estados viabilizassem meios para solucionar tais consequências advindas desses conflitos, ultrapassando desta forma o plano internacional.
Em virtude da grande repercussão ocorrida no cenário social e político em meados do Século XX, as pessoas portadoras de deficiência se uniram a fim de ganhar força para defenderem direitos que ainda não existiam. O conjunto era formado, principalmente, pelos proletariados da época, em razão da Revolução Industrial, cujo maior problema era o abuso e a utilização escrava da mão-de obra, culminando, assim, grande repercussão social, política e histórica. Em virtude desse contexto, advieram normas que começaram a regulamentar o cenário social.
A desigualdade e o preconceito social para com esta classe, que é minoria na sociedade, são significativos, pois esta encontra maiores dificuldades e obstáculos a serem ultrapassados a fim de obter trabalhos e empregos dignos. Embora haja legislação que regule o tema, ainda assim a realidade na prática é bruscamente contrária aos direitos conquistados e presentes no ordenamento pátrio.
É necessário compreender a realidade e a origem da história das pessoas portadoras de deficiência, visto que, desde o princípio, esta classe era segregada e excluída da sociedade. Segundo Maranhão (2005, p.21), o preconceito sempre esteve enraizado no contexto histórico da classe deficiente, gerando consequentemente o seu isolamento da sociedade, e vivendo com o mínimo possível que recebia do Estado, atualmente há uma exigibilidade no que concerne à inserção, que outrora não ocorria.
Na Idade Média, por volta de 640 a 558 a. C, pode-se visualizar o cerceamento dos direitos e garantias desta classe, todavia, esses direitos eram limitados pelos nobres. A História foi marcada pela luta da minoria, em posição de desvantagem cultural, econômica e social, contra a nobreza. Mesmo antes desse período, a segregação também era comum, culminando até em extermínio, embora a vida das crianças ainda dependesse de outros fatores, como demonstra Maranhão (2005, p.23), na Grécia, precisamente em Atenas em meados de 650 a.C, de acordo com a cultura da época, quando nascia uma criança era feita uma festa de solenidade de boas-vindas, caso esta não ocorresse era sinal de que a criança tinha nascido com determinada anormalidade, e caberia ao chefe da família, o Pai, eliminar o recém-nascido.
A sociedade espartana cultuava vários deuses, e comumente havia costume de jogar crianças defeituosas em poços ou precipícios, o que deveria ser obrigatoriamente obedecido, visto que as crianças nascidas na época passavam por uma comissão de anciões para averiguar se possuíam alguma anormalidade. Caso houvesse, seu destino era a exterminação. Frise-se que este contexto se contextualiza na Lei das XII Tábuas, elaborada em 450 a 449 a. C., que continha regra para exterminação do filho recém-nascido deformado ou com sinais de monstruosidade (MARANHÃO, 2005, p. 25).
Durante a antiguidade clássica, a eliminação das pessoas que possuíam alguma anormalidade ocorria de forma natural, pois estas eram tratadas como indigentes. Assevera a doutrina de Lorentz (2015, p. 92) na fase da eliminação, ou seja, exclusão, ocorrida na Antiguidade Clássica, as leis da época previam a exclusão e desprezo das pessoas com anormalidades físicas, verificadas por práticas criminosas, exterminando o indivíduo.
Consoante entendimento da autora supramencionada, nas sociedades medievais, com o advento do Renascimento, os pensamentos e influências dos filósofos do período renascentista contribuíram de forma significativa para a evolução da cultura e transformação do pensamento retrógrado de eliminação, sendo buscado por meio de leis que foram criadas neste contexto (MARANHÃO, 2005, p. 26).
Com o nascimento do pensamento filosófico renascentista, os primeiros direitos e garantias das pessoas com deficiência começaram a ser incorporados nos ordenamentos nacionais. Foi a partir da introdução destes pensamentos que se tornou possível conferir às minorias e a todos a concepção de igualdade, fraternidade, liberdade. No entanto, a luta pela sobrevivência por parte da população levava a mesma à mendicância ou a furtos, independentemente das novas ideias surgidas com a valorização do homem pregada pelo humanismo renascentista. (MARANHÃO, 2005, p. 26).
O surgimento do humanismo teve grandes reflexões, valorizando o ser humano e incentivando tratamentos de saúde, com inserção das minorias. Todavia, no Brasil, a “igualdade” em si teve seu ponto culminante com a Independência, seguida pela Constituição de 1891 (BRASIL, 1891). Como assevera a doutrinadora Rosanne de Oliveira Maranhão, esse diploma constitucional garantia o direito à igualdade (art. 72, § 2º), mas determinou a perda de direitos políticos, nos casos de cidadãos com incapacidade física ou moral (MARANHÃO, 2005, p. 77).
Mesmo diante da previsão de suspensão ou perda dos direitos políticos em virtude de incapacidade física ou moral, foi a partir da introdução desta Constituição que a igualdade começou a se perpetrar, buscando erradicar ou diminuir a discriminação, preconceito instituído desde os primórdios, conforme abordado anteriormente. Porém, embora a Constituição republicana fosse um meio para auxiliar e ajudar as pessoas portadoras de deficiência, ainda assim o seu cunho era assistencialista, visando à proteção, higiene e preservação da integridade física no ambiente de trabalho.
Em consonância com o princípio da igualdade, os primeiros direitos trabalhistas surgiram em um contexto conturbado da História, durante grandes abalos na sociedade em virtude das mutilações ocorridas dentro das grandes indústrias, frutos da Revolução Industrial do Século XVIII. O ambiente laboral da época era impróprio, sujo e precário, gerando grandes doenças e mutilações, decorrentes da utilização de grandes máquinas, ferindo a integridade física do trabalhador. Nesse mesmo sentido Maranhão (2005, p. 43), ao afirmar que a Revolução Industrial trouxe vários prejuízos, como mutilações físicas, trabalhadores desempregados, periculosidade, ambiente precário e outros, que fizeram com que houvesse a necessidade da criação de normas que legislassem acerca do contexto, com a criação do Direito do Trabalho.
Diante disso, o Direito do Trabalho surgiu para impor limites às empresas que mantinham práticas abusivas e contrárias ao limite humano, com cargas horárias de trabalho exageradas, trabalho escravo e infantil, o que gerava grandes consequências na saúde física e mental dos trabalhadores.
No Brasil, a promulgação da Constituição da República Federativa de 1988 trouxe grandes avanços e inovações, assegurando a todo cidadão inserido no Estado Democrático de Direito garantias fundamentais, valorizando a dignidade, que por sua vez será a base para o estudo do tema. Pode-se extrair de seu texto, em seu artigo 5º, que todos são iguais perante a lei, proibindo-se distinção de qualquer natureza (BRASIL, 1988).
O artigo supramencionado prevê a igualdade para todos na Carta Magna, porém é evidente a desigualdade social dentro da sociedade moderna. As pessoas portadoras de deficiência são seres humanos que possuem algumas limitações ou incapacidades que os impedem de exercer determinada atividade de forma regular. Sua conceituação se dá da seguinte maneira.
O conceito de deficiente vem sendo construindo ao longo da História e esta nos mostra que desde o princípio o deficiente foi conceituado com palavras pejorativas e tratado de forma degradante. Segundo Santos (2003, p. 145), a deficiência pode dar-se duas maneiras: aquelas nascida com o indivíduo, ou, aquelas que vieram a surgir ao longo da idade.
No entanto, mesmo diante de tal cenário negativo, é possível visualizar na própria Constituição da República de 1988 o tratamento diferenciado acerca das pessoas portadoras de deficiência, já que seu momento de elaboração ainda era permeado por palavras de conotação negativa. Daí a importância de, à época, perquirir uma padronização que focasse no ser e não em sua deficiência, decidindo-se pelo uso do termo “pessoa com deficiência”. Tal escolha é criticada por Lutiana Nacur Lorentz, entendendo a autora que, embora a expressão tenha sido um avanço para a época, seu foco na deficiência e não na pessoa era prejudicial e deveria sofrer modificações (LORENTZ, 2016, p. 168).
Podem-se visualizar, igualmente, termos pejorativos no Código Civil de 1916, sendo que estes eram usados desta forma pois este código foi promulgado em um cenário histórico e social diferente e ultrapassado. (BRASIL, 1916) Essa falta de preocupação com os contextos usados, seja na Constituição, em decretos ou leis, gerava angústia e estigma na maioria da classe minoritária. Segundo Lorentz (2016, p. 168), assevera que as terminologias usadas preponderavam sobre a pessoa, e não sobre a deficiência em si, o que gerava um preconceito, uma diminuição do ser humano, dando ênfase às suas limitações e deficiências.
Conceituar o portador de deficiência não é uma tarefa fácil, visto que na legislação brasileira há várias leis que tratam acerca do assunto e, ao mesmo tempo, existem também normas internacionais. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, introduzida no ordenamento brasileiro por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, o conceitua da seguinte forma:
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. (BRASIL, 2008)
É importante ressaltar que esta Convenção é a primeira a ser ratificada pelo Congresso Nacional com forma de Emenda Constitucional, de acordo com o § 3º do artigo 5º da Constituição (BRASIL, 1988). Sua finalidade é a proteção dos direitos e garantias fundamentais de todo portador de deficiência, visando à inserção deste no âmbito trabalhista. Por meio das normas convencionais, os Países devem promover o pleno exercício de tais direitos, cooperando entre si com o objetivo de viabilizar maiores garantias à classe supramencionada.
A Constituição brasileira, por sua vez, corrigiu certas palavras que geravam algum equívoco ou duplo sentido na Constituição anterior, pois certos termos eram pejorativos e geravam estigma social. É certo que essa correção serviu de norte para que o Código Civil de 1916 fosse retificado com a introdução e inovação do Código Civil de 2002, atualmente em vigor. (BRASIL, 2002) A evolução social traz novos conceitos, retirando, assim, termos ultrapassados. O que era uma verdade há alguns anos se tornou obsoleto, em virtude das mudanças históricas, culturais e sociais. Ou seja, o portador de deficiência foi ganhando espaço ao longo da História, e no tocante ao âmbito trabalhista houve uma grande evolução, trazendo a Constituição princípios de igualdades e oportunidades inseridos nas previsões de direitos dos trabalhadores e, em especial, proibindo a discriminação salarial e admissional dos portadores de deficiência (art. 7º, XXXI, BRASIL, 1988).
Com relação ao conceito em si, tem-se que a mera ausência de um membro não incapacita o portador de deficiência de exercer a atividade laboral, visto que o trabalho é fundamental na vida do homem. Todavia, há grandes barreiras a serem ultrapassadas. Mesmo diante de tal ausência, a valorização das capacidades do portador de deficiência pode fazer com que este se torne um dos melhores empregados dentro de uma empresa.
Por isso, o Decreto 3.298/1999 dispõe sobre os diferentes tipos de deficiência:
Art. 4o É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;
II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;
III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;
IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicação;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
d) utilização dos recursos da comunidade;
e) saúde e segurança;
f) habilidades acadêmicas;
g) lazer; e
h) trabalho;
V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências. (BRASIL, 1999)
Por meio deste Decreto, que regula a Lei nº 7.853/89, o legislador expôs o conceito de deficiência, bem como suas modalidades, esclarecendo de forma sucinta e clara o conceito de portador de deficiência, assegurando maior proteção na órbita trabalhista. Ressalte-se que abordaremos de forma mais detida, adiante, abordando apenas os conceitos de deficiente físico e mental.
O Estatuto do Deficiente, sancionado em 06 de julho de 2015, através da Lei nº 13.413/15, pode ser considerado um grande avanço normativo para as pessoas portadoras de deficiência, tendo em vista ter trazido mudanças significativas, inclusive no tocante à conceituação destas, dispondo que:
Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:
I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;
II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;
III - a limitação no desempenho de atividades; e
IV - a restrição de participação.
(BRASIL, 2015)
Este Estatuto teve como principal objetivo trazer como reflexão para a sociedade a consciência do próprio valor de cada ser humano, pertencente ao Estado Democrático de Direito. A dignidade só é realmente exercida quando há o sentimento de pertencimento, com a valoração das habilidades e potencialidades do trabalhador. Foi com este intuito que o Estatuto foi sancionado, visto que a inserção laboral é feita por meio de oportunidades, e estas só ocorrem com o reconhecimento das habilidades profissionais.
É importante compreender que o contexto cultural em que cada ser humano vive influencia totalmente seu crescimento social, profissional e cultural. O Estatuto trouxe uma grande inovação no que tange à proteção, assegurando e afirmando todas as garantias previstas na Constituição da República e na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Essa proteção possui caráter cogente, ou seja, obrigatório, sendo punido todo aquele que abusar ou presenciar qualquer abuso e for omisso, da seguinte forma, vez que o Estatuto prevê ser dever de todos a comunicação à autoridade competente de qualquer ameaça ou violação, cabendo aos juízes e tribunais que deles tiverem conhecimento remeter informações ao Ministério Público, para que este possa atuar (art. 7º, BRASIL, 2015).
Dessa maneira, pode-se visualizar que o portador de deficiência tem ganhado cada vez mais espaço, tendo o estatuto o objetivo de garantir o exercício da dignidade humana de forma ampla. Passar-se-á, agora, à análise dos aspectos gerais da normatização sobre o tema.
2.2 ASPECTOS GERAIS DA NORMATIZAÇÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA
O custo financeiro de manutenção de empregado portador de deficiência dentro de uma empresa se mostra elevado, razão pela qual, no Brasil, foi introduzido sistema de cooperativa de trabalho, no qual estes se unem a fim de conseguir melhores oportunidades, pois esta modalidade apresenta menor custo financeiro em comparação à contratação direta regida pela CLT. Sua instituição se dá quando os próprios trabalhadores desejam melhores oportunidades de trabalho, ou até mesmo comercializar produtos fabricados por eles próprios (LORENTZ, 2016, p. 313).
Em virtude do alto custo em contratar um portador de deficiência, alguns países instituíram, ainda, sistema de isenção ou redução de tributos ou contribuições previdenciárias, que incentivam a contratação empregatícia. No entanto, Lorentz chama a atenção para o fato de que a regulamentação desses sistemas é diversa a depender do país, sendo permitida apenas na relação empregatícia em alguns e pela terceirização da atividade para entidades específicas formadas por pessoas com deficiência em outros (LORENTZ, 2016, p. 303).
O Brasil possui medida que visa incentivar o empregador a contratar e manter deficientes na empresa. Nos estabelecimentos com 100 (cem) ou mais empregados, deverão ser preenchidos de 2 a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou habilitados. Esta contratação possui caráter cogente, ou seja, é obrigatória de acordo com a Lei nº 8.213/91. (BRASIL, 1991) Esta lei é fundamental, pois possui cunho inclusivo e protecionista, incentivando o empregador a acreditar no potencial de seu empregado deficiente habilitado ou reabilitado.
A reabilitação e habilitação são processos que surgiram após a Segunda Guerra Mundial, em razão das mutilações sofridas pelos combatentes, das quais sobrevieram deficiências físicas decorrentes de insalubridade, ambiente impróprio, falta de segurança e proteção. Tais causas levaram o legislador ordinário a criar a reabilitação profissional como política pública, possibilitando a reintegração do profissional portador de deficiência ou incapacidade no mercado de trabalho, de forma eficaz. Sobre o tema, entende Martinez que: “a reabilitação profissional é a recuperação da habilitação havida e perdida por moléstia ou acidente de trabalho, uma reeducação, normalmente em razão de uma doença ocupacional” (MARTINEZ, 2015, p. 102).
Citem-se também os casos em que a reabilitação pode ocorrer dentro do próprio ambiente laborativo já existente, uma vez que o Estatuto prevê a possibilidade de cumprir a quota contratando pessoa com deficiência cujo processo de habilitação seja realizado no próprio âmbito da contratante (LORENTZ, 2016, p. 221). Tal situação pode ocorrer, desde que respeitado o art. 443, da CLT, que trata do contrato a prazo determinado (BRASIL, 1943).
Essa reabilitação é uma forma de inserção laboral, uma vez que o portador de deficiência possui certa limitação física ou mental, que não o impede de exercer seu trabalho. Embora haja previsão legislativa acerca da obrigatoriedade da reserva de vagas para o portador de deficiência, há certa discriminação, o que gera, muitas vezes, atitudes vexatórias, sendo o empregado obrigado a exercer atividades impróprias. Daí a importância da reabilitação, conforme Oliveira (2011, p. 413), assevera que a reabilitação no Brasil, tem como objetivo ensejar o retorno do trabalhador ás atividades laborais dentro da empresa, afim de inserir mesmo com as suas limitações, sejam elas congênitas, acidente de trabalho, ou algo similar, visando a reintrodução do trabalhador, exercendo a sua própria função ou diversa, porém esta última não pode piorar a sua limitação ainda existente.
O Decreto nº 3.048/99 legisla acerca da questão, determinando que o sistema de habilitação e reabilitação profissional objetiva incentivar os trabalhadores incapacitados parcialmente ou totalmente ao trabalho, cabendo ao Instituto Nacional de Seguro Social fomentar esta prestação com orientação e acompanhamento. Sobre a função do INSS, dita Lopes que seu papel se foca, principalmente, no cumprimento da efetividade das quotas, em especial quanto aos segurados reabilitados. Isso porque o órgão detém banco de dados em que constam tais segurados, fornecendo-o a agências do sistema público e a empresas interessadas. Ademais, ainda homologa a habilitação profissional do deficiente que for preencher vaga em determinada empresa, auxiliando o processo nesses sentidos (LOPES, 2005, p. 108).
Não há dúvidas de que o labor humano é essencial e de crucial importância na vida do ser, seja ele habilitado, reabilitado ou até mesmo para aqueles sem nenhuma limitação que dificulte a prestação de serviços. Por esta razão, a legislação brasileira é extensa quanto ao tema “deficientes”, pois, se para a população normal já se encontram dificuldades na inserção no mercado de trabalho, para a população deficiente tal procura pode ser angustiante, em virtude de todas as limitações, preconceitos e barreiras por ela encontradas. Por este motivo, as leis brasileiras vigentes têm cunho protecionista e assistencialista, objetivando assegurar a esta classe um pouco mais de dignidade. Daí a afirmação de Lorentz, no sentido de que:
A Constituição Federal de 1988 assegurou em seu sistema jurídico o direito de todo trabalhador exercer seu labor num meio ambiente de trabalho adequado, art. 200, VIII, CF/88. Se este direito existe para o trabalhador em geral, deve ser ainda mais observado em relação à pessoa com deficiência, porque a existência de meio ambiente inadequado apresenta-lhe dois aspectos perversos: o primeiro é impeditivo do próprio trabalho, porque o meio ambiente laboral inclusivo é pressuposto para que a PCD consiga trabalhar, sobretudo por meio de fornecimento de trabalho; em segundo é se o meio ambiente de trabalho inadequado causa doenças e moléstias ao trabalhador em geral, com relação à PCD poderá agravar ainda mais uma deficiência já existente, até mesmo gerar novas deficiências. (LORENTZ, 2016, p. 277)
Pelo portador de deficiência encontrar-se muitas vezes em situações de miserabilidade, em virtude de todos os preconceitos e barreiras em seu caminho, houve a necessidade da criação do Benefício de Prestação Continuada - BPC. Seu escopo abrange os idosos com idade acima de 65 anos e os portadores de deficiência, garantindo-lhes um salário-mínimo mensal caso comprovada sua miserabilidade, da seguinte forma:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (BRASIL, 1993)
O benefício, concedido aos idosos acima de 65 anos de idade ou deficientes que sejam incapazes de prover a sua subsistência ou tê-la provida por sua família, também tem como requisito a ser observado a renda per capita, que é a soma dos salários de todas as pessoas de uma família, dividida pelo número dos componentes que ali residem. O BPC só poderá ser concedido se tal renda for inferior a ¼ do salário mínimo, de acordo com a previsão legislativa. Caso os requisitos estejam configurados, o benefício é concedido, pelo prazo de 2 anos, que poderá ser revisto a qualquer tempo. Ressalte-se que, em caso de falecimento, não é possível transferi-lo aos herdeiros.
No entanto, Supremo Tribunal Federal (STF) vem relativizando o critério de ¼ do salário mínimo, tendo em vista a finalidade do BPC, que visa à inclusão e retirada da miserabilidade. A Corte chegou a aprovar informativo sobre o assunto, declarando a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 e do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003 (BRASIL, 2013b).
Desta forma, deve-se analisar no caso em concreto o contexto social e os aspectos subjetivos, recordando-se de duas situações excepcionais em que o salário não entra no cômputo da renda per capita: os casos do estagiário e do aprendiz. Se o aprendiz for deficiente físico ou mental, a própria aprendizagem, possível até os 24 anos, pelo prazo máximo de 2 anos na mesma empresa, deixa de contabilizar tais prazos, conforme determinam os parágrafos 3º, 5º, 6º e 8º do art. 428 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943).
Além das previsões da CLT, o Estatuto regulado pela Lei 13.146/2015 trouxe inovações no que concerne ao estagiário aprendiz, determinando que, no caso de aprendiz portador de deficiência, o benefício de prestação continuada não é perdido com a aquisição da condição de empregado. No entanto, Lorentz (2016, p. 247) afirma que a aprendizagem deve possuir, além das atividades práticas a serem exercidas, cursos para que o aprendiz tenha uma formação a ser exercida, ressaltando que, no que concerne ao aprendiz portador de deficiência, este não possui limite de idade obrigatória. Ou seja, para o portador de deficiência, o contrato de trabalho terá prazo indeterminado, dando-se maior abrangência à inserção destes no mercado de trabalho.
Dada a questão, o portador de deficiência não possui prazo de aprendizagem fixado, podendo exercê-la indefinidamente pelo tempo que entender útil. Durante tal período, o aprendiz deverá cumprir atividade que desenvolva a sua capacidade laborativa, potencializando as suas habilidades com o intuito de aprender uma profissão.
Além desse benefício assistencial e da inovação de possibilitar a contratação do portador de deficiência como aprendiz sem prazo estipulado, o legislador ordinário criou normas prevendo isenções no campo tributário para tal classe de trabalhadores. Por isso, diante da necessidade imperiosa do empregador ou do próprio empregado em adquirir produtos específicos para a inclusão laboral, a diminuição da tributação nesses produtos se mostrou indispensável. Segundo Maranhão (2005, p.133), as pessoas portadoras de deficiência têm direito a descontos em compra de veículos, em razão de existirem características essenciais para que possam se locomover e realizar suas atividades habituais, pois geralmente necessitam, por exemplo, de direção hidráulica, razão pela qual há redução de IPI, imposto que incide sobre veículos automotores.
Atualmente, não é tarefa fácil se inserir no mercado de trabalho, rompendo todas as barreiras encontradas pelos portadores de deficiência, tendo em vista que a sociedade capitalista está à procura de profissionais qualificados e bem recomendados, conceito este nem sempre associado à classe, pelo preconceito que ainda a acompanha. Segundo Lorentz, “as barreiras enumeradas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, art. 3º, IV, foram urbanísticas, arquitetônicas, nos transportes, atitudinais e tecnológicas’’ (2016, p. 278).
O meio social no qual o deficiente se insere contribui grandiosamente para a construção do caráter, de valores e princípios concernentes à personalidade humana deste. É claro que a legislação brasileira vigente é ampla e protetiva, porém nem toda a classe possui acessibilidade às garantias destas leis, em virtude da pobreza, violência, baixa escolaridade e da ausência de oportunidades.
Em um mundo tão globalizado e capitalizado como o atual, o contexto econômico e financeiro tem exigido dos profissionais qualificação e especialização. Se para uma pessoa normal a busca por um emprego é difícil, para um portador de deficiência a situação é agravada, devido às dificuldades encontradas como, por exemplo, no caso do deficiente mental, barreiras de comunicação e interação, o que torna muito mais árduo conseguir esse objetivo. Porém, segundo Lorentz, foi papel do Estatuto afirmar, de forma mais incisiva, que possuir deficiência não significa perder a capacidade laboral (2016, p. 190).
Por esta razão, a Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência da Organização das Nações Unidas traz em seu arcabouço jurídico o reconhecimento destes e seu direito à igualdade de oportunidades, oferecendo participação na vida política, pública, social, e acessibilidade ao mercado de trabalho, promovendo a eliminação das ditas barreiras. Os signatários da convenção se dispuseram a cooperar de forma ampla, possibilitando ao Secretário Geral das Nações Unidas (ONU), juntamente com o Comitê que realizará relatório sobre cada medida alcançada pelo período de dois anos, apurar quais medidas cada um está tomando com relação a casos concretos de inclusão de pessoas com deficiência. Por isso, esta Convenção se mostra de grande valia, por permitir a integração e cooperação entre cada Estado, fiscalizada posteriormente pela própria ONU.
No que tange à previdência social do portador de deficiência, será concedida aposentadoria àquele portador que estiver no Regime Geral de Previdência Social-RGP, nos termos da Lei Complementar nº 142/2013, conforme determina o art. 41 do Estatuto (BRASIL, 2015).
Assim, a aposentadoria dos portadores de deficiência será regulada pela Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, no tocante aos benefícios previdenciários, sendo feita perícia por médico especializado, aplicando-se direitos como o fator previdenciário, a contagem recíproca do tempo de contribuição, as regras de pagamento e recolhimento de contribuições da Lei nº 8.212/91, todas as normas relativas a benefícios do regime geral, podendo a pessoa com deficiência receber qualquer outra espécie de aposentadoria (art. 9º, BRASIL, 1991).
Acerca da inserção laboral das pessoas portadoras de deficiência, pode-se visualizar claramente suas modalidades, previstas no art. 35 do Decreto nº 3298/1999:
Art. 35. São modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:
I - colocação competitiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que independe da adoção de procedimentos especiais para sua concretização, não sendo excluída a possibilidade de utilização de apoios especiais;
II - colocação seletiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que depende da adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização; e
III - promoção do trabalho por conta própria: processo de fomento da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho o autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, com vista à emancipação econômica e pessoal.
§ 1o As entidades beneficentes de assistência social, na forma da lei, poderão intermediar a modalidade de inserção laboral de que tratam os incisos II e III, nos seguintes casos:
I - na contratação para prestação de serviços, por entidade pública ou privada, da pessoa portadora de deficiência física, mental ou sensorial: e
II - na comercialização de bens e serviços decorrentes de programas de habilitação profissional de adolescente e adulto portador de deficiência em oficina protegida de produção ou terapêutica.
§ 2o Consideram-se procedimentos especiais os meios utilizados para a contratação de pessoa que, devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, exija condições especiais, tais como jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário, ambiente de trabalho adequado às suas especificidades, entre outros. (BRASIL, 1999)
A previsão acima se relaciona com a colocação celetista, ou seja, com o trabalho prestado em conformidade com as normas da Consolidação das Leis do Trabalho, denominado emprego. Ademais, a Lei nº 8.213/91 determina a obrigatoriedade de contratação de portador de deficiência pelas empresas, conforme já abordado, da seguinte maneira:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...................................................................2%;
II - de 201 a 500..............................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..........................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante...................................................................5%.
(BRASIL, 1991)
Esta lei possui imperatividade, sendo a empresa com mais de 100 empregados obrigada a preencher quotas de empregados portadores de deficiência, denotando o cunho protecionista do legislador ordinário, visando à inserção e criação de oportunidades e reconhecendo a medida de desigualdade de cada cidadão, tratando os desiguais de forma também desigual, para alcançar a justiça. Neste sentido, a empresa que se enquadra nesses padrões e realiza a contratação recebe alguns benefícios como contrapartida, a exemplo da isenção de tributação, custos, entre outros.
No entanto, Lorentz aponta para o fato de inexistir, mesmo com tais benefícios e com o caráter cogente da norma percentual, acessibilidade ampla:
[...] estas quotas não têm sido acompanhadas, no Brasil, de uma acessibilidade em geral, e em especial, pelo próprio meio ambiente do trabalho, o que dificulta a obtenção de resultados alvissareiros do trabalho das PCDs. Acrescente-se que as barreiras da ausência de uma educação inclusiva e a ausência de uma política sérias de habilitação e reabilitação da pessoa com deficiência não tem contribuído para que o sistema de quotas de trabalho funcione, sobretudo levando-se em conta o próprio art. 93 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, estabeleceu a reserva de vagas às pessoas com deficiência, fazendo-o para aqueles habilitados ou reabilitados e não para qualquer portador. (LORENTZ, 2016, p. 214)
O grande problema de acessibilidade ao mercado de trabalho é a carência de especialização, experiência, formação escolar e oportunidades, como acima citado, pois as empresas com mais 100 empregados são obrigadas a preencher o quadro de vagas, com o requisito da quota de portadores de deficiência, seja ela física ou mental, objeto do estudo, mas se recorrem de argumentos como a inabilitação para o trabalho para se eximirem de tal cumprimento.
Falar em inclusão e colocá-la em prática não é tarefa fácil, visto que o Estado deve adaptar a sociedade para receber o portador de deficiência. Só assim é possível a ele ter qualidade de vida, com distribuição adequada de oportunidades, benefícios, garantias, já que, em grande parte dos casos, especialmente para os portadores de deficiência mental, esta afeta a autonomia para reger a própria vida. Nesse sentido, Lorentz (2016, p. 134) afirma que a inclusão somente é realizada com a mudanças de posturas, ou seja, o próprio deficiente deve reconhecer as suas próprias fragilidades, aceitá-las e buscar meios que possam efetivar os seus direitos. Em contrapartida, deve haver uma posição por parte do Estado, oferecendo uma educação de qualidade que vise o crescimento profissional do portador.
A educação é um dos pilares mais importantes para o crescimento pessoal, social e econômico, principalmente para o portador de deficiência mental, que se encontra em situação de desvantagem. Acerca de sua educação, as dificuldades são inerentes, devendo recordar-se que nem sequer a população brasileira não portadora de deficiência tem amplo acesso à educação básica e regular. Por isso, José Ricardo da Conceição aponta para a reflexão do drama da parca existência de escolas especiais para atender tal parcela da população, contando o Brasil, em 2001, com apenas 300 mil alunos portadores de deficiências matriculados no ensino básico, dos quais apenas 3 mil estariam no ensino médio (2001, p. 34).
Sabe-se que a educação é o meio para a inserção no mercado de trabalho, porém as restrições acabam comprometendo o êxito da questão, como informa Pastore, para o qual os problemas de empregabilidade atingem todos aqueles que possuem baixa qualificação, sendo tais questões multiplicadas quando se trata de portadores de deficiência, que sofrem com o descaso social e a falta de estrutura acessível no meio urbano e rural (2000, p. 77).
Ressalte-se, no entanto, que a educação por si só não é garantia de inserção no mercado de trabalho, mas sim maneira de realizá-la, devendo, portanto, ser exercida de forma plena, por ser garantia constitucional. Dessa forma, entende Pastore que, diante da pressão sobre as empresas para a adoção da reestruturação produtiva com vistas a vencer a concorrência, o mercado vem se tornando muito exigente, sendo interessante, pelo lado empresarial, a contratação de empregados capazes de solucionar problemas. Para que isso aconteça, estes trabalhadores devem obter maior nível de educação, razão pela qual seu papel nunca foi tão importante na obtenção e manutenção de um cargo (PASTORE, 2000, p. 84).
No caso em tela, a inserção é de efeito cogente, porém o empregador se depara com uma discrepância relevante de formação escolar do portador, que não condiz com os requisitos para preencher determinada função de forma eficaz. Ou seja, na realidade nem sempre o cumprimento legal se mostra possível, pois em uma sociedade tão competitiva procuram-se cada vez mais profissionais altamente qualificados, o que nem sempre se encontra em tal categoria, por falta de incentivos do governo ou até pela própria exclusão social.
Em um cenário como o acima retratado, é árduo conseguir uma oportunidade no mercado de trabalho com uma educação cheia de lacunas, ainda mais se a ela se soma alguma deficiência, seja física ou mental. É por esta razão que deve existir flexibilização no mercado de trabalho quando o assunto é portador de deficiência, visto que o mesmo já se encontra em desvantagem, principalmente quando se fala em deficiente mental. Uma das formas aventadas por Pastore é o teletrabalho, que permite ao deficiente trabalhar de sua própria casa ou até mesmo do local em que se reabilita, sendo tida como consequência benéfica da flexibilização pelo autor (PASTORE, 2000, p. 91).
Para exercer esse tipo de flexibilização é necessário aparato, equipamento, estrutura e legislação trabalhista. Por esta razão, atualmente há um crescimento de variadas formas de trabalho no âmbito do regime privado para as pessoas com deficiência, como é o caso das formas aventadas no art. 35 do Decreto nº 3.298/1999.
A autora assevera que essas modalidades de trabalho são meios para alcançar a igualdade e aumentar as oportunidades para as pessoas portadoras de deficiência. Veja-se agora as modalidades que o Decreto prevê.
O trabalho em colocação competitiva, ou seja, o emprego celetista, está expressamente previsto no Decreto nº 3.298/99, em conjunto com os demais abordados acima, como sendo aquele no qual há processos de contratação regular, independente da adoção de procedimentos especiais (art. 35, I, BRASIL, 1999).
O trabalho da pessoa portadora de deficiência na forma competitiva se refere ao contrato de trabalho previsto na CLT, incidindo o sistema de quotas de deficiente, previsto no art. 93 da Lei nº 8.213/91. Nesta modalidade, visualiza-se a inclusão de forma integral, pois a quota de pessoas portadoras de deficiência é de caráter cogente, nesse sentido Lorentz (2016, p. 219) a pessoa portadora de deficiência só poderá ser dispensada, por uma outra pessoa portadora de deficiência, caso esta seja demitida, esta poderá ingressar com ação trabalhista que vise a reinserção da mesma na empresa, bem como, o pagamento referente ao tempo de afastamento, entretanto pode haver uma incompatibilidade entre o trabalhador e empregador, em virtude da demissão, ou até mesmo do convívio no local de trabalho, ensejando dessa maneira um indenização.
Desse modo, nota-se que o portador de deficiência tem estabilidade especial, pois há obrigatoriedade em sua contratação no caso das cotas, podendo este ser dispensando sem justa causa apenas quando ocorrer a contratação de outro portador de deficiência ou o cumprimento integral da quota pelo empregador.
O Trabalho em colocação seletiva, por sua vez, também está previsto no art. 35 do Decreto 3.298/99, sendo processo de contratação regular que depende da adoção de procedimentos e apoios especiais para se concretizar (art. 35, II, BRASIL, 1999).
A característica principal dessa forma de trabalho é a subordinação, mas, em contrapartida, não se tem a obrigatoriedade de cumprimento de horário pelo portador de deficiência com grau elevado, havendo maior flexibilização.
A legislação previu o trabalho de economia familiar, capitulado no art. 402 da CLT, no art. 67 da Lei nº 8.069/90 e no Decreto nº 3.298/99, caracterizando-se por um trabalho por conta própria, possibilitando-se a venda dos produtos produzidos pela família. Sobre a promoção dessa modalidade, o decreto a define como um processo de fomento de uma ou mais pessoas, através do trabalho autônomo, cooperado ou em regime de economia familiar. Seu objetivo deve ser a emancipação econômica e pessoal da pessoa com deficiência (art. 35, III, BRASIL, 1999).
A colocação seletiva e a promoção por conta própria também podem ser tratadas de forma diversa, conforme previsto no mesmo dispositivo:
Art. 35. [...]
§ 1o As entidades beneficentes de assistência social, na forma da lei, poderão intermediar a modalidade de inserção laboral de que tratam os incisos II e III, nos seguintes casos:
I - na contratação para prestação de serviços, por entidade pública ou privada, da pessoa portadora de deficiência física, mental ou sensorial: e
II - na comercialização de bens e serviços decorrentes de programas de habilitação profissional de adolescente e adulto portador de deficiência em oficina protegida de produção ou terapêutica. (BRASIL, 1999)
No caso das tarefas exercidas pelas pessoas com deficiência em oficinas protegidas de produção e oficinas terapêuticas, é incentivada a produção realizada por determinado deficiente que tenha algum tipo de limitação que o impossibilite totalmente de exercer outra atividade laboral. De acordo com Lorentz, as oficinas terapêuticas oferecem, via de regra, tratamentos de fisioterapia, odontológicos e fonoaudiológicos (2016, p. 2014). Tanto o trabalho exercido em oficina terapêutica, quanto em oficina de produção não poderão gerar vínculo empregatício, por ausência de pressupostos fático-jurídicos desta relação.
Além disso, ponto crucial a ser abordado se refere à necessidade de habilitação e reabilitação do trabalhador para exercer as funções, tidas como direito dentro das previsões do Estatuto, com o objetivo de desenvolver potencialidades, talentos, habilidades e aptidões físicas, cognitivas, sensoriais, psicossociais, atitudinais, profissionais e artísticas. O desenvolvimento de tais aptidões deverá contribuir para a conquista da autonomia e para sua participação social em igualdade de condições e oportunidades (parágrafo único, art. 13, BRASIL, 2015).
Ou seja, diante da previsão do art. 93 da Lei nº 8.213/91, não há possibilidade de contratar uma pessoa portadora de deficiência se esta não for habilitada ou reabilitada. Porém, dentro das cotas, importante notar que, tanto no caso do contrato indeterminado quanto no do contrato por experiência, com no máximo 90 dias, não poderá haver dispensa sem justa causa antes da contratação de outro trabalhador habilitado ou reabilitado ou do cumprimento da quota. Por isso, Lorentz trata da potencial estabilidade desses trabalhadores da seguinte maneira:
Interessante notar-se também que, nesta forma de inclusão do trabalho, a pessoa com deficiência goza de um tipo especial de estabilidade sem prazo determinado e só poderá ser dispensada quando ocorrerem, ao mesmo tempo, duas hipóteses: uma, a contratação de outra PCD em seu lugar, condições semelhantes de deficiência (art. 93 da Lei nº 8.213, de 1991, parágrafo único e Decreto n. 3.298, de 1999, art. 36, parágrafo único) e, em segundo lugar, o cumprimento integral da quota (art. 93 da Lei n. 8.213, de 1991) pelo empregador. Nesse sentido, também o Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, art. 101. Logo, caso qualquer PCD que tenha sido admitida pela empresa por meio da quota de trabalho em colocação competitiva que venha a ser dispensada sem justa causa, na hipótese de não ter havido a contratação de outra PCD com o mesmo tipo de deficiência em seu lugar, ou na hipótese da quota do art. 93 da Lei n. 8.213, de 1991, não estiver sido totalmente cumprida caberá o direito de a mesma pedir sua reintegração ao emprego com todos os consectários legais. (LORENTZ, 2016, p. 218)
Como acima relatado, o portador goza de estabilidade especial, ou seja, se dispensado imotivadamente, poderá ingressar com uma ação trabalhista pedindo a reintegração e o pagamento de todo o tempo que ficou afastado. Caso existam incompatibilidades entre empregado e empregador, fica facultada a indenização. Tal medida é importante como forma de evitar o estigma que ocorre devido a tratamentos desumanos, preconceituosos e discriminatórios, auxiliando no cumprimento das quotas.
O Estatuto da Pessoa com Deficiência trouxe várias inovações acerca do tema, agregando valores e valorizando o portador de deficiência como qualquer outro cidadão que não tenha a possua, garantindo a acessibilidade ao emprego e à ordem jurídica justa, além de quebrar paradigmas e obstáculos.
Saliente-se, ainda, a afirmação da lei sobre a não-afetação da capacidade civil plena nestes casos, sendo o deficiente capaz para se casar, constituir união estável, exercer direitos sexuais e reprodutivos, decidir sobre o planejamento familiar, conservar sua fertilidade, ter direito à família e à sua convivência, além de poder ter guarda, tutela, curatela ou adotar, em igualdade de oportunidades (art. 6º, BRASIL, 2015).
De acordo com este Estatuto, ser deficiente físico ou mental não incapacita o ser de exercer determinados atos da vida civil, como casar-se ou reconhecer união estável, exercer seus direitos sexuais, entre outros. Diante do exposto, verifica-se a concessão, via legislativa, de maior autonomia ao portador de deficiência, exercendo atos não permitidos anteriormente, o que inclusive acarretou a alteração do art. 3º do Código Civil de 2002. (BRASIL, 2002)
O Estatuto do Portador de Deficiência trouxe várias inovações práticas, analisando o ser pelo aspecto biopsicossocial. Diante de tal análise, patente ainda a necessidade de o Poder Executivo criar mecanismos para eliminar os obstáculos que o portador encontrar, sobretudo fornecendo atendimento prioritário e garantindo a este acessibilidade plena. Uma das grandes novidades em relação a esta lei se refere às previsões do auxílio-inclusão (art. 94) e ao entendimento de que os beneficiários da prestação continuada que forem aprendizes ou estagiários não o perderão por tal razão. Ressalte-se, no entanto, que a Lei nº 8.213/91 proíbe o preenchimento das quotas através da contratação de aprendizes, conforme o § 3º do art. 93 (BRASIL, 1991).
Sobre o auxílio-inclusão, tema bastante discutido com o advento desta lei, a previsão aborda os seguintes conceitos, conectando-o ao benefício de prestação continuada:
Art. 94. Terá direito a auxílio-inclusão, nos termos da lei, a pessoa com deficiência moderada ou grave que:
I- receba o benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e que passe a exercer atividade remunerada que a enquadre como segurado obrigatório do RGPS;
II- tenha recebido, nos últimos 5 (cinco) anos, o benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e que exerça atividade remunerada que a enquadre como segurado obrigatório do RGPS. (BRASIL, 1991)
Assim, o BPC restou ampliado tanto para os empregados aprendizes quanto para os estagiários, caso sejam portadores de deficiência. Se faz importante esclarecer que as empresas tomadoras de serviços que se encaixem nos requisitos de licitação previstos no art. 104 da lei 8.666/93 também são obrigadas a cumprir a exigência das quotas de empregados portadores de deficiência, seja física ou mental.
O cumprimento de tal exigência pelos empregadores se dá com relação àqueles empregados reabilitados da Previdência Social, bem como aos em processo de habilitação feita pela própria empresa. No entanto, se essa habilitação ocorrer dentro da empresa, o contrato por prazo determinado se faz obrigatório, conforme determinação do art. 14 da Lei 8.213/1991 (BRASIL, 1991).
Diante da normatização geral, deve-se compreender ainda o que se entende por pessoa portadora de deficiência física ou mental.
2.3 DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA
Para melhor compreender o tema da pessoa portadora de deficiência física, é preciso saber o conceito utilizado pelo Ministério da Educação e Cultura:
Podemos definir a deficiência física como diferentes condições motoras que acometem as pessoas comprometendo a mobilidade, a coordenação motora geral e da fala, em consequência de lesões neurológicas, neuromusculares, ortopédicas, ou más formações congênitas ou adquiridas. (MEC, 2006)
O Decreto nº 3.298/99, que regulamenta a Lei nº 7.853/89 sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, dispõe:
Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções. [...] (BRASIL, 1999)
Nesse sentido, a lei citada prevê que aquele que se enquadrar na modalidade acima descrita poderá usufruir da proteção jurídica em tela; corroborando com o entendimento do Estatuto do Deficiente sancionado e aprovado em 6 de julho de 2015. Assim, pode-se extrair e interpretar que o deficiente físico é aquele que não possui algum membro físico ou que tenha limitação permanente de determinado membro, que o faça exercer determinada atividade de forma diferente, com dificuldades e limitações.
O deficiente físico, diante de suas limitações corporais, encontra barreiras a serem ultrapassadas. Por isso, no que tange ao ambiente laboral, o local de trabalho deve ser a ele adaptado, disponibilizando-se todo o aparato necessário e possibilitando, desta forma, a realização das atividades com mais dignidade e eficiência.
Mesmo cabendo ao Poder Público estimular e proporcionar diretrizes que possam capacitar a classe acima, a prática denota realidade diferente, tendo em vista que esta atitude demanda recursos financeiros, que não são proporcionados pelo governo e que, muitas vezes, se mostram inacessíveis às empresas, que já possuem a responsabilidade de arcar com todo o ônus trabalhista dos seus empregados.
Sobre a importância do meio ambiente de trabalho adaptado e da educação inclusiva, entende Lorentz que o meio ambiente de trabalho é essencial para que o portador de deficiência exerça suas atividades laborais, devendo ser adaptado fisicamente, garantindo assim acessibilidade. Na falta do ambiente devidamente adaptado para o portador, se torna difícil a inserção, contribuindo assim para o isolamento dessa classe. (2016, p. 302)
O deficiente físico possui grande amparo na legislação atual, principalmente no que tange ao mercado de trabalho, tendo o Estatuto da Pessoa Portadora de Deficiência previsto maior acessibilidade, cabendo ao Poder Público a responsabilidade de realizá-la. As medidas propostas dentro do Estatuto visam erradicar a discriminação ainda existente na sociedade, pois a deficiência física não afeta a capacidade para exercer atos da vida civil, devendo o trabalhador ser incluído socialmente.
Como particularidade do portador de deficiência física, há ainda a previsão de saque do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Em relação ao FGTS, depósito mensal que o empregador obrigatoriamente faz em um percentual de 8% do salário do empregado, não descontado do salário, o empregado portador de deficiência física tem direito a ele em casos específicos, como compra de órteses e próteses, por exemplo, durante ou após o término do contrato trabalhista, sendo amparado pela Lei nº 8.036 de 1990, com inclusões feitas pelo Estatuto do Deficiente, em seu artigo 20 (BRASIL, 1990).
Ainda sobre tais trabalhadores, o Decreto nº 3.298/99 é de extrema importância, por prever o trabalho em colocação seletiva, sendo uma das formas de realizar a inclusão, mantendo os mesmos requisitos do contrato de trabalho previsto nos artigos 3º e 4º da CLT. Por isso, permite-se que o requisito da subordinação, por se tratar de um portador de deficiência, seja flexibilizado e exista maior compreensão da capacidade do trabalhador por parte do empregador, em virtude das carências aqui já tratadas, permitindo jornada flexível, além de estruturas e comodidades que se adaptem à deficiência do portador.
De forma semelhante ocorre com a regulamentação da inclusão do portador de deficiência mental, conforme será abordado na sequência.
2.4 DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA MENTAL
O Decreto nº 3.298/99, que regulamenta a Lei nº 7.853/89, dispõe sobre a Política Nacional para a integração da pessoa com deficiência, e conceitua o deficiente mental da seguinte maneira:
Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias.
[...]
IV- deficiência mental- funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoitos anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicação;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades pessoais;
d) utilização dos recursos da comunidade;
e) saúde e segurança;
f) habilidades acadêmicas;
g) lazer; e
h) trabalho; (BRASIL, 1999)
Diante de tal entendimento legal, é possível visualizar as dificuldades enfrentadas pelo deficiente mental em virtude da intelectualidade reduzida, alterações psíquicas, que prejudicam o desempenho e relacionamento com os demais integrantes da sociedade. As deficiências mentais podem decorrer de fatores genéticos ou em decorrência de agressões físicas, depressão, stress, decepções, perturbação mental, alterações no cérebro, entre outros. Segundo Lorentz, em afirmação sobre a antiga redação do art. 3º do Código Civil de 2002, não foram considerados os lúcidos intervalos tidos pelas pessoas portadoras de deficiência mental para a validação de seus atos ou para a dispensa da interdição (2016, p. 185).
O deficiente intelectual é aquele que possui a intelectualidade reduzida ou capacidade psíquica inferior, quando comparado às pessoas normais da sociedade. Em razão de tais barreiras, se mostra notória a disparidade social e econômica entre a classe deficiente e as demais, diferença que se dá especialmente em razão do meio social que determinado portador de deficiência vive e que o cerca, conforme abordamos em tópico anterior.
O portador de deficiência tem ganhado mais espaço a cada dia no mundo moderno e contemporâneo, e prova disso é a aprovação do Estatuto das Pessoas com Deficiências, que trouxe grandes evoluções.
O processo de inclusão do deficiente mental começa com a educação escolar, devendo a escola estar apta para receber o aluno deficiente, dando condições adequadas para que este se qualifique para o mundo profissional. O direito à acessibilidade é, portanto, dever do Estado, que deve exercê-lo por meio da educação básica de qualidade.
O portador de deficiência mental encontra-se amparado pela Lei nº 10.216/2001, que prevê a proteção contra qualquer discriminação, maus tratos e desigualdades que assolam esta classe. Esta lei foi criada em 2001, com intuito de desenvolver assistência e saúde a tal classe que, por ter transtornos mentais, parada de desenvolvimento, desenvolvimento intelectual retardado, perturbações mentais e motoras, necessita de tratamento diferenciado e especial, com acompanhamentos psicológicos e hospitalares.
No campo tributário, por sua vez, o portador de deficiência mental tem isenção do imposto de renda, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.687/93, que determina não serem tributáveis os proventos percebidos a título de pensão, pecúlio, montepio e auxílio, quando decorrentes de prestações do regime de previdência social ou de entidades de previdência privada. (BRASIL, 1993)
Esta isenção de imposto de renda decorre do entendimento de que os portadores desse tipo de deficiência por não têm discernimento mental, ou muitas vezes o têm de forma retardada, sendo necessário proteger a eles e a seus bens.
Diante da conceituação genérica sobre tal classe e das explicações específicas sobre os portadores de deficiência física e mental, deve-se passar à análise do complexo normativo a eles destinado.
3 DO COMPLEXO NORMATIVO DESTINADO ÀS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA
Após o holocausto ocorrido no Século XX, culminou-se grande reação política, transformando o pensamento filosófico e político da época e introduzindo nova valorização do ser humano. A Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948 gerou uma nova organização da sociedade. (ONU, 1948)
Pode-se dizer que o complexo normativo está institucionalizado por uma gama de direitos e deveres, ou seja, é uma medida de freios e contrapesos. No entanto, nem mesmo as mais avançadas previsões legislativas têm sido capazes de alterar a situação dos portadores de deficiência, conforme nos mostra Vieira:
Se eu sou deficiente físico, por exemplo, e as calçadas não têm rampa que permitam que me locomova com minha cadeira de rodas, alguém está deixando de cumprir seu dever – e, portanto, restringindo ou violando meu direito. Se tenho direito à educação, isto justifica que alguém tem uma obrigação, para comigo, de estabelecer escolas e bibliotecas, treinar e pagar professores, para que eu possa aprender. (VIEIRA, 2006, p. 20)
De acordo com o entendimento supramencionado, não se pode admitir qualquer tipo de violação de direitos, visto que a Constituição de 1988 assegura esta proteção, ao lado de várias leis esparsas que se coadunam para a formação de um entendimento doutrinário acerca do tema abordado.
O complexo normativo, conjunto de normas legais destinado às pessoas com deficiências, tem evoluído muito neste sentido. A política nacional de saúde da pessoa portadora de deficiência foi instituída pela Portaria nº 1.060/2002 e teve como condão a conceituação do portador de deficiência e interação de seus mecanismos com as normas protetivas consolidadas já em vigor. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2002)
No ano de 2003 foi criada a Lei nº 10.708, que aborda o tema da reabilitação ao trabalho do portador de deficiência, através da qual pacientes com transtornos mentais, que necessitam de tratamento especializado, como por exemplo internações compulsórias, atendimento psíquicos e reabilitação ao ambiente laboral, podem acessar tais direitos. (BRASIL, 2003a)
O Decreto nº 5.296/2004, por sua vez, foi criado com o objetivo de priorizar o atendimento às pessoas portadoras de deficiência, garantindo-lhes acesso à ordem jurídica justa, à educação, moradia, lazer, trabalho, previdência social, entre outros. Vale ressaltar que a acessibilidade aqui retratada refere-se à garantia dos benefícios sem obstar o acesso aos mesmos. (BRASIL, 2004)
A Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência da ONU, assinada em Nova York em 30 de março de 2007, teve grande importância no cenário social e político do portador de deficiência, pois este documento possui valor de emenda constitucional (§ 3º do art. 5º), ou seja, permitiu a modificação parcial do texto da Constituição, gerando a implantação de melhorias para esta classe, diante da relevância histórica da temática. (BRASIL, 2009)
Dentro do complexo normativo podem ser citados vários dispositivos que abordam o tema em questão, além de diversas portarias, atos jurídicos que possuem recomendações a serem seguidas pela sociedade. Pode-se dizer que, acerca do tema, é vasta a quantidade de normas que pretendem clarificar todo o arcabouço jurídico referente aos deficientes, que merecem destaque no seio jurídico.
Como exposto, é possível visualizar que o ordenamento jurídico é composto pelo complexo normativo, fruto de normas estruturadas de forma a regular as relações materiais, jurídicas, sociais e culturais. Por isso, Vieira afirma que o Estado tem o dever de assegurar o cumprimento dos princípios que norteiam o complexo normativo, nesse sentido Vieira (2006, p.24), faz uma análise que o ser humano sem sentido amplo, possui inúmeros direitos, não podendo renunciar nenhum direito e valores que assegure dignidade, sendo de cunho fundamental.
O Estatuto do Deficiente, Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, trouxe grandes inovações, sendo necessário que o poder público adote medidas e condições adequadas para cumpri-lo. Acerca da inclusão no mercado de trabalho, os entes de direito público ou privado devem garantir acessibilidade e estrutura para que o portador exerça sua função com condições mais favoráveis. Tais condições somente são efetivadas quando há a implementação de habilitação e reabilitação profissional, de acordo com o próprio Estatuto, que, em seu art. 36, determina caber ao poder público a implementação de serviços e programas completos de habilitação ou reabilitação (BRASIL, 2015).
A inclusão, comumente falada, somente será feita quando ocorrerem práticas inclusivas adequadas. No entanto, sua base de efetivação se encontra na própria Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 1988, que será analisada a seguir.
3.1 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
No cenário internacional, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e dos Cidadãos, aprovada na ONU em 1948, propiciou o início das garantias do Estado Democrático de Direito. No Brasil, a Constituição de 1988 foi o ponto culminante para a criação dos direitos sociais e fundamentais do ser humano, direitos estes que compõem o cerne principal do desenvolvimento da pesquisa aqui elaborada. São seus beneficiários diretos todos os cidadãos, sem distinção, inseridos no Estado Democrático de Direito, por ditar o art. 5º que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, garantindo-se a todos os brasileiros e estrangeiros residentes a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (BRASIL, 1988).
Ou seja, a igualdade é um direito universal, que se estende a todos sem nenhuma distinção, porém, o grande problema a ser observado é a forma de distribuição destes direitos que, na maioria das vezes, não ocorre apropriadamente. Sobre o tema, indica Vieira (2006, p. 44), que o ordenamento jurídico possui um bojo jurídico enorme de direitos e garantias fundamentais, sendo dele receptora a sociedade como um todo. Porém, pela falta de distribuição, muitas vezes somente parte da população é beneficiada.
Os portadores de deficiência são classe minoritária em crescimento, em razão da globalização e capitalização no atual cenário político. Contudo, encontram dificuldade notórias de se estabelecer, garantir seus direitos e se incluir em todos os aspectos da sociedade, principalmente no âmbito trabalhista, que demanda maiores esforços, recursos financeiros e políticas públicas.
É em virtude da má distribuição de direitos que se encontram disparidades enormes na sociedade. Em contrapartida, os próprios beneficiários não sabem exercer sua cidadania, reivindicando aquilo que está positivado, codificado, tendo os direitos previstos constitucionalmente pelo artigo 5º aplicabilidade imediata, inclusive nas relações privadas. Segundo Masson (2005, p. 201), embora haja no ordenamento várias legislações referentes ao tema, que podem ser aplicadas nas relações públicas e privadas, além do Estado atuar como opressor, obstando a efetividade da garantia, no âmbito privado também se mostra atuação semelhante, violando-se os direitos que outrora foram positivados.
Diante do exposto, nota-se que a violação é dúplice, tanto do Estado quanto das relações privadas que formam as relações materiais e jurídicas. Por esta razão, a Constituição traz em seu texto tais direitos, para que o portador de deficiência, como todos os cidadãos, possa fazer jus à lei existente. No plano infraconstitucional, as leis devem ser interpretadas da mesma forma, com o mesmo tratamento.
As violações de direitos humanos ocorrem de forma recorrente, contudo, o legislador ordinário criou instrumentos capazes de assegurar a proteção constitucional, como o Habeas Corpus previsto no art. 5º, LXVIII e LXXVII, o Mandado de Segurança Individual e o Coletivo, previstos no art. 5º, LXIX e LXX, o Mandado de Injunção, art. 5º, LXXI, o Habeas Data, art. 5º, LXXII, a Ação Popular art. 5º, LXXIII, entre outros mais. (BRASIL, 1988)
A Constituição possibilita a aplicação de tais direitos nas relações privadas de forma direta, não necessitando de mediação de leis infraconstitucionais, em virtude da sua aplicabilidade prática e imediata, embora haja uma conexão de leis infraconstitucionais sobre as temáticas nela abordadas. Mesmo diante do entendimento já majoritário dessa aplicação imediata nas relações privadas, Sarmento mostra os argumentos contrários, que afirmam que entender as normas constitucionais como aplicáveis diretamente às relações privadas cria uma marginalização do legislador, degradando a autonomia privada e dissolvendo a segurança jurídica, descaracterizando o Direito privado (SARMENTO, 2005, p. 102).
Ainda assim, entende-se necessário aplicar de forma direta os direitos previstos na Constituição, sendo que tal aplicação se faz premente em situações extremas e, caso não exista, poderá gerar diminuição ou até exclusão tácita da norma.
Importante ressaltar que a Constituição é norteada por normas jurídicas e princípios, como por exemplo o da dignidade humana, desempenhando função crucial na vida do portador de deficiência. Diante das diferenças físicas existentes, deve-se buscar a valoração da essência do ser humano, suas habilidades, que serão exteriorizadas se aplicado dito princípio. Assim também compreende Sarmento, para o qual interessa em especial que o princípio da dignidade humana adentre o Direito privado, já que seu reconhecimento trará a consagração dos valores da pessoa humano sobre os direitos patrimoniais (SARMENTO, 2005, p. 115).
A interpretação que o doutrinador repassa para o leitor é a de que a dignidade da pessoa humana deve ser preservada e exercitada por toda e qualquer pessoa, sendo salvaguardada principalmente pelo Estado.
A partir das normas constitucionais, possibilitou-se a edição da Lei nº 7.853/89, a Lei dos portadores de deficiência, tendo o Decreto nº 3.298/99 exteriorizado tal valoração do ser humano. Isso porque as normas constitucionais tiveram como ponto de partida o princípio da igualdade, além da acessibilidade ao direito ao trabalho, prevista no art. 7º inciso XXXI, que proíbe qualquer discriminação salarial e admissional do trabalhador portador de deficiência (BRASIL, 1988).
Para efetivar tal preceito, o portador de deficiência deve exigir do Estado, por meio de políticas públicas, a garantia à reabilitação, habilitação e saúde para exercer sua atividade laboral. A Constituição proíbe qualquer tipo de discriminação ao trabalhador portador de deficiência, sendo que o art. 23, II, assevera que a União, os Estados, Municípios e Distrito Federal possuem a incumbência de garantir saúde, assistência pública e proteção a este, prevendo o art. 227 que devem:
[...] criar programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos. (BRASIL, 1988)
Desse modo, pode-se observar que o Estado possui a responsabilidade de garantir, por meio de políticas públicas, incentivos e adaptações necessárias para os trabalhadores portadores de deficiência. É o que demonstra Pastore (2000, p. 44), ao afirmar que o Brasil possui extensa legislação acerca das garantias dos indivíduos e de seus direitos, em especial na seara constitucional, bem como prevê diversos deveres. Quando estes não são executados, ou seja, quando a contraprestação não é realizada, saindo esta do texto constitucional para a prática, torna-se inviável a sua positivação.
Nesta seara, observa-se que, embora haja legislação abrangente e ampla no Brasil, nem sempre são cumpridas as obrigações existentes, porque deve haver uma contraprestação para garantir sua eficácia. O autor em questão tentou repassar para os leitores o fato de que a realidade prática se mostra totalmente contrária às leis vigentes. Tal situação também acontece com relação aos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, conforme será abordado no próximo tópico.
3.2 DOS TRATADOS INTERNACIONAIS RATIFICADOS PELO BRASIL
No que tange aos tratados, esses são gênero que comporta várias espécies, como: convenções, tratados, pactos, entre outros. São estabelecidos formalmente, de forma escrita e solene. Os tratados internacionais são denominados atos internacionais, regulados pelo Direito Internacional Público, de efeito cogente, cujo conteúdo se faz obrigatório para seus signatários. Isso porque não se referem apenas a declarações de caráter político, sendo reais fontes de direito que geram efeitos nesse campo, criando, modificando e extinguindo direitos e obrigações. Ademais, permitem a utilização de sanções por descumprimento, adquirindo caráter obrigatório para seus signatários, que ficam vinculados internacional e nacionalmente (PORTELA, 2015, p. 86).
O tratado internacional deve preencher alguns requisitos para a sua existência, a fim de ser celebrado. Os pressupostos são: capacidade das partes para o ato solene; habilitação dos agentes, determinada como poder de participação conferido a alguns indivíduos, como por exemplo Chefes de Estado, Embaixadores, Ministros de Relações Exteriores, entre outros. O objeto deve ser lícito, o conteúdo existente no tratado não poderá violar o ordenamento jurídico doméstico e, por fim, é necessário o consentimento regular, no qual a vontade deve ser expressa para a conclusão do instrumento.
No tocante ao tema abordado neste trabalho de conclusão de curso, a nível internacional houve a necessidade de criação da “Convenção sobre as Pessoas Portadoras de Deficiência”, que tem por escopo a valorização da dignidade, o respeito e a proteção aos direitos humanos. Tal Convenção também teve papel na ressignificação dos conceitos existentes. Segundo Lorentz (2016, p. 171), a Convenção da ONU modulou alguns conceitos acerca do CID, sigla dada ao número da doença que gerou tratamento ou laudo médico. Com o advento da Convenção, surge previsão para a emissão do CID em conjunto com o CIF, que, desenvolvido pela OMS, além de estabelecer a previsão da doença, faz as ressalvas acerca das funções ativas e possíveis de utilização no ambiente laboral, como forma de incentivo ao portador e inserção ao ambiente laboral.
A Convenção é regulada, no Brasil, pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, tendo sido aberta para assinatura dos Estados-Partes e organizações internacionais em Nova York em 30 de maio de 2007 (arts. 42 e 43, BRASIL, 2009).
O procedimento de aprovação de uma convenção internacional passa primeiramente por sua aprovação e, posteriormente, pela ratificação dos Estados-Partes, com o intuito de confirmar formalmente o cumprimento das matérias reguladas pela mesma, aderindo e se responsabilizando por cooperar internacionalmente na implementação dos direitos ali previstos. Segundo Portela (2015, p.105), os tratados são celebrados pelo Presidente da República, sendo necessário a anuência do Congresso Nacional, para que o tratado entre no ordenamento jurídico, após ratificado por este.
A Constituição, em seu artigo 49, instituiu a titularidade do Congresso Nacional para ratificar tratados, tendo o artigo 84, incisos VII e VIII, previsto o papel do Presidente da República na celebração destes, sendo necessária a ratificação legislativa para sua entrada em vigência.
Acerca do Comitê instituído pelos Estados-Partes para cumprimento da Convenção analisada, este possui como principal finalidade viabilizar e fiscalizar os relatórios recebidos, analisando-os e devolvendo-os para os Estados com as observações e ponderações acerca das matérias, com recomendações e medidas a serem adotadas no caso concreto, conforme determina o art. 35 (BRASIL, 2009).
Ressalte-se que esta Convenção foi promulgada pelo Brasil em 25 de agosto de 2009, entrando em vigor no dia de sua publicação, já que, segundo Portela “essa é a regra da Convenção de Viena (art. 24, par.1), segundo o qual ‘um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelos Estados negociadores’” (2015, p. 108). Conforme afirmado anteriormente, o país adota o modelo tradicionalista, no qual a incorporação de instrumentos internacionais deve passar pela aprovação do Legislativo Federal, que por meio de decreto legislativo aprova tal instrumento, que é ratificado pela Presidência, que o promulga posteriormente, via decreto executivo, dando-lhe força obrigacional (PORTELA, 2015, p. 124).
Dessa maneira, após promulgado o tratado internacional, no caso em tela a “Convenção Internacional das Pessoas Portadoras de Deficiência”, este integrará o ordenamento jurídico, possuindo efeito cogente, sendo considerado infraconstitucional, diante da hierarquia da Carta Magna. No entanto, em conformidade com o já exposto anteriormente, a regra do § 3º do art. 5º da Constituição permitiu a esta Convenção ingressar no ordenamento com status de emenda constitucional.
Em síntese, em âmbito internacional, a presente Convenção possui o condão de integralizar os Estados-Partes, para que em conjunto possam cooperar entre si, e promover o desenvolvimento das lacunas existentes acerca dos portadores de deficiência, propiciando a essa classe acessibilidade como um todo e garantindo a dignidade humana.
No âmbito infraconstitucional, a situação é regulada por diversos instrumentos, merecendo especial atenção a Lei nº 9.867, de 1999.
3.3 DA LEI Nº 9.867/1999Esta lei possui cunho inclusivo, visando à integração das comunidades, cooperativas sociais, indústrias, comércios, entre outros, com as pessoas portadoras de deficiência. Foi a partir desta lei que começaram a ser criadas cooperativas sociais, com atividades socioeducativas, sociais, agrícolas, comerciais e de serviços. De acordo com seu artigo 3º:
Art. 3o Consideram-se pessoas em desvantagem, para os efeitos desta Lei:
I – os deficientes físicos e sensoriais;
II – os deficientes psíquicos e mentais, as pessoas dependentes de acompanhamento psiquiátrico permanente, e os egressos de hospitais psiquiátricos;
III – os dependentes químicos;
IV – os egressos de prisões;
V – (VETADO)
VI – os condenados a penas alternativas à detenção;
VII – os adolescentes em idade adequada ao trabalho e situação familiar difícil do ponto de vista econômico, social ou afetivo. (BRASIL, 1999)
Poderão trabalhar em cooperativas todos aqueles que se enquadrarem nesta lei, cooperativas estas que possuem caráter integrativo do cidadão em desvantagem. No entanto, tal desvantagem deve ser comprovada por documentação específica. Segundo Lopes (2005, p.71), para que não haja fraude dentro das cooperativas, a documentação específica é necessária, mediante comprovação por documento emitido por órgãos públicos, para auxiliar pessoas que sejam deficientes e realmente necessitem de trabalhar em cooperativa.
As cooperativas sociais, reguladas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), fazem considerações acerca do cooperativismo.
A principal finalidade do trabalho em cooperação é a integração do portador à atividade laboral, porém, esta não possui a pessoa jurídica do empregador prevista na CLT, mas sim pessoas cuja atividade será assistencialista, com a presença de relativamente incapazes, assistidos por seus responsáveis, e portadores de deficiência física ou mental. Frise-se que pessoas absolutamente incapazes não poderão fazer parte das cooperativas sociais. Segundo Lorentz (2016, p. 313), é necessário se fazer uma análise precisa acerca das cooperativas, pois comumente há violação das normas, por parte das empresas que se identificam como cooperativas, porém no caso concreto não o são. Desta forma, o princípio da primazia da realidade existe para identificar os fatos reais e reconhecer o vínculo empregatício.
Importante destacar que o ente público deverá fiscalizar as cooperativas, nas quais os portadores de deficiência exercem suas atividades laborais de forma autônoma, evitando fraudes. Caso haja a inversão de sua finalidade, será reconhecido o vínculo empregatício do portador, impondo-se sanção para a tomadora de serviços. O sistema de cooperativa está previsto também no Estatuto dos Portadores de Deficiência em seu art. 35, parágrafo único, que deve ser analisado em especial, pois geralmente pode ocorrer abuso da pessoa jurídica, criando cooperativa com outras finalidades que não sejam aquelas previstas pela lei (BRASIL, 2015).
Denota-se que o poder público possui o dever de prover instrumentos e ferramentas capazes de estimular o desenvolvimento laboral. No entanto, também existem outros órgãos capazes de interceder na temática, como o Ministério Público do Trabalho e os sindicatos das categorias afetadas, de acordo com o que será abordado a seguir.
4 DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E DOS SINDICATOS ACERCA DA FISCALIZAÇÃO DA INSERÇÃO DOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO
O Ministério Público do Trabalho (MPT) é um órgão fiscalizatório de suma importância para o Direito do Trabalho na luta pelos direitos dos trabalhadores, que podem ser individuais, coletivos ou difusos. Acerca dos direitos dos portadores de deficiência, o MPT atua como ente fiscalizatório, sancionatório, conciliatório e orientador. Sua legitimidade está prevista nos art. 5º, I, da Lei nº 7.347/85 (LACP – BRASIL, 1985) e 82, I, da Lei nº 8.078/90 (CDC – BRASIL, 1990).
Para subsidiar sua atividade, são seguidos os procedimentos de expedir ofícios às empresas, requisitando informações e, caso se verifique o descumprimento da quota, abrir-se-á procedimento investigatório pelo Ministério Público do Trabalho, que tentará primeiramente a via da conciliação para resolver o problema (LOPES, 2005, p. 107).
O MPT, a princípio, requisita à empresa que está obrigada a cumprir as quotas de reserva legal de vagas a apresentação de documentos das pessoas portadoras que a integram. A empresa fiscalizada que demonstre irregularidades pode ser chamada a assinar um termo comprometendo-se a alterar a situação, chamado TAC – Termo de Ajustamento de Conduta –, que é a garantia da responsabilidade firmada. No entanto, se a empresa se recusa a firmar o termo, caberá ao MPT o ajuizamento de Ação Civil Pública, determinando-se o cumprimento das obrigações, sob pena de multa, caso o magistrado julgue procedente a causa (LOPES, 2005, p. 107).
A imposição de multa em Ação Civil Pública não é a melhor forma de coibir práticas abusivas, discriminatórias, entre outras, porém é a maneira encontrada para reprimir o comportamento inadequado das empresas e garantir a efetividade das leis vigentes.
Os sindicatos, por sua vez, representam uma classe, tendo a Consolidação das Leis do Trabalho os conceituado como associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos interesses econômicos ou profissionais, a depender da atividade ou profissão (art. 511, BRASIL, 1943).
De acordo com o entendimento majoritário, os sindicatos fazem uso de tal representação dos empregados por meio dos instrumentos do Direito Coletivo do Trabalho. Assim demonstra Vicente (2005, p. 411), para o qual o direito do trabalho tutela direitos e relações privadas, sendo concedido ao trabalhador o direito de pleitear melhores condições favoráveis, sem a intervenção do Estado.
Coadunando-se com este entendimento pode-se visualizar que o Direito do Trabalho é um ramo que defende as minorias, a classe hipossuficiente, na maioria das vezes “desempregada”, que necessita de proteção especial, para equilibrar a desigualdade existente em uma relação contratual, diante de uma empresa ou empregador. Tal desigualdade pode ser solucionada com o manejo de instrumentos usados pelos sindicatos, que defendem determinada classe, ou pela atuação do Ministério Público do Trabalho, abordada a seguir.
4.1 DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
A vida dos portadores de deficiência sempre foi árdua, com muitas incertezas e incógnitas a serem descobertas, por ser marcada por barreiras que a própria sociedade impõe, afastando-os e estimulando o crescimento da marginalização. Tal crescimento exacerbado é fruto da exclusão social que se faz, em especial, no âmbito trabalhista. Por isso, afirma Pastore (2000, p. 22), que quando há a discriminação social e ocorre normalmente o isolamento, o portador deve ser reconhecido por suas essencialidades e não por suas limitações, mesmo no seio de uma relação trabalhista.
Diante do exposto, o autor expressou que a discriminação e isolamento são os grandes responsáveis por promover a exclusão e marginalização. Daí a importância da existência de um órgão apto a combatê-las.
O Ministério Público do Trabalho atua no âmbito da Justiça Laboral, porém não se confunde com ela, sendo previsto constitucionalmente como órgão integrante do Ministério Público da União, especializado em matéria trabalhistas e defensor das minorias e da sociedade como um todo.
Com a promulgação da Constituição de 1988, o MPT ganhou alguns contornos e maior visibilidade, podendo atuar como custos legis, fiscalizando as relações trabalhistas e os processos ajuizados na Justiça do Trabalho, sendo de cunho obrigatório a intervenção deste em casos determinados. Além de órgão fiscalizador, atua como agente com o objetivo de defender e proteger os interesses metaindividuais, ou seja, interesses que pertencem a um grupo ou classe indeterminada reunida pelo mesmo objetivo.
No caso dos portadores de deficiência, o MPT possui legitimidade para atuar na defesa e proteção desta classe, pois seus interesses são tidos como metaindividuais, em especial no tocante à inserção/inclusão do portador de deficiência no mercado de trabalho. Segundo Lopes (2005, p.107), o órgão exerce um papel essencial acerca da inclusão deste, pois atua de forma conciliatória, bem como na punição daqueles que infringem a lei.
Ainda nesta seara, Lopes (2013, p.180) entende que este órgão tem legitimidade para propor ação na defesa e nos interesses das pessoas portadoras de deficiência, bem como no ajuizamento de ação civil pública, em situações de desrespeito à dignidade do trabalhador.
Os portadores de deficiência muitas vezes trabalham em sistemas de cooperativas, em virtude de limitações físicas ou mentais, que dificultam sua inserção no mercado de trabalho. No entanto, há grande incidência de fraude, na qual as empresas usam este tipo de cooperativa para diminuir os gastos, omitir quantidades de empregados, não pagar impostos e outras facilidades que somente as cooperativas podem oferecer, como já abordado em tópico anterior. Nesse cenário, o Ministério Público do Trabalho possui legitimidade para apurar as infrações ocorridas nesse âmbito. Segundo Leite (2013, p.181), o Ministério Público do Trabalho atualmente tem ajuizado ações civis públicas após a análise de denúncias, em que há verificação de contratos falsos, ou seja, os empregadores atuam como cooperativas, enquanto na realidade não o são.
O portador de deficiência deve ser tratado com dignidade, conforme prevê a Carta Magna, e incumbe ao Ministério Público a função de fiscalizar o ambiente laboral, no qual esta classe exerce a sua atividade, promovendo a saúde física e mental do trabalhador, verificando a atuação dos empregadores, doenças ocupacionais e acidentais, entre outras. Leite (2013, p. 183) afirma que o Ministério Público do Trabalho tem exigido das empresas medidas que visem à segurança e à manutenção de um ambiente saudável ao trabalhador, a fim de prevenir sua integridade física, com equipamentos e ferramentas necessárias, tendo como base as normas da OMS - Organização Mundial da Saúde e da OIT - Organização Internacional do Trabalho.
Essa função é uma obrigação cogente, ou seja, obrigatória, devendo ser cumprida para efetivar e erradicar os trabalhos penosos e, muitas vezes, em condições análogas às de escravo. Importante lembrar que as convenções e acordos coletivos de trabalho são levados ao Ministério Público do Trabalho para análise das verdadeiras finalidades de determinadas cláusulas e, caso se encontre abusividade ou contrariedade à lei, o órgão detém legitimidade para ajuizar Ação Anulatória, com o objetivo de desconstituir o referido ato. Sobre tal ação, Leite (2013, p. 1446) entende que seu objetivo seria desconstituir a existência de cláusula que restringe a liberdade e os direitos individuais indisponíveis do trabalhador.
A ação anulatória possui função protetiva, visando tutelar ambiente e contrato de trabalho dignos, além de permitir a aplicabilidade apenas de cláusulas consoantes com o ordenamento jurídico, sendo papel da Justiça do Trabalho analisar e julgar o feito. Para Leite (2013, p. 1451) o Ministério Público do Trabalho possui legitimidade para ingressar com ação que tutele a defesa dos trabalhadores, que estejam sofrendo lesão por parte de seus empregadores, violando os direitos indisponíveis, liberdades e garantias fundamentais.
Desse modo, vê-se que incumbe a este órgão proteger os interesses do trabalhador em face das intempéries decorrentes de contrato de trabalho, pois o Ministério Público do Trabalho exerce uma atividade fiscalizatória, averiguando se as empresas estão cumprindo a reserva de vagas e efetivando, desta forma, a proteção jurídica.
Como acima mencionado, a previsão da reserva de vagas aos portadores de deficiência possui cunho obrigatório e, sendo descumprida, pode ensejar sanções previstas em lei. Caso a situação encontrada contrarie tais normas, ensina Maranhão (2005, p.127) que cabe a este órgão firmar um TAC - Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, no prazo de 2 (dois) anos. Em caso de descumprimento deste, o MPT sancionará a empresa mediante multa, direcionada ao FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador.
O Termo de Compromisso acima mencionado é proposto pelo Ministério Público do Trabalho, sendo este um dos entes legítimos e aptos para defender e proteger os interesses coletivos e difusos dos portadores de deficiência. Além de fiscalizar as empresas e tutelar e defender os direitos dessa minoria, hoje expressiva, o órgão ainda poderá ingressar com ação judicial com vistas à proteção. Segundo Maranhão (2005, p.127), havendo recusa por parte do empregador em firmar o compromisso, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar Ação Civil Pública, que tutele a proteção de interesses difusos e metaindividuais, bem como a imposição de multa. Essas medidas visam conscientizar o empregador das violações, inserindo os portadores de deficiência no mercado de trabalho, pois em uma sociedade capitalista sua inserção é indispensável, visto que a legislação em vigor garante a eles a possibilidade de serem empregados.
No entanto, em uma sociedade capitalista, a legislação sozinha não se mostra suficiente para inserir qualquer cidadão no mercado de trabalho, sendo necessário buscar qualificação. Há a obrigatoriedade da reserva de vagas, porém o portador de deficiência que irá exercer a atividade deve ter qualificações hábeis para tal. O Ministério Público do Trabalho, nesse sentido, possui natureza dúplice acerca da proteção dos interesses difusos e coletivos.
O órgão tem cooperado de forma gritante para a efetivação das leis e proteção dos trabalhadores, atuando de forma a verificar os atos lesivos e sancionar o autor do dano. Através dele é realizada investigação acerca das lesões que podem ferir os interesses transindividuais/metaindividuais dos trabalhadores.
Ressalte-se, no entanto, que o MPT não trabalha sozinho, sendo acompanhado em seus deveres pelo órgão executivo por excelência na matéria, o Ministério do Trabalho e Emprego. Sobre a inspeção realizada por estes órgãos, dita Santos (2003, p. 392) ser imperioso destacar que as Delegacias Regionais do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho exercem importante função na fiscalização dos direitos e investigações de crimes comumente ocorridos na seara trabalhista; caso haja necessidade, a Polícia Federal também pode ser chamada a integrar a investigação.
Essa investigação visa apurar os atos ilícitos, através de provas e documentos, sendo instaurando inquérito civil público, que poderá servir de base para futura propositura de ação civil pública.
A atuação do MPT é louvável, devendo ser ressaltado, por ora, o papel que os sindicatos cumprem em seu auxílio.
O sindicato teve sua origem em um contexto histórico bem dramático e revolucionário, juntamente com o Direito do Trabalho, no período da Revolução Industrial. Com o abuso das grandes indústrias sobre seus trabalhadores, houve manifestações e revoluções contrárias aos preceitos instituídos à época, estando a população proletária insatisfeita com as jornadas de trabalho exaustivas, com a ausência de condições mínimas para exercer a atividade laboral, que acabavam por acarretar mutilações pelo corpo, devido às grandes máquinas das indústrias, com falta de remuneração adequada, entre outros. A massa proletária, consciente dos danos sofridos, se fortaleceu unindo-se em torno de um ideal comum, surgindo a necessidade da criação do sindicato para representar os interesses coletivos. Portanto, sobre tal período, assevera Pinto (1999, p.39) que o sindicato adveio de um movimento social, após a Revolução Industrial, e destina-se a garantir a defesa dos trabalhadores, além de incentivar e propiciar melhores condições de trabalho para a categoria sejam elas econômicas ou profissionais.
Nesse sentido, entende-se que o sindicato teve o ápice necessário para sua criação e consolidação na Revolução Industrial, se estendendo e crescendo no fim do Século XIX. Após tal período, observou-se seu crescimento, a partir da automação da produção, do declínio da mão-de-obra escrava, da queda da participação humana no trabalho industrial e da globalização econômica.
Ao longo do tempo, e principalmente com o advento da Constituição de 1988, o sindicato foi ganhando mais força e autonomia, não precisando da anuência do Estado para a sua constituição, visto que foi totalmente positivado e desvinculado do Poder Público, podendo se auto organizar e deliberar acerca de disposições trabalhistas de forma livre, conforme previsto no art. 8º (BRASIL, 1988).
A Constituição consagrou em seu art. 8º, I, a liberdade sindical, determinando que os sindicatos possuem natureza privada, ou seja, que os interesses a serem tutelados são ativamente privados. No Brasil é adotado o sistema de sindicatos por categoria profissional e econômica, regidos pelo seu estatuto interno. Segundo Barros (2012, p. 978), o sindicato goza de autonomia, esta, possui o condão de intermediar e celebrar acordos, representar os interesses da categoria, impor contribuições, e entre outras atribuições.
Os sindicatos se fundamentam, portanto, na Constituição e na CLT, possuindo o condão de representar a categoria de trabalhadores judicialmente ou administrativamente. Sobre suas prerrogativas, determina Santos que a aquisição de personalidade sindical dá aos sindicatos o poder de representar e defender interesses individuais ou coletivos, participando de negociações, celebrando acordos ou convenções, elegendo representantes, beneficiando-se das contribuições sindicais, dentre outros. É possível ainda, aos sindicatos, exercitar o direito de resistência, convocando assembleias e deflagrando greves, tendo seus representantes ocupantes de cargo de direção garantia de emprego (SANTOS, 2003, p. 57).
O sindicato possui grande importância no que tange à sua participação e à defesa dos direitos e interesses coletivos, também denominados como direitos em massa, que exigem instrumentos jurídicos que regulem os interesses metaindividuais/transindividuais. Por isso, Hins (2005, p. 97) determina que a finalidade precípua do sindicato é defender os interesses dos trabalhadores, resistindo às imposições feitas pelos sindicatos dos empregadores, que visam precipuamente aos interesses das empresas, bem como dos empregadores.
Os instrumentos previstos em lei, bem como a negociação, via acordos e convenções coletivas de trabalho, entre outros, servem como base para a preservação da saúde do trabalhador, bem como para regular relações que em virtude de novas formas de trabalho vêm surgindo com o decorrer da modernização, ocasionando impactos que necessitam de instrumentos próprios aptos a regulá-las. Daí a importância da liberdade sindical. Segundo Barros (2012, p. 970), a liberdade sindical é o meio que regula as relações coletivas, ou seja, determina a sobreposição da vontade e das melhorias da categoria sobre a vontade do trabalhador individual.
Desse modo, os sindicatos possuem como principal finalidade assegurar os interesses da categoria. Assevera Pinto (1999, p. 99) que é finalidade da associação sindical patronal, ou seja, de patrões, intermediar relações com os trabalhadores com a finalidade de saber quais são as insatisfações do grupo, e manter a relação trabalhista por meio de negociações.
Diante de sua autonomia e capacidade de atuação na defesa de categorias, foi determinada sua obrigatoriedade de participação em negociações coletivas, tais como previstas na Convenção nº 154 da OIT – Organização Internacional do Trabalho, que se caracteriza por uma deliberação acerca de condições de trabalho, jornada, horas extras, regulação da relação trabalhista e outros (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, 1983). Com relação às negociações coletivas em si, afirma Hins (2005, p. 85) que estas são importantes para a relação trabalhista, sendo realizadas pelos sindicatos dos trabalhadores com os sindicatos patronais, tendo validade no âmbito trabalhista, com previsão constitucional.
Ressalte-se que, mesmo diante da impossibilidade legal de negociar coletivamente sem a presença sindical, da mesma forma, nenhum processo de dissídio coletivo poderá ser instaurado sem que se esgotem as tentativas de autocomposição e conciliação entre trabalhadores e empregadores. Se faz obrigatória a participação do sindicato nas negociações coletivas de trabalho, havendo seriedade e clareza para a composição dos atos. Ainda sobre esse processo, aduz Hins sobre a relevância das concessões recíprocas entre os representantes obreiros e patronais, sendo a negociação coletiva um meio para obter o fim almejado: as convenções e acordos coletivos (HINS, 2005, p. 86).
As negociações coletivas de trabalho são caracterizadas por uma relação entre o sindicato em defesa dos direitos dos trabalhadores, ocorrendo a autocomposição entre este e os empregadores, buscando a solução do impasse. Como tipos de negociação coletiva, temos os acordos e as convenções, que se diferem pelo fato de que, nos primeiros, a autocomposição se faz de forma direta entre o sindicato dos empregados e o empregador, enquanto no segundo a negociação é feita entre sindicato dos empregados e sindicato das empresas (HINS, 2005, p. 99).
As negociações coletivas possuem natureza contratual, sendo obrigação dos empregados e dos empregadores cumprirem o que consta no contrato. Em síntese, corroborando o entendimento do autor acima citado, a negociação coletiva é a discussão acerca das condições trabalhistas, que poderá ensejar Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho. Sobre o segundo tipo, Lebre (1999, p. 95) assevera que são destinadas a realizar acordos referentes a condições de trabalho, melhoria do ambiente laboral, entre outras garantias, sendo celebrada, como já apontado, pelos sindicatos de ambas as partes.
Os sindicatos possuem legitimidade para representar a categoria de empregados e adquirem personalidade com o registro civil e o depósito de seus estatutos no Ministério do Trabalho e Emprego. Segundo Santos (2003, p. 56), para que haja regularidade em sua atuação, este deve ser registrado conforme previsto em lei, ou seja, deve haver dois registros; no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, e outro no Ministério do Trabalho e Emprego, órgão no qual deverão ser feitos os depósitos dos estatutos.
Essa legitimidade confere ao sindicato o poder de atuar e promover os interesses difusos e coletivos, com funções específicas como elaboração de acordos, convenções coletivas etc. Os sindicatos defendem, dessa forma, interesses tanto individuais quanto coletivos, cuja violação consequentemente gerará um dano que irá atingir um determinado grupo, podendo afetar inclusive o meio ambiente, o patrimônio histórico etc. Sobre os interesses que não são nem individuais nem públicos titularizados pelo Estado. Assevera Santos (2003, p. 63) que os sindicatos tutelam interesses coletivos, mesclados por interesses individuais e coletivos, que pertencem a um grupo.
Sobre a origem de tais interesses não titularizados de forma individual, o autor complementa, afirmando serem interesses de um indivíduo, que, porém, atingem inúmeras pessoas, de forma ilimitada (SANTOS, 2003, p. 60).
Situações de desigualdade, hipossuficiência e ignorância no âmbito trabalhista, inclusive com desconhecimento de direitos, são comuns e geram conflitos. A relação processual se materializa por uma lide de interesses subjetivos, em que há dois polos, porém em um deles há uma parte que se encontra relativamente carente processualmente, como é o caso de todos os trabalhadores subordinados e, especialmente, dos portadores de deficiência. Nesse sentido, o sindicato se faz importante para exercer as funções de sua competência, a fim de equilibrar a relação processual, seja ela judicial ou administrativa. Uma de suas funções mais importantes é a normativa, sobre a qual disserta Leite (2014, p. 608), afirmando que esta estabelecerá condições de trabalho a serem aplicadas a contratos individuais quando houver a contratação, diante do vínculo empregatício, sendo esta função importante, pois criará condições mais benéficas ao empregado.
Para que sua tutela de direitos de seus representados seja efetivada, caberá ao sindicato uma cobrança do valor referente a essa representação e defesa dos direitos transindividuais e coletivos, inserida como contribuição sindical. Por isso afirma Barros, sobre esta contraprestação, que se trata de prerrogativa sindical o recebimento das contribuições por aqueles que fazem parte de categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais (BARROS, 2012, p. 979).
No Brasil segue-se o sistema de unicidade sindical, ou seja, há apenas um único sindicato para a efetiva representação naquele território em que há a categoria, independentemente da profissão que o trabalhador exerça, da empresa, sendo o sindicato o único responsável por aquela categoria. A negociação coletiva, assim, seguirá tal sistema, determinando Leite (2014, p. 610) que a Constituição permitiu apenas dois tipos de negociação: dentro das categorias e dentro da empresa, possibilitando as convenções e os acordos coletivos de trabalho, conforme já abordado.
O Sindicato, através do seu poder de autonomia, efetivando as funções que lhe competem, através de Acordo Coletivo de Trabalho e Convenção Coletiva de Trabalho, acaba por ver seus efeitos também aplicáveis a terceiros, que não participaram da negociação. Ressalte-se, no entanto, que, nos Acordos Coletivos de Trabalho, a abrangência é menor, tendo em vista que dele participam o sindicato dos trabalhadores e a empresa, excluindo-se os sindicatos dos empregadores. Diante disso, Leite (2014, p. 615) explica que as Convenções Coletivas de Trabalho possuem a abrangência muito maior que os Acordos Coletivos de Trabalho, já que nas primeiras há uma extensão maior de seus efeitos, visto que, o que foi consignado em convenção se externará para todas as empresas que pertence àquela classe econômica, enquanto os Acordos Coletivos de Trabalho terão seus efeitos apenas para os trabalhadores que possuam contrato de trabalho com determinada empresa dele signatária.
O Acordo Coletivo de Trabalho e a Convenção Coletiva de Trabalho, ambos previstos na Carta Magna de 1988, bem como na Consolidação das Leis do Trabalho, podem beneficiar o portador de deficiência, mediante o exercício das atividades laborais, tendo como escopo e objetivo a regulação da relação de trabalho, afastando os óbices que impedem o alcance de condições melhores no ambiente de trabalho. Em razão disso, ensina Leite sobre a importância da participação obrigatória dos sindicatos na negociação coletiva, mesmo que se celebre acordo diretamente entre empregadores e empregados, acordo este possível pelo art. 617 da CLT, por se tratar de direito fundamental do trabalho, sendo vedado ao sindicato impedir sua operacionalização (2014, p. 616).
Caso existam falhas na negociação coletiva e esta não alcance seus objetivos, se mostra cabível ainda a utilização do instrumento de resistência máxima: a greve. Mesmo sendo os sindicatos responsáveis por suas categorias, o instrumento mencionado é de tal forma importante que há possibilidade de realizar greve sem a participação do sindicato para celebrar acordo acerca da suspensão das atividades laborais, bastando apenas a presença da assembleia geral que defende os trabalhadores. Segundo Leite, mesmo que exista acordo coletivo sem sindicato, tal possibilidade vem sendo considerada válida pelo TST (2014, p. 617). Isso porque o art. 617 da CLT indica tal situação, permitindo-a, desde que se dê aos sindicatos respectivos aviso sobre o acordado, no prazo de oito dias (BRASIL, 1943).
É importante ressaltar que as Convenções Coletivas de Trabalho e Acordos Coletivos de Trabalho possuem prazo previsto em lei, não podendo este ser excedido, tendo em vista que foi criado em virtude de modificações sociais, que fazem surgir nova realidade na sociedade. Daí a afirmação de Hins (2005, p. 108) sobre o prazo de dois anos previsto no art. 614, § 3º, da CLT, que deve ser lida à luz do novo entendimento do TST, de ultratividade das negociações coletivas.
Diante do exposto verifica-se a importância do sindicato na elaboração e aprovação de Convenções e Acordo coletivos, em razão das situações fáticas que trazem inovações para as relações de trabalho. Tais instrumentos podem ser de extrema relevância, caso prevejam situações benéficas de inserção dos trabalhadores portadores de deficiência, para além das já regulamentadas pela legislação.
Existem, no entanto, diversos outros instrumentos que podem ser utilizados na tutela desta categoria, em especial na seara processual, em concordância com o que será abordado a seguir.
5 DOS INTRUMENTOS PROCESSUAIS APTOS PARA A DEFESA DOS DIREITOS DAS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA
Os instrumentos processuais são ferramentas capazes de viabilizar a proteção dos interesses difusos e coletivos que, no caso em tela, têm como base a proteção coletiva das pessoas portadoras de deficiência e como objetivo responsabilizar o autor no dano, que deverá ressarcir aquele prejuízo, que pode atingir pessoas indetermináveis. O processo coletivo se inicia por uma afinidade em comum existente entre várias pessoas com relação ao problema a ser solucionado em juízo. Neves (2014, p. 42), sobre esse processo, afirmar existir tanto uma forma preventiva quanto uma reparatória, embora ambas tenham como pressuposto de existência uma situação concreta que deve ser tutelada, destinando-se a tutelar direitos subjetivos coletivos em sentido amplo.
O processo coletivo deve ter como premissa a existência de ilegalidade, lesividade ou violação de um direito. Como aduz a Constituição de 1988, a lei sempre tutelará os interesses de cada cidadão, sejam eles individuais, difusos, coletivos, homogêneos ou transindividuais. No caso destes últimos, frutos das relações da sociedade, a quantificação não se faz possível, assim como sua individualização, pertencendo seus titulares a uma classe, categoria ou grupo de pessoas determinadas, ligadas por um interesse. O processo coletivo é previsto constitucionalmente e de forma infraconstitucional, devendo o Magistrado assegurar às partes da ação o acesso à ordem jurídica justa, o que se denomina de princípio da inafastabilidade. Segundo Neves (2014, p. 71), o princípio da inafastabilidade está previsto no art. 5º, XXXV da Constituição, asseverando que a justiça será inafastável do litigante, porém este deve ingressar com uma ação judicial, proposta em juízo, buscando a tutela estatal, expondo o direito material que entende possuir.
Salienta-se que o princípio do contraditório e da ampla defesa deve, obrigatoriamente, ser efetivado, principalmente em processos coletivos nos quais a injustiça processual pode acarretar incerteza e insegurança jurídica para os litigantes, cujo dano pode ser irreversível. No processo coletivo, como há grande número de pessoas, haverá um substituto processual na defesa de tais direitos, devendo-se levar em conta a economia processual e a duração razoável do processo, já que a demanda via substituição economiza alguns atos processuais e evita a existência de decisões conflituosas.
O objetivo dos litigantes que buscam a tutela judicial é solucionar os pontos controvertidos e obter um julgamento de mérito. Por isso afirma Neves ser dever do juiz evitar a todo custo a prolação de sentença terminativa, que não analise o mérito da questão, por ser esse essencial para a resolução do litígio coletivo (2014, p. 91).
É de extrema importância ressaltar que o princípio da fungibilidade está intimamente ligado ao processo coletivo, visto que, ao tutelar interesses da coletividade, a utilização de determinada ação pode se dar de forma incorreta, sendo outra a mais adequada. Este equívoco, no entanto, não deve limitar a análise e provimento de determinada demanda, sendo que algumas irregularidades sanáveis devem ser resolvidas de plano.
Em consonância com este entendimento, o doutrinador Mauricio Godinho Delgado determina a importância do Direito Coletivo do Trabalho, fixando seu campo de atuação como aquele em que existem relações coletivas entre empregados e empregadores, ou até mesmo entre estes e a representação coletiva dos empregados, que serão reguladas pelo direito coletivo, possuindo através dele a chamada autonomia (2011, p. 1217).
No ordenamento jurídico existente, há instrumentos administrativos e judiciais para solução dos conflitos na vida do portador de deficiência. Tais ferramentas serão abordadas na sequência.
A Ação Civil Pública foi prevista inicialmente pela Lei Complementar nº 40/1981, que estabeleceu normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público Estadual, recepcionada pela Constituição de 1988. Quatro anos mais tarde, houve a edição da Lei nº 7.347/1985, disciplinando especificamente o instituto.
Após a edição do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/1990, coadunou-se com o entendimento previsto na Lei e na Constituição, com a finalidade precípua de proteger os direitos transindividuais, também chamados de metaindividuais, objetivando o ressarcimento da lesão por um todo, em conjunto.
Conforme a Lei da ACP (7.347/85), sendo a decisão procedente, o valor da indenização será revertido para um Fundo, de acordo com o que determina o art. 13, sobre as condenações em dinheiro por dano (BRASIL, 1985).
Com o advento da Constituição, o Ministério Público teve reafirmado seu papel de guardião dos interesses metaindividuais/transindividuais. Segundo Leite, a ação civil pública consta como uma função do Ministério Público, obrigando-o a efetivar os direitos constitucionais previstos como bases axiológicas (2001, p. 129). Aduz o autor, ainda, que inexiste consenso sobre a conceituação desse instrumento, podendo ser considerada como direito expresso de fazer a lei atuar em defesa do interesse público ou até mesmo como instrumento processual adequado para repressão e prevenção de danos a diversas searas (LEITE, 2013, p. 1426).
Ve-se que é uma ação coletiva que possui o condão de tutelar os direitos transindividuais coletivos, cujo instrumento, além desta finalidade, pode tutelar também interesses materiais, difusos e coletivos, mesmo diante da ausência de previsão específica no rol dos direitos previstos pelo art. 1º da LACP, já que essa norma prevê diversas espécies de direitos a serem tutelados, em especial relativos a meio ambiente, consumidor, bens e direitos de diversos valores, infrações da ordem econômica e popular e da ordem urbanística etc. (NEVES, 2014, p. 54).
Dessa maneira, o Ministério Público, os Estados e outros entes são autorizados por lei a promoverem o interesse transindividual. Na seara da Justiça do Trabalho, o MPT é competente para ingressar com a Ação Civil Pública, legitimação prevista no art. 83, III, da Lei Complementar nº 75/1993. Esta ação possui a finalidade de defender a ordem jurídica e os interesses sociais, indisponíveis, difusos, coletivos e individuais homogêneos, que se referem às relações de trabalho. Segundo Leite, a ACP se firma como novo instrumento para a defesa de interesses metaindividuais, facilitando ainda o acesso coletivo ao Judiciário (2013, p. 1424).
No caso em tela, o Ministério Público do Trabalho possui a responsabilidade de ingressar com a referida ação quando se trata de assuntos que se refiram a relações trabalhistas, conforme determina Santos (2003, p.361), que reafirma a legitimidade do Ministério Público do Trabalho e dos sindicatos para interpor esta ação, em defesa dos interesses metaindividuais.
O portador de deficiência que possui uma causa de pedir envolvendo relações trabalhistas pode se utilizar da via individual de propositura. No entanto, se seu interesse é amplo e se conecta ao de outros, caberá à Justiça do Trabalho julgá-lo com o ingresso por intermédio do Ministério Público do Trabalho ou dos sindicatos. Segundo Leite (2013, p. 1434), as ações civis públicas que tutelam os interesses trabalhistas serão propostas no local onde ocorreu o fato que gerou a lesão, em órgãos de primeira instância.
A Ação Civil Pública ora tratada é prevista no ordenamento jurídico, de forma ampla, para tutelar os interesses metaindividuais, transindividuais, difusos, coletivos. Seu conteúdo poderá ser aferido conforme a síntese de interesses individuais que se inserem no conflito coletivo e que dão ensejo a interesses coletivos, difusos ou individuais homogêneos, que vão além do campo individual, necessitando de tratamento diferenciado, sendo classificados como metaindividuais ou transindividuais (SANTOS, 2003, p. 75).
A ação prevista pela Lei nº 7.347/85 ganhou maiores contornos na seara jurídica com o advento da Constituição de 1988, sendo tal lei recepcionada por esta, somando-se às previsões o disposto sobre interesses difusos e coletivos no Código do Consumidor. Desta forma, houve uma amplitude no que concerne ao conteúdo a ser tratado na Ação Civil Pública, sendo esta proposta na Justiça do Trabalho, no foro onde ocorreu a lesão ou ameaça ao direito. Os sindicatos, por sua vez, poderão propô-la na mesma seara, desde que a ação seja decorrente da relação jurídica trabalhista, cujo interesse seja das categorias por eles defendidas e tuteladas.
Sobre a legitimidade ativa para propor a ACP, entende Santos (2003, p.363) que sua previsão está nas leis nº 7.347/85 e 8.078/90, com rol exemplificativo dos legitimados a propor tal ação, que são: Ministério Público, União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Autarquias, Empresas Públicas, Fundação, Sociedade de Economia Mista, Entidades da Administração Pública, seja ela direta ou indireta, mesmo sem personalidade jurídica, bem como Associação Civil, ou seja, no caso os sindicatos, desde que esteja constituída há mais de um ano.
Segundo Santos, caberá ao órgão do Ministério Público competente para ajuíza a ACP a presidência do inquérito civil (2003, p. 391). Daí porque, ao invés de se utilizarem de sua legitimidade para ajuizar a Ação Civil Pública, muitas vezes, os sindicatos declinam tal competência, deixando a cargo do MPT a defesa desses direitos. Consoante as afirmações de Almeida (1998, p. 438), na prática têm ocorrido várias denúncias ao órgão para que este verifique e apure se há realmente alguma violação do direito.
Acerca do inquérito civil, que serve de base para a interposição de Ação Civil Pública, assevera Santos (2003, p. 391), que sua função compreende averiguar determinada denúncia e servir de base para instauração de futura ação. No entanto, os sindicatos não podem instaurá-lo, embora seja prova concreta que se constitui em grande instrumento para as entidades sindicais e para a análise do juízo, quando finalizado pelo MPT.
A sentença prevista na Ação Civil Pública terá efeito erga omnes, ou seja, terá validade para todos aqueles inseridos no território que foi proferida a decisão. O código de Defesa do Consumidor prevê que nas ações coletivas será feita coisa julgada, com efeito erga omnes, desde que não haja prejuízo a interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade. É o que afirma Leite, reforçando o fato de que os efeitos da coisa julgada não poderão prejudicar interesses individuais dos integrantes, o que se convencionou a chamar de “coisa julgada in utilibus”, cujos efeitos só beneficiarão os titulares da prestação jurisdicional (2013, p. 1440).
De acordo com o já abordado, a competência para processar e julgar as ACPs relativas a conflitos de trabalho será da Justiça do Trabalho, conforme art. 83, III, da Lei Complementar nº 73/1993, que implica reconhecer, conforme afirmação de Leite, a adequação das disposições contidas na LACP e no CDC para as ações coletivas trabalhistas, em especial diante do art. 21 da LACP (LEITE, 2013, p.158).
Em caso de improcedência do pedido na Ação Civil Pública, aquele que se sentir lesado ou prejudicado poderá propor ação de indenização, de forma individual. As sentenças que contiverem condenação pecuniária, ou seja, em dinheiro, terão a condenação revertida para um Fundo, medida que visa conscientizar e responsabilizar o legitimado passivo dos danos do seu ato. Caberá ao MPT determinar o fundo mais adequado, embora, na prática, a destinação se dê ao FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador, cujo principal objetivo é proteger o trabalhador. Sobre este fundo, indica Santos que sua criação teve como objetivo custear o seguro desemprego, sendo amparado pela receita de PIS/PASEP e de multas aplicadas a contribuintes. Por isso, a destinação ao FAT propiciaria a reparação de danos adequada, em especial no caso dos desempregados (SANTOS, 2003, p. 390).
Da sentença caberá Recurso Ordinário para o TRT - Tribunal Regional do Trabalho no prazo de 8 dias. Sendo este infrutífero caberá Recurso de Revista ao TST - Tribunal Superior do Trabalho, se preenchidos seus requisitos.
A Ação Civil Coletiva é uma ação infraconstitucional, disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) no que tange aos interesses metaindividuais e transindividuais anteriormente mencionados, tendo previsão também na Lei Orgânica do Ministério Público da União, precisamente em seu art. 6º, VII, d. Segundo SANTOS, o objetivo da ação civil coletiva seria reparar ofensas a interesses individuais homogêneos, através de provimento judicial condenatório (2003, p. 396). Esta ação é um instrumento de extrema importância para a defesa dos portadores de deficiência, por servir como garantia à classe para o ingresso da demanda, a fim de reivindicar seus direitos em face do empregador.
Segundo Maranhão (2005, p.124), é possível a tutela coletiva quando um deficiente trabalha em determinada empresa cujo ambiente não seja apto para possibilitar a ela exercer suas atividades laborais. Ou seja, pelo ambiente não ser adaptado, esta situação irá perdurar ao longo do tempo para os trabalhadores que exercem atividade em determinada empresa e, sendo este prejudicado, pode ser tutelado por tal ação.
Nota-se que o portador de deficiência pode utilizar esse instrumento quando há percepção de violação de um direito, que causa uma lesão, ferindo desta forma um interesse individual homogêneo. Foi o que ocorreu no seguinte caso, relatado por Pfeiffer:
Associação de defesa de paraplégicos ajuizando ação em face de determinado Município, visando à reparação de danos causados em cadeiras de rodas de vários associados, em virtude de não terem sido eliminadas as barreiras arquitetônicas que dificultavam o acesso ao hospital municipal. Assim, se diversos associados tiverem as suas cadeiras quebradas quando buscavam acesso ao hospital não se vislumbra impedimento ao ajuizamento de uma ação coletiva, ao invés de diversas ações individuais. (PFEIFFER, 1997, p. 167)
O processo de ação civil coletiva deve respeitar alguns princípios, como acesso à ordem jurídica justa, sendo este um dos pilares cruciais que norteiam o processo coletivo, em que a justiça será inafastável. Dessa maneira, pondera Neves (2014, p.73) que o devido processo legal é um dos princípios previsto na legislação brasileira, sendo de extrema importância que a parte litigante o exerça de forma ampla, o que se mostra inviável diante da ausência de acessibilidade.
Esta ação encontra-se amparada no Código de Defesa do Consumidor, que prevê os legitimados em seus arts. 81 e 91, podendo estes exercer tal legitimação de forma extraordinária ou em substituição processual, enquanto na Ação Civil Pública a exerceriam de maneira ordinária. A defesa desta ação tem por finalidade a obtenção de uma decisão que vise ao ressarcimento da lesão ocorrida, de acordo com os ditados do CDC, que assim define os diferentes interesses:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. (BRASIL, 1990)
No caso em tela, o Ministério Público, quando não ingressar com a dita ação, será o fiscal da lei. Por sua vez, a Lei de Organização do Ministério Público da União também assevera acerca do tema, determinando em seu art. 6º, XII, sua competência para tal ajuizamento (BRASIL, 1993).
O Ministério Público da União possui legitimidade para propor ação coletiva que tenha como objetivo tutelar interesses individuais homogêneos, ou seja, interesses que pertencem à classe dos transindividuais. Esses interesses individuais homogêneos são individualizados, determinados. No entanto, assevera Leite que, mesmo diante do inciso I do art. 83 da Lei Orgânica do MPU, inexiste na Constituição e nas leis trabalhistas norma prevendo a ação civil coletiva, mas sim, e apenas, a ação civil pública (LEITE, 2013, p. 1.444).
O doutrinador acima citado aduz que não há previsão acerca da Ação Civil Coletiva em lei própria. No entanto, pode-se visualizar interpretação através da Lei Orgânica do Ministério Público da União, que por sua vez determina como legitimado o Ministério Público do Trabalho. Por interpretação extensiva do art. 114 da Constituição, portanto, a Justiça do Trabalho também seria competente para processar e julgar a dita demanda. Por isso Leite (2013, p. 1445) afirma que, pelo fato de os direitos coletivos serem comumente ajuizados e se assemelharem entre si, pode ser ajuizada erroneamente Ação Civil Coletiva no lugar de Ação Civil Pública. Contudo, o legislador, baseado nos princípios previstos no ordenamento jurídico, previu que não haverá óbice para que seja fornecido pronunciamento judicial ao litigante que busca o direito material, e seu pedido poderá ser concedido, tendo como base o princípio da instrumentalidade do processo.
A Ação Civil Coletiva e a Ação Civil Pública são parecidas em alguns aspectos, sendo que o que as diferencia é o interesse que se busca com cada ação, pois a primeira visa ressarcir a lesão por meio de uma decisão judicial que possua um condão condenatório, enquanto a segunda visa à reparação, ou melhor, à indenização, que, se for feita de forma pecuniária, será revertida a um Fundo.
Os conflitos coletivos, no que tange aos portadores de deficiência, podem ser sanados através de dissídios coletivos, que são instrumentos que possibilitam a aplicação de condições básicas de trabalho, normas de trabalho e condições mínimas, a serem protegidas pela Justiça do Trabalho, sendo o TRT - Tribunal Regional do Trabalho o órgão competente para receber tais ações. Os dissídios coletivos, em síntese, surgem de conflito entre empregador e empregados que não foi solucionado de forma pacífica, ensejando, assim, a necessidade da tutela judiciária. Sobre suas modalidades, explica Hins (2005, p. 123) que seus fundamentos podem se iniciar na necessidade de criação de novas normas, diante da ausência de consenso entre as partes, ou de interpretação de normas já existentes, caso haja dúvida sobre sua aplicação.
Segundo Santos, é dissídio coletivo aquele procedimento judicial que soluciona conflitos coletivos de trabalho, seja criando novas condições ou pela interpretação de normas já existentes (2003, p. 310). Sobre a mesma temática, afirma Leite (2013, p. 1284) que os dissídios coletivos estão previstos constitucionalmente, sendo que os entes sindicais tutelam os interesses de grupos, categorias econômicas ou profissionais, a fim de criar ou interpretar uma norma em seu âmbito de alcance.
O dissídio coletivo é dividido em duas espécies: de natureza econômica ou jurídica, sendo proposto perante os Tribunais Regionais do Trabalho, por competência originária destes para processar e julgar a demanda. Por isso afirma Martins (2001, p. 534) que sua propositura se dará no TRT onde houver a base territorial do sindicato; caso esta abranja mais de um Estado, será proposto perante o TST - Tribunal Superior do Trabalho. Sobre os tipos de dissídio, anota Santos sobre a existência de duas espécies, quais sejam, os de natureza econômica, cujo objetivo é fixar normas e condições de trabalho que extrapolem o já existente no ordenamento, e os de natureza jurídica, cujo propósito é solucionar uma controvérsia sobre a aplicação ou interpretação de uma norma coletiva ou sentença normativa (SANTOS, 2003, p. 311).
Nesse sentido, há uma grande diferença entre a natureza de cada dissídio, visto que o de natureza jurídica possui cunho declaratório, visando à interpretação e aplicação da norma controvertida, e o dissídio de natureza econômica visa estabelecer normas e condições de trabalho, ou seja, é constitutivo, criando ou alterando a relação trabalhista, instituindo reajustes salariais e outros mais.
Porém, para a doutrina majoritária, posteriormente à alteração constitucional do art. 144, para que haja o ingresso do dissídio coletivo deve haver a instauração da negociação coletiva previamente frustrada, que é uma forma de autocomposição do conflito. Segundo Leite, sobre o mútuo consentimento, caberá à Justiça do Trabalho extinguir o processo, sem abordar o mérito da questão, caso verifique a ausência de tal requisito (2013, p. 1.288).
O comum acordo é, assim, espécie de pressuposto que deve ser cumprido para que o dissídio coletivo seja aceito no TRT. Como ensina Santos (2003, p. 312), os dissídios coletivos devem preencher alguns pressupostos de admissibilidade para que haja o seu reconhecimento perante a Justiça do Trabalho, pois antes de ingressar com tal ação deve-se exaurir a via conciliatória, ou seja, deve haver anteriormente a negociação coletiva, prevista no art. 114 da CF/1988 e § 2º do art. 616 da CLT, sendo imprescindível, da mesma forma, a autorização da assembleia.
De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 857, a legitimidade ativa para propositura de dissídio coletivo é dos sindicatos. Para que isso ocorra, deve haver anuência de ambas as partes para a propositura do dissídio de natureza econômica, ou seja, em que se discute acerca das condições de trabalho e normas que regulam a mesma. Tal requisito foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou o art. 114 da Constituição 1988, falando a esse respeito Martins (2001, p. 538), para o qual o ajuizamento só poderá ser efetivado após o exaurimento das negociações coletivas.
Sobre o mesmo tema, Leite afirma que esse requisito nem sempre é de fácil implementação, por aspectos culturais do empresariado e dos sindicalistas, além das exigências de frustração total ou parcial da autocomposição ou de intermediação administrativa pelo Ministério do Trabalho (LEITE, 2013, p. 1.294).
A Consolidação das Leis do Trabalho assevera que, para se propor dissídios coletivos, estes devem ser apresentados pelos sindicatos, por serem associações que tutelam os interesses dos trabalhadores de ordem econômica ou profissional, inscritos na associação sindical. Conforme já abordado, o sindicato possui legitimidade ativa para tanto, confirmando Martins (2001, p. 540) que, independentemente de serem estes profissionais ou econômicos, possuem legitimidade para propor ação de dissídio coletivo.
O ordenamento jurídico vigente, embora preveja o princípio da unicidade sindical, permite que, na falta de um sindicato específico, o ajuizamento do dissídio seja feito pela federação, e na falta desta por confederação, conforme art. 857, da CLT (BRASIL, 1943).
A lei prevê o quórum para a instauração do dissídio por meio de assembleia do sindicato, sendo legalmente exigido tanto do dissídio de natureza jurídica quanto do de econômica, qual seja, de 2/3 da maioria absoluta em primeira convocação e 2/3 dos presentes em segunda convocação (art. 859, BRASIL, 1943).
Sob a égide do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, juntamente com a Suprema Corte – STF, o dissídio de natureza jurídica também necessita de tal autorização assemblear, conforme afirma Martins, considerando que o art. 859 da CLT não os distingue nesse sentido (MARTINS, 2001, p. 540).
Diante do caso em tela, pode-se dizer que o Sindicato atua como representante da categoria, na defesa dos interesses alheios, porém em nome próprio. Leite (2013, p. 1.293) entende que o dissídio coletivo será proposto mediante autorização da Assembleia Geral, para tutelar a categoria de trabalhadores.
No que tange aos portadores de deficiência, com o advento do Estatuto do Deficiente regulado pela Lei nº 13.146/2015 e pela Lei nº 8.213/91, esta classe foi contemplada com maior proteção, tendo o direito de se associar a um sindicato, ter CTPS assinada e possuir uma associação que efetivamente pudesse tutelar os seus direitos empregatícios, pois de acordo com o art. 93 da Lei 8.213/91 os empregadores que contarem na empresa com mais de 100 empregados, obrigatoriamente, deverão preencher de 2% a 5% dos cargos com pessoas reabilitadas ou portadoras de deficiência habilitadas para a função.
A sentença normativa de dissídios coletivo terá eficácia ultra partes, ou seja, limitada à categoria de trabalhadores, entretanto pode ocorrer a extensão do conteúdo da decisão normativa e de seus efeitos, oferecendo ao trabalhador condições de trabalho mais benéficas, situação prevista no art. 859 da CLT. Sobre o dissídio coletivo de extensão e seus requisitos, Leite trata da impossibilidade de instaurar de ofício, por provocação do MPT ou das próprias entidades sindicais, diante do requisito já apontado, do mútuo consentimento (LEITE, 2013, p. 1.310).
A decisão de um Dissídio Coletivo, denominada sentença normativa, terá de ser fundamentada, indicando o magistrado os motivos utilizados para a tomada de decisão e as razões que o levaram à determinada convicção, sob pena de nulidade. A sentença entrará em vigor da data de sua publicação e, segundo Martins, esta continuará “se enquadrando como ato jurisdicional, porquanto objetiva solucionar o conflito coletivo que lhe foi posto a exame, mesmo ao serem criados preceitos jurídicos anteriormente inexistentes” (2001, p. 536).
Da sentença normativa que põe termo ao dissídio coletivo caberá recurso ordinário no prazo de 8 dias, ao Tribunal Superior do Trabalho. Caso seja deste a competência originária, caberão apenas embargos infringentes, de acordo com o previsto no art. 894, a, da CLT, e do art. 2º, II, c, da Lei nº 7.701/88, de acordo com Santos (2003, p. 331).
A legitimidade para recorrer será das partes que formaram a demanda, além do próprio Ministério Público do Trabalho, que atuará como fiscal da lei.
A ação pseudoindividual tutela direitos coletivos, servindo como instrumento para os portadores de deficiência, embora possua destinatários determinados, individualizados, não devendo ser regida de forma coletiva. Sua previsão e hipótese de cabimento estão relacionadas no art. 5º da Lei de Ação Civil Pública e no art. 82 do Código de Defesa do Consumidor. Sobre o tema, Neves (2014, p. 67) entende que esta parece ser uma ação que tutela o direito individual, diante de sua própria nomenclatura, porém, também tutela direitos da massa, da coletividade, esclarecendo que a concessão dos pedidos em juízo será externada e alcançará várias pessoas, com efeitos erga omnes.
O portador de deficiência poderá usar esta ação como instrumento de defesa de um direito individual, mas a procedência do pedido terá efeito para todos, ou seja, não somente para aquele que ingressou com a ação, da seguinte forma:
Os exemplos são os mais variados: Um cadeirante que ingressa com ação judicial para obrigar a Municipalidade a oferecer, num determinado trajeto, veículo com as especificidades necessárias ao seu transporte; um morador que, incomodado com o transtorno que uma feira livre lhe causa, ingressa com ação judicial para proibir sua realização; [...] (NEVES, 2014, p. 67)
Caberá ao portador de deficiência que se sentiu lesado ingressar com a referida ação de forma individual, decorrente do fato que feriu sua integridade física, moral etc. A procedência do pedido atingirá à coletividade, já que os efeitos acabarão por ultrapassar as partes, mesmo que o autor não tenha legitimidade para defender direitos coletivos, já que seus resultados são inseparáveis da realidade conjunta, conforme indica Neves (2014, p. 70).
A visão que esta ação possui é coletiva, porém sua essência é meramente individual. A Lei de Ação Civil Pública especifica em seu art. 5º os legitimados a propô-la, já destacados em trecho anterior (BRASIL, 1985).
Ressalte-se, portanto, que embora o rol de legitimados seja compartilhado, a ação pseudoindividual não se confunde com a Ação Civil Pública.
Diante de todo o exposto, tem-se que os portadores de deficiência, desde o princípio da História, foram considerados seres indignos ou, até mesmo, merecedores de pena. Toda essa conceituação é decorrente do pensamento retrógado e da cultura engessada pelo monopólio do Estado e da sociedade enraizada de preconceitos e discriminação, acarretando grande estigma social. É notório que o conceito de deficiente tem sido criado ao longo da História por várias leis e doutrinadores, sendo, em resumo, considerado deficiente aquele que não desenvolve atividades com a mesma habilidade se comparado à pessoa que não possua algum tipo de deficiência.
A Revolução Industrial, ocorrida nos séculos XVIII e XIX, possibilitou a criação de um movimento de luta de classes dos proletários, muitos deles deficientes em virtude das mutilações causadas pelas grandes máquinas da época. Em razão de tal movimento, surgiram normas que, mais tarde, consolidariam o Direito do Trabalho, para regular o contexto da época.
Conceituar uma pessoa portadora de deficiência, seja física ou mental, não é tarefa fácil, tendo em vista que o conceito tem sido criado ao longo da História, a partir de várias legislações em vigor. Por isso, é importante salientar que muitas destas leis anteriormente criadas entraram no ordenamento jurídico, cumprindo os seus efeitos, porém, por terem sido criadas em um momento histórico em que os valores eram outros, hoje se tornaram obsoletas, necessitando de normas que realmente fossem capazes de se adequar com o novo contexto histórico social. Dessa forma, a Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 1988, teve crucial importância, valorizando o ser humano e sua dignidade.
No Brasil, as normas vigentes são extensas. No que tange à inserção laboral do portador de deficiência, atualmente a legislação em vigor contém obrigação de fazer de cunho compulsório, na qual as empresas que possuam mais de 100 empregados devem admitir uma porcentagem de 2% a 5% reservada aos portadores de deficiência, cabendo ao INSS – Instituto Nacional do Seguro Social – a competência de cumprir seu papel, garantindo ao portador a habilitação e a reabilitação ao trabalho com ênfase na reinserção.
É preciso destacar que muitos portadores, por não terem condições financeiras, oportunidades, e acessibilidade, não possuem o mínimo de dignidade e, em virtude disso, o legislador ordinário criou o Benefício de Prestação Continuada, cujo objetivo é auxiliar idosos acima de 65 anos e portadores de deficiência que estejam em situação de miserabilidade. Além disso, o Estatuto da Pessoa com Deficiência trouxe várias inovações no que concerne ao portador de deficiência, trazendo em seu texto que o estagiário e o aprendiz deficientes não possuem limite etário para exercer tais atividades, bem como não há prazo determinado, garantindo maior acessibilidade destes no contato com a atividade laboral.
A inserção laboral do portador de deficiência no mercado de trabalho deve visualizar, ainda, todas as barreiras encontradas em seu caminho, sejam elas físicas, arquitetônicas, culturais e sociais, que muitas vezes impedem a acessibilidade garantida por lei. Em uma sociedade tão globalizada e capitalista, buscam-se profissionais qualificados e especializados, entretanto, essa qualificação só é efetivada por completo por meio da educação, que é o meio para se adentrar no mercado de trabalho. Contudo, é imperioso destacar que, se não há educação de base para a população em geral, para a população deficiente o alcance é ainda menor. É certo que há a obrigatoriedade do sistema de quotas previsto em lei, de cunho cogente, entretanto, a mera obrigatoriedade não é a solução de todos os problemas anteriormente debatidos, tendo em vista que o portador de deficiência deve ser preparado para adentrar ao mercado de trabalho, além de ser necessário educar o empregador na adaptação do ambiente.
Importante frisar que o ambiente laboral deve ser adaptado ao portador deficiente, e não ao contrário, haja a vista que essa classe já possui limitações que a dificulta de exercer certas atividades comparada às pessoas que não as possuem. No entanto, tais limitações não as impedem de exercer suas atividades laborais de forma satisfatória, tendo em vista que o labor humano é essência para a vida do ser. A legislação vigente, anteriormente citada, possui várias formas de colocação do portador no mercado de trabalho, com o intuito de diminuir o estigma social.
No Brasil, o sistema de habilitação e reabilitação não tem sido cumprido com seriedade, o que dificulta a inserção do trabalhador e o cumprimento do sistema de quotas, previsto no art. 93 da Lei 8.213/91. O que se visualiza é que deve haver mudanças de políticas públicas, pois a articulação destas será essencial para a inserção mercadológica. Desta maneira, a articulação conjunta da educação com a reabilitação dos portadores é imperiosa.
Nota-se que muitas empresas usam o argumento de que os profissionais portadores de deficiência não estão capacitados para exercer determinado cargo, atuando passivamente, devendo-se considerar que tal atitude não se amolda à legislação em vigor. As legislações brasileiras possuem enormes dificuldades de sair do papel para entrarem na realidade prática. Isso acontece, no campo do trabalhador portador de deficiência, pelo fato de existir, nas empresas privadas, que não precisam de concurso público para inserir empregados, um grande descumprimento das quotas prevista em lei, o que ocorre muitas vezes também por falta de políticas públicas que se adéquem ao contexto social e cultural, engessado pelo preconceito.
A contratação de um portador de deficiência, consequentemente, acarreta mudanças de atitudes, paciência e conscientização de que, embora determinada pessoa possua uma limitação, esta não a incapacita de exercer outra atividade, em que porventura terá a oportunidade de desenvolver grande habilidade, podendo até mesmo se tornar um dos melhores funcionários. Porém, para que isso aconteça, deve haver o cumprimento das leis em vigor, garantindo a acessibilidade de oportunidades, adequação do ambiente laboral, que muitas vezes, por demandar recursos financeiros, não é feita, como, por exemplo, obras de infraestrutura, adaptação de transporte e locomoção. O cumprimento das quotas deve ser visto como a realização e cumprimento da dignidade humana, e não como uma forma de evitar multas, advindas das punições do Ministério do Trabalho ou de indenizações requeridas pelo Ministério Público do Trabalho, por ação civil pública ação civil coletiva ou ação pseudoindividual, e pelos sindicatos, por dissídio coletivo.
A cultura engessada acarreta na exclusão do portador de deficiência, e a ausência de educação, como anteriormente mencionado, é pressuposto de vários outros problemas existentes. A falta de conhecimento por partes das pessoas portadoras de deficiência acerca de seus direitos é significativa, haja vista que são, em sua maioria, analfabetas ou semianalfabetas, sendo esta uma das barreiras que impedem efetivar o cumprimento legal.
Conclui-se que não há efetivação das normas em vigor, em decorrência das dificuldades que estas possuem em se adequar à realidade prática, não sendo suficientes para cumprirem as necessidades da realidade. Além disso, se mostra necessário haver uma mudança social e a quebra dos paradigmas, como preconceito, cultura e infraestrutura, a fim de que realmente haja uma mudança, com a efetiva inserção laboral no mercado de trabalho das pessoas portadoras de deficiência.
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2012.
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