Transcrevo a seguir, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/92, a instrução lavrada no âmbito da então Secretaria de Macroavaliação Governamental (peça 103) .

"I. INTRODUÇÃO

Cuidam os autos de representação do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) a respeito de irregularidades ocorridas no então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), e na Presidência da República (PR) , relacionadas à abertura de créditos suplementares ao Orçamento-Geral da União no exercício de 2015.

II. HISTÓRICO

A representação oferecida pelo MPTCU (peça 1) apontou indícios de irregularidades referentes à edição dos Decretos não numerados de abertura de créditos suplementares 14241, 14242, 14243 e 14244, de 27/7/2015, e 14250 e 14252, de 20/8/2015, com descumprimento do art. 4º da Lei Orçamentária Anual (LOA) 2015 - Lei 13.115/2015, bem como do art. 167, inciso V, da Constituição da Republica Federativa do Brasil ( CRFB/1988).

Por atender aos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 237 e 235 do Regimento Interno do Tribunal (RI/TCU) , c/c o art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014 e o art. 46, inciso VIII, da Resolução-TCU 266/2014 (vigente à época, revogada pela Resolução-TCU 305/2018), a representação foi conhecida pelo relator e foi atribuído aos autos grau de confidencialidade reservado, nos termos dos arts. 5º, § 2º, 7º, inciso IV, e 9º, inciso III, da Resolução-TCU 254/2013 (vigente à época, revogada pela Resolução-TCU 294/2018, peça 5).

Mediante diligência, a unidade técnica requereu ao MP as exposições justificativas que acompanharam os referidos decretos de abertura de crédito suplementar, conforme estabelece o art. 43 da Lei 4.320/1964, c/c o art. 14 da Portaria MP/SOF 16/2015 (peças 7, 10 e 12) .

Em instrução (peça 17) , a Semag ressaltou que o mérito da questão foi discutido no âmbito do TC Processo XXXXX/2016-0, relativo ao Relatório e Parecer Prévio das Contas presidenciais do exercício de 2015. Naquela ocasião, o Tribunal concluiu, na forma do Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário (rel. min. José Múcio Monteiro) , que a abertura dos créditos suplementares, entre 22/7/2015 e 2/9/2015, por meio dos Decretos Não Numerados (DNNs) 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, foi incompatível com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da LOA 2015, infringindo, por consequência, o art. 167, inciso V, da CRFB.

Cumpre observar que os créditos suplementares abertos para custear despesas financeiras não foram entendidos como incompatíveis com a obtenção da meta fiscal, razão pela qual o DNN 14252, embora listado pelo MPTCU, foi desconsiderado pela unidade técnica. Entretanto, o DNN 14256, conquanto não mencionado pelo MPTCU, foi incluído neste processo por constar do Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário (peça 17, itens 18 e 27-28) .

Em sua análise, a Semag verificou que, em 22/7/2015, o Poder Executivo enviou o PLN 5/2015 ao Parlamento e solicitou a redução da meta fiscal fixada, uma vez que era incontroverso o cenário indicativo de descumprimento daquela até então vigente. Contudo, mesmo nesse cenário, foram editados os Decretos 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256 - que abriram créditos suplementares referentes a despesas primárias, no montante de R$ 1,82 bilhão, utilizando como fonte de recursos superávit financeiro e excesso de arrecadação - antes da aprovação da nova meta pelo Congresso Nacional, o que somente ocorreu em 3/12/2015 com a conversão do projeto na Lei 13.199/2015.

Dessa forma, a unidade técnica concluiu que a irregularidade constatada em 2014, consoante Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário (Ministro Relator Augusto Nardes) , repetiu-se em 2015 e, em atenção ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, previsto no inciso LV do art. 5º da CRFB/1988, propôs chamar em audiência os possíveis responsáveis pelos atos relatados, a fim de apresentarem suas razões de justificativa.

Chamado a se manifestar nos autos (peça 20) , o MPTCU anuiu integralmente com a instrução e a proposta de encaminhamento formulada pela Semag (peça 21) .

Assim, em cumprimento ao despacho do Ministro relator (peça 22) , promoveu-se a audiência de Nelson Henrique Barbosa Filho, à época Ministro de Estado do MP, por meio do Ofício 0056/2017-TCU/Semag (peça 27) , de 14/3/2017; de Esther Dweck, Secretária da Secretaria de Orçamento Federal (SOF) na ocasião, por meio do Ofício 0057/2017-TCU/Semag (peça 28) , de 14/3/2017; de Cilair Rodrigues de Abreu, então Secretário-Adjunto da SOF, por meio do Ofício 0058/2017-TCU/Semag (peça 29) , de 14/3/2017; e de Lúcia Helena Cavalcante Valverde, Coordenadora-Geral de Normas da SOF à época, por meio do Ofício 0059/2017-TCU/Semag (peça 30) , de 15/3/2017.

Nesse ponto, contudo, importa destacar a diferença entre a análise que será empreendida nos presentes autos e aquela realizada nas Contas da Presidente da República do exercício de 2015, ocasião em que o TCU propôs ao Congresso Nacional a rejeição, conforme item 1.1.5 do Parecer Prévio aprovado pelo já mencionado Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário.

Tratando-se de contas anuais, o exame do TCU recai sobre a prestação de contas presidenciais de que trata o inciso I do art. 71 da CRFB, cujo relatório elaborado pela Controladora-Geral da União (CGU) engloba os Balanços-Gerais da União (demonstrações contábeis) e, em geral, análises sobre o desempenho da economia e política econômico-financeira; a execução dos orçamentos da União; e a atuação governamental por área temática.

Assim, o relatório produzido pelo TCU para fins de emissão do Parecer Prévio visa à emissão de opinião sobre as demonstrações contábeis consolidadas da União; fornecer um panorama do cenário econômico e das ações macroeconômicas governamentais no exercício em exame; e analisar a conformidade e o desempenho do planejamento, do orçamento e da gestão fiscal da atuação do governo, bem como a conformidade e a confiabilidade das informações sobre o desempenho das ações governamentais; tudo a fim de fomentar o aperfeiçoamento da governança e da gestão pública e garantir a transparência e a accountability.

Por ocasião da apreciação das contas presidenciais do exercício de 2015, o TCU recomendou ao Congresso Nacional a sua rejeição ao identificar que houve inobservância relevante aos princípios constitucionais e legais e às normas constitucionais, legais e regulamentares na execução dos orçamentos da União e nas demais operações realizadas com recursos públicos.

Observa-se que, naquele Parecer Prévio, constam dez irregularidades nos fundamentos para a opinião adversa acerca do relatório sobre a execução dos orçamentos da União, o que incluiu a edição de decretos para abertura de créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário vigente, irregularidade específica tratada nestes autos.

Logo, a proposta do TCU pela rejeição estava embasada no conjunto de irregularidades, pois essa composição repercutiu de forma grave e negativa sobre a gestão governamental do exercício de 2015, especialmente quando se verifica que o cenário forjado à época decorreu da prática encadeada de atos irregulares. Naquele exercício, configurou-se o que veio a ser positivado na Resolução-TCU 291/2017 como"efeitos relevantes e generalizados"e que, nos termos desse normativo, fundamentam a emissão de uma opinião adversa pelo TCU.

Nesse mister, os desafios relacionados à emissão de parecer prévio pela rejeição das contas presidenciais, diante de um cenário de diversas práticas irregulares, não são os mesmos desafios que ora se impõem. Nos presentes autos, há um esvaziamento das razões que motivaram aquela decisão nas contas presidenciais, uma vez que se detêm a avaliar apenas uma das irregularidades ali tratadas. Esta reflexão primordial é importante porque a rejeição das contas presidenciais pode ensejar a responsabilização solidária, em especial dos ministros de Estado nomeados para auxiliar a autoridade presidencial na direção superior da administração pública federal (art. 84, inciso I da CRFB).

Desse modo, em homenagem a esses princípios, a presente análise irá reavaliar a irregularidade referente à edição dos Decretos de abertura de créditos suplementares 14241, 14242, 14243 e 14244, de 27/7/2015, 14250, de 20/8/2015, e 14256, de 2/9/2015, com descumprimento do art. 4º da Lei Orçamentária Anual (LOA) 2015 - Lei 13.115/2015, bem como do art. 167, inciso V, da CRFB.

Nesse sentido, foi solicitada a realização de audiência dos responsáveis, pedido autorizado pelo Ministro-Relator (peça 22) :

b) autorizar a realização, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso IV, e o art. 237, parágrafo único, da Resolução 246/2011, Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, da audiência dos responsáveis a seguir relacionados, para que, no prazo de quinze dias, apresentem razões de justificativa face às irregularidades indicadas:

b.1) Sr. Nelson Henrique Barbosa Filho, CPF XXX.073.727-XX, Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão no período da edição dos referidos decretos, em razão de: i) no exercício da competência prevista no parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, não ter exercido orientação e supervisão adequadas da Secretaria de Orçamento Federal, bem como ter referendado os decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal;

b.2) Sra. Esther Dweck, CPF XXX.525.207-XX, Secretária de Orçamento Federal no período da edição dos referidos decretos, por, no exercício de sua competência na Secretaria de Orçamento Federal, prevista no art. 20 do Decreto 8.189/2014, não ter apontado a ilegalidade dos decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal;

b.3) Sr. Cilair Rodrigues de Abreu, CPF XXX.073.407-XX, Secretário-Adjunto de Orçamento Federal no período da edição dos referidos decretos, por, no exercício de sua competência na Secretaria de Orçamento Federal, prevista no § 1º do art. 42 da PortariaMP 220/2014 (RI SOF) e no art. 2º da Portaria-SOF 55/2011 (e alterações posteriores) , não ter apontado a ilegalidade dos decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal;

b.4) Sra. Lúcia Helena Cavalcante Valverde, CPF XXX.687.579-XX, Coordenadora-Geral de Normas no período de edição dos referidos decretos, por, no exercício de sua competência de Coordenadora-Geral de Normas da Secretaria de Orçamento Federal, prevista no art. 44 da Portaria-MP 220/2014 (RI SOF) , não ter apontado a ilegalidade dos decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal;

Ademais, com vistas ao atendimento das condições de responsabilização estabelecidas pelo TCU, por meio da Portaria - ADPLAN 1, de 25/1/2010, que estabelece orientações para auditorias de conformidade, esta avaliação apresentará, para cada um dos gestores arrolados como responsáveis pela irregularidade:

1. a conduta individual do gestor (identificação da ação corpórea ou a omissão, culposa - por negligência, imprudência ou imperícia - ou dolosa - intenção de produzir o resultado ou assunção do risco de produzi-lo - praticada pelo responsável) ;

2. o nexo de causalidade (evidência da relação de causa e efeito entre a conduta do responsável e o resultado ilícito) ;

3. a culpabilidade ou reprovabilidade da conduta (a. houve boa-fé do responsável? b. o responsável praticou o ato após prévia consulta a órgãos técnicos ou, de algum modo, respaldado em parecer técnico? c. é razoável afirmar que era possível ao responsável ter consciência da ilicitude do ato que praticara? d. era razoável exigir do responsável conduta diversa daquela que ele adotou, consideradas as circunstâncias que o cercavam?) .

Por fim, nesta parte introdutória, aborda-se a questão da prescrição. Nos termos do Acórdão 1.441/2016-P (Relatoria do Ministro Benjamin Zymler) , a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil, qual seja, dez anos. Assim, tendo os fatos ocorrido em 2015, porém a audiência em 2017, a conclusão é que ainda não ocorreu a prescrição.

Isso esclarecido, passa-se ao exame das razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis chamados em audiência.

III. EXAME TÉCNICO

3.1 Razões de Justificativa dos Responsáveis

3.1.1 Nelson Henrique Barbosa Filho (Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão)

Como consta em instrução da Semag (peça 17, item 74, b.1) , Nelson Henrique Barbosa Filho, então Ministro de Estado do MP no período da edição dos decretos em questão, foi chamado em audiência devido às seguintes irregularidades: i) não ter exercido orientação e supervisão adequadas da Secretaria de Orçamento Federal (SOF) , no exercício da competência prevista no parágrafo único do art. 87 da CRFB; e ii) ter referendado os DNNs 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da CRFB.

O responsável tomou ciência do Ofício 0056/2017-TCU/Semag (peça 27) , de 14/3/2017, de acordo com o comprovante à peça 37. Solicitou prorrogação do prazo para resposta à audiência por mais trinta dias (peça 41) , o que foi autorizado pelo ministro relator (peça 51) e lhe informado (peças 54 e 59) . Uma nova solicitação de prorrogação, por mais trinta dias, foi protocolada (peça 65) , porém o ministro relator autorizou-a por mais quinze dias (peça 70) , na forma proposta pela unidade técnica (peças XXXXX-68) , o que também foi cientificado ao responsável (peças 71 e 75) .

Assim, após constituir Angelo Longo Ferraro e outra, OAB/SP 261.268, como advogados (peça 74) , o responsável apresentou tempestivamente suas razões de justificativa (peça 77) , acompanhadas de dois pareceres jurídicos (peça 79) .

Preliminarmente, o responsável afirmou que suas razões de justificativa (peça 77) eram tempestivas. Em seguida, após promover um histórico dos fatos deste processo, apresentou os seguintes argumentos em relação às irregularidades pelas quais foi chamado em audiência:

o art. 4º da LOA 2015 estabeleceu que a execução de créditos suplementares estava condicionada aos limites de empenho e movimentação financeira dos decretos de contingenciamento e que, ao serem aprovados, não implicaram aumento de gastos (peça 77, p. 3-4) . Os créditos suplementares eram compatíveis com a meta fiscal, pois, ainda que tenham majorado a dotação orçamentária, não alteraram o limite fiscal, já que a execução orçamentária daquele exercício ocorreu dentro dos limites da meta sem qualquer utilização dos valores estabelecidos nos decretos de créditos suplementares (peça 77, p. 4-6) . A incompatibilidade com a meta de resultado primário somente ocorreria se, além da abertura do crédito suplementar, não houvesse alteração da programação orçamentária com redução do limite de empenho e movimentação financeira, de modo a permitir um gasto adicional, o que não ocorreu (peça 77, p. 7-9) . As despesas discricionárias estão sujeitas às regras de contingenciamento, de modo que jamais impactariam os limites fiscais, consoante dispõe o caput do art. 9º da LRF e dispôs o § 13 do art. 52 da LDO 2015. Para fins de atingimento da meta de resultado primário, a fonte de recursos utilizada para a abertura de créditos para despesas discricionárias - anulação de despesas, excesso de arrecadação ou superávit financeiro - é absolutamente irrelevante, uma vez que elas são passíveis de serem contingenciadas e, consequentemente, submetidas aos limites do decreto de limitação de empenho e movimentação financeira. As despesas obrigatórias, de acordo com o inciso III do § 4º do art. 52 da LDO 2015, por serem de execução compulsória, não podem sofrer restrições de ordem administrativa. Logo, conclui-se que os atos concernentes a esse tipo de despesa são vinculados, pois decorrem de obrigações legais e constitucionais, não existindo a menor hipótese de estarem em confronto com a meta de resultado primário (p. 10-11) . Os valores efetivamente empenhados e pagos se restringiram aos limites definidos nos decretos de contingenciamento, no caso das despesas discricionárias, e ao valor definido da LOA 2015, no caso das despesas totais (p. 11) ;

o serviço da dívida é uma despesa financeira e não entra no cálculo do resultado primário, conforme § 4º do art. 7º da LDO 2015 e de acordo com o entendimento da equipe técnica do TCU. Assim, não há qualquer irregularidade nos Decretos 14242, 14243 e 14252 (peça 77, p. 6) ;

os decretos abriram créditos suplementares no montante de R$ 40,7 bilhões e apenas R$ 1,8 bilhão (4,5%) foi considerado irregular, o que correspondente a 0,16% do gasto primário federal em 2015. Ademais, somente dois decretos foram editados após a inclusão do tema no Relatório e Parecer Prévio sobre as Contas do Presidente de 2014, totalizando R$ 498 milhões ou 0,04% da despesa primária federal (p. 11-12) . O valor empenhado pelos órgãos que obtiveram suplementação orçamentária no exercício foi menor que a dotação inicial. Portanto: i) o crédito suplementar criado por meio dos decretos sob exame não foi utilizado; ii) a meta fiscal só pode ser afetada com o pagamento efetivo do crédito; e iii) por não ter havido pagamento, não houve incompatibilidade com a meta fiscal (p. 12-13) . Mesmo na Justiça do Trabalho e na Justiça Federal, únicos casos em que o empenhado foi superior à dotação inicial, a despesa paga total foi inferior à dotação inicial da LOA 2015. Assim, tais decretos não implicaram aumento de gasto público e, dessa forma, inexistiu qualquer dano ao erário (p. 12-13) ;

um órgão julgador deve considerar os precedentes de sua própria jurisprudência em observância aos princípios da segurança jurídica e, por reflexo, da isonomia (p. 14) . Entretanto, o tratamento conferido por esta Corte de Contas é contrário ao entendimento consolidado em casos similares, como os ocorridos em 2001 e 2009, já que, nesse último caso, o TCU consignou, no Relatório e Parecer Prévio, que a meta constante em projeto de lei passou a ser adotada nas reavaliações bimestrais mesmo antes de ser aprovada, porém não fez qualquer ressalva sobre a questão (p. 17) . A expressa referência sobre a emissão de relatórios bimestrais de acordo com meta fiscal até então não alterada pelo Congresso Nacional para ano de 2009 comprova que o TCU tinha entendimento firmado sobre a legalidade de tal conduta (p. 18) . Até o exercício de 2015, nunca havia sido suscitada controvérsia jurídica ou hermenêutica sobre os decretos de suplementação e nenhum gestor advertido sobre a possibilidade de ser responsabilizado pela emissão de decretos de crédito suplementar, tendo como fonte superávit financeiro do exercício anterior, durante a tramitação de alteração legislativa da meta fiscal (p. 19) . Somente a partir do Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário (Ministro Relator Augusto Nardes) , de 7/10/2015, referente à apreciação definitiva das Contas do Presidente da República de 2014, o TCU passou a considerar irregular a edição de decretos de suplementação com base na meta compatibilizada ao final do exercício (art. 34 da Lei 4.320/1964), pois, até mesmo no Acórdão 1464/2015-TCU-Plenário, relativo à apreciação preliminar das aludidas Contas, não houve qualquer menção a essa irregularidade (p. 14-16) . Assim, a imputação de conduta irregular com base no novo entendimento do TCU somente pode alcançar atos ocorridos após outubro de 2015, sob pena de violação de um dos princípios garantidores da previsibilidade com que deve atuar a administração pública (p. 18) ;

conforme Decreto 8.189/2014, que tratava da estrutura do Ministério do Planejamento à época, a Consultoria Jurídica (Conjur/MP), órgão setorial da Advocacia-Geral da União (AGU) no MP, e a Secretaria-Executiva (SE/MP) eram órgãos de assessoria direta ao Gabinete do Ministro. Nos termos dessa norma, à Conjur/MP cabia atuar, em conjunto com os órgãos técnicos do Ministério, na elaboração de propostas de atos normativos submetidas ao ministro de Estado e emitir parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, a legalidade e a compatibilidade, dessas propostas com o ordenamento jurídico (art. 10) . À SE/MP competia assistir o ministro na definição de diretrizes e na supervisão e coordenação das atividades das secretarias integrantes da estrutura do MP (p. 21-23) . Em todos os documentos que embasaram a edição dos decretos, não houve apontamento de incompatibilidade com a meta fiscal, pois as áreas técnicas da SOF apresentaram os mesmos argumentos apresentados há anos, tanto em notas internas quanto nas exposições de motivos que acompanharam os decretos. Após análise da SOF, os pedidos de crédito eram encaminhados ao Gabinete do Ministro, que os enviava à SE/MP, que, por sua vez, remetia-os à Conjur/MP para ateste da constitucionalidade e da legalidade. Após esse ateste, os pedidos retornavam à SE/MP que, conforme resposta técnica, encaminhava-os ou não para assinatura do ministro (p. 21) ; e

o justificante não assinava proposta de crédito suplementar que não houvesse sido aprovada pela Conjur/MP, a quem competia o acerto final acerca da constitucionalidade e legalidade do projeto, e referendada pela Secretaria-Executiva (p. 21) . A existência de parecer jurídico demonstra que o juízo externado pelo justificante foi baseado na crença da regularidade do procedimento, haja vista a análise ter sido realizada por terceiro habilitado, além de jamais ter sido objeto de questionamento por parte do TCU. Por isso, presumiu estar referendando ato legítimo e legal (p. 23) . Há precedentes do TCU excluindo ou mitigando a responsabilidade do gestor quando ele age amparado em parecer jurídico bem fundamentado, que adota tese juridicamente razoável (p. 24-25) . Com base nas competências definidas pelo Decreto 8.189/2014, exerceu adequadamente sua função de orientar e supervisionar a SOF, uma vez que submeteu previamente as propostas de decreto de abertura de crédito suplementar à avaliação da Conjur/MP e da SE/MP, de modo a obter uma segunda opinião sobre o mérito e a validade jurídica de cada ato (p. 25-26) . Não se mostra razoável exigir do gestor uma conduta não apontada como ilegal pelas áreas técnicas e jurídicas do MP, bem como pelo próprio TCU, o que resulta no reconhecimento de que a sua conduta seguiu estritamente ao que era realizado historicamente no ministério, sem nenhum indicativo de ilegalidade (p. 28) . A responsabilidade dos agentes que gerem recursos públicos é subjetiva e não há, nos autos, indício ou documentação que prove uma atuação em desconformidade com seus deveres, tampouco se identifica o nexo de causalidade entre a sua conduta e os atos de aprovação da legalidade dos decretos suplementares (p. 30) . Os atos praticados pelos gestores foram permeados de boa-fé, com ausência completa de dolo, evidenciada por sempre terem seguido os entendimentos do TCU que, apenas em 2015, suscitou questionamento sobre a regularidade de se editar decretos de crédito suplementar durante o período de tramitação legislativa de projeto de alteração da meta fiscal (p. 30) . Não houve má-fé nem dolo em sua conduta e seu animus residiu na boa-fé em atingir o interesse público naquele momento. No caso sob exame, é possível identificar o estrito cumprimento do seu dever legal e estado de necessidade, não havendo conduta culpável diante da evidente inexigibilidade de conduta diversa. (p. 31) .

Por fim, com amparo nos fatos e fundamentos expostos, o justificante requereu o provimento de suas razões de justificativa e a exclusão do seu nome do rol de responsáveis dos presentes autos (p. 31) .

Cumpre registrar, ainda, que, em anexo às razões de justificativa, constam: pareceres da Conjur/MP e da SE/MP acerca dos decretos sob exame (p. 33-71; 117-120) ; Nota Técnica 6.358/2016-MP, que versa sobre os sete decretos de suplementação questionados pelo TCU por ocasião da apreciação das Contas do Presidente de 2014 (p. 73-82) ; Nota Técnica 330/2015/SEAFI/SOF/MP, a qual apresentou contrarrazões às irregularidades identificadas pelo TCU na apreciação das Contas do Presidente de 2014 (p. 84-107) ; Nota Técnica 9.598/2016-MP, que se manifestou acerca dos itens 9.2.9 e 9.2.10 do Acórdão 1497/2016-TCU-Plenário (p. 109-111) ; e a Portaria GM-MP 220/2014, que aprovou os regimentos internos das unidades integrantes do ministério à época (p. 122-123) .

Os pareceres jurídicos acostados aos autos em complemento às razões de justificativa - um elaborado pelo ex-Procurador-Geral da República Inocêncio Mártires Coelho (peça 79, p. 2-12) e outro pelo também ex-Procurador-Geral da República Cláudio Fonteles (peça 79, 13-21) - contêm argumentação e fundamentos semelhantes aos expostos pelo justificante.

Posteriormente, o justificante apresentou Memorial, acostado à peça 90, no qual repisa a linha argumentativa traçada em suas razões de justificativa e, igualmente, requer o seu provimento e a exclusão de seu nome do rol de responsáveis dos presentes autos.

3.1.2 Esther Dweck (Secretária de Orçamento Federal)

Como consta em instrução da Semag (peça 17, item 74, b.2) , a Secretária de Orçamento Federal no período da edição dos decretos em questão, Esther Dweck, foi chamada em audiência por, no exercício de sua competência na SOF, prevista no art. 20 do Decreto 8.189/2014, não ter apontado a ilegalidade dos DNNs 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da CRFB.

A responsável não recebeu o Ofício 0057/2017-TCU/Semag (peça 28) , de 14/3/2017, consoante peça 38. No entanto, compareceu espontaneamente aos autos e solicitou prorrogação de prazo por mais trinta dias para apresentação da defesa, conforme se constata às peças 40 e 43. A prorrogação de prazo foi autorizada pelo ministro relator (peça 51) e cientificada à responsável (peças 55 e 61) .

Uma nova solicitação de prorrogação por mais trinta dias foi protocolada (peça 65) , porém o ministro relator autorizou-a por mais quinze dias, na forma proposta pela unidade técnica (peças XXXXX-68) , o que também foi cientificado à responsável (peças 72 e 76) .

Assim, após constituir Angelo Longo Ferraro e outra, OAB/SP 261.268, como advogados (peça 73) , a responsável apresentou tempestivamente suas razões de justificativa, de acordo com os documentos constantes das peças 78 e 79.

Preliminarmente, a responsável afirmou que suas razões de justificativa (peças 78 e 79) eram tempestivas. Em seguida, após promover um histórico dos fatos deste processo, apresentou, em relação às irregularidades pelas quais foi chamada em audiência, os mesmos argumentos já descritos nas alíneas a à d do item 23 desta instrução, bem como as seguintes justificativas:

o processo para abertura de um crédito suplementar ocorre de baixo para cima, iniciando-se nas unidades orçamentárias. Houve solicitações, justificativas e recomendações técnicas para a edição de todos os decretos ora considerados irregulares (p. 19) . Anualmente e com base nas minutas elaboradas pela Coordenação-Geral de Elaboração, Orientação e Consolidação das Normas (CGNOR) , a SOF edita portarias disciplinando as regras a serem observadas pelos órgãos na abertura de créditos por ato próprio. No caso, por força regulamentar dos arts. 2º e 5º da Portaria SOF 16/2015, os órgãos solicitantes indicaram o tipo de crédito (decreto ou projeto de lei) e o respectivo fundamento legal, bem como enviaram à SOF, inclusive em épocas distintas, os pedidos dependentes de autorização legislativa e aqueles autorizados na LOA (p. 19-20) . No âmbito da SOF, a análise de mérito dos pedidos é realizada por servidores de carreira. Todos os documentos que deram base aos decretos questionados tiveram o aval interpretativo da Secretaria-Adjunta de Gestão Fiscal, que consignou, nas respectivas exposições de motivos, que os créditos não afetavam a obtenção da meta de resultado primário fixada para o exercício, pois esse era o posicionamento vigente à época: essas alterações orçamentárias seriam neutras e, portanto, não comprometeriam de forma alguma a obtenção da meta, estando compatíveis tanto com a meta original quanto com a nova (p. 20-21) . Além da normatização externa, realizada por meio de portarias, havia, no âmbito da SOF, um procedimento de controle, no qual as propostas dos atos de alteração orçamentária passavam por uma análise coletiva. Assim, não restava à justificante qualquer margem de discricionariedade, porque, ao receber as propostas, todas as questões técnicas envolvidas já estavam equacionadas, o que demonstra ausência da responsabilidade que lhe foi imputada. Uma vez analisados pelas áreas técnicas da SOF, cabia à secretária enviar os pedidos de crédito suplementar ao Gabinete do Ministro, onde ocorria nova análise da SE/MP e da Conjur/MP, órgãos de assistência direta do ministro, para ateste da constitucionalidade e da legalidade deles. Portanto, os atos foram elaborados dentro da rotina administrativa estabelecida há décadas sem qualquer atipicidade, inclusive em 2009 e 2014, quando houve edição de decretos com características e situação idênticas aos ora questionados (p. 22-23) ;

as competências dos diversos órgãos do MP foram, à época, estabelecidas por meio do Decreto 8.189/2014. Nos anexos da Portaria GM-MP 220/2014, não há dubiedade nas responsabilidades de cada área. Assim, com base nas competências descritas no art. 20 do decreto e nos arts. 1º e 40 do Anexo II da Portaria (RI/SOF) , não caberia à SOF, no exercício de sua competência, ter apontado a ilegalidade dos decretos, dado que a competência para emissão de parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, legalidade e compatibilidade das propostas de atos normativos com o ordenamento jurídico era atribuição da Conjur/MP. Por isso, em todos os decretos questionados, há opinião vinculativa da Consultoria Jurídica, que certificou a" ausência de óbices ou riscos de natureza jurídica capazes de interferir na efetivação dos objetivos "dos projetos de decretos (p. 24-28) . Não há como se imputar à Secretária da SOF qualquer responsabilização por não ter apontado a suposta irregularidade dos decretos, pois essa competência seria da Conjur/MP, que não o fez, mas, ao contrário, manifestou-se pela legalidade (p. 28) ;

o procedimento de elaboração, análise e publicação dos decretos seguiu a opinião técnica da administração pública federal estabelecida em data anterior à posse da secretária e somente foi alterada pela decisao do TCU, em 7/10/2015, data posterior aos atos impugnados (p. 23) . Até 7/10/2015, data do Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário (Ministro-Relator Augusto Nardes) , os agentes públicos da SOF não tinham conhecimento da orientação que seria firmada pelo TCU sobre a irregularidade da abertura de créditos suplementares nas circunstâncias examinadas. A data de publicação do último decreto foi 3/9/2015, mais de um mês anterior ao aludido acórdão (p. 29-30) ; e

nas informações trazidas pela Semag e no parecer do MPTCU, inexiste individualização de suposta conduta culposa da defendente. A responsabilidade, em tese, da servidora é afirmada com suporte em interpretação das respectivas previsões regulamentares/regimentais. Se os créditos suplementares foram expressamente aprovados pela Conjur/MP, seria de manifesta inexigibilidade que a secretária atuasse, sob qualquer modalidade, contrariamente à orientação desse órgão consultivo, cujos pareceres são conclusivos e devem ser uniformemente seguidos na atuação do ministério (p. 28-29) . A doutrina e a jurisprudência consagram a necessidade de se avaliar o potencial conhecimento do ilícito diante do caso concreto para imputação de responsabilidade subjetiva, bem assim delinear o nexo de causalidade. Não há nos autos indícios ou documentos que provem que a defendente atuou em desconformidade com os deveres de honestidade, lealdade e moralidade, tampouco nexo de causalidade entre sua conduta e os atos de aprovação da legalidade dos decretos. (p. 30-31) . Nos atos praticados não houve má-fé e prejuízo - pressupostos de isenção de pena, porque o animus da defendente jamais repousou na prática de ato irregular, mas residiu na boa-fé em atingir o interesse público naquele momento. Quanto à licitude da conduta, é possível identificar, no caso em tela, o estrito cumprimento do dever legal e estado de necessidade. Ademais, não há que se falar em conduta culpável, diante a evidente inexigibilidade de conduta diversa (p. 32-33) .

Por fim, com amparo nos fatos e fundamentos expostos, a responsável requereu o provimento de suas razões de justificativa e a exclusão do seu nome do rol de responsáveis dos presentes autos (p. 33) .

Cumpre registrar, ainda, que, em anexo às razões de justificativa de Esther Dweck (peça 78) , constam: pareceres da Conjur/MP e da SE/MP acerca dos decretos sob exame (p. 35-83 e 124-133) ; Nota Técnica 6.358/2016-MP, que versa sobre os sete decretos de suplementação questionados pelo TCU por ocasião da apreciação das Contas do Presidente de 2014 (peça 78, p. 84-94) ; Nota Técnica 330/2015/SEAFI/SOF/MP, a qual apresentou contrarrazões às irregularidades identificadas pelo TCU na apreciação das Contas do Presidente de 2014 (p. 95-119) ; Nota Técnica 9.598/2016-MP, que se manifestou acerca dos itens 9.2.9 e 9.2.10 do Acórdão 1497/2016-TCU-Plenário (p. 120-123) ; e Portaria GM-MP 220/2014, que aprovou os regimentos internos das unidades integrantes do ministério à época (p. 133-135) .

Nos pareceres jurídicos acostados aos autos em complemento às razões de justificativa - um elaborado pelo ex-Procurador-Geral da República Inocêncio Mártires Coelho (peça 79, p. 2-12) e outro pelo também ex-Procurador-Geral da República Cláudio Fonteles (peça 79, 13-21) - foram registrados argumentação e fundamentos semelhantes aos consignados pela justificante.

Em momento posterior, a responsável apresentou Memorial, acostado à peça 90, no qual retoma a linha argumentativa traçada em suas razões de justificativa, do mesmo modo, requer o seu provimento e a exclusão de seu nome do rol de responsáveis dos presentes autos.

3.1.3. Cilair Rodrigues de Abreu (Secretário-Adjunto de Orçamento Federal)

Como consta em instrução da Semag (peça 17, item 74, b.3) , Cilair Rodrigues de Abreu, Secretário-Adjunto de Orçamento Federal no período da edição decretos em questão, foi chamado em audiência por, no exercício de sua competência na SOF, prevista no § 1º do art. 42 da Portaria MP 220/2014 (RI SOF) e no art. 2º da Portaria-SOF 55/2011 (e alterações posteriores) , não ter apontado a ilegalidade dos DNNs 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da CRFB.

O responsável tomou ciência do Ofício 0058/2017-TCU/Semag (peça 29) , de 14/3/2017, conforme documentos das peças 32 e 39. Foi solicitada prorrogação do prazo para resposta à audiência por mais trinta dias (peça 34) , o que foi autorizado pelo ministro relator (peça 51) e cientificado ao responsável (peças 57 e 58) .

Após constituir Antonio Torreão Braz Filho, OAB/DF 9.930, e outros como advogados, de acordo com a documentação acostada às peças XXXXX-45 e 47, o responsável apresentou tempestivamente suas razões de justificativa (peça 64, itens não digitalizáveis) . Registra-se que, tendo em vista o pleito contido na peça 69, as razões de justificativa de peça 62 serão desconsideradas. Ademais, mesmo já constando como um dos itens não digitalizáveis da peça 64, as razões de justificativa do responsável foram incluídas à peça 88 dos autos, a fim de facilitar as consultas e remissões.

Após promover um histórico dos fatos deste processo, o responsável apresentou, em relação às irregularidades pelas quais foi chamado em audiência, as seguintes justificativas:

o entendimento consolidado na SOF sempre foi o de que, para o atingimento da meta, a compatibilidade prevista no art. 4º da LOA efetivava-se pela limitação da execução por intermédio de decreto de contingenciamento. Isso porque os arts. 8º e 9º da LRF estabelecem o decreto de contingenciamento como instrumento legal de obtenção das metas fiscais, mediante a limitação de empenho e movimentação financeira, segundo critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. E o § 13 do art. 52 da LDO 2015 estabeleceu, expressamente, que a abertura de créditos suplementares ficava condicionada aos limites de empenho e movimentação financeira estabelecidos. Trata-se de interpretação que, até então, era amplamente aceita no âmbito da administração pública até a prolação do Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário, de 7/10/2015. Atesta a viabilidade jurídica dessa interpretação o fato de a LOA de 2017 propor redação de mais clara literalidade, melhor esclarecendo a relação entre a meta fiscal fixada na LDO e a autorização para a edição de decretos. Trata-se de constatação de lege lata relevante para afastar eventuais interpretações divergentes, como aquelas existentes anteriormente e que estavam uniformizadas no âmbito histórico da SOF (p. 34-36) ;

entre as funções do Secretário-Adjunto são proeminentes as funções de estrito assessoramento do Secretário da SOF, relativa a assuntos de gestão orçamentária, nos termos do art. 42 do RI/SOF. Porém, não incumbia à referida secretaria-adjunta o controle de legalidade dos decretos de abertura de crédito (p. 20) . Competia à Conjur/MP, especificamente à Coordenação-Geral Jurídica de Assuntos Orçamentários, Econômicos e Internacionais, elaborar parecer sobre projetos de atos normativos em matéria de orçamento público, em especial, sobre créditos adicionais, conforme incisos I e II do seu regimento interno. Afinal, àquela consultoria competia fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos, a ser uniformemente seguida na área de atuação do ministério e emitir parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, legalidade e compatibilidade com o ordenamento jurídico das propostas de atos normativos, consoante arts. 4º e 10 do Decreto 8.189/2014. Se os créditos suplementares foram expressamente aprovados, seria de manifesta inexigibilidade que o Secretário-Adjunto da SOF de Gestão Orçamentária atuasse, sob qualquer modalidade, contrariamente à orientação do referido órgão consultivo, cujos pareceres são conclusivos e devem ser uniformemente seguidos pelo ministério (p. 8-12) . Todos os decretos em questão foram acompanhados de pareceres conclusivos da Conjur/MP pela constitucionalidade e legalidade dos respectivos atos. Portanto, se esses decretos receberam pareceres autorizativos, é evidente que o Secretário-Adjunto da SOF teria de seguir uniformemente a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos, firmada como correta na área de atuação do ministério (p. 20) ;

o procedimento de criação e elaboração de decreto de abertura de crédito orçamentário envolve uma cadeia de agentes públicos, que se inicia na unidade orçamentária. Na ocasião, os departamentos de programa da SOF recebiam, avaliavam a necessidade de atendimento dos pedidos e analisavam o impacto fiscal da suplementação pretendida. Após a análise preliminar dos departamentos, os dirigentes da SOF analisavam os pedidos e, posteriormente, os departamentos realizavam a formatação conforme o ato normativo a ser publicado: portaria, decreto ou projeto de lei. Em seguida, a SOF encaminhava o pedido ao Gabinete do Ministro, que o remetia à Conjur/MP, para que fosse atestada a sua constitucionalidade e legalidade. Depois, o pedido era enviado à SE/MP que, a depender do teor da técnica da Conjur/MP, encaminhava-o ou não para assinatura do ministro. Toda proposta desacompanhada de aval jurídico (parecer conclusivo) da Conjur/MP deixava de ser submetida ao Ministro do Planejamento (p. 23-24) . No âmbito da SOF, havia um instrumento de controle, denominado checklist, que oferecia aos analistas uma espécie de manual operacional, no qual eram preenchidos campos específicos, de forma coletiva, já que tal análise/conferência era realizada por todas as unidades envolvidas na elaboração do crédito. Assim, ao chegar ao justificante, todas as questões técnicas envolvidas já estavam equacionadas, o que retira qualquer margem de discricionariedade do procedimento e demonstra a sua ausência de responsabilidade (p. 24-25) ;

a conclusão da Semag deveria ter se estendido às demais áreas do MP nas quais houve tramitação dos projetos e que se manifestaram de forma conclusiva sobre a juridicidade perfeita dos atos. Entretanto, não houve imputação de responsabilidade à Conjur/MP e à Secretaria-Executiva do MP. A ausência de esclarecimento acerca da não imputação de responsabilidade a outros agentes públicos pela Semag e pelo MPTCU contamina a motivação dos atos exarados e enublam sua própria finalidade (p. 26-27) ;

até 7/10/2015, data do Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário (Ministro Relator Augusto Nardes) , os agentes públicos da SOF não tinham conhecimento da orientação que seria firmada pelo TCU sobre a irregularidade da abertura de créditos suplementares nas circunstâncias examinadas. A data de publicação do último decreto foi 3/9/2015, mais de um mês antes do aludido acórdão (p. 27-28) . Ainda que a jurisprudência do TCU não seja imutável, o novo entendimento deve ter eficácia prospectiva, de modo a não atingir a esfera jurídica do justificante, em consagração ao postulado da segurança jurídica e a um dos seus mais representativos aspectos: a proteção das legítimas expectativas (ou confiança legítima) . Uma mudança contraditória da situação representada, gerando imputação da responsabilidade pela confiança para aquele que agiu de forma contrária às expectativas que induziu, não se coaduna com esse princípio (p. 32-33) ; e

é descabida a responsabilização do justificante, porque seria inexigível, à época dos fatos, que ele indicasse as irregularidades/ilegalidades em tese praticadas, já que o procedimento que culminou na edição dos seis decretos de abertura de crédito suplementar foi consoante com o entendimento histórico da SOF acerca do tema e da idoneidade do rito para a obtenção da meta de resultado primário, como demonstrado na Nota Técnica 6.358/2016-MP/2016 (p. 5-7) . No âmbito da SOF, cada uma das três secretarias-adjuntas tem áreas de atuação bem definidas, de acordo com os §§ 1º a 3º do art. 42 do RI/SOF. A secretaria-adjunta titularizada à época pelo justificante era órgão de assessoramento da gestão orçamentária, não sendo de sua competência a análise da compatibilidade fiscal, sob pena de usurpar a competência de Secretaria-Adjunta para Assuntos Fiscais. Todos os diretores e coordenadores de unidades técnicas da SOF reportavam-se, quanto às questões fiscais, diretamente à Secretaria-Adjunta de Gestão Fiscal. Assim, é inaceitável responsabilizar o defendente por omissão a um dever de agir inexistente e em relação à ocupação de cargo que não detinha sequer competência para gestão fiscal (p. 12-16) . O nexo etiológico constitui condição indispensável para a definição de responsabilidade do servidor e para a consequente imputação da multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992. Não há lei nem ato normativo regulamentar que exigisse postura diversa daquela efetivamente empreendida pelo justificante (p. 17) . De acordo com a doutrina e a jurisprudência, apenas é possível a responsabilização do agente quando o dano é efeito necessário e adequado de uma causa. No caso, é impossível responsabilizar o justificante em razão de um inexistente dever funcional de agir contrariamente a pareceres conclusivos emitidos pelas instâncias administrativas competentes e que atestavam a constitucionalidade e a legalidade dos decretos de abertura de crédito suplementar (p. 17-18) . Precedentes do TCU certificam a impossibilidade de simples solidarização da responsabilidade do agente público, desacompanhada de identificação dos respectivos elementos subjetivos da conduta e do nexo etiológico. Tanto nas informações trazidas pela Semag quanto no parecer do MPTCU inexiste a individualização de suposta conduta culposa do servidor. Em ambos os documentos, a responsabilidade é afirmada em abstrato com suporte em interpretação improcedente das respectivas previsões regulamentares/regimentais (p. 18-19) . A responsabilização do servidor, então Secretário-Adjunto de Orçamento Federal - Gestão Orçamentária, por suposta omissão ou não apontamento das ilegalidades, perante pareceres conclusivos emitidos pelas instâncias administrativas competentes que atestavam a constitucionalidade e a legalidade dos decretos de abertura de crédito suplementar, constituiria inequívoca objetivação da responsabilidade, o que é inadmissível na espécie, que exige a presença de dolo ou de culpa do justificante, circunstâncias subjetivas inexistentes na hipótese examinada (p. 21-22) . A boa-fé do justificante é inequívoca, pois, na época dos fatos, o entendimento da SOF era o de legalidade e constitucionalidade da abertura de tais créditos, conforme se depreende das Notas Técnicas 33/2015/SIAFI/SOF/MP, 9.598/2016-MP e 6.358/2016-MP (p. 28) . Os depoimentos dos agentes públicos Felipe Daruich Neto, Diretor da Secretaria de Orçamento, e Walter Baere de Araújo Filho, Consultor Jurídico do MP, ambos prestados em 2016 na Comissão Especial do Impeachment, reforçam a patente boa-fé do defendente (p. 29-31) .

Por fim, o responsável requereu o acolhimento de suas razões de justificativa; o deferimento de sustentação oral; o arquivamento dos autos; e que conste o nome de seu advogado nas futuras notificações e intimações (p. 36) .

Cumpre registrar, ainda, que, em anexo às razões de justificativa de Cilair Rodrigues de Abreu (peça 64) , foi apresentado um DVD-R (itens não digitalizáveis) , no qual constam as instruções e pareceres elaborados pela SOF, Conjur/MP e SE/MP do MP em relação aos Decretos 14241 (anexos 2.1 a 2.7) , 14242 (anexos 3.1 a 3.4) , 14243 (anexos 4.1 a 4.3) , 14244 (anexos 5.1 a 5.3) , 14250 (anexos 6.1 a 6.7) e 14256 (anexo 7) ; Nota Técnica 330/2015/SEAFI/SOF/MP, a qual apresentou contrarrazões às irregularidades identificadas pelo TCU na apreciação das Contas do Presidente de 2014 (anexo 8) ; Nota Técnica 9.598/2016-MP, que se manifestou acerca dos itens 9.2.9 e 9.2.10 do Acórdão 1497/2016-TCU-Plenário (anexo 9) ; Nota Técnica 6.358/2016-MP, que versa sobre os sete decretos de suplementação questionados pelo TCU por ocasião da apreciação das Contas do Presidente de 2014 (anexo 10) ; Portaria GM-MP 220/2014, que aprovou os Regimentos Internos das unidades integrantes do ministério à época (anexos 11 e 12) ; Portaria SOF 55/2011, na qual são delegadas competências do secretário da SOF aos secretários-adjuntos (anexo 13) ; checklists de alterações orçamentárias (anexo 14.1) ; modelo dos atos (anexo 14.2) ; formulário de controle de revisão de documentos (anexo 14.3) ; modelo de medida provisória de abertura de crédito extraordinário (anexo 14.4) ; art. 4º da LOA 2015 (anexo 14.5) ; artigos da LDO 2015 que tratavam de alterações orçamentárias e Portaria SOF 2/2015, que versou sobre procedimentos a serem observados na reabertura de créditos especiais e extraordinários (anexo 14.6) ; Portaria SOF 16/2015, que tratou dos procedimentos e prazos para solicitação de alterações orçamentárias em 2015 (anexo 14.7) ; Quadro com a cronologia da publicação dos decretos (anexo 15) ; Ata da 19ª Reunião da Comissão Especial destinada a proferir parecer sobre a Denúncia 1/2016, relativa à autorização para o processo e o julgamento da Presidente da República por suposto crime de responsabilidade, realizada em 20/6/2016 (anexo 16) ; e Ata da 16ª Reunião da Comissão Especial destinada a proferir parecer sobre a Denúncia 1/2016, relativa à autorização para o processo e o julgamento da Presidente da República por suposto crime de responsabilidade, realizada em 15/6/2016 (anexo 17) .

3.1.4 Lúcia Helena Cavalcante Valverde (Coordenadora-Geral de Normas da Secretaria de Orçamento Federal)

Como consta em instrução da Semag (peça 17, item 74, b.4) , Lúcia Helena Cavalcante Valverde, Coordenadora-Geral de Normas no período de edição dos decretos em questão, foi chamada em audiência por, no exercício de sua competência de Coordenadora-Geral de Normas da Secretaria de Orçamento Federal, prevista no art. 44 da Portaria GM-MP 220/2014 (RI/SOF) , não ter apontado a ilegalidade dos DNNs 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da CRFB.

A responsável tomou ciência do Ofício 0059/2017-TCU/Semag (peça 30) , consoante documentos constantes das peças 31 e 36. Foi solicitada prorrogação do prazo para resposta à audiência por mais trinta dias (peça 35) , o que foi autorizado pelo ministro relator (peça 51) e cientificado à responsável (peças 56 e 60) . Na sequência, ela apresentou tempestivamente suas razões de justificativa, de acordo com a documentação acostada à peça 63 (itens não digitalizáveis) . Ademais, mesmo já constando como itens não digitalizáveis da peça 63, as razões de justificativa da responsável foram incluídas à peça 89 dos autos, a fim de facilitar consultas e remissões.

Após promover um histórico dos fatos deste processo, a responsável aduziu, em relação às irregularidades pelas quais foi chamada em audiência, as seguintes justificativas:

o entendimento consolidado da SOF era que o limite de empenho e movimentação financeira representava instrumento suficiente para garantir a compatibilidade das despesas primárias do exercício com a meta fiscal, tanto as originárias da LOA quanto as decorrentes de créditos suplementares e especiais, já que a abertura de créditos não acarretava, per se, a automática alteração de limite (p. 25) . O primeiro questionamento ocorreu no processo de apreciação das Contas da Presidente de 2014 e, nessa oportunidade, a SOF emitiu a Nota Técnica XXXXX/SEAFI/SOF/MP (anexo 16) registrando seu posicionamento. Em 2016, na apreciação das Contas do Presidente de 2015, houve questionamento semelhante e, por meio da Nota Técnica 3.358/2016-MP, todos os diretores e os Secretários-Adjuntos de Gestão Orçamentária e de Assuntos Fiscais reiteraram esse entendimento histórico da SOF desde 2001. Todavia, com a decisão exarada por meio do Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário, nova metodologia passou a ser adotada. Houve mudança na redação do caput do art. 4º da LOA 2017 para evidenciar que as alterações orçamentárias devem estar compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário fixada na lei de diretrizes orçamentárias e com os limites de despesas primárias, justamente para esclarecer como deve ser essa compatibilidade, o que até então não restava claro (p. 49) ;

o intuito da SOF, ao criar a Coordenação-Geral de Normas (CGNOR) , em 2009, via Decreto 6.929/2009, foi reforçar a atuação do corpo técnico com vistas à efetivação das suas respectivas competências, juntamente com as demais coordenações-gerais e com os departamentos de programas. Apesar dessa alteração de estrutura, o Regimento Interno da SOF não foi modificado (Anexo IX da Portaria GM-MP 232/2005) e as competências da CGNOR somente foram detalhadas em 2014, com a edição do novo regimento por meio da Portaria GM-MP 220/2014. Em que pese a estrutura formal da CGNOR ser composta apenas pelo coordenador-geral e por duas coordenações - a Coordenação de Elaboração de Normas e Orientação Técnica (Conot) e a Coordenação de Sistematização e Integração do Processo Orçamentário (Cosip) - sempre participaram faticamente um assessor do secretário da SOF e dois assistentes técnicos, cujos cargos de direção e assessoramento superiores (DAS) , à época, estavam relacionados a outras coordenações. Assim, as atividades de alterações orçamentárias eram realizadas, basicamente, pela responsável, coordenadora-geral, e pelo assessor do secretário, José Roberto de Faria, conforme documento intitulado" Controle de Revisão de Documentos "(p. 5-11) . O efetivo papel da CGNOR, em relação à competência do inciso V do art. 12 do novo RI/SOF (Anexo VII da Portaria GM-MP 220/2014), era elaborar duas minutas de portarias de créditos, uma aplicada especificamente aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público da União e à Defensoria Pública da União, e outra aplicada a todos os Poderes. Nessas portarias eram criados tipos (códigos) para cada alteração orçamentária autorizada na LOA/LDO e para solicitações não previamente autorizadas. Além disso, anualmente era atualizado um checklist (anexo 13.1) , que se constituía de um manual, com modelos e orientações, inclusive da própria Conjur/MP (anexo 13.4) , a serem observados pelos técnicos da SOF quando da elaboração das diversas alterações orçamentárias. O trabalho de revisão da CGNOR, função titularizada pela responsável, consistia em verificar se os atos referentes a determinado tipo de autorização orçamentária seguiam o padrão estabelecido pela SOF no checklist. Adicionalmente, era verificada a conformidade das minutas de alterações com o amparo legal nelas mencionado, no que tangia ao rol de possibilidades estipuladas, geralmente, nas alíneas do art. 4º das leis orçamentárias anuais e também em alterações autorizadas na LDO. As revisões realizadas pela CGNOR focavam no aspecto textual/formal e técnico, no amparo legal e, por último, no contexto geral, em que era analisada a clareza das justificativas. Não havia previsão para emissão de qualquer tipo de parecer e as observações necessárias eram apenas assinaladas no próprio texto ou no espaço a isso destinado na folha de rosto que acompanhava todos os processos físicos. Em síntese, a revisão formulada nunca teve o condão de atestar a legalidade dos atos, pois a emissão de parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, a legalidade e a compatibilidade com o ordenamento jurídico das propostas de atos normativos extrapolaria a competência da CGNOR, uma vez que se tratava de atribuição da Conjur/MP (p. 11-15) ;

a competência para atestar a legalidade de atos normativos, em especial os de créditos adicionais, era da Conjur/MP, cuja emissão de parecer jurídico era condição sine qua non para o prosseguimento (arts. 1º e 14 do Anexo III da Portaria GM-MP 220/2014) . Ademais, a competência da Conjur/MP não se limitava a emitir parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, a legalidade e a compatibilidade com o ordenamento jurídico das propostas de atos normativos, pois o Decreto 8.189/2014 também explicita que a ela compete fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos, a ser uniformemente seguida na área de atuação do ministério. Essa atribuição se materializou tanto nos pareceres jurídicos emitidos pela Coordenação-Geral de Assuntos Orçamentários, Econômicos e Internacionais da Conjur/MP para os créditos sob exame quanto na validação deles no Sistema de Geração e Tramitação de Documentos Oficiais do Governo Federal (Sidof) (anexos 2.5, 3.3, 5.2, 6.6 e 7) . Por isso, nos decretos ora questionados, há opinião vinculativa da Conjur/MP, consubstanciada no Parecer 00797/2015/PFF/CGJOE/CONJUR/MP-MP/CGU/AGU, relativo ao Decreto 14242 (anexo 3.1) . Assim, enquanto há manifestação formal da Conjur/MP sobre a conformidade dos atos questionados com as normas constitucionais e infraconstitucionais que regulam a abertura de créditos suplementares, inexiste quaisquer atos ou pareceres emitidos pela CGNOR nos referidos processos (p. 15-20) ;

o processo de abertura de créditos suplementares é um ato complexo que envolve diferentes atores em diferentes órgãos. Na SOF, os departamentos eram responsáveis por receber os pedidos, avaliar a necessidade de atendimento e analisar o impacto fiscal da suplementação pretendida. Cada departamento elaborava as minutas dos atos necessários, submetia-as às revisões internas (técnico/formal, legal e final) e formalizava o processo, que era encaminhado para coleta de assinatura do secretário e seus secretários-adjuntos. Após assinatura, as propostas eram encaminhadas ao Gabinete do Ministro, que as enviava à Conjur/MP, para apreciação quanto à juridicidade do ato, e, em seguida, à SE/MP, que dispunha de uma estrutura de reanálise e reavaliação dessas propostas. Após pronunciamento dessas áreas, o processo era disponibilizado ao ministro. Com a assinatura do ministro, as propostas eram encaminhadas à Casa Civil e reanalisadas, quanto à legalidade, pela Subchefia de Assuntos Jurídicos, antes de encaminhadas ao Presidente da República. Tendo em conta que esse trâmite muitas vezes demorava mais de trinta dias, verifica-se que os Decretos 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250, saíram da SOF antes mesmo da elaboração do Relatório Bimestral de Avaliação de Receitas e Despesas do 3º trimestre de 2015, o qual evidenciou a necessidade de alteração de meta. Aliás, conforme memorandos de envio dos respectivos atos, todos saíram da SOF em datas anteriores a 22/7/2015, dia em que foi enviado o PLN 5/2015 com proposição de alteração da meta fiscal. Logo, considerando, ainda, que a revisão da CGNOR ocorria antes da formalização e assinatura do ato pelo dirigente, não há como apontar conduta comissiva ou omissiva da justificante que tenha contribuído para o resultado sob exame. Em relação ao Decreto 14256, ele tramitou na CGNOR em 3/8/2015, data anterior ao Aviso 895-GP/TCU, que deu conhecimento à Presidência da República dos dois novos indícios de irregularidades nas Contas de 2014, entre os quais a edição de decretos de créditos suplementares no período de tramitação de proposta de alteração da meta fiscal (p. 20-23) ;

a ausência de esclarecimento acerca da não imputação de responsabilidade a outros agentes públicos, pela Semag e pelo MPTCU, acaba por contaminar a motivação dos atos exarados neste processo e por enublar sua própria finalidade (p. 24) ;

nunca houve dolo ou má-fé na conduta dos dirigentes da SOF. E essa boa-fé aplica-se a todos os servidores envolvidos na elaboração dos créditos suplementares, pois todas as áreas e departamentos mantinham um entendimento comum que se consolidou ao longo de quinze anos. Essa boa-fé se evidencia nos depoimentos realizados pelos diretores da SOF e outros envolvidos na Comissão Especial do Impeachment (p. 25-42) . Há ausência de nexo causal entre a conduta da justificante e as competências da CGNOR e a edição dos decretos, pois: i) havia entendimento consolidado da SOF (de 2001 a 7/10/2015) de que a edição de decretos de créditos suplementares, por si só, não impactava imediatamente a meta fiscal fixada; ii) o acompanhamento dos elementos que impactavam a meta fiscal, bem como os cálculos prospectivos desses elementos para fins de incorporação nos relatórios bimestrais nunca fizeram parte do rol de revisão realizado pela CGNOR, que se limitava aos itens do checklist; iii) a competência para verificar a legalidade de atos normativos é da Conjur/MP, atribuição que foi exercida mediante a emissão de pareceres conclusivos; e iv) ad argumentandum tantum, no período em que as minutas tramitaram na CGNOR, ou não havia proposta de alteração da meta fiscal (Decretos 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250) ou não havia questionamento do TCU (Decreto 14256) (p. 23-24). Precedentes do TCU certificam a impossibilidade de simples solidarização da responsabilidade do agente público, desacompanhada de identificação dos respectivos elementos subjetivos da conduta e do nexo etiológico (p. 50-52) ;

a suposta ilegalidade/irregularidade decorre de nova interpretação jurídica, uma vez que, até então, o procedimento não fora considerado irregular pelo TCU, mesmo em exercícios em que se utilizou de metas prospectivas. Assim, é manifesto que a justificante não atuou de forma ilegal ou irregular, considerando que a sistemática para compatibilizar a abertura de créditos suplementares com a meta fiscal foi considerada irregular somente em 7/10/2015, por intermédio do Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário. Nesse contexto, deve ser invocado o princípio da segurança jurídica, não cabendo a aplicação da nova interpretação para fatos e atos consumados antes dessa data. Ademais, há que se questionar se seria exigível conduta diversa de quaisquer servidores envolvidos no processo (p. 44-45) .

Por fim, a responsável pugnou pelo acolhimento de suas razões de justificativa; deferimento de sustentação oral; e arquivamento dos autos (p. 53) .

Cumpre registrar, ainda, que, em anexo às razões de justificativa de Lúcia Helena Cavalcante Valverde (peça 63) , foi apresentado um DVD-R (itens não digitalizáveis) , no qual constam as instruções e pareceres elaborados pela SOF, Conjur/MP e SE/MP, em relação aos Decretos 14241 (anexos 2.1 a 2.5) , 14242 (anexos 3.1 a 3.3) , 14243 (anexos 4.1 a 4.3) , 14244 (anexos 5.1 a 5.3) , 14250 (anexos 6.1 a 6.6) e 14256 (anexo 7) ; Decreto 6.929/2009, que aprovou a estrutura regimental do MP (anexo 8) ; Portaria GM-MP 232/2005, que aprovou o RI da estrutura do MP; Anexos III e VII da Portaria GM-MP 220/2014, com o Regimento Interno da Conjur/MP e da SOF à época (anexos 14 e 10) ; Portarias SOF 15/2015 e 16/2015, que trataram dos procedimentos e prazos para solicitação de alterações orçamentárias em 2015 (anexos 12 e 11) ; checklists de alterações orçamentárias (anexo 13.1) ; modelo dos atos (anexo 13.2) ; formulário de controle de revisão de documentos (anexo 13.3) ; modelo de medida provisória de abertura de crédito extraordinário (anexo 13.4) ; art. 4º da LOA 2015 (anexo 13.5) ; artigos da LDO 2015 que tratavam de alterações orçamentárias e Portaria SOF 2/2015, que versou sobre procedimentos a serem observados na reabertura de créditos especiais e extraordinários (anexo 13.6) ; Portaria SOF 16/2015, que tratou dos procedimentos e prazos para solicitação de alterações orçamentárias em 2015 (anexo 13.7) ; listagem dos decretos de programação orçamentária no período de 2001 a 2015 e respectivos artigos que condicionavam a execução dos créditos suplementares (anexo 15) ; Nota Técnica 330/2015/SEAFI/SOF/MP, a qual apresentou contrarrazões às irregularidades identificadas pelo TCU na apreciação das Contas do Presidente de 2014 (anexo 16) ; Nota Técnica 6.358/2016-MP, que versa sobre os sete decretos de suplementação questionados pelo TCU por ocasião da apreciação das Contas do Presidente de 2014 (anexo 17) ; Atas da 16º, 18ª, 19ª, 20ª e 23ª Reunião da Comissão Especial destinada a proferir parecer sobre a Denúncia 1/2016, relativa à autorização para o processo e o julgamento da Presidente da República por suposto crime de responsabilidade (anexos XXXXX-22) ; Nota Técnica 9.598/2016-MP, que se manifestou acerca dos itens 9.2.9 e 9.2.10 do Acórdão 1497/2016-TCU-Plenário (anexo 23) .

3.2 Análise das Razões de Justificativa

As razões de justificativa foram apresentadas tempestivamente pelos responsáveis. A ex-Presidente da República, Dilma Vana Rousseff, não foi notificada para apresentar sua defesa nos presentes autos e não há razão para o seu chamamento aos autos, consoante se discute na sequência.

Quanto aos demais responsáveis, faz-se necessário segregar a análise da responsabilidade do ex-Ministro do Planejamento, dada a singularidade de sua competência constitucional de auxiliar diretamente à autoridade presidencial, associado ao contexto legal do Sistema de Planejamento e Orçamento Federal, que elege o Ministério do Planejamento como órgão central.

3.2.1 Considerações Gerais

3.2.1.1. Responsabilização da ex-Presidente da República na Esfera de Controle Externo

Sobre a relação da ex-Presidente da República, Dilma Vana Rousseff, no rol de responsáveis pela edição irregular de Decretos de abertura de créditos suplementares, em desconformidade com a legislação orçamentária e metas fiscais vigentes, tem-se que tais fatos foram objeto do Parecer Prévio referente às contas presidenciais de 2015, apreciado pelo Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário (rel. min. José Múcio Monteiro) , que indicou ao Congresso Nacional a rejeição das referidas contas.

O julgamento das contas na esfera de controle externo compete ao Congresso Nacional, conforme competência exclusiva prevista no inciso IX do art. 49 da CRFB, cabendo ao TCU a emissão do parecer prévio (inciso I do art. 71) . As contas de 2015, com parecer prévio que indica a sua rejeição, encontram-se pendentes de julgamento pelo Congresso Nacional, conforme consulta realizada em 2/3/2022 (https://www.congressonacional.leg.br/materias/materias-orcamentarias/contas-da-presidencia) .

No caso de confirmação da rejeição por ocasião do julgamento das contas presidenciais na esfera de controle externo a cargo do Congresso Nacional, a medida juridicamente aplicável consiste na exigência da condicionante de elegibilidade de que trata a alínea 'g', do inciso I, do 1º da Lei Complementar 64/1990, com redação dada pela Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010).

Noutra vertente, não foi constatado indício de atos comissivos ou omissivos que justifiquem a persecução do ressarcimento de eventual dano. Embora se tenha verificado o descumprimento do art. 4º da LOA/2015, bem como do art. 167, inciso V, da CRFB, a edição dos Decretos de abertura de créditos suplementares 14241, 14242, 14243 e 14244, de 27/7/2015; 14250, de 20/8/2015; e 14256, de 2/9/2015, não apresenta indícios de lesão ao erário que pudesse ensejar perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres federais, uma vez que os recursos foram destinados a despesas de gestão e manutenção de órgãos federais.

Não há, nos autos, elementos que apontem indício de ato contrário à probidade na administração pública sob a perspectiva do art. 10 da Lei 8.429/1992, o que, se fossem constatados indícios após o exercício do mandato, justificaria buscar a instauração de procedimento com o objetivo de buscar o ressarcimento do dano aos cofres federais nas instâncias competentes. Não é o caso.

Oportuno registrar que, na esfera político-jurídica (crime de responsabilidade) , a despeito de a denúncia contra a ex-Presidente da República ter sido apresentada com fundamento em atos elencados no art. 85 da CRFB, supostamente contrários à probidade na administração (inciso V) , à lei orçamentária (inciso VI) e ao cumprimento das leis e das decisões judiciais (inciso VII) , em 17/4/2016, o Plenário da Câmara dos Deputados somente autorizou a abertura de processo por ato contrário à lei orçamentária (art. 85, inciso VI, da CRFB), previsto no art. 10, item 4 da Lei 1.079/1950.

A Sentença do Senado Federal foi prolatada, em 31/8/2016, em sessão presidida pelo então presidente do STF, Ministro Ricardo Lewandowski, nos seguintes termos (peça 98) :

III. Dispositivo

O Senado Federal entendeu que a Senhora Presidente da República DILMA VANNA ROUSSEFF cometeu crimes de responsabilidade consistentes em contratar operações de crédito com instituição financeira controlada pela União e editar decretos de crédito suplementar sem autorização do Congresso Nacional previstos nos art. 85, inciso VI, e art. 167, inciso V, da Constituição Federal, bem como no art. 10, itens 4, 6 e 7, e art. 11, itens 2 e 3, da Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, por 61 votos, havendo sido registrados 20 votos contrários e nenhuma abstenção, ficando assim a acusada condenada à perda do cargo de Presidente da República Federativa do Brasil. (grifamos)

Registre-se que não há, no dispositivo da Sentença proferida no processo de crime de responsabilidade (esfera político-jurídica) , qualquer referência aos ministros de Estado da Fazenda e do Planejamento por eventual crime conexo com a ex-Presidente da República, conforme disposto no inciso I do art. 52 da CRFB, restringindo a esta autoridade a responsabilização pela emissão dos decretos em desacordo com a Carta Política e a LOA-2015.

Embora a edição desses decretos tenha se processado em desacordo com os arts. 8º e 9º da LRF, conduta comissiva passível de punição segundo a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021) em razão do que dispõe o art. 73 da LRF, ações dessa natureza contra ato presidencial (especialmente no curso do mandato) se insere na competência privativa do Senado Federal, consoante o disposto no inciso I do art. 52 c/c incisos V e VI do art. 85 e art. 86 da CRFB. Cite-se o entendimento do STF assentado na Petição 3.240:

Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil. (grifamos)

Em face de todo exposto, não se verifica fundamento para a ex-Presidente da República, Dilma Vana Rousseff, figurar no rol de responsáveis no âmbito dos presentes autos, eis que a responsabilização na esfera de controle externo, por atos praticados no exercício do mandato, encontra-se a cargo do Congresso Nacional, que julgará as contas de 2015 a partir do parecer prévio contrário apreciado pelo TCU, com indicação de rejeição das referidas contas, sendo esta a medida mais drástica adotada no âmbito desta Corte de Contas.

Soma-se a isso o fato de que, na esfera político-jurídica, a cargo Senado Federal, os mesmos atos foram considerados irregulares com o julgamento do processo de crime de responsabilidade, que não acatou a denúncia de improbidade na administração pública.

3.2.1.2. Competência Privativa Presidencial para Abertura de Créditos Suplementares

À luz do art. 84 da CRFB, compete privativamente ao presidente da República exercer, com auxílio direto dos ministros de Estados, a direção superior da administração pública federal (inciso II) , além de nomear e exonerar estas autoridades (inciso I) . Soma-se a isso a competência privativa presidencial para expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis (inciso IV) .

Aos ministros de Estado, nomeados diretamente pela autoridade presidencial, compete, nos termos constitucionais, exercer"a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República"(art. 87, parágrafo único, inciso I) .

A abertura de crédito orçamentário está sujeita à estrita reserva legal, cabendo ao Congresso Nacional o disciplinamento da matéria, ressalvados os casos previstos na Carta Política. A EC 32/2001 reforçou essa reserva legal, ao proibir a edição de medida provisória para abertura de créditos suplementares e especiais, ressalvando, apenas, as hipóteses de créditos extraordinários passíveis de medida provisória de competência presidencial (art. 62, § 1º, inciso I, alínea 'd') .

Diferentemente dos Sistemas de Contabilidade e de Administração Financeira Federais, que elegem a Secretaria do Tesouro Nacional (STN) como órgão central, no Sistema de Planejamento e Orçamento Federal o órgão central ficou reservado ao Ministério do Planejamento, conforme disposto no art. 4º, inciso I, da Lei 10.180/2001, competente para o exercício da orientação normativa e a supervisão técnica.

O Sistema de Planejamento e Orçamento Federal também é integrado por órgãos setoriais e órgãos específicos. Os órgãos setoriais são as unidades de planejamento e orçamento dos Ministérios, da Advocacia-Geral da União (AGU) , da Vice-Presidência e da Casa Civil da Presidência da República (art. 4º, § 1º) . Já os órgãos específicos são aqueles vinculados ou subordinados ao órgão central do Sistema (Ministério do Planejamento) , cuja missão está voltada para as atividades de planejamento e orçamento (§ 2º) . Tanto os órgãos setoriais quanto os órgãos específicos ficam sujeitos à orientação normativa e à supervisão técnica do órgão central do Sistema, sem prejuízo da subordinação ao órgão em cuja estrutura administrativa estiverem integrados (§ 3º) .

A modelagem eleita pelo legislador para o Sistema de Planejamento e Orçamento Federal encontra-se consentânea com o figurino constitucional, já que os atos presidenciais que atentem contra a Lei Maior e, especialmente, contra a lei orçamentária e a probidade na administração podem configurar crime de responsabilidade (art. 85, incisos V e VI, da CRFB), conforme previsto no art. 73 da LRF e na Lei 1.079/1950, sem prejuízo da ação penal comum nas hipóteses previstas na Lei 10.028/2000, que tipifica os crimes contra as finanças públicas.

Nesse sentido, revela-se fundamental que as ações presidenciais em matéria orçamentária sejam referendadas pelo ministro do Planejamento, autoridade constitucional e legalmente competente não apenas para auxiliar o presidente da República, mas também conduzir o órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento Federal, o que pressupõe orientar, coordenar, supervisionar e promover a articulação das demandas orçamentárias de todos os ministérios, AGU, Vice-Presidência e Casa Civil da Presidência da República, de forma a assegurar o cumprimento das metas fiscais pela União de responsabilidade presidencial.

3.2.1.3. Processo Decisório em Matéria Orçamentária

A análise da tomada de decisão no processo orçamentário da União é ponto chave para individualização das responsabilidades nos presentes autos. O processo decisório nessa seara é marcado por uma multiplicidade de problemas - o que não vem ao caso esmiuçar -, que configura risco para a gestão fiscal responsável.

Tamanha a relevância do tema, em 2014, a Semag iniciou o Levantamento com a finalidade de identificar os riscos existentes no processo de elaboração do orçamento geral da União de 2015, compreendendo esse processo desde a estimativa da receita até o envio do PLOA ao Congresso Nacional. O trabalho abrangeu as gestões dos Ministros Mirian Belchior e Nelson Barbosa (responsável nos presentes autos) .

Na ocasião, foi constatado que a Junta de Execução Orçamentária (JEO) constituía representação não respaldada por norma legal ou infralegal, integrada pelo ministro-chefe da Casa Civil e dos ministros dos ex-Ministérios da Fazenda e do Planejamento, cuja tomada de decisão tinha teor mais político, voltada para discussão dos pleitos relacionados à expansão de limites, momento no qual ocorrem as pressões orçamentárias decorrentes do não atendimento de despesas que podem causar impactos de ordem econômica, política, institucional, legal, etc.

No relatório de peça 221 do TC Processo XXXXX/2014-9 (sigiloso) , dentre os fatores relevantes do processo de elaboração do orçamento da União (visão setorial) foram identificados vários pontos fracos, merecendo destaque: i) a inexistência de sistema interno - Infrasig; ii) estrutura organizacional insuficiente; iii) baixo quantitativo e alta rotatividade dos servidores responsáveis pelo processo de elaboração do PLOA; iv) inexistência de política de gerenciamento de riscos; v) inconsistência das propostas orçamentárias das áreas com as metas físicas propostas; vi) dificuldades das unidades para atendimento nos prazos estabelecidos; vii) alternância de dirigentes; viii) diversidade de atores decisórios. O tema foi apreciado no âmbito do Acórdão 927/2015-TCU-Plenário (rel. Min. Augusto Nardes) , mantido o sigilo da instrução da Semag e do próprio relatório e voto do relator (peças XXXXX-224 do TC Processo XXXXX/2014-9) .

Também sobressai a passagem do relatório que registra os esclarecimentos prestados pela SOF, no sentido de que a"definição de limites é discutida e decidida no âmbito da JEO, que envolve as mais altas autoridades dos Ministérios da Fazenda e do Planejamento, além da Presidência da República". O objetivo desse figurino adotado para o processo decisório no âmbito da JEO era exatamente"afastar qualquer possibilidade dos referenciais monetários serem definidos de forma desalinhada às diretrizes governamentais, seja de equilíbrio fiscal, seja na decisão quanto à priorização na alocação de recursos". Ao final do Levantamento, foi expedida, em 22/4/2015, recomendação para que fosse encaminhado ao TCU plano de ação com a finalidade de instituir processo de gestão dos riscos relacionados ao processo de elaboração do orçamento geral da União.

O processo decisório em matéria orçamentária também foi objeto do Relatório de Acompanhamento dos Resultados Fiscais da União referente ao 5º bimestre de 2016 (TC Processo XXXXX/2016-6, rel. Min. Bruno Dantas) , ocasião em que o TCU, mais uma vez, debruçou-se sobre qual a participação da JEO na elaboração dos relatórios bimestrais, além de questionar a fundamentação que amparava a participação da referida instância colegiada na produção desses relatórios e como eram registradas as suas deliberações.

Eis as passagens do Relatório condutor do Acórdão 803/2017-TCU-Plenário que merecem reprodução:

9. A JEO, segundo informações coletadas no processo TC Processo XXXXX/2016-9, que tratou do acompanhamento das receitas e despesas primárias, do resultado primário e do contingenciamento, no 1º e no 2º bimestres de 2016, constitui-se em um comitê de alto nível, não formalizado em ato normativo, responsável pela coordenação da gestão do orçamento federal. Conforme mensagem eletrônica enviada pela Secretaria do Tesouro Nacional, participam dessa junta a Casa Civil da Presidência da República e os ministérios do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e da Fazenda (peça 12, p. 3) .

10. No curso desse processo (TC Processo XXXXX/2016-9) , foi observada, ainda, a inclusão, no Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias do 1º bimestre de 2016, de despesas com precatórios federais, no valor negativo de R$ 12 bilhões, que resultou em proposta de audiência por parte da equipe técnica.

11. Em razão dessa situação, a Secretaria do Tesouro Nacional foi instada a apresentar a motivação para inserção no relatório, desses valores, registrando-se o que segue (peça 45, p. 8) :

'[...] a decisão quanto à inclusão dos efeitos da medida de precatórios no relatório de avaliação de receitas e despesas primários não ocorreu no âmbito da Secretaria do Tesouro Nacional, mas sim de decisão da Junta Execução Orçamentária (JEO) , formada pelos Ministros da Fazenda, Casa Civil e Planejamento, Orçamento e Gestão [...]'

12. Outrossim, em trabalho de auditoria realizado pela Controladoria-Geral da União (CGU) , restou destacada a participação da JEO nas revisões bimestrais da estimativa de arrecadação do exercício de 2014, da forma que segue (peça 13, p. 49) :

'Especificamente sobre as projeções e ajustes do exercício de 2014, a SOF informou, por meio do Ofício XXXXX/SEAFI/SOF/MP, de 03/02/2015, que 'realizou revisões bimestrais da estimativa de arrecadação das compensações financeiras com o auxílio dos órgãos setoriais competentes, quais sejam: ANP, no caso do Petróleo, ANEEL, no caso de recursos hídricos e de Royalties Itaipu; DNPM, no caso dos Recursos Minerais. Essas revisões foram levadas ao conhecimento da Junta de Execução Orçamentária - JEO, que as analisou e, tendo em vista a volatilidade e a incerteza dos cenários de curto prazo afetos a essas estimativas, optou por postergar a sua incorporação nos relatórios de Avaliação Bimestral da Receita e Despesa, até que os valores projetados pudessem ser confirmados pela arrecadação.'

13. Em outro ponto do mesmo relatório, a CGU relata, acerca da não efetivação das receitas provenientes de Operações com Ativos, o esclarecimento apresentado pela SOF (peça 13, p. 54) , no sentido de que 'a permanência ou retirada de tais estimativas do relatório depende da JEO informar à SOF se as operações com ativos serão ou não efetivadas durante o exercício'. (grifamos)

Relevante reproduzir os seguintes trechos do voto Ministro Bruno Dantas ao relatar o Acórdão 803/2017-TCU-Plenário:

4. Com relação à JEO, a Semag identificou que esse comitê tomou decisões com impacto relevante nos resultados apresentados em Relatórios de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias (RARDP) , a exemplo de: (i) inclusão de despesas com precatórios federais no valor negativo de R$ 12 bilhões; (ii) retirada de previsões de arrecadação das compensações financeiras (royalties) de petróleo, recursos hídricos, Itaipu e recursos minerais; (iii) permanência ou retirada de receitas não efetivadas provenientes de Operações com Ativos. Convém ressaltar que os órgãos diretamente envolvidos (Secretaria do Tesouro Nacional - STN e Secretaria de Orçamento Federal - SOF, por exemplo) não participaram de tais deliberações.

5. Ocorre que a JEO não se encontra formalizada em qualquer ato normativo, ainda que se configure como comitê de alto nível, responsável pela coordenação da gestão do orçamento e programação financeira do Governo Federal e integrado por representantes da Casa Civil da Presidência da República e dos Ministérios da Fazenda e do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

6. Se, por um lado, os dados publicados nos relatórios bimestrais são fundamentados em premissas e estudos técnicos provenientes da STN e da SOF, por outro emerge nova instância decisória, eminentemente política, em razão da sua composição, com supostos poderes para definir ou alterar os valores inseridos nos relatórios bimestrais. Não é à toa que diversos documentos oficiais e manuais da área orçamentária federal fazem menção à JEO como órgão decisório sobre o tema.

7. Embora a Junta exista de fato, não possui competências ou regra de decisão definidas, não toma decisões formais, não possui membros integrantes designados ou ato normativo/regulamento e não elabora atas das reuniões realizadas.

8. Ora, é cediço que o princípio da legalidade vigente na Administração Pública é de acepção estrita, de tal forma que ao administrador público só é dado fazer o que a lei autoriza, de forma prévia e expressa. Essa concepção é corolário da ideia de Estado de Direito, no qual ele próprio se submete ao direito, fruto de sua criação. Desse modo, a Administração não pode definir seus próprios fins e meios conforme o momento e a conveniência, mas deve buscar nas normas os objetivos e mecanismos de sua atuação.

9. Desse modo, é mais do que salutar a proposta da Semag de determinar à Casa Civil que a Junta de Execução Orçamentária seja normatizada, haja vista suas atribuições afetas à coordenação, avaliação, monitoramento e integração das ações e da gestão dos órgãos e entidades da administração pública federal, bem como à promoção da preservação dos atos oficiais, nos termos da Lei 10.683/2003, art. 2º, incs. I, alíneas a e d, e II. É inaceitável que o aludido comitê decisório, composto por integrantes de alto nível e palco de decisões e/ou de validação de informações de política fiscal, funcione à sombra da lei.

10. Além do princípio da legalidade, são fundamentos para tal proposição o princípio da publicidade - ambos plasmados no art. 37 da Constituição Federal, o art. 1º, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal (transparência como pressuposto da gestão fiscal responsável) , os arts. 6º e 7º da Lei 12.527/2011 (requisitos da informação pública transparente e formal), e o art. 2º, inciso II, do Decreto 5.378/2005, c/c a Instrução Normativa Conjunta do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e Controladoria-Geral da União 1/2016, c/c a Portaria-TCU 230/2014 (boas práticas de governança e accountability) . - grifamos

Essas constatações resultaram na seguinte determinação proferida no âmbito do Acórdão 803/2017-TCU-Plenário:

9.1. determinar à Casa Civil da Presidência da República, na condição de assistente direta e imediata do Presidente da República no desempenho de suas atribuições, conforme disposições do art. 2º, inciso I, alíneas a e d, e inciso II, da Lei 10.683/2003, c/c o art. 1º, inciso I, alíneas a e d, e inciso II, do seu Regimento Interno, aprovado pelo Decreto 8.889/2016, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/92, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, e em atendimento às disposições constantes do art. 37 da Constituição Federal, c/c o art. 1º, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, c/c os arts. 6º e 7º da Lei 12.527/2011, c/c o art. 2º, inciso II, do Decreto 5.378/2005, c/c a Instrução Normativa Conjunta do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e Controladoria-Geral da União 1/2016, c/c a Portaria-TCU 230/2014, que, no prazo de 60 (sessenta) dias:

9.1.1. formalize a constituição da Junta de Execução Orçamentária, com o estabelecimento, no mínimo, dos membros que a integrarão, das competências, das atribuições e das regras de decisão; e

9.1.2. formalize, em ata ou decisão conjunta motivada, as deliberações relacionadas ao Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias, de modo a permitir identificar as estimativas inseridas nos relatórios bimestrais cujos montantes foram definidos ou alterados pela Junta de Execução Orçamentária ou baseados em estudos técnicos e decisões da Secretaria do Tesouro Nacional e/ou da Secretaria de Orçamento Federal; (grifamos) .

A JEO foi formalmente constituída em 16/10/2017, com a edição do Decreto 9.169, este revogado, em 2019, pelo Decreto 9.884, que apresenta a seguinte redação:

Art. 1º Este Decreto dispõe sobre a Junta de Execução Orçamentária, órgão de assessoramento direto ao Presidente da República na condução da política fiscal do Governo federal, com vistas ao equilíbrio da gestão dos recursos públicos, à redução de incertezas no ambiente econômico e à sustentabilidade intertemporal do endividamento público.

Art. 2º Compete à Junta de Execução Orçamentária assessorar o Presidente da República:

I - na elaboração dos atos que estabeleçam a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso do Poder Executivo federal, a que se refere o art. 8º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000;

II - no estabelecimento das metas anuais de que trata o § 1º do art. 4º da Lei Complementar nº 101, de 2000;

III - nos limites globais de despesas constantes da proposta de orçamento anual;

IV - em outros temas pertinentes à condução da política fiscal e ao equilíbrio financeiro-orçamentário, por provocação de seus membros; e

V - na recomendação de diretrizes para elaboração dos relatórios de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 2000.

§ 1º As diretrizes de que trata o inciso V do caput serão recomendadas antes da edição dos atos que estabeleçam a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso do Poder Executivo federal, a que se refere o art. 8º da Lei Complementar nº 101, de 2000.

No mais, a emissão irregular dos decretos analisada nos presentes autos faz parte de um conjunto de decisões presidenciais a partir do uso flagrantemente desproporcional do poder das instâncias políticas, reproduzindo, no sistema orçamentário, o mesmo que ocorreu, no mesmo período, para forçar os bancos públicos federais financiarem a expansão de políticas públicas do interesse da cúpula do Poder Executivo, conforme análise empreendida no Relatório condutor do Parecer Prévio das contas presidenciais de 2014 ( Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário, rel. Min. Augusto Nardes) .

Do que se expôs até aqui, resta claro que a responsabilidade pela emissão dos DNNs 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, é direta da então Presidente da República, já responsabilizada nas esferas de controle externo (com parecer prévio apreciado no âmbito do TCU, pendente o julgamento das respectivas contas pelo Congresso Nacional) e político-jurídica pelos meios constitucionalmente definidos.

3.2.2 Argumentos relacionados ao mérito

O mérito dos presentes autos importa em analisar, para cada um dos responsáveis, os elementos próprios de responsabilização no âmbito da responsabilidade subjetiva dos processos de controle externo, quais sejam: a conduta (ação ou omissão) ; o dano; o nexo de causalidade e a culpa lato sensu, sendo este último elemento caracterizado pelo dolo ou pela culpa estrito senso.

Nesta subseção serão realizadas análises gerais sobre a responsabilização, que se aplicam aos responsáveis arrolados nos presentes autos. Verifica-se que nem todas as conclusões são extensíveis a todos os responsáveis. Quando isto acontecer, far-se-á expressa menção explicitando-se os responsáveis abrangidos e os não abrangidos. Ajuda na compreensão das questões envolvidas na caracterização da responsabilidade comparar a teoria da responsabilização administrativa com a teoria de responsabilização penal. Nesta, busca-se pelos elementos da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade.

Quanto à tipicidade da conduta, este TCU já procedeu à apreciação da matéria no âmbito do Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário (rel. Min. José Múcio Monteiro) . Concluiu-se que a abertura dos créditos suplementares, entre 22/7/2015 e 2/9/2015, por meio dos DNNs 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, foi incompatível com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da LOA 2015, infringindo, por consequência, o art. 167, inciso V, da CRFB (peça 85) .

De igual modo, a decisão adotada por intermédio do Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário (rel. Min. Augusto Nardes) , de 7/10/2015, que tratou da apreciação do Relatório e Parecer Prévio sobre as Contas da Presidente da República do Exercício de 2014, concluiu que a abertura dos créditos suplementares, entre 5/11/2014 e 14/12/2014, por meio dos DNNs 14028, 14029, 14041, 14042, 14060, 14062 e 14063, foi incompatível com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da LOA 2014 e, infringindo, por consequência, o art. 167, inciso V, da CRFB (peça 84) .

No entanto, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, retoma-se o conteúdo da análise. Em 22/7/2015, o Poder Executivo encaminha ao Congresso Nacional a proposição PLN 5/2015, para alterar o art. 2º da LDO 2015 e reduzir a meta de resultado primário do exercício - o qual deixava claro que o cenário econômico, naquela ocasião, era indicativo de não cumprimento da meta fiscal em vigor. Por conseguinte, é incontroverso que, a partir dessa data, o Poder Executivo estava absolutamente ciente de que a meta de resultado primário em vigor estava comprometida.

Tendo em conta esse cenário, a abertura de créditos suplementares via decreto só estava autorizada caso as alterações promovidas na programação orçamentária fossem compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário estabelecida para o exercício, nos termos do art. 4º da LOA 2015, que assim dispôs:

Art. 4º Fica autorizada a abertura de créditos suplementares, restritos aos valores constantes desta Lei, excluídas as alterações decorrentes de créditos adicionais, desde que as alterações promovidas na programação orçamentária sejam compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário estabelecida para o exercício de 2015 e sejam observados o disposto no parágrafo único do art. 8º da LRF e os limites e as condições estabelecidos neste artigo, vedado o cancelamento de valores incluídos ou acrescidos em decorrência da aprovação de emendas individuais, para o atendimento de despesas: (grifou-se)

Como se nota, o dispositivo transcrito condicionou a eficácia da norma que autorizou o Poder Executivo a abrir crédito suplementar (por ato infralegal) ao cumprimento da meta de resultado primário vigente (superavit de R$ 55,3 bilhões) quando da edição de cada ato. A eficácia, nesse contexto, depende do cumprimento de um conjunto de normas fiscais, com destaque para o art. 8º da LRF, que exige a publicação da programação financeira e do cronograma mensal de desembolso até 30 dias após a publicação da LOA, enquanto o art. 9º determina que a verificação do cumprimento da meta de resultado primário deve ocorrer ao final de cada bimestre.

A LOA 2015 foi publicada em 20/4/2015 e o Decreto Inicial de Programação Orçamentária e Financeira do Poder Executivo (Decreto 8.456) publicado em 22/5/2015, ocasião em que já incorporou o contingenciamento previsto no RARDP do 2º bimestre, com redução dos limites de empenho e movimentação financeira da ordem de R$ 69,9 bilhões. A partir de então, o Poder Executivo estava obrigado a fazer a avaliação das receitas e despesas, verificar se a realização de receita comportaria o cumprimento da meta de resultado primário vigente ao final de cada bimestre (art. 9º da LRF) e divulgar o Relatório de que trata o § 4º do art. 52 da LDO 2015.

Esse conjunto de regras orçamentário-fiscais demonstra, claramente, que a autorização prevista no art. 4º da LOA 2015 estava válida desde sua publicação, mas sua eficácia condicionada a evento futuro que, no contexto da dinâmica orçamentária estabelecida na legislação, revela-se incerto, na medida em que a LOA estima receita - que pode ser frustrada, como o foi - e fixa despesa, dependendo dessa equação o cumprimento ou não da meta de resultado primário vigente ao final do bimestre em que cada ato de abertura de crédito suplementar for editado, não apenas no encerramento do exercício.

Ao ponto que se chega, impõe examinar a autorização contida no caput art. 4º da LOA 2015 sob a lupa da teoria de Pontes de Miranda relativamente aos fatos jurídicos. Para tanto, recorre-se ao Voto condutor do Acórdão 1907/2019-TCU-Plenário (rel. Min. Raimundo Carreiro) , o qual versa sobre a eficácia de norma sujeita à implementação de sua condição de aplicação:

Refiro-me, na espécie, à teoria de Pontes de Miranda relativamente aos fatos jurídicos, denominada" Escada Ponteana ", no sentido de que os fatos jurídicos perpassam, respectivamente, pelo plano da existência, plano da validade e plano da eficácia.

A entrada no plano da existência ocorre com a promulgação da norma, ao passo que o plano da validade é alcançado com a compatibilidade da aludida norma com as demais normas do ordenamento jurídico. A norma, no entanto, somente entrará no plano da eficácia se houver a ocorrência concreta dos fatos que constituem o suporte fático da norma. Caso contrário, enquanto não ocorrer o suporte fático, a norma será existente, válida, mas ineficaz, na medida em que seus comandos normativos não serão capazes de produzir consequências jurídicas no mundo dos fatos (cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.p. 17) .

Consoante bem observa o jurista argentino Carlos Santiago Nino, não é rara a existência de normas jurídicas que, embora vigentes, são parcialmente ou totalmente ineficazes, por ausência de implementação da sua condição de aplicação (NINO, Carlos Santiago. Introdução à análise do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 343) . grifamos

Ora, o referido artigo autorizava a abertura de crédito suplementar apenas quando a condição nele contida fosse observada, qual seja, as alterações promovidas na programação orçamentária deveriam ser compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário estabelecida para 2015. Sem a observância desse requisito, não estava autorizada a abertura de crédito suplementar diretamente pelo Poder Executivo, o que deveria ser solicitado ao Poder Legislativo, que tem, em regra, a prerrogativa de decidir sobre a criação ou o aumento de despesas, assim como fixação e alteração das metas fiscais.

Entretanto, mesmo ciente de que a meta de resultado primário fixada pela LDO 2015 não seria alcançada, tanto que enviou projeto de lei ao Congresso Nacional propondo a sua redução, o Poder Executivo, embora afirmando valer-se da autorização contida no art. 4º da LOA, editou seis decretos de abertura de créditos suplementares com alterações na programação orçamentária incompatíveis com a obtenção da meta fiscal vigente.

Assim, os decretos citados na tabela seguinte de abertura de créditos suplementares editados pelo Poder Executivo, no período entre o envio do PLN 5/2015 (22/7/2015) e a aprovação da mudança da meta fiscal pelo Poder Legislativo (3/12/2015) , foram considerados pelo TCU como não compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, infringindo o art. 4º da LOA 2015 e, por consequência, o art. 167, inciso V, da CF/1988, conforme Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário (rel. Min. José Múcio Monteiro) , de 5/10/2016.

Tabela 1 - Créditos suplementares abertos sem autorização legislativa no exercício de 2015

R$

Data das Manifestações Técnicas na SOF	Decreto Nao Numerado	Indicador de Resultado Primário	Total por Decreto
		RP 1 - Primária Obrigatória	RP 2 - Primária Discricionária não PAC	RP 6 - Primária Discricionária decorrente de Emendas Individuais	Valor	%
	Referendo e Edição	Referência
1º/7/2015	27/7/2015	14241	56.550.100			56.550.100	3,11%
6/7/2015	27/7/2015	14242		1.256.686.288	254.400	1.256.940.688	69,12%
2/7/2015	27/7/2015	14243		7.000.000		7.000.000	0,38%
30/6/2015	27/7/2015	14244		365.726		365.726	0,02%
10/7/2015	20/8/2015	14250		493.585.802		493.585.802	27,14%
3/8/2015	02/9/2015	14256		4.000.000		4.000.000	0,22%
	Total		56.550.100	1.761.637.816	254.400	1.818.442.316	100,00%

Fonte: TC Processo XXXXX/2016-0 e Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário.

Ressalta-se que, do total por decreto, foram excluídos os valores dos créditos abertos decorrentes de anulação de despesa, por se tratar de remanejamento sem potencial impacto na meta, e aqueles para suportar despesas financeiras, uma vez que, independentemente da fonte de recursos utilizada, não influenciam o resultado primário.

No entanto, considera-se válido que as questões trazidas aos autos pelos responsáveis sejam analisadas, mesmo que tratadas em ocasiões precedentes, a fim de se construir uma linha coerente de raciocínio, além de respeitar, conforme já esclarecido, os princípios do devido processo legal, da imparcialidade do juiz, do contraditório e da ampla defesa. A caracterização da tipicidade foi realizada, no entanto, considerando a conduta da abertura dos créditos, com a edição dos decretos, ação empreendida pela Presidente da República. Os presentes autos se ocupam da atuação de outros agentes que concorreram para a prática da irregularidade, os quais responderão pela conduta na medida de suas culpabilidades.

Na sequência, será realizada a análise dos argumentos trazidos pelos justificantes, agrupando-os conforme eles (os argumentos) discutirem a tipicidade, o dano, o nexo de causalidade e a culpabilidade.

Tipicidade da Conduta

Retomando o primeiro conjunto de argumentos dos responsáveis, percebe-se que eles atacam justamente a tipicidade da conduta, argumentando que os decretos não impactaram a meta, não existindo dessa forma a dita conduta típica. Com a argumentação traçada por Nelson Barbosa Henrique Barbosa Filho e Esther Dweck, conforme alínea a do item 26; Cilair Rodrigues de Abreu, alínea a do item 43; e Lúcia Helena Cavalcante Valverde, alínea a do item 48, pretenderam os responsáveis, em suma, afirmar que a abertura dos créditos suplementares, por si só, não impacta a meta de resultado primário e que, por essa razão, o decreto de limitação de empenho e movimentação financeira garantiu a compatibilidade dos Decretos 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256 com a meta fiscal estipulada pela LDO 2015.

Não há dúvida quanto à importância do decreto de programação orçamentária e financeira para que se persiga a meta de resultado primário, matéria disciplinada pelo art. 8º da LRF, em encadeamento lógico com as medidas corretivas impostas pelo art. 9º do mesmo Diploma. Não é por acaso que a programação financeira traz a receita prevista na LOA desdobrada em metas bimestrais de arrecadação e fixa o cronograma mensal de desembolso (art. 8º c/c art. 13 da LRF) . Assim, ao final de cada bimestre, o Poder Executivo deve avaliar se a realização da receita (arrecadada até o período somada à estimativa de receita prevista para os bimestres seguintes) comportará a meta de resultado primário fixada para o exercício. Note-se que, o fato de a LDO fixar a meta de resultado primário para o exercício, não significa que a sua verificação ocorrerá apenas no encerramento do exercício, sob pena de tornar letra morta a regra do art. 9º e inócua a medida corretiva a ser adotada ao longo da execução orçamentária e financeira, regra esta que exige - não faculta - a sua verificação ao final de cada bimestre.

Com efeito, o § 13 do art. 52 da LDO 2015 enunciou que a execução das despesas primárias, cujos créditos foram abertos pelos mencionados decretos, sujeitava-se aos limites de empenho. Repita-se, a execução. Um decreto de abertura de crédito suplementar não altera os limites de empenho, tampouco constitui-se execução de despesa. Entretanto, não eram esses os elementos que deveriam ser compatíveis com a obtenção da meta. Alterações promovidas na programação orçamentária (e não a execução das despesas) é o instituto protegido pelo art. 4º da LOA 2015. Essas alterações, decorrentes de um decreto de abertura de crédito suplementar, referem-se à inserção na LOA de dotação orçamentária, ou seja, trata-se de uma etapa anterior e independente da execução da despesa. E era essa alteração promovida na programação orçamentária que deveria ser compatível com a obtenção da meta de resultado primário, nos termos da aludida lei.

Além disso, não é razoável entender que um decreto abra crédito suplementar e somente possa ser considerado regular ou irregular de acordo com circunstâncias posteriores, às vezes alheias ao poder de decidir de quem o editou. A meta de resultado primário não é um fim em si mesmo. O que a LRF exige é que o gestor adote as medidas nela prescritas visando ao seu cumprimento.

Em atenção ao princípio da legalidade, um dos fundamentos constitucionais da administração pública, o Estado somente pode fazer o que lhe é legalmente autorizado ou determinado, sendo-lhe vedado fazer ou deixar de fazer senão de acordo com a lei, conforme estabelecido no inciso II do art. 5º, c/c o art. 37 da CRFB/1988. Nesse diapasão, não deve a administração pública agir com base em projetos de lei, porque obviamente não são leis e sequer têm qualquer validade.

Assim, verifica-se que a meta de superávit primário para o exercício de 2015 e fixada na LDO 2015 somente foi alterada com a publicação da Lei 13.199/2015, de 3/12/2015. Por certo, ato do Poder Executivo com fundamento em projeto de lei está eivado de vício. Logo, o gestor, na prática de um ato, tem o dever de guiar suas ações conforme a meta em vigor, pois agir apostando que o Congresso Nacional aprovaria uma redução da meta é comportamento imprudente que não se coaduna com a responsabilidade na gestão fiscal insculpida na LRF.

Ressalta-se que o art. 9º da LRF e a LDO preveem acompanhamento bimestral da evolução das receitas para pagamento das despesas, especialmente as obrigatórias, a fim de se assegurar o equilíbrio orçamentário ao longo do exercício e propiciar o cumprimento das metas de resultado primário e nominal. Na hipótese de se verificar, a cada bimestre, que a realização da receita não comportará o cumprimento das metas de resultado fiscal, tais normas estabelecem, ainda, que se promova a limitação de empenho e movimentação financeira.

De fato, a LDO 2015 condicionou a execução das despesas primárias discricionárias decorrentes da abertura de créditos adicionais aos limites de empenho e movimentação financeira, igualmente como as dotações orçamentárias iniciais o são. E não poderia ser diferente, sob pena de se contrariar as disposições da LRF. Assim, a programação orçamentária de despesas primárias discricionárias do Poder Executivo, exceto recursos de doações e convênios, submeteu-se ao contingenciamento em 2015, independentemente de ser dotação inicial ou crédito adicional, consoante se extrai da leitura do § 1º, c/c o § 13 do art. 52 da LDO 2015.

Outrossim, ainda de acordo com a legislação apresentada, quando há expectativa de não atingimento da meta de superávit primário, o Poder Executivo deve proceder à limitação de empenho e movimentação financeira, com fulcro nos princípios e regras norteadores da gestão fiscal responsável. Porém, no período de 22/7/2015 a 3/12/2015, não havia somente expectativa, mas era incontroverso o cenário de não cumprimento da meta fixada no art. 2º da LDO 2015, haja vista o envio do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional propondo sua redução.

Por outro lado, o § 2º do art. 9º da LRF assevera que as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias, não serão objeto de limitação. Portanto, as despesas obrigatórias previstas na LOA ou em créditos adicionais não podem ser contingenciadas, por força da LRF.

Ocorre que tanto o Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias (RARDP) do 3º bimestre de 2015 (publicado em julho) quanto o do 4º bimestre (publicado em setembro) consideraram a meta de resultado primário constante do PLN 5/2015, que somente foi aprovado em 3/12/2015. Assim, apesar do cenário econômico à época e dos resultados obtidos bimestralmente, o Poder Executivo não realizou o devido contingenciamento de despesas discricionárias. Abaixo apresenta-se tabela com os dados que consolidam a situação fiscal. Esta foi apresentada originalmente quando da apreciação das Contas de Governo de 2015, aqui reproduzida:

Tabela 2 - Resultado Fiscal e Contingenciamento 2015

R$ bilhões

Normativo	Abril	Maio	Julho	Setembro	Novembro	Dezembro	Realizado
	LOA 2015	Avaliação 2ºBim.	Avaliação 3ºBim.**	Avaliação 4ºBim.	Avaliação 5ºBim.	Avaliação Dezembro
I. Receita Líquida	1.223	1.158	1.112	1.112	1.057	1.057	1.043
II. Despesas	1.168	1.103	1.106	1.106	1.109	1.109	1.159
II.1 Obrigatórias	856	861	872	872	875	875	905
II.2. Discricionárias	312	242	234	234	234	234	253
III. Fundo Soberano do Brasil	-	-	-	-	-	-	1
IV. Resultado Primário Acima da Linha (I - II+ III)	55	55	6	6	55	(52)	(115)
V. Resultado Primário Abaixo da Linha	55	55	6	6	55	(52)	(117) *
PLN de Mudança de Meta Considerado na Programação		Não	Sim	Sim	Não	Não
Novo Contingenciamento	-	Sim	Sim	Não	Sim	Reversão Parcial
Poder Executivo	Valor Necessário de Contingenciamento/ Descontingenciamento para cumprimento da meta considerada no Relatório de Avaliação	-	(69,9)	(8,5)	-	(105,4)	105,4	(78,4)
	Valor de Fato Contingenciado/Descontingenciado		(69,9)	(8,5)	-	(11,2)	11,2	(78,4)
	Decreto referente à Avaliação		8.456	8.496	8.532	8.580	8.581
Demais Poderes - Contingenciamento		(0,94)	(0,13)	-	(1,74)	1,74	(1,06)
Estimativa Variação PIB - Governo Federal	0,77%	-1,20%	-1,49%	-2,44%	-3,10%	-3,10%	-3,85%
Estimativa IPCA - Governo Federal	6,49%	8,26%	9,00%	9,29%	9,99%	9,99%	10,7%

Fontes: Tabela constante do Relatório que fundamentou o Parecer Prévio das Contas Presidenciais de 2015 (tópico 3.5.3 - Programação Orçamentária e Financeira e Contingenciamento, p. 206-216) , apreciado pelo Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário. LOA 2015, Decretos de Programação Orçamentária e Financeira, Relatórios Bimestrais de Avaliação das Receitas e Despesas Primárias e Resultado do Tesouro Nacional.

*A Lei 13.199/015, além de alterar a meta de resultado primário dos OFSS para um déficit de R$ 52 bilhões, permitiu a dedução de até R$ 68 bilhões;

** O Relatório de Avaliação do 3º Bimestre, de acordo com o art. 9º da LRF e com a meta vigente da LDO 2015, deveria ter previsto um novo contingenciamento de R$ 58 bilhões, e não de R$ 8,6 bilhões.

Traz-se, outra vez, citação ao Relatório que fundamentou o Parecer Prévio das contas presidenciais de 2015, para a explicação da tabela:

A primeira coluna da tabela apresenta as estimativas da LOA, elaboradas a partir de uma projeção de crescimento do PIB de 0,77%. As suas estimativas de receita líquida e despesas são as maiores do exercício, inclusive superiores aos respectivos valores realizados.

A segunda coluna contém as projeções do Relatório de Receitas e Despesas Primárias do 2º bimestre de 2015, que contemplaram previsão de diminuição real do PIB de 1,2% e dados realizados em sua maioria até abril, redução das receitas líquidas previstas em R$ 65 bilhões e ampliação da estimativa das despesas obrigatórias em R$ 5,7 bilhões. Em consequência, indicou-se a necessidade de redução dos limites de empenho e movimentação financeira das despesas discricionárias de todos os Poderes em R$ 70,9 bilhões para o atingimento da meta estipulada na LDO. Ademais, destacou-se que esse contingenciamento foi o maior desde a edição da LRF, correspondendo a 1,22% do PIB.

A terceira coluna contém as projeções do Relatório de Receitas e Despesas Primárias do 3º bimestre de 2015, que contemplaram previsão de diminuição real do PIB de 1,49% e dados realizados em sua maioria até junho, redução das receitas líquidas previstas em R$ 46,7 bilhões, e ampliação da estimativa das despesas obrigatórias em R$ 11,4 bilhões, sendo R$ 3,9 bilhões referentes a aumentos de despesas com abono e seguro desemprego e R$ 3,5 bilhões decorrentes de créditos extraordinários. Em consequência, para o cumprimento da meta superavitária de R$ 55,3 bilhões estabelecida na LDO, deveria haver um contingenciamento adicional de R$ 58 bilhões.

No entanto, o Poder Executivo não estabeleceu um novo contingenciamento dessa magnitude. Alternativamente, optou-se por encaminhar ao Congresso Nacional, em 22/7/2015, um projeto de lei referente à mudança de meta e já incorporar os seus efeitos no Relatório de Avaliação das Receitas e Despesas Primárias do 3º bimestre de 2015. O Projeto de Lei PLN 5/2015, em sua redação original, propôs a fixação da meta de resultado primário para o setor público em R$ 8,7 bilhões, sendo a meta para o Governo Central de R$ 5,8 bilhões. Além da redução da meta original em R$ 49,5 bilhões, foi realizado um novo contingenciamento de R$ 8,6 bilhões. A justificativa do governo para a mudança foi a elevada frustração de receitas. (grifei)

Na prática, a emissão dos Decretos, dos quais cinco se concentram no 4º bimestre (julho-agosto) e na primeira metade do 5º bimestre (setembro-outubro) de 2015, ocorreu em momento em que o Governo Federal havia proposto a alteração da meta de resultado primário, visando reduzir a meta vigente de superávit de R$ 55,3 bilhões para os OFSSs para um superávit de R$ 5,8 bilhões, proposta esta que poderia ou não ter sido aprovada no próprio exercício ou até mesmo ter sido rejeitada pelo Congresso Nacional.

Aprovada no último mês do exercício financeiro, a Lei 13.199/2015 reduziu a meta de resultado primário dos OFSSs originalmente fixada em superavit de R$ 55,3 bilhões para deficit de R$ 51,8 bilhões. A alteração, aprovada em 3/12/2015, representou uma redução de R$ 107,1 bilhões da respectiva meta original fixada pela LDO 2015.

Ora, por essa razão que a LRF e a LDO preveem acompanhamento bimestral: verificar se a realização das receitas comporta o pagamento das despesas fixadas, principalmente as obrigatórias. Em caso negativo, determina-se o contingenciamento das despesas discricionárias para que os recursos realizados sejam destinados à cobertura daquelas de natureza obrigatória. Naquele contexto do não contingenciamento das despesas discricionárias nos montantes devidos, não é razoável que se queira revestir de legalidade os decretos abertos para suportar despesas obrigatórias, sob a alegação de execução obrigatória e impossibilidade de que sofressem"restrições de ordem administrativa". A existência de lei que torne obrigatória uma despesa não dispensa a obediência dessa despesa às regras orçamentárias, especialmente os requisitos de adequação e de compatibilidade com o orçamento público exigidos pelo § 1º do art. 16 da LRF.

Ademais, mesmo as despesas criadas por lei ou pela Constituição devem obedecer ao processo legislativo orçamentário que, no caso dos créditos suplementares, autorizava a abertura diretamente pelo Poder Executivo desde que as alterações promovidas na programação orçamentária fossem compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário, que deve ser verificada a cada bimestre (art. 9º da LRF) . Isto é, a execução de uma despesa obrigatória já autorizada na LOA não sofre limitação de empenho, mas a inserção na LOA por meio de crédito adicional de uma dotação orçamentária, seja ela obrigatória ou discricionária, deve se submeter ao rito legislativo orçamentário.

Do mesmo modo, a afirmação de que a execução das despesas (empenho e pagamento) se restringiu aos limites definidos nos decretos de contingenciamento, no caso das despesas discricionárias, e ao valor definido da LOA, no caso das despesas totais, é indiferente para a verificação da condição imposta pela LOA 2015 para abertura de créditos suplementares diretamente pelo Poder Executivo. Tal verificação, como já demonstrado, ocorre em etapa anterior e independente da execução.

Concluir que a autorização constante na LOA/2015, art. 4º, permitiu a abertura de créditos suplementares mesmo quando a meta de resultado primário estava comprometida em determinados bimestres, pois a simples abertura não altera diretamente o resultado primário, desvirtua e esvazia a própria condição do dispositivo.

A LDO 2015, no art. 2º, exigiu que a aprovação do PLOA 2015 e a execução da referida lei fossem compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário estabelecida. Não se trata de previsão apenas na LOA, lei de caráter transitório. Essa previsão no texto orçamentário reflete a noção de compatibilidade expressa no inciso II, do § 1º do art. 16 da LRF, segundo a qual a despesa deve se conformar com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos no plano plurianual e na LDO e não infrinja qualquer de suas disposições.

Se a aprovação do PLOA deveria ser compatível com a meta por força da LRF e da própria LDO, é forçoso concluir que a abertura de crédito suplementar, que altera diretamente as dotações previstas na LOA, também deveria ser. Assim, a existência do decreto de programação orçamentária e financeira não dispensou a necessidade de que a previsão de receitas e a autorização para realização de despesas fossem compatíveis com a meta fiscal.

Dessa forma, entende-se que as justificativas registradas na alínea a dos itens 26, 43 e 48, não merecem acolhimento.

Também a alegação da alínea b do item 26 não merece amparo, uma vez que as despesas financeiras já foram desconsideradas na apuração dos créditos suplementares abertos em afronta à legislação. Como se verifica, a partir dos valores dispostos na Tabela 3 (Abertura de créditos - Despesas Financeira) da instrução anterior da Semag (peça 17, p. 5) , os valores dos créditos abertos para suportar despesas financeiras não foram considerados irregulares, uma vez que, independentemente da fonte de recursos utilizada, não influenciam o resultado primário.

Justamente por essa razão, embora conste da representação inicial do MPTCU (peça 1) , o Decreto 14252 foi integralmente desconsiderado. Da mesma forma, os valores de R$ 3.359.418,00 e R$ 703.465.057,00, relacionados aos Decretos 14242 e 14243, respectivamente, não fazem parte do total considerado irregular, permanecendo, porém, aqueles destinados a despesas com indicador de resultado primário 1, 2 e 6, consoante Tabela 1 desta instrução.

Caracterização do Dano

O segundo elemento da responsabilização é a caracterização do dano. É necessário identificar qual bem jurídico está sendo protegido pela regra que foi infringida. Muito já se disse quando se analisou a conduta, considerando-a irregular, mas aqui serão retomadas as análises pela ótica do bem jurídico protegido. Este empresta o sentido teleológico da norma, i.e., qual a finalidade do conteúdo da lei.

No ato de interpretar a legislação, o processo para identificar o bem jurídico protegido deve seguir uma trilha definida. Deve-se partir da lei positiva, para que seja identificada a norma proibitiva e, finalmente, se alcançar o bem tutelado pelo direito. É relativamente ao bem tutelado que será empreendida análise de dano do bem jurídico.

No caso dos presentes autos, são dois os comandos legais que devem ser interpretados conjuntamente, o art. 167, inciso V, da CRFB e o art. 4º da LOA 2015. O primeiro veda"a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes", ao passo que o segundo cria uma exceção à proibição constitucional, autorizando a abertura de créditos suplementares, com a condição de que as alterações promovidas na programação orçamentária sejam compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário.

A leitura do dispositivo constitucional não deixa dúvida sobre qual o conteúdo da norma: é vedada (proibida) a abertura de créditos sem prévia autorização legislativa. É uma norma proibitiva, que veda uma conduta, qual seja: a abertura de créditos sem que o Parlamento a autorize.

Conforme esclarecido anteriormente, é com base no conteúdo da norma proibitiva que se procede à identificação do bem jurídico protegido pela lei. A partir da leitura da norma proibitiva, conclui-se que o bem jurídico protegido é a prerrogativa de o Parlamento deliberar previamente sobre créditos suplementar ou especial. A finalidade da lei é estabelecer uma competência legislativa do Parlamento, qual seja, a prévia deliberação na abertura de créditos suplementar e especial.

As disposições do art. 4º da LOA/2015 não alteram o bem jurídico tutelado. O citado artigo apenas cria uma exceção, em que se permite a abertura de créditos sem que o Parlamento delibere previamente. É uma hipótese de permissão.

Desse modo, quando o Poder Executivo abre o crédito por decreto, sem observar as disposições permissivas, há a violação do bem jurídico tutelado no momento mesmo em que os decretos forem editados. A prerrogativa legislativa do Parlamento foi desrespeitada, no momento da abertura dos créditos suplementares. Este é o dano causado pela conduta típica, não amparado pela cláusula permissiva.

Note que o dano ao bem jurídico protegido ocorre independentemente de a conduta afetar ou não o resultado de meta fiscal, pois o atingimento da meta de resultado primário não é o bem jurídico imediato protegido, porém o mediato. Apenas posteriormente é que se perguntará se houve, também, o dano ao bem jurídico mediato, que no caso em comento é o alcance da meta de resultado primário.

A distinção é importante para que não se façam confusões na análise da responsabilização. O descumprimento da norma proibitiva que afeta o bem jurídico imediato tutelado se dá quando o Poder Executivo usurpa competência legislativa do Parlamento.

Relativamente ao alcance do resultado primário, apenas em segundo momento que se observa eventual violação a esse bem jurídico. Ele, no entanto, não é decisivo para a caracterização da existência de dano. Caso se conclua pela violação a este bem jurídico, o fato pode ensejar outras consequências, como p.ex., a aplicação de multa mais severa, ou a responsabilidade de ressarcimento ao erário, etc. Dessa forma, não assiste razão aos responsáveis quando afirmam não ter havido dano em razão da abertura dos referidos créditos suplementares, devendo ser rechaçada essa argumentação, consoante se argumentará para cada conjunto de justificativas oferecido pelos responsáveis.

A justificativa consignada na alínea c do item 26 não pode ser acatada. Conquanto a meta fiscal, de fato, seja apurada pelo regime de caixa e os créditos suplementares abertos, segundo o responsável, não tenham sido empenhados e pagos, o instituto protegido pelo art. 4º da LOA 2015 não foi a execução, mas sim as alterações na programação orçamentária. E as alterações na programação orçamentária se efetivam pela inclusão, por meio de créditos suplementares, de uma dotação na lei orçamentária, etapa que antecede a execução da despesa.

Por isso, não importa se os créditos abertos foram ou não empenhados e/ou pagos para o exame da compatibilidade com a meta fiscal então vigente, pois a incompatibilidade - que decorre da inobservância da condicionante legal - ocorreu exatamente com a edição dos decretos sob exame.

Com a redação do art. 4º da LOA 2015, pretendeu o Parlamento exercer maior controle sobre o Poder Executivo, concedendo-lhe uma autorização para abertura de créditos suplementares apenas nos casos em que não houvesse incompatibilidade com a obtenção da meta de resultado primário prevista na LDO. Havendo comprometimento da meta, o Congresso Nacional impôs que a abertura desses créditos fosse submetida à sua apreciação.

Nexo de Causalidade

O terceiro elemento de análise na responsabilização é o nexo de causalidade. No caso em análise, a relação entre a conduta típica e o dano é direta, na medida em que a violação do bem jurídico protegido é a própria edição dos decretos de crédito suplementar. Assim, os responsáveis aqui julgados participaram para a edição do decreto da abertura dos créditos suplementares em virtude da atuação individual no processo de solicitação, análise e aprovação dos referidos decretos.

Analisa-se, na sequência, o nexo de causalidade para cada um dos responsáveis. Resta clara a conexão da conduta omissiva e comissiva de Nelson Henrique Barbosa Filho (então Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão) , por não ter, de um lado, exercido orientação e supervisão adequadas da SOF e, de outro, ter referendado os Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256 - e o resultado ilícito - abertura de créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, porque somente após o seu referendo tais decretos foram encaminhados para assinatura presidencial.

Relativamente à responsável Esther Dweck (então Secretária da SOF) , com base nas competências elencadas no Decreto 8.189/2014, competia à SOF realizar exame técnico das propostas de abertura de créditos suplementares. Percebe-se, assim, o nexo de causalidade entre a conduta omissiva da ex-secretária - não ter apontado a ilegalidade dos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256 - e o resultado ilícito - abertura de créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente - porque somente após a sua assinatura, nos memorandos (peça 63, itens não digitalizáveis, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1 e 6.1) , os projetos de decretos foram encaminhados para o referendo do Ministro de Estado do MPOG.

Com relação ao responsável Cilair Rodrigues de Abreu, então Secretário-Adjunto de Orçamento Federal, o § 1º do art. 42 da Portaria MP 220/2014 (RI/SOF) dispõe ser competência dos secretários-adjuntos definir, planejar e avaliar, em conjunto com o secretário, as diretrizes gerais de atuação da SOF e verificar, no âmbito das unidades que estejam sob sua supervisão direta, no caso, a CGNOR, seu cumprimento, inclusive das determinações do secretário. Assim, a despeito de a CGNOR, como afirmam os justificantes, não realizar efetivamente o controle da legalidade das propostas de atos, conclui-se que, nos termos regimentais, a ela cabia realizar o controle técnico das propostas de atos de alterações orçamentárias, o que inclui exame, ainda que preliminar, da legalidade e conformidade com a legislação de regência. Nesse sentido, entende-se que há nexo de causalidade entre a conduta omissiva do ex-secretário adjunto - não ter supervisionado adequadamente a atuação da CGNOR e não ter apontado a ilegalidade dos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256 - e o resultado ilícito - abertura de créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente.

Passe-se à análise da responsável Lúcia Helena Cavalcante Valverde, então Coordenadora-geral da Coordenação-Geral de Normas. Segundo o art. 44 do Anexo II da Portaria GM-MP 220/2014 (RI/SOF) dispunha ser competência dos coordenadores-gerais planejar e coordenar a execução das atividades das respectivas unidades. Cabe menção aos seguintes incisos: II - coordenar as atividades técnicas das respectivas áreas; e IV - coordenar a elaboração de atos administrativos. Ademais, incumbia à Coordenação de Elaboração de Normas e Orientação Técnica, coordenação subordinada à CGNOR, revisar, quanto aos aspectos legais, as minutas de atos de alterações orçamentárias, como projetos de lei, decretos e portarias relacionados com a abertura de créditos adicionais elaborados pelos departamentos de programa, nos termos do inciso V do art. 12 da mesma portaria. Dessa forma, a despeito de a titular à época afirmar que a CGNOR não realizava efetivamente nenhum controle da legalidade das propostas de atos, conclui-se que, por expressa previsão regimental, a ela cabia revisar, quanto aos aspectos legais, o controle técnico das propostas de atos de alterações orçamentárias.

Nesse sentido, entende-se que há nexo de causalidade entre a conduta omissiva da ex-Coordenadora CGNOR - não ter supervisionado adequadamente a atuação da Coordenação de Elaboração de Normas e Orientação Técnica e não ter apontado a ilegalidade dos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256 - e o resultado ilícito - abertura de créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente.

Culpabilidade

O quarto elemento da responsabilização é a análise da culpabilidade, entendida como a reprovabilidade do injusto ao autor. Nos termos da teoria normativa da culpabilidade, esta possui dois núcleos temáticos que devem ser perquiridos: a) a possibilidade de compreensão da antijuridicidade da conduta e b) a existência de um certo âmbito de autodeterminação do agente.

Nos termos delineados no parágrafo anterior, na primeira hipótese de exclusão da culpabilidade, i.e., na impossibilidade de compreensão da antijuridicidade da conduta, o sujeito não teria capacidade psíquica para essa compreensão; ou, então, se acharia em situação de erro invencível a respeito da antijuridicidade (erro de proibição) .

Relacionado ao segundo núcleo temático, advêm as seguintes hipóteses de exclusão de culpabilidade, quando, de acordo com as circunstâncias, o sujeito não possui latitude para a autodeterminação. Estes casos seriam: a) a necessidade exculpante; b) a inexigibilidade de outra conduta motivada na norma; e/ou c) o não poder de dirigir suas ações conforme à compreensão da antijuridicidade (segundo tipo de erro de proibição) .

A questão da responsabilização sofreu alteração com as modificações introduzidas no Decreto-Lei 4.657/1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) . Inicialmente, destaca-se o disposto no art. 28, que exige a comprovação do dolo ou de erro grosseiro para a responsabilização do agente público.

Por sua vez, o Decreto 9.830/2019, que regulamenta os arts. de 20 a 30 da LINDB, avança nessa discussão dispondo que, em transcrição:

Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.

§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.

§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.

§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.

Alinhado ao entendimento, recentes decisões deste TCU, como por ex. o disposto no Voto do Acórdão 10679/2020-TCU-Primeira Câmara (Relator Ministro Benjamin Zymler) , onde se encontram as seguintes considerações:

13. Além do mais, as falhas apuradas no caso concreto consistem em erros grosseiros, que poderiam ser verificados por qualquer gestor com padrão médio de diligência. Não é preciso muito esforço para se identificar como irregular o transporte de estudantes em caminhões adaptados (" paus de arara ") , sem cinto de segurança e conduzidos por motoristas sem habilitação. Mesmo que não haja registro de acidentes, é inquestionável o risco a que foram expostos os estudantes. (grifou-se)

Com isso, tem-se que, para a responsabilização do agente público, há de restar configurado o dolo ou erro grosseiro. O dolo, no direito civil, pressupõe algum tipo de vício de consentimento, em que o agente tenta ludibriar alguém. Já o erro grosseiro ocorre quando o ato (ação ou omissão) é praticado com culpa grave, em que fique caracterizado elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

Neste sentido, a caracterização de erro grosseiro depende da condição de cada responsável e que, segundo os ensinamentos de Fábio Medina Osório, em Direito Administrativo Sancionador (Ed. Revista dos Tribunais, 2006) (p. 460) ," o cargo, sua condição fática, cultural, econômica, sua posição social, assessoramento (...) "são fatores que contribuem para análise do elemento subjetivo, devendo ser levados em consideração.

Ademais, a LINDB, em seu art. 22, dispõe que" [N]a interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados ". O citado artigo estabelece condições que devem estar presentes nas análises voltadas à interpretação das normas sobre gestão pública, devendo serem considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo.

A questão do dolo ou do erro grosseiro será analisada posteriormente, após vencidas as demais etapas de análise da culpabilidade, e será empreendida para cada responsável. De imediato, ataca-se a questão da existência de eventuais obstáculos e dificuldades reais do gestor, levando-se em consideração as exigências das políticas públicas a cargo do gestor.

Constata-se que a finalidade dos atos sob análise era a abertura de suplementação orçamentária, nas rubricas específicas, em razão de alguma demanda oriunda das áreas técnicas. Percebe-se que o mesmo objetivo de abertura de créditos poderia ser alcançado por outros dois caminhos possíveis. O primeiro, seria pelo envio de projeto de lei de crédito suplementar ao Congresso Nacional, para a deliberação final do Parlamento, em atenção ao disposto no art. 167, inc. V da CRFB.

O segundo caminho possível seria pela abertura dos referidos créditos utilizando-se de decretos presidenciais, porém com o atendimento da condição estipulada no caput do art. 4º da LOA/2015, qual seja: o cancelamento de despesas primárias no mesmo montante dos créditos propostos pelo Ministério do Planejamento. Nesta hipótese, o incremento de despesa primária acrescida pelo crédito suplementar proposto seria compensado pela redução de despesas primárias em outras rubricas, de tal forma que as despesas totais fixadas no orçamento não sofressem aumento.

Percebe-se que os gestores poderiam trilhar qualquer desses dois caminhos, pois ambos os caminhos dependiam de propostas de alteração do orçamento de iniciativa de órgãos do MPOG. Bastava apenas a vontade. Não havia nenhum empecilho que os impedissem na adoção de qualquer um desses caminhos. Por esta razão, não se vislumbram maiores obstáculos e/ou dificuldades reais que pudessem condicionar a atuação dos gestores, impedindo ou dificultando a adoção de qualquer desses caminhos. Ambos os caminhos poderiam ser adotados sem maiores dificuldades.

Dessa forma, a escolha final do caminho a seguir, com vistas a alcançar os objetivos específicos na condução das políticas públicas, não sofreu qualquer limitação que possa influir na aplicação da norma, consoante se exige pelo art. 22 da LINDB.

Na seara da culpabilidade, todos os responsáveis trouxeram em suas razões de justificativa argumentação que pode ser enquadrada na hipótese de erro de proibição, calcada na assertiva de que a existência de parecer jurídico emitido pelo setor responsável pela análise da constitucionalidade e legalidade do ato demonstraria que a atuação de cada um dos responsáveis teria se baseado na crença da regularidade do procedimento. A discussão da culpabilidade é o momento em que, de forma mais pronunciada, os elementos subjetivos são levados em consideração no processo de responsabilização. Consoante já ressaltado, as circunstâncias individuais de cada um dos responsáveis influem no resultado da análise, em que se busca a caracterização de sua culpabilidade.

No âmbito da análise das culpabilidades tem-se as alegações sumarizadas nas alíneas d do item 26; c do item 35; e do item 43; e g do item 48. Estas aduzem, basicamente, que o TCU tinha entendimento firmado sobre a legalidade do procedimento adotado até então e, por essa razão, somente a partir de 7/10/2015, com a edição do Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário (Ministro Relator Augusto Nardes) , passou a considerar irregular a edição de decretos de suplementação com base na meta constante em projeto de lei. Assim, a imputação de conduta irregular com base no novo entendimento do TCU somente deveria alcançar atos ocorridos após outubro de 2015, sob pena de violação dos princípios da segurança jurídica e, por reflexo, da isonomia.

De início, é fundamental esclarecer que, antes de 2014, o TCU não havia examinado a abertura de créditos suplementares no que se refere à compatibilidade exigida pela LOA. A mera descrição de quantitativos de créditos abertos no exercício, por exemplo, que usualmente consta das Prestações de Contas do Presidente da República e do relatório de apreciação das referidas contas pelo TCU, não significa que esses créditos tenham sido certificados quanto à sua conformidade à legislação. De fato, essa verificação de conformidade específica ocorreu pela primeira vez no curso de 2015, relativa aos atos realizados em 2014, por força de representação dirigida a esta Corte de Contas.

Em seguida, observa-se que, desde 2001, é possível ao Poder Executivo abrir créditos suplementares por decreto, desde que atendida a condição imposta pela lei orçamentária. Contudo, em 2001, exercício mencionado pelos justificantes, houve mudança da meta fiscal por meio de medida provisória, situação que passou a ser vedada após a Emenda Constitucional (EC) 32, de 11/9/2001 (alínea d, inciso I, § 1º, art. 62 da CF/1988).

A partir da EC 32, o Poder Executivo perdeu a possibilidade de alterar diretamente a meta de resultado primário estabelecida na LDO. Também o instituto da lei delegada já não era hábil para esse fim, por força do inciso III do art. 68 da mesma CRFB/1988.

Nessa linha, conclui-se que, se a meta de resultado primário estabelecida na LDO não pode ser alterada por medida provisória ou por lei delegada, muito menos o será por um projeto de lei do Poder Executivo antes da sua aprovação pelo Poder Legislativo. Admitir o contrário seria ir contra a interpretação sistemática e a coerência do ordenamento jurídico vigente.

Em complemento, destaca-se que a abertura de créditos suplementares por meio de decretos e em situação de necessidade de contingenciamento, tendo em vista a pendência de apreciação de projetos de lei reduzindo a meta de resultado primário, situação em desacordo com o art. 9º da LRF e ocorrida em 2009, não foi objeto de análise no Relatório das Contas do Presidente daquele exercício. Por conseguinte, não há que se falar em alteração de entendimento do TCU acerca da ilegalidade da ausência de contingenciamento e concomitante abertura de crédito suplementar com base em meta fiscal constante em projeto de lei, porque não houve anterior deliberação do Tribunal sobre a matéria.

Não há razão em depreender que a ausência de ressalva e/ou recomendação específica a respeito desse tema, nas Contas do Presidente de 2009, signifique que o TCU aprovou tacitamente todos os atos, procedimentos, metodologias e entendimentos adotados pelo Poder Executivo naquele exercício ou em qualquer outro, sobretudo no que se refere àqueles que não foram analisados.

Na verdade, antes da análise do exercício de 2014, não houve alerta do TCU a respeito, visto que o tema jamais havia sido analisado pelo Tribunal. A primeira manifestação formal sobre essa irregularidade foi comunicada ao Poder Executivo em 12/8/2015, mediante o Aviso 895-GP/TCU (TC Processo XXXXX/2015-9, peça 212) e a primeira decisão definitiva sobre o tema ocorreu em 7/10/2015, data em que o Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário (Ministro Relator Augusto Nardes) foi exarado. Assim, não havendo decisão anterior do TCU sobre determinada prática, mesmo que declarada reiterada, são inaplicáveis os princípios da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da confiança legítima ao caso.

Sobretudo, é primordial destacar que o que torna os decretos analisados irregulares não é a decisão do TCU, mas sim a inobservância do art. 4º da LOA, cuja redação é a mesma desde 2006. Dessa feita, não restam dúvidas relacionadas ao mérito da irregularidade tratada na presente representação.

Ainda sobre a culpabilidade, os fundamentos das razões de justificativa apresentados nas alíneas e do item 26; b do item 35; b do item 44; e c do item 48. Referem-se ao Decreto 8.189/2014, que tratava da estrutura do Ministério do Planejamento à época, com destaque às competências atinentes à Conjur/MP. Em suma, os responsáveis argumentam estarem diante de hipótese de erro de proibição, na medida em que competia à Conjur/MP estabelecer a interpretação de leis em face da CRFB.

Conforme previsão dos incisos I a IV do art. 10 do Decreto 8.189/2014, competia à Consultoria Jurídica, órgão setorial da AGU no MP: prestar assessoria e consultoria jurídica no âmbito do ministério; fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos, a ser uniformemente seguida na área de atuação do ministério; atuar, em conjunto com os órgãos técnicos do ministério, na elaboração de propostas de atos normativos que serão submetidas ao ministro; e realizar revisão final da técnica legislativa e emitir parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, a legalidade e a compatibilidade com o ordenamento jurídico das propostas de atos normativos.

Já à Secretaria-Executiva cabia assistir o ministro de Estado na definição de diretrizes e na supervisão e coordenação das atividades das secretarias integrantes da estrutura do ministério e das entidades a ele vinculadas, de acordo com o art. 4º do mesmo decreto.

Por seu turno, a Portaria GM-MP 220/2014 aprovou os Regimentos Internos (RI) das unidades integrantes do MP naquela ocasião.

O RI da Conjur/MP replicou as competências gerais descritas no Decreto 8.189/2014. Entretanto, ao detalhar a competência da Coordenação-Geral Jurídica de Assuntos Orçamentários, Econômicos e Internacionais (CGJOE) , previu como atribuição notadamente elaborar pareceres sobre projetos de atos normativos em matéria de orçamento público, em especial sobre os projetos de PPA, LDO, LOA e respectivos créditos adicionais (inciso II do art. 14 do Anexo III da Portaria GM-MP 220/2014).

Com efeito, houve manifestação favorável da Conjur/MP em todos os decretos sob exame, conforme documentos acostados aos autos, cujas localizações estão indicadas na Tabela 2.

Tabela 2 - Pareceres da Conjur/MP referentes aos decretos de crédito suplementar irregulares

Decreto	Peça	Páginas
14241	77	34-37
14242	77	43-46
14243	77	52-55
14244	77	60-63
14250	78	71-73
14256	78	79-81

A título de exemplo, reproduz-se trecho do Parecer 00795/2015/PFF/CGJOE1CONJUR-MP/CGU/AGU emitido pela referida consultoria para o Decreto 14241:

4. Em relação ao conteúdo, esta Consultoria Jurídica não identificou qualquer óbice ou risco de natureza jurídica capaz de interferir na efetivação dos objetivos da proposta. O Projeto de Decreto está em conformidade com: (i) a competência constitucional da Presidente da República para expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (art. 84, IV, da CRFB); (ii) as normas constitucionais e infraconstitucionais que regulam a abertura de créditos suplementares (art. 167, V, da CRFB, arts. 40 a 46 da Lei nº 4.320/1964 e art. 4º, incisos I, alínea a, IV, alíneas b e c, VI, alíneas a e b, XVI, alínea c, e XXI, alíneas a e c, e § 1º, da Lei nº 13.115, de 20 de abril de 2015) . (grifou-se)

Vale dizer que, ao contrário do observado nos decretos editados, nos pareceres analisados não há referência expressa ao caput do art. 4º da LOA 2015 (Lei 13.115/2015) , no qual constava a condição para abertura de créditos suplementares diretamente pelo Poder Executivo. Na verdade, no detalhamento das normas constitucionais e infraconstitucionais, os pareceres elaborados pela Conjur/MP parecem replicar a base legal indicada inicialmente pela SOF, especificamente pela CGNOR, conforme atividade descrita como desempenhada pela responsável Lúcia Helena Cavalcante Valverde:

O trabalho de revisão da CGNOR, função titularizada pela Representada, consistia exatamente em verificar se os atos referentes a determinado tipo de alteração orçamentária seguiam o padrão estabelecido pela SOF no checklist. Adicionalmente, era verificada a conformidade das minutas de alterações propostas com o amparo legal mencionado. Note-se que a autorização para a abertura de créditos suplementares, normalmente explicitada no art. 4º das Leis Orçamentárias Anuais, traz, além das condições estipuladas no caput do dispositivo, um rol extenso de possibilidades. Além das autorizações do art. 4º da LOA, outras alterações orçamentárias são autorizadas pelas LDOs anuais e podem ocorrer concomitantemente com os créditos. O trabalho da CGNOR consistia em analisar exatamente essa conformidade. (grifou-se) (peça 89, p. 13-14)

Ademais, conforme já ressaltado, o citado Parecer da Conjur/MP pressupunha analisar a legalidade da minuta de abertura de crédito suplementar. No entanto, ela não empreende análise sobre o impacto na meta decorrente da solicitação de abertura de crédito. Neste particular, ela assevera que a meta será obedecida pois a minuta assim o afirma. Isso é uma inversão dos papéis. O Parecer da Conjur/MP deveria certificar que o conteúdo das afirmações contidas na minuta era legal, não afirmar sua legalidade em razão de a minuta assim o fazer.

Retomando os argumentos dos responsáveis, todos aduziram que cabia à Conjur/MP, especificamente à Coordenação-Geral Jurídica de Assuntos Orçamentários, Econômicos e Internacionais, nos termos das competências previstas no Decreto 8.189/2014 e no Anexo III da Portaria GM-MP 220/2014, ter apontado a ilegalidade dos decretos, pois esta função se encontrava entre suas competências, i.e., a de emitir parecer conclusivo sobre créditos adicionais. No entanto, a Conjur/MP certificou, em todos os casos, a"ausência de óbices ou riscos de natureza jurídica capazes de interferir na efetivação dos objetivos"dos projetos de decretos.

Sem embargo, embora coubesse à Conjur/MP, nos termos regimentais, fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos, a ser uniformemente seguida na área de atuação do Ministério, também lhe competia atuar, em conjunto com os órgãos técnicos do ministério e realizar a revisão final e emitir parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, a legalidade e a compatibilidade com o ordenamento jurídico das propostas de atos normativos.

Por certo a decisão final acerca da juridicidade ou não dos atos propostos era da Conjur/MP. Mas atuar em conjunto e realizar revisão final significa que também os outros órgãos deveriam realizar, previamente, análise e revisão da legalidade, especialmente sobre tema de incontestável tecnicidade, como se verifica na seara orçamentária. E não poderia ser diferente, considerando que este é um dos princípios que regem a Administração Pública.

Acerca da afirmação dos responsáveis de que não se mostra razoável exigir do gestor uma conduta não apontada como ilegal pelas áreas técnicas e jurídicas do MP, bem como pelo próprio TCU, o que resulta no reconhecimento de que a sua conduta seguiu estritamente o que era realizado historicamente no Ministério, sem nenhum indicativo de ilegalidade, cumpre pontuar que há vasta jurisprudência do Tribunal no sentido de que, nos casos em que o parecer técnico, por dolo ou culpa, induzir o gestor à prática de irregularidade, ilegalidade ou qualquer ato que fira princípios da Administração Pública, haverá responsabilidade solidária entre o gestor e o parecerista e não ausência de responsabilidade do gestor ( Processo Acórdão 7.181/2018-2 - Segunda Câmara, Ministro Relator Aroldo Cedraz; Acórdão 2860/2018-TCU-Plenário, Ministro Relator Augusto Sherman; Processo Acórdão 442/2017-1 - Primeira Câmara, Ministro Relator Augusto Sherman; Acórdão 362/2018-TCU-Plenário - Ministro Relator Augusto Nardes; Processo Acórdão 4.984/2018-1 - Primeira Câmara, Ministro Relator Vital do Rêgo; Processo Acórdão 3.745/2017-2 - Segunda Câmara, Ministro Relator Aroldo Cedraz) .

Da discussão, fica evidente que em nenhum momento do elaborado processo de solicitação e aprovação da abertura do crédito suplementar houve qualquer discussão jurídica aprofundada acerca da condição imposta pelo caput do art. 4º da LOA 2015 e o inciso V do art. 167 da CF/1988. Nenhum dos agentes participantes questionou sobre o enquadramento dos decretos sob comento aos comandos legais.

Essa falta de questionamento, entretanto, não conduz à situação de o sujeito estar em posição de erro invencível a respeito da antijuridicidade de sua conduta, nos termos da primeira hipótese de erro de proibição. O questionamento não apenas era possível de ser realizado, como ele deveria ter sido realizado. A omissão neste caso não pode servir de justificativa, o que conduz a que seja afastada a incidência da primeira hipótese de excludente da culpabilidade por erro de proibição, pelo argumento de o parecer da Conjur/MP não apontar óbices ao prosseguimento do feito.

Os responsáveis apresentaram, ainda, outros argumentos cujos conteúdos os aproximam da segunda hipótese de erro de proibição, consoante se vem aqui discutindo, especialmente conforme sumarizado nas alíneas a do item 35, c do item 43 e d do item 48. Os argumentos dos defendentes se referem aos procedimentos de elaboração de decretos de abertura de créditos suplementares, enfatizando que se trata de um processo longo e complexo que envolve diversos órgãos e atores.

De acordo com o detalhado, o início se dá nas unidades orçamentárias que, ao perceberem que precisarão de um incremento de dotação para sua adequada execução orçamentária, enviam uma solicitação de crédito à SOF. Já no âmbito dessa Secretaria, os departamentos eram responsáveis por receber os pedidos, avaliar a necessidade de atendimento, analisar o impacto fiscal da suplementação pretendida e elaborar as minutas dos atos necessários. Essas minutas eram submetidas a revisões internas coletivas (técnico/formal, legal e final) e, uma vez aprovadas, o processo era formalizado e encaminhado para assinatura do secretário SOF e seus secretários-adjuntos.

Na sequência, referido processo era encaminhado ao Ministério do Planejamento e, uma vez recebido na Secretaria-Executiva do MP, era remetido à Conjur/MP para emissão de parecer conclusivo acerca da juridicidade do ato. Devidamente instruído com o parecer da Conjur/MP, o processo retornava à SE/MP que, em caso de parecer favorável, encaminhava-o ao Ministro de Estado para assinatura.

Uma vez assinado, o processo seguia para a Casa Civil da Presidência de República onde, mais uma vez, a legalidade do ato era certificada pela Subchefia de Assuntos Jurídicos. Havendo novo parecer favorável, por fim, o ato era encaminhado para assinatura presidencial.

A propósito, na alínea b do item 48, a responsável Lúcia Helena Cavalcante Valverde descreveu as atividades desempenhadas especificamente pela CGNOR, unidade da SOF da qual era titular. Aduziu a justificante que anualmente são elaboradas portarias de créditos, atos infralegais, que detalham, para cada exercício financeiro, os procedimentos e os prazos para solicitação de alterações orçamentárias pelas unidades. Nelas, são criados tipos (códigos) para cada alteração orçamentária autorizada na LOA e LDO e, também, para solicitações não previamente autorizadas.

Com base nessas portarias, anualmente era atualizado uma espécie de manual - com modelos e orientações, inclusive da própria Conjur/MP (peça 63, itens não digitalizáveis, 13.4) - a ser observado pelos técnicos da SOF, quando da elaboração dos atos relacionados às alterações orçamentárias solicitadas, o qual denominavam checklist (peça 63, itens não digitalizáveis, 13.1) .

Assim, segundo a justificante, a função da CGNOR, prevista no inciso V do art. 12 do Anexo VII da Portaria GM-MP 220/2014, consubstanciava-se em verificar se os atos referentes a determinado tipo de alteração orçamentária seguiam o padrão estabelecido pela SOF, conforme estipulado no checklist. Adicionalmente, era analisada a conformidade com o amparo legal mencionado nos atos, no que tangia ao rol de possibilidades elencado, geralmente, no art. 4 da LOA.

Em consulta ao documento (peça 63, itens não digitalizáveis, 13.1) , nota-se que, relativamente ao amparo legal, o item 7 do checklist indica verificar se está igual em todos os expedientes. Já o item 8 orienta conferir a numeração de artigos, incisos e alíneas, se for o caso. Em diversos outros pontos, há menção à verificação do" amparo legal ".

Interessante registrar ainda o que consta na abertura do checklist:

Fonte: Peça 63, itens não digitalizáveis, 13.1.

Dessa forma, não parece razoável supor que a área técnica da SOF possa elaborar minutas de atos de alterações orçamentárias sem realizar a devida análise de legalidade e conformidade das solicitações, uma vez que se trata de um procedimento totalmente regulado por normas constitucionais, legais e infralegais. Mais ainda, não há como acatar que a conformidade de alíneas era verificada a despeito do teor do caput do art. 4º da LOA.

Como consignado nos itens 168 e 169, o veredito final acerca da juridicidade dos atos de alterações orçamentárias competir à Conjur/MP ou à Assessoria Jurídica da Casa Civil não desobriga os demais órgãos que atuam na cadeia processual de elaboração, especialmente o órgão técnico precípuo do tema, de realizarem a devida análise e revisão prévia da legalidade.

Aliás, como registrado no próprio checklist, além da revisão da CGNOT, as unidades da SOF eram cientificadas de sua responsabilidade e os comissionados (gerentes, diretores, secretários-adjuntos) alertados de que o visto deveria ser resultado de uma criteriosa avaliação de conteúdo. Avaliar o conteúdo de um ato de alteração orçamentária certamente exige análise de sua conformidade legal.

Assim, as alegações descritas nas alíneas a do item 35, c do item 43 e b e d do item 48 não se mostram suficientes para elidir a responsabilidade dos defendentes, pois a eles competia, nos termos do Decreto 8.189/2014 e da Portaria GM-MP 220/2014, realizar o controle técnico das propostas de atos de alterações orçamentárias, o que inclui exame, ainda que preliminar, da conformidade com a legislação de regência.

Não obstante, verifica-se que, de fato, a elaboração de atos de alteração orçamentária é um processo complexo e, devido à análise da SOF ser coletiva, envolvendo cerca de vinte servidores e transcorrendo vários setores, e à participação de, pelo menos, quatro órgãos distintos (unidade solicitante, SOF, MP e Casa Civil), o tempo decorrido entre o trâmite no MP e a assinatura pelo Presidente da República atingia mais de trinta dias, conforme assinalado na alínea d do item 46.

Nesse trilho, constata-se que, em relação aos Decretos 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250, as análises empreendidas pela SOF e pelos responsáveis: Esther Dweck, Cilair Rodrigues de Abreu e Lúcia Helena Cavalcante Valverde foram todas realizadas em período anterior à publicação do Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas do 3º bimestre de 2015 e ao envio do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional, qual seja 22/7/2015. Com efeito, os cinco decretos saíram da SOF, de acordo com os memorandos de envio ao MP, em 1º/7/2015, 6/7/2015, 2/7/2015, 30/6/2015 e 10/7/2015, respectivamente (peça 63, itens não digitalizáveis, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1 e 6.1) .

Do mesmo modo, as manifestações da Conjur/MP, no que concerne aos Decretos 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250, ocorreram em 7/7/2015, para os quatro primeiros, e em 13/7/2015 para o Decreto 14250 (peças 77, p. 37, 46, 55 e 63, e 78 p. 73) , todas realizadas em período anterior à publicação do Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas do 3º bimestre de 2015 e ao envio do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional, qual seja 22/7/2015,

Observe-se que, para a segurança jurídica das apurações da responsabilização, do ponto de vista temporal, consideraram-se irregulares apenas os decretos publicados a partir da evidência de que os gestores conheciam que a meta de resultado primário não seria cumprida, o que ocorreu exatamente com a publicação do referido Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas do 3º bimestre de 2015 e com o envio do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional, no dia 22/7/2015.

Com isso, para efeitos de responsabilização, criou-se marco temporal segregando dois momentos distintos. Em período anterior a ele, não há evidência nos autos de que os responsáveis tivessem conhecimento de que a meta de resultado primário vigente não seria cumprida; por outro lado, em período posterior, há farta documentação atestando que a meta não seria cumprida, possibilitando aos operadores do sistema orçamentário compreender a condição imposta pelo caput do art. 4º da LOA/2015, de que apenas os créditos que não afetassem o alcance da meta de resultado primário poderiam ser abertos por decreto presidencial.

Conforme ressaltado, a escolha desse marco temporal foi na busca da segurança jurídica dos responsáveis, em que a análise dessa Corte de Contas assegura, de forma objetiva, o amplo conhecimento da situação fática, quanto ao atingimento da meta.

O posicionamento adotado quanto ao marco temporal implica que, ainda que as circunstâncias fáticas presentes em junho e julho de 2015, momento em que foram analisados os Decretos 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250, pudessem já indicar a impossibilidade de se alcançar a meta de resultado primário vigente, os agentes responsáveis que atuaram no âmbito de suas competências legais e regimentais não poderiam saber que estavam agindo contrariamente à legislação, na medida em que não estava ainda configurada - por intermédio de documentos oficiais - a situação de descumprimento da meta fiscal, o que veio a se caracterizar em 22/7/2015, consoante acima explicitado.

Dessa feita, diante dessas particularidades, relativamente à atuação dos responsáveis que atuavam no âmbito da SOF (Esther Dweck, Cilair Rodrigues de Abreu e Lúcia Helena Cavalcante Valverde) , quanto às manifestações proferidas nos Decretos 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250, entende-se que se está diante da hipótese de erro de proibição, em que os responsáveis se encontram em posição de erro invencível a respeito da antijuridicidade, na medida em que suas manifestações sobre a edição destes decretos foram elaboradas em data anterior ao marco temporal considerado nos autos como sendo a data a partir da qual ninguém pode alegar desconhecimento sobre o não atingimento da meta de resultado.

Como resultado, não é razoável afirmar que era possível a esses responsáveis terem consciência da ilicitude do ato que praticava. Por essa razão, deve ser afastada a responsabilização pela abertura dos decretos citados, relativamente aos responsáveis citados no parágrafo anterior.

Por sua vez, o Decreto 14256, no valor de R$ 4.000.000 (0,22% dos Decretos), foi publicado em 2/9/2015, encaminhado ao MP pela SOF, em 3/8/2015 (peça 63, itens não digitalizáveis, 7) , e contou com manifestação conclusiva Conjur/MP em 21/8/2015, ambas posteriores à publicação do Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas do 3º bimestre de 2015 e ao envio do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional. Registre-se que em termos materiais, o montante de créditos aberto por esta via representa apenas 0,2% do montante total considerado.

Assim, quanto ao Decreto 14256, considerando o marco temporal utilizado nestes autos para a análise da regularidade dos decretos, não é mais possível enquadrar a conduta dos servidores da SOF na primeira hipótese de erro de proibição, pois as circunstâncias fáticas já eram de conhecimento público, sendo então exigido outro comportamento desses responsáveis. O comportamento esperado seria mudança de entendimento quanto à legalidade do decreto, que fosse apontado que o referido decreto, conforme apresentado, não atendia à condição do caput do art. 4º da LOA/2015, nos termos argumentados ao longo desta instrução.

No entanto, conforme será discutido na sequência, relativamente aos responsáveis Esther Dweck, Cilair Rodrigues de Abreu e Lúcia Helena Cavalcante Valverde, todos atuando no âmbito da SOF, foram constatados elementos relacionados com o ambiente institucional no âmbito do processo de tomada de decisão que lançam dúvidas sobre a real possibilidade de esses agentes terem podido agir conforme a compreensão da antijuridicidade. Trata-se da constatação da existência de instância decisória de temas orçamentários envolvendo as mais altas autoridades da República, sem a participação da SOF, materializada no funcionamento da JEO, conforme se argumentará adiante.

Para além disso, outras questões reforçam o juízo de valor que se está a construir sobre a atuação desses servidores. Entre eles destacam-se: i) a forte convicção do corpo técnico da SOF acerca da suficiência do decreto de limitação de empenho e movimentação financeira como instrumento garantidor da compatibilidade dos créditos suplementares abertos com a meta de resultado primário, fosse ela a vigente ou não; ii) o fato de o referido decreto ter sido aprovado em data muito próxima ao marco temporal e iii) a baixa materialidade, em face do total de créditos abertos pela via contestada nestes autos.

Inicialmente, têm-se as considerações sobre o ambiente institucional vigente à época, em que este TCU em diversas oportunidades constatou que decisões importantes de cunho orçamentário não estavam sendo levadas para discussão e apreciação da SOF, na medida em que existia grupo que deliberava sobre esses temas, a JEO.

O Levantamento realizado, em 2014, identificou riscos existentes no processo de elaboração do orçamento-geral da União de 2015 (TC Processo XXXXX/2014-9, sigiloso) , com destaque para os seguintes pontos fracos: i) a inexistência de sistema interno (Infrasig) ; ii) estrutura organizacional insuficiente; iii) baixo quantitativo e alta rotatividade dos servidores responsáveis pelo processo de elaboração do PLOA; iv) inexistência de política de gerenciamento de riscos; v) inconsistência das propostas orçamentárias das áreas com as metas físicas propostas; vi) dificuldades das unidades para atendimento nos prazos estabelecidos; vii) alternância de dirigentes; viii) diversidade de atores decisórios.

O tema foi apreciado, em 22/4/2015, pelo Acórdão 927/2015-TCU-Plenário (rel. Min. Augusto Nardes) , durante a gestão do responsável, dada ciência da decisão à titular da SOF, conforme Ofício de peça 225 do TC Processo XXXXX/2014-9.

Salta aos olhos a passagem do Relatório que aponta os esclarecimentos prestados pela SOF, no sentido de que a"definição de limites é discutida e decidida no âmbito da JEO, que envolve as mais altas autoridades dos Ministérios da Fazenda e do Planejamento, além da Presidência da República". O Relatório que fundamentou a decisão também registra que o objetivo desse figurino adotado para o processo decisório no âmbito da JEO era exatamente"afastar qualquer possibilidade dos referenciais monetários serem definidos de forma desalinhada às diretrizes governamentais, seja de equilíbrio fiscal, seja na decisão quanto à priorização na alocação de recursos".

Apenas a título de informação, convém observar que o processo decisório em matéria orçamentária também foi objeto do Relatório de Acompanhamento dos Resultados Fiscais da União referente ao 5º bimestre de 2016 (TC Processo XXXXX/2016-6, rel. Min. Bruno Dantas) , ocasião em que o TCU, mais uma vez, debruçou-se sobre qual a participação da JEO na elaboração dos relatórios bimestrais, além de questionar a fundamentação que amparava a participação da referida instância colegiada - até então oficiosa - na produção desses relatórios e como eram registradas as suas deliberações.

A matéria foi apreciada pelo Acórdão 803/2017-TCU-Plenário, o qual deixa evidente que a decisão quanto à inclusão dos efeitos de determinadas medidas no relatório de avaliação de receitas e despesas primárias"não ocorreu no âmbito da Secretaria do Tesouro Nacional, mas sim de decisão da Junta Execução Orçamentária (JEO) , formada pelos Ministros da Fazenda, Casa Civil e Planejamento, Orçamento e Gestão [...]".

Também informa que," em trabalho de auditoria realizado pela Controladoria-Geral da União (CGU) , restou destacada a participação da JEO nas revisões bimestrais da estimativa de arrecadação do exercício de 2014 ". Na instrução, o Auditor chama atenção para os seguintes trechos do Voto relator do Acórdão 803/2017-TCU-Plenário:

4. Com relação à JEO, a Semag identificou que esse comitê tomou decisões com impacto relevante nos resultados apresentados em Relatórios de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias (RARDP) , a exemplo de: (i) inclusão de despesas com precatórios federais no valor negativo de R$ 12 bilhões; (ii) retirada de previsões de arrecadação das compensações financeiras (royalties) de petróleo, recursos hídricos, Itaipu e recursos minerais; (iii) permanência ou retirada de receitas não efetivadas provenientes de Operações com Ativos. Convém ressaltar que os órgãos diretamente envolvidos (Secretaria do Tesouro Nacional - STN e Secretaria de Orçamento Federal - SOF, por exemplo) não participaram de tais deliberações. (grifei)

A constatação de que a SOF e a STN não participavam de decisões técnicas orçamentário-fiscais é muito relevante, pois revela fragilidades no padrão de governança de órgãos essenciais para assegurar a higidez das regras fiscais.

Sobressai o registro de que a JEO, até 2017, constituía" nova instância decisória, eminentemente política, em razão da sua composição, com supostos poderes para definir ou alterar os valores inseridos nos relatórios bimestrais "e que não"é à toa que diversos documentos oficiais e manuais da área orçamentária federal fazem menção à JEO como órgão decisório sobre o tema"(item 6 do Voto condutor do Acórdão 803/2017-TCU-Plenário) . Em atendimento às determinações proferidas no bojo da decisão, o Poder Executivo instituiu, formalmente, a JEO com a edição do Decreto 9.169/2017, este revogado, em 2019, pelo Decreto 9.884, mantidas as diretrizes originais quanto ao papel do órgão, no sentido de prestar"assessoramento direto ao Presidente da República na condução da política fiscal".

Ao atuarem no âmbito da JEO em bases tão oficiosas e abrangentes, incluindo atividades eminentemente técnico-jurídicas, que perduraram ao menos de 2014 a 2017, conforme apontado nos Acórdão 927/2015-TCU-Plenário e 803/2017-TCU-Plenário, os ex-Ministros de Estado assumiram o risco não apenas da responsabilidade político-institucional das decisões nas respectivas Pastas, mas também eventual responsabilidade pela tomada de decisões técnicas, em prejuízo da responsabilidade por omissões na orientação e supervisão técnica das unidades que integram os respectivos Sistemas.

Nesse contexto, chama atenção a sincronia dos atos expedidos por diferentes níveis decisórios do Poder Executivo. Em 22/7/2015, data considerada marco temporal para fins de responsabilização nestes autos, o ex-Ministro do MPOG assinou a Exposição de Motivos EMI 00105/2015-MP/MF e a ex-Presidente da República assinou a Mensagem 269 de envio do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional (peça 99) . Na mesma data, a ex-Secretária da SOF fez consignar, na Mensagem de apresentação do RARDP do 3º bimestre (peça 100, p. 3) , que já considerava o valor proposto no Projeto de Lei para reduzir a meta de superavit primário vigente (R$ 55,3 bilhões) para um superavit de R$ 8,7 bilhões, quando os parâmetros fiscais indicavam a necessidade de contingenciamento de R$ 58 bilhões para cumprimento da meta vigente. Eis os termos da Mensagem:

Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias - 3º Bimestre de 2015

MENSAGEM AOS MINISTROS

Brasília, 22 de julho de 2015.

...

4. Importa ressaltar que as estimativas constantes deste Relatório já consideram os efeitos da proposta encaminhada pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, de alteração da Lei nº 13.080, de 2 de janeiro de 2015, que"Dispõe sobre as diretrizes para a Elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2015", no sentido de reduzir a meta de resultado primário do setor público consolidado não¿financeiro. (grifei)

A proposta legislativa, porém, só foi autuada em 23/7/2015 nos sites da Câmara dos Deputados (peça 102) e do Congresso Nacional, quando iniciou sua tramitação nas Casas Legislativas. Como se observa, antes mesmo de o Projeto de Lei ser autuado nos sites do Poder Legislativo, seu conteúdo produziu efeito na elaboração do RARDP do 3º bimestre de 2015, o que demonstra, no mínimo, articulação e sintonia entre diferentes instâncias de poder. O mesmo ocorreu com o RARDP do 4º bimestre de 2015 (peça 101, p. 3) .

Diante desse contexto, embora a responsável Esther Dweck tenha aprovado, na condição de Secretária da SOF, o RARDP do 3º bimestre de 2015 (peça 99) , ocasião em que levou em consideração a proposta legislativa de redução da meta de resultado primário dos OFSSs, o que demonstra seu pleno conhecimento, desde 22/7/2015, acerca da ineficácia da autorização prevista no art. 4º da LOA 2015, as práticas diagnosticadas levantam dúvidas sobre até que ponto a produção desses documentos sofreu ingerência da instância decisória oficiosa de caráter eminentemente político (JEO) e até mesmo da ex-Presidente da República.

Ingerência política na condução da política fiscal não se limita ao modus operandi da JEO no período XXXXX-2017. É oportuno relembrar o Relatório que fundamentou o Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário (rel. Min. Augusto Nardes) , ocasião em que se verificou um desequilíbrio no sistema de forças em 2014 na relação da alta cúpula do Poder Executivo com as instituições financeiras controladas:

Neste parecer, cumpre avaliar os reflexos do financiamento forçado à margem da execução orçamentária e/ou financeira sobre as finanças públicas, assim como o uso flagrantemente desproporcional do poder dos órgãos da Presidência da República sobre as instituições financeiras federais sujeitas à supervisão ministerial prevista no art. 26 do Decreto-Lei 200/1967, a despeito da vedação expressa e inequívoca fixada no art. 36 da LRF, o que exige responsabilização e não modulação de efeitos da decisão que vier a ser proferida.

...

O pagamento de benefícios sociais com recursos próprios da Caixa viola vedações impostas pela LRF, em função da flagrante desproporcionalidade de força do ente controlador sobre a instituição financeira controlada.

...

Por outro lado, mesmo que a auditoria em questão tivesse como foco a adequação do contrato do MDS com a Caixa, ainda assim, o precedente não serviria para justificar o que ocorreu em 2014, uma vez que não se verifica problema com as cláusulas contratuais, mas abuso desmedido na execução do contrato à luz do art. 36 da LRF. Tal dispositivo, como já mencionado, proíbe que o ente controlador force, ainda que indiretamente, suas instituições financeiras controladas a custearem despesas primárias daquele. O objetivo do comando não é outro senão buscar equilibrar o sistema de forças entre o ente controlador e suas instituições financeiras controladas, com vistas a evitar que essas instituições sejam usadas como lastro para o irrealismo orçamentário que marcou as décadas de oitenta e noventa.

Esse cenário marcado pelo desequilíbrio de forças entre as instâncias do Poder Executivo também se repetiu no exercício de 2015, dando origem às irregularidades apontadas nos itens 1 a 4 do respectivo Parecer Prévio apreciado pelo Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário (rel. Min. José Múcio Monteiro) .

Para além desse processo particular de tomada de decisão de temas orçamentários, outros elementos se somam na construção do juízo sobre a atuação dos servidores atuantes no âmbito da SOF. Assim, com base na análise das informações e dos documentos apresentados nas razões de justificativas pelos responsáveis, percebe-se que havia uma forte convicção do corpo técnico, especialmente o da SOF, acerca da suficiência do decreto de limitação de empenho e movimentação financeira como instrumento garantidor da compatibilidade dos créditos suplementares abertos com a meta de resultado primário, fosse ela a vigente ou não. Esta convicção vem expressa no conteúdo da Nota Técnica 6.358/2016-MP, que versa sobre os sete decretos de suplementação questionados pelo TCU por ocasião da apreciação das Contas do Presidente de 2014 (peça 64, anexo 10) , documento este firmado por quatro diretores e dois secretários-adjuntos da SOF.

Essa convicção parece ter permeado todas as áreas técnicas do Ministério, inclusive a Conjur/MP, área que tinha a competência precípua de identificar qualquer óbice legal à abertura dos créditos suplementares. Necessário ressaltar, no entanto, como já consignado anteriormente, que competência precípua não significa que as demais instâncias pelas quais os decretos passaram não deveriam analisar, também, a legalidade dos atos propostos, bem como que não contribuíram, de alguma forma, com a irregularidade consumada.

Por vezes, um dado conhecimento é tão específico e bem dominado e administrado que, por excesso de confiança, presume-se que as ações e decisões adotadas são as mais acertadas e adequadas para o momento. A SOF, por dominar tanto a técnica e os detalhes orçamentários e, ainda, por estar tão acostumada a lidar com as peculiaridades inerentes a esse processo, parece ter se prendido mais à repercussão (efeitos e resultados) dos créditos adicionais abertos que aos ditames legais que regulamentavam a abertura em si.

Além disso, a Conjur/MP e a Subsecretaria de Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República (SAJ /CC-PR) parecem ter confiado excessivamente na sistemática adotada pela SOF, tendo em vista a inegável expertise do seu corpo técnico em temas orçamentários, e, com isso, referendaram as propostas de atos sem maior rigor analítico.

Por fim, sobre o Decreto 14256, importa ressaltar que sua aprovação pelos técnicos da SOF se deu em data muito próxima ao marco temporal, e que o montante envolvido é bastante diminuto em relação ao total. Assim, ainda que estas duas circunstâncias isoladas não possam ser utilizadas como substrato material para a caracterização do erro de proibição do segundo tipo, julga-se que ambas contribuem na valoração do juízo que se constrói sobre a conduta deles.

Conforme já ressaltado, a culpabilidade importa avaliar a reprovabilidade da conduta. Assim, considerando a data da aprovação do Decreto 14256 no âmbito da SOF, sua baixa materialidade, e, sobretudo, considerando o contexto em que as decisões orçamentárias relevantes eram tomadas, em que havia fragilidades no padrão de governança, restam dúvidas sobre a real independência técnica dos servidores da SOF e, em que medida, eles poderiam ter atuado conforme sua compreensão da antijuridicidade da conduta, tendo por parâmetro a conduta exigida do gestor médio.

As ponderações anteriores conduzem à caracterização da segunda hipótese de erro de proibição. A conclusão se estende, igualmente, à então-Secretária da SOF, cuja manifestação favorável à edição do referido ato ocorreu em 3/8/2015, após a titular se valer da proposta legislativa de alteração da meta de resultado primário para justificar a metodologia adotada no RARDP do 3º bimestre, de 22/7/2015, e não proceder ao contingenciamento em montante exigido pela LRF.

Desse modo, em virtude de os responsáveis Esther Dweck, Cilair Rodrigues de Abreu e Lúcia Helena Cavalcante Valverde estarem diante da hipótese de erro de proibição quanto à atuação de cada um deles para a edição do Decreto 14256, será proposto o acolhimento das razões de justificativa quanto ao citado ato normativo.

Conforme ressaltado, as conclusões precedentes, sobre o erro de proibição, tanto do primeiro tipo quanto do segundo tipo, não se aplicam ao responsável Nelson Henrique Barbosa Filho, então Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, pelas razões que serão expostas em análise individualizada.

Após realizadas as análises gerais sobre a tipicidade, o dano, o nexo de causalidade e a culpabilidade em face dos argumentos trazidos nas razões de justificativas, concluiu-se que para todos os responsáveis houve a prática da conduta típica (itens XXXXX-121) , houve dano a bem jurídico protegido pela legislação (itens XXXXX-134) e ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta de cada responsável e o dano causado (itens XXXXX-140) .

3.2.2.1 Nelson Henrique Barbosa Filho

Conforme ressaltado, na seção anterior foram realizadas as análises sobre a tipicidade, o dano, o nexo de causalidade e a culpabilidade em face dos argumentos trazidos nas razões de justificativas. Nestes termos, concluiu-se que o responsável Nelson Henrique Barbosa Filho contribuiu para a prática da conduta típica (itens XXXXX-121) , que houve dano a bem jurídico protegido pela legislação (itens XXXXX-134) e que há o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano causado (item 136) .

No entanto, sobre a culpabilidade, a situação do responsável Nelson Henrique Barbosa Filho difere da dos demais respondentes, em razão das competências constitucionais e legais atribuídas ao cargo, por ele então ocupado, de Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, o que conduz a que se espere dele comportamento diverso. No quesito de responsabilização, seu cargo o diferencia relativamente aos demais responsáveis arrolados nestes autos.

Quando, anteriormente, abordou-se a culpabilidade (itens XXXXX-212) , foi ressaltado que esta se caracteriza pela reprovabilidade do injusto ao autor, possuindo ela dois núcleos temáticos que devem ser perquiridos: a) a possibilidade de compreensão da antijuridicidade da conduta e b) a existência de um certo âmbito de autodeterminação do agente.

215. É preciso destacar que o responsável Nelson Henrique Barbosa Filho praticou o ato após prévia consulta a órgãos técnicos e com respaldo em pareceres técnicos, uma vez que todas as propostas de decretos percorreram o longo e usual trâmite hierárquico instaurado na SOF e no MP, sem indicação de inconformidades, e foram submetidas à apreciação da Conjur/MP para emissão de parecer jurídico que, em nenhum momento, apontou qualquer irregularidade.

No caso dos servidores da SOF, em virtude de eles terem atuado no processo - relativamente aos Decretos 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250 - antes do encaminhamento do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional, em 22/7/2015, data esta considerada como marco temporal nestes autos para a responsabilização, concluiu-se que eles teriam agido diante de erro de proibição do primeiro tipo, em que não havia a possibilidade de compreensão da antijuridicidade da conduta.

Em outra linha argumentativa, relativamente ao Decreto 14256, apesar de a atuação ter se dado após o marco temporal, em razão da existência de diversos fatores que contribuíram para a realização da conduta, tais como o reconhecimento por este TCU de circunstâncias que sinalizavam falhas de governança no âmbito do processo de tomada de decisão em matéria orçamentária, em que a própria SOF era excluída, bem como diante da constatação de certa convicção existente entre os servidores da área, da consultoria Jurídica do MPOG, relativamente à legalidade da abertura do referido crédito, com base na crença na suficiência do decreto de limitação de empenho e movimentação financeira como instrumento garantidor da compatibilidade dos créditos suplementares abertos com a meta de resultado primário, fosse ela a vigente ou não, concluiu-se pela impossibilidade de se afirmar que esses responsáveis possuíam consciência da ilicitude do ato que praticaram, caracterizando-se a segunda hipótese de erro de proibição.

Essas duas conclusões não podem ser estendidas ao responsável Nelson Henrique Barbosa Filho, em virtude do cargo por ele ocupado: o de Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. Ele ocupava cargo que o alçava à condição de agente político, responsável por auxiliar o Presidente da República, na condução superior da administração pública federal, consoante se verá na sequência.

Sobre a responsabilização de agentes políticos, em recente decisão, este TCU a analisou, nos termos do Acórdão 1568/2015-TCU-Segunda Câmara, Relatora Ministra Ana Arraes, in verbis:

Agentes políticos somente podem ser responsabilizados quando praticarem atos administrativos de gestão ou, se não praticarem, quando as irregularidades tenham caráter de tal amplitude e relevância que, no mínimo, fique caracterizada grave omissão no desempenho de suas atribuições de supervisão hierárquica.

Registra-se o entendimento esposado pelo relator Ministro Benjamin Zymler, no voto que deu origem ao Acórdão 1529/2019-TCU-Plenário (TC Processo XXXXX/2016-5) , qual seja, não cabe a responsabilização de dirigente de órgão ou entidade por irregularidade que só poderia ser detectada mediante completa e minuciosa revisão dos atos praticados pelos subordinados, sobretudo na presença de pareceres técnico e jurídico recomendando a prática do negócio jurídico, salvo quando se tratar de falha grosseira ou situação recorrente.

Igualmente a exigência da LINDB (art. 28) de se caracterizar o dolo ou o erro grosseiro na conduta do agente, tema a ser abordado na sequência.

Ocorre que a irregularidade referente à abertura de créditos suplementares não foi um ato isolado, mas está inserida no contexto da condução da programação orçamentária do exercício de 2015, conforme tratado no item II.2.3.

Assim, diferentemente dos demais responsáveis, a responsabilidade do Ministro de Estado, em matéria de competência de sua pasta, não se restringe ao momento de sua participação na conduta. Não é possível aceitar, para este responsável, os argumentos de que sua atuação se deu em contexto de desconhecimento da real situação fiscal do país. Mesmo que a atuação do Ministro tenha ocorrido antes da data de 22/7/2015, com o transcurso do tempo e com a caracterização da impossibilidade de se atingir a meta de resultado primário, ele teria a obrigação de alertar a Presidente da República e impedir que esta incorresse na edição dos decretos inquinados de vício, os quais foram o substrato material para o processo de impedimento, com o julgamento pelo Senado Federal de crime de responsabilidade.

Veja que nos termos do inciso I, parágrafo único, do art. 87 da CRFB, compete aos ministros de Estado"exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República". O comando é claro ao estabelecer que cabe ao Ministro de Estado zelar para que os atos que serão editados pelo Presidente da República estejam em conformidade com o arcabouço constitucional e legal.

Particularmente, o MPOG, consoante sua estrutura regimental, nos termos do art. 1º do Decreto 8.189, de 21/1/2014, possui as seguintes áreas de competência:

IV - elaboração, acompanhamento e avaliação das leis de iniciativa do Poder Executivo federal previstas no art. 165 da Constituição;

VIII - coordenação e gestão dos sistemas de planejamento e orçamento federal, de pessoal civil, de administração de recursos da informação e informática e de serviços gerais, bem como das ações de organização e modernização administrativa do Governo federal;

As leis de iniciativa do Poder Executivo mencionadas no transcrito inciso IV são exatamente a do PPA, da LDO e da LOA, às quais leis compete ao MPOG a elaboração, acompanhamento e avaliação. A esta atribuição, soma-se a do inciso VIII, que estabelece a competência de coordenação e gestão dos sistemas de planejamento e orçamento federal. Essas atividades são de caráter permanente, cabendo ao titular da pasta zelar pelo seu cumprimento em todos os momentos, do nascedouro à edição, para o caso dos decretos de crédito.

A situação especial do Ministro de Estado, como agente político, faz com que ele se responsabilize pelos atos de competência de sua pasta mesmo após sua interveniência, mormente quando sua atuação for em processo que culmine em edição de ato privativo do Presidente da República, como no caso em análise, os decretos de suplementação orçamentária, consoante se depreende do retro citado inciso I, parágrafo único, do art. 87 da CRFB.

Assim, mesmo no caso concreto de o Ministro de Estado do MPOG ter se manifestado anteriormente ao marco temporal utilizado nos presentes autos (a data de 22/7/2015) , o fato de os decretos sob análise terem sido editados posteriormente a essa data, o responsável tinha a obrigação constitucional de rever seu posicionamento e alertar a Presidente da República sobre a mudança institucional das projeções fiscais e o potencial impacto quanto à ilegalidade da abertura de tais créditos.

Essa situação se mostra ainda mais crítica na medida em que o marco temporal utilizado foi o envio de projeto de lei de alteração da meta de resultado primário para o exercício financeiro de 2015 (envio do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional) , ato com participação direta do Ministro do MPOG, signatário da Exposição de Motivos EMI 00105/2015-MP/MF, de 22/7/2015, que justificou o PLN em comento.

Desse modo, afasta-se a possibilidade de enquadramento de eventual atuação do Ministro do MPOG em hipótese de erro de proibição do primeiro tipo, derivado de sua atuação para a consecução da conduta típica antes de 22/7/2015, na medida em que ele tinha a obrigação legal e constitucional de rever seu posicionamento, pois os decretos só foram editados pela Presidente da República após o marco temporal.

De igual modo, não se pode estender ao Ministro do MPOG o entendimento de erro de proibição do segundo tipo, aplicado aos demais responsáveis considerados nestes autos, relativamente à atuação desses responsáveis na edição de decreto posteriormente à data de 22/7/2015. Na situação dos responsáveis que atuaram no âmbito da SOF, concluiu-se que havia circunstâncias que lançaram dúvidas sobre se os agentes podiam agir conforme a compreensão da antijuridicidade, conduzindo a que não tivesse sido possível afirmar que esses responsáveis, apesar de estarem presentes as condições para a tomada de consciência sobre a ilicitude, possuíam condições fáticas de agir conforme a consciência da ilicitude do ato que praticaram.

Essas circunstâncias não podem ser alegadas em benefício do Ministro do MPOG, na medida em que ele contribuiu para sua emergência. Compete ao Ministro a condução estratégica do orçamento federal. Tal a importância desta competência, que havia grupo de alto nível na República para a discussão e deliberação dos temas afetos à matéria, ainda que este grupo não possuísse estruturação formal à época: a Junta de Execução Orçamentária, cuja atuação já foi objeto de análise anteriormente (itens XXXXX-83) .

Ademais, as constatações sobre as falhas de governança no processo decisório orçamentário relacionam-se com a existência de instituição oficiosa, a mencionada JEO, sendo que o Ministro do MPOG é um de seus integrantes. Assim, as considerações realizadas anteriormente, quando foram analisados elementos da culpabilidade, de ingerência da JEO nos assuntos orçamentários, assumem aqui a força de demonstração de que a posição do Ministro do MPOG é diferente. Ele participava do processo decisório estratégico, e, por essa razão, tinha a obrigação de se posicionar em defesa da gestão orçamentária e fiscal responsável.

A função de Ministro de Estado o coloca em posição especial, em que ele possui muito mais informações estratégicas do que os funcionários de cargos técnicos atuantes no âmbito da SOF. Há, claramente, assimetria de informações, que deve se refletir no processo de tomada de decisão. O Ministro de Estado tem de estar preocupado com a sensibilidade dos temas de forma diferente, em razão de suas competências constitucionais e legais.

Em razão do cargo que ocupava, é possível admitir que ele tinha ou deveria ter ciência de que: i) as projeções dos relatórios bimestrais não refletiam a realidade do cenário fiscal do exercício; ii) os relatórios de avaliação de receitas e despesas primárias referentes aos 3º e 4º bimestres de 2015 consideraram como parâmetro meta distinta da vigente na LDO 2015. Ademais, é possível admitir que o tema relativo ao não atingimento da meta de resultado primário do exercício tenha sido objeto de discussão de alto nível.

Note que as premissas admitidas no parágrafo anterior não são essenciais para a construção do caso em desfavor do Ministro do MPOG, servindo apenas para argumentar que a discussão de temas fundamentais está entre as funções do Ministro, e que, caso tivesse recebido a devida atenção das autoridades, poderia ter evitado a edição dos créditos de suplementação orçamentária.

Aspecto que evidencia a atuação negligente do Ministro do MPOG na condução do assunto é a constatação de que o posicionamento do MPOG, quanto à possibilidade de abertura a créditos suplementares, com base no art. 4º da LOA/2015, tenha permanecido inalterado mesmo diante da constatação da impossibilidade do alcance da meta de resultado primário. Causa certa perplexidade que os elementos fáticos quanto à real situação fiscal do país no período em que os decretos foram editados não tenham despertado a atenção nas altas autoridades orçamentárias do país em promover discussões mais aprofundadas sobre o sistema orçamentário, perquirindo quais os impactos que esta nova realidade poderia ou deveria ter em termos de alteração da conduta em face do orçamento federal.

Assim, a alegação de que os pareceres da Conjur/MP não apontavam nenhuma ilegalidade na edição dos decretos não pode prosperar, mormente quando a argumentação jurídica presente nos pareceres é falha. Há, conforme apontado nos itens XXXXX-163, inversão de lógica na análise empreendida no parecer. Este, não apenas não discute o impacto na meta decorrente da solicitação de abertura de crédito, conforme exigido pelo caput do art. 4º da LOA/2015, como ainda assevera que a meta será obedecida pois a minuta assim o afirma. Isso é uma inversão dos papéis. O Parecer da Conjur/MP deveria certificar que o conteúdo das afirmações contidas na minuta era legal, não afirmar sua legalidade em razão de a minuta assim o fazer!

Dessa forma, não se pode admitir que o Ministro do MPOG se escude nesses pareceres da Conjur/MP, alegando que estes nada apontaram de desconformidade, bem como alegando desconhecimento dos efeitos que os créditos suplementares causariam na programação orçamentária. Era obrigação do Ministro do MPOG suscitar a discussão, perquirindo não apenas sobre impactos na programação orçamentária, porém sobre a competência legislativa de autorizar os referidos créditos.

Consoante discutido anteriormente, o bem jurídico imediato protegido é a prerrogativa de o Parlamento autorizar previamente a abertura de créditos especial e suplementar na hipótese de haver alteração na programação orçamentária. Retorna-se, assim, ao disposto no art. 167, inciso V da CRFB, que proíbe a abertura de créditos especial e suplementar sem a prévia autorização legislativa. Matéria da mais alta relevância, que deveria constar da pauta das autoridades máximas pela condução do orçamento público federal.

Não há nos autos elementos que caracterizem que o responsável tenha agido de má-fé, não sendo possível falar que ele tenha agido com dolo, entendido este como o artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico, que o prejudica, aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro. Assim, nos termos do art. 28 da LINDB, e do entendimento deste TCU, resta analisar se a conduta foi praticada com erro grosseiro.

O exame deve levar em consideração as circunstâncias da época em que os atos foram praticados. A conduta deve ser colocada em perspectiva com o contexto maior em que se insere. Assim, consoante se vem discutindo, os decretos de abertura de crédito suplementar devem ser analisados levando em consideração os seguintes temas: as relações entre o Poderes Executivo e Legislativo, em matéria de competência orçamentária; gestão da política fiscal, em face de cenário de descumprimento da meta de resultado primário; competência do MPOG de auxiliar o Presidente da República na condução estratégica da administração federal; existência de instância oficiosa de tomada de decisão político-fiscal pelo primeiro escalão do Poder Executivo (parágrafo XXXXX-83 da presente instrução).

Note que a aplicação do disposto no caput do art. 4º da LOA/2015 impunha que a situação fiscal fosse considerada, com vistas à caracterização das hipóteses em que o Poder Executivo está autorizado a abrir crédito suplementar via decreto presidencial, e de quais formas. Percebe-se, assim, que os dois primeiros temas abordados no parágrafo anterior estão intimamente conectados.

Não é demais repisar o pressuposto da responsabilidade da gestão fiscal, nos termos do § 1º do art. 1º da Lei Complementar 101/2000, que"pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições (...)".

No entanto, com base na análise do processo de solicitação de crédito, com suas diversas instâncias de atuação, esses temas não foram abordados. Não há discussão sobre a prerrogativa constitucional de o Parlamento se pronunciar previamente sobre a abertura de crédito suplementar. Constatou-se a ausência de qualquer argumento que tenha sido desenvolvido abordando e discutindo o tema.

Quanto ao atendimento da meta de resultado primário, consoante abordado anteriormente, o que se constatou foi a afirmação genérica de que a meta seria cumprida, razão pela qual o pedido de crédito suplementar estava apto a prosseguir. Ressente-se, no entanto, de discussão de outra natureza, qual seja: como o cenário fiscal adverso impacta a aplicação do art. 4º da LOA/2015?

Não há nos documentos, a que se teve acesso, qualquer menção à discussão sobre o alcance do disposto no caput do art. 4º da LOA/2015. Aceitar o argumento de que a meta de resultado primário é garantida pelo decreto de programação financeira é reduzir o disposto na Lei à letra morta, pois em toda e qualquer situação e/ou circunstância fática seria possível ao Poder Executivo abrir os referidos créditos pela via ordinária.

Competia ao responsável suscitar esses debates, na sua função de Ministro do MPOG, tendo em vista a posição privilegiada em que se encontrava, de gestor máximo da estrutura ministerial. Em razão da completa ausência de discussão técnica, e na presença de circunstâncias fáticas que apontavam para o descumprimento de regras fiscais, entende-se que o justificante agiu de forma negligente em relação às suas competências constitucionais, legais e regimentais de responsável máximo pelo órgão central de planejamento e de condução do orçamento federal, bem como de auxiliar constitucional da então Presidente da República na direção superior da administração federal.

A omissão em proceder o debate desses dois assuntos conduziu a que o Ministro atuasse de maneira falha quanto ao terceiro tema abordado no parágrafo 239, que compõe o contexto de inserção de sua atuação, qual seja, o de auxiliar o Presidente da República na condução estratégica da administração federal.

Sua omissão, negligente para com a responsabilidade inscrita no art. 87, parágrafo único, inc. I da CRFB, acarretou a edição, pela Presidente da República, dos Decretos sem numero, de abertura de crédito suplementar, sem a devida autorização do Congresso Nacional, eis que as condições legais de delegação estabelecidas no art. 4º da LOA não estavam sendo cumpridas nas datas de edição dos respectivos atos infralegais. Estes, por sua vez, consoante é sabido, foram utilizados como substrato material para que a Presidente tivesse suas contas rejeitadas por irregularidade insanável na esfera de controle externo, ainda pendente de julgamento pelo Congresso Nacional, que, se confirmar o encaminhamento do Parecer Prévio, a decisão irrecorrível proferida pelo órgão colegiado ensejará restrição gravosa de inelegibilidade (8 anos) fixada pela Lei da Ficha Limpa (art. 1º, inciso I, alínea 'g') .

Além dessa medida, de gravosidade inequívoca na esfera de controle externo, a irregularidade decorrente da omissão do titular do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento Federal constituiu a base para o processo jurídico-político de impedimento da Presidente Dilma Rousseff, em que o Senado Federal, em sessão presidida pelo Presidente do STF, a julgou culpada pelo cometimento de crime de responsabilidade tipificado por afronta à lei orçamentária (peça 98) .

Se, por lado, a atuação da Presidente da República foi considerada como crime de responsabilidade, a participação do Ministro do MPOG, que contribuiu para a tomada de decisão pela Presidente, há de se caracterizar como grave. A conclusão é de que sua omissão possui elevado grau de negligência, caracterizando culpa grave os elementos do erro grosseiro, conforme previsto no art. 28 da LINDB. Nestes termos, deve o responsável ser responsabilizado no âmbito destes autos pela sua participação no processo que culminou com a abertura dos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256.

Pelo exposto, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa do responsável Nelson Henrique Barbosa Filho, com a consequente aplicação das sanções de multa e inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal previstas nos art. 58, inciso II, e art. 60 da Lei 8.443/1992, bem como nos art. 268, inciso I, e art. 270 do Regimento Interno deste TCU (RITCU) , respectivamente.

Nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992 e do art. 270 do RITCU, para a aplicação da sanção de inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal, este TCU, pela maioria dos membros, há de considerar a infração cometida como sendo grave. Neste sentido, a gravidade da infração cometida pode ser avaliada por suas consequências: a abertura dos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256 foi causa material para o julgamento no processo de impedimento da Presidente Dilma Rousseff, o que levou o Senado Federal à adoção da medida mais gravosa de responsabilização presidencial prevista no sistema político-jurídico brasileiro (art. 52, inciso I c/c o art. 85, inciso VI, da CRFB).

Desse modo, resta caracterizada a gravidade da infração cometida pelo responsável Nelson.

3.2.2.2 Esther Dweck

Conforme ressaltado, na seção anterior foram realizadas as análises sobre a tipicidade, o dano, o nexo de causalidade e a culpabilidade em face dos argumentos trazidos nas razões de justificativas. Nestes termos, concluiu-se que a responsável Esther Dweck, Secretária de Orçamento Federal, no período da edição dos referidos decretos, contribuiu para a prática da conduta típica (itens XXXXX-121) , que houve dano a bem jurídico protegido pela legislação (itens XXXXX-134) e que há o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano causado (item 137) .

Quanto à culpabilidade, aplica-se a essa responsável as considerações contidas nos itens XXXXX-211. Nestes termos, quando de sua análise, constatou-se que a atuação da então Secretária, relativamente aos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250, no processo de solicitação, análise, aprovação e encaminhamento dos pedidos de abertura de créditos suplementares, se deu em data anterior ao marco temporal considerado nos autos como sendo a data a partir da qual ninguém pode alegar desconhecimento sobre o não atingimento da meta de resultado primário no exercício de 2015, qual seja, o envio do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional, em 22/7/2015.

Neste diapasão, considerou-se que a responsável, atuando no âmbito de suas competências legais e regimentais, não poderia saber que estava agindo contrariamente à legislação, na medida em que não estava ainda configurada - por intermédio de documentos oficiais - a situação de descumprimento da meta fiscal. Dessa feita, diante desta particularidade, entendeu-se estar diante da hipótese de erro de proibição, em que a responsável se encontrava em posição de erro invencível a respeito da antijuridicidade, na medida em que suas manifestações sobre a edição desses decretos foram elaboradas em data anterior ao marco temporal.

Como conclusão, a responsável não pode ser responsabilizada por sua atuação na ação típica, relativamente aos decretos citados, em virtude de lhe faltar elemento da culpabilidade.

A representação inclui ainda o Decreto sem numero 14256, no valor de R$ 4 milhões, cujo encaminhamento ao MPOG pela SOF ocorreu em data posterior ao marco temporal (3/8/2015) , conforme peça 63 (itens não digitalizáveis, 7) . Assim, consoante discutido nos presentes autos, as circunstâncias fáticas indicavam que a meta de resultado primário vigente não seria alcançada, implicando que a autorização para a abertura de crédito suplementar via decreto presidencial não era mais um caminho viável.

No entanto, conforme discutido nos itens XXXXX-228, foram constatados elementos relacionados com o ambiente institucional no âmbito do processo de tomada de decisão que lançam dúvidas sobre a real possibilidade de a responsável ter podido agir conforme a compreensão da antijuridicidade. Trata-se da constatação da existência de instância decisória de temas orçamentários envolvendo as mais altas autoridades da República, sem a participação da SOF, materializada no funcionamento da JEO.

Somando-se ao modo de atuação da JEO, outras questões reforçam o juízo de valor que se está a construir sobre a atuação desses servidores. Entre eles destacam-se: i) a forte convicção do corpo técnico da SOF acerca da suficiência do decreto de limitação de empenho e movimentação financeira como instrumento garantidor da compatibilidade dos créditos suplementares abertos com a meta de resultado primário, fosse ela a vigente ou não; ii) o fato de o referido decreto ter sido aprovado em data muito próxima ao marco temporal e iii) a baixa materialidade, em face do total de créditos abertos pela via contestada nestes autos.

Por essas razões, entende-se que a responsável se encontrava diante de situação em que o agente não pode agir conforme a compreensão da antijuridicidade, não sendo possível afirmar que ela possuía consciência da ilicitude do ato que praticava, consideradas as circunstâncias que a cercavam, caracterizando-se a segunda hipótese de erro de proibição.

Como conclusão, a responsável não pode ser responsabilizada por sua atuação na conduta típica, relativamente aos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, em virtude de lhe faltar elemento da culpabilidade.

3.2.2.3 Cilair Rodrigues de Abreu

Conforme ressaltado, na seção anterior foram realizadas as análises sobre a tipicidade, o dano, o nexo de causalidade e a culpabilidade em face dos argumentos trazidos nas razões de justificativas. Nestes termos, concluiu-se que o responsável Cilair Rodrigues de Abreu, Secretário-Adjunto de Orçamento Federal, no período da edição dos referidos decretos, contribuiu para a prática da conduta típica (itens XXXXX-121) , que houve dano a bem jurídico protegido pela legislação (itens XXXXX-134) e que há o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano causado (item 138) .

Quanto à culpabilidade, aplicam-se a essa responsável as considerações tecidas nos itens XXXXX-287 e acima em favor de Esther Dweck (itens XXXXX-282) .

Como conclusão, o responsável não pode ser responsabilizado por sua atuação na conduta típica, relativamente aos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, em virtude de lhe faltar elemento da culpabilidade.

3.2.2.4. Lúcia Helena Cavalcante Valverde

Conforme destacado, na seção anterior foram realizadas as análises sobre a tipicidade, o dano, o nexo de causalidade e a culpabilidade em face dos argumentos trazidos nas razões de justificativas. Nestes termos, concluiu-se que a responsável Lúcia Helena Cavalcante Valverde, Coordenadora-Geral de Normas da Secretaria de Orçamento Federal, no período da edição dos referidos decretos, contribuiu para a prática da conduta típica (itens XXXXX-121) , que houve dano a bem jurídico protegido pela legislação (itens XXXXX-134) e que há o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano causado (itens XXXXX-140) .

Quanto à culpabilidade, aplicam-se a essa responsável as considerações tecidas nos itens XXXXX-287 e acima em favor de Esther Dweck (itens XXXXX-282) .

Como conclusão, a responsável não pode ser responsabilizada por sua atuação na conduta típica, relativamente aos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, em virtude de lhe faltar elemento da culpabilidade.

IV. CONCLUSÃO

Cuidam os autos de Representação oferecida pelo MPTCU (peça 1) , que apontou indícios de irregularidades referentes à edição dos Decretos Não Numerados (DNNs) de abertura de créditos suplementares 14241, 14242, 14243 e 14244, de 27/7/2015, e 14250 e 14252, de 20/8/2015, com descumprimento do art. 4º da Lei Orçamentária Anual (LOA) 2015, bem como do art. 167, inciso V, da CRFB/1988.

Atendidos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 237 e 235 do Regimento Interno do Tribunal (RI/TCU) , c/c o art. 103, § 1º, da Resolução- TCU 259/2014 e o art. 46, inciso VIII, da Resolução-TCU 266/2014, a representação foi conhecida pelo relator e foi atribuído aos autos grau de confidencialidade reservado, nos termos dos arts. 5º, § 2º, 7º, inciso IV, e 9º, inciso III, da Resolução-TCU 254/2013 (peça 5) .

Quanto à prescrição, nos termos do Acórdão 1.441/2016-P (Relatoria do Ministro Benjamin Zymler) , a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil, qual seja, dez anos. Assim, tendo os fatos ocorrido em 2015, porém a audiência em 2017, a conclusão é que ainda não ocorreu a prescrição.

O mérito da questão foi discutido no âmbito do TC Processo XXXXX/2016-0, relativo ao Relatório e Parecer Prévio das Contas da Presidente da República do exercício de 2015. Naquela ocasião, o Tribunal concluiu, na forma do Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário (Ministro Relator José Múcio Monteiro) , que a abertura dos créditos suplementares, entre 22/7/2015 e 2/9/2015, por meio dos DNNs 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, foi incompatível com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da LOA 2015, infringindo, por consequência, o art. 167, inciso V, da CRFB.

Destaca-se que, anteriormente, no Relatório e Parecer Prévio das Contas da Presidente da República do exercício de 2014, que culminou no Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário, o TCU já havia concluído que a abertura dos créditos suplementares, entre 5/11/2014 e 14/12/2014, por meio dos DNNs14028, 14029, 14041, 14042, 14060, 14062 e 14063, foi incompatível com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da LOA 2014 e, infringindo, por consequência, o art. 167, inciso V, da CRFB.

Cumpre observar que os créditos suplementares abertos para custear despesas financeiras não foram entendidos como incompatíveis com a obtenção da meta fiscal, razão pela qual o DNN 14252, embora mencionado na Representação do MPTCU, foi desconsiderado pela unidade técnica. Entretanto, o DNN 14256, conquanto não listado pelo MPTCU, foi incluído neste processo por constar do Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário (peça 17, itens 18 e 27-28) .

Assim, a unidade técnica concluiu que a irregularidade constatada em 2014 se repetiu em 2015 e, em atenção ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, previsto no inciso LV do art. 5º da CRFB, propôs a audiência dos possíveis responsáveis pelos atos relatados, a fim de apresentarem suas razões de justificativa, a saber: Nelson Henrique Barbosa Filho, à época Ministro de Estado do MPOG (peça 27) ; Esther Dweck, Secretária da Secretaria de Orçamento Federal (SOF) na ocasião (peça 28) ; Cilair Rodrigues de Abreu, então Secretário-Adjunto da SOF (peça 29) ; e Lúcia Helena Cavalcante Valverde, Coordenadora-Geral de Normas da SOF à época (peça 30) .

O MPTCU anuiu integralmente com a instrução e a proposta de encaminhamento formulada pela Semag (peça 21) .

Os responsáveis apresentaram tempestivamente suas razões de justificativa, conforme peças 77, 79 e 90; 78, 79 e 90; 62 (itens não digitalizáveis) e 88; e 63 (itens não digitalizáveis) e 89, respectivamente.

O mérito dos presentes autos importa em analisar para cada um dos responsáveis os elementos próprios de responsabilização no âmbito da responsabilidade subjetiva dos processos de controle externo, quais sejam: a conduta (ação ou omissão) ; o dano; o nexo de causalidade e a culpa lato sensu, sendo este último elemento caracterizado pelo dolo ou pela culpa estrito senso.

Nesse sentido, para maior clareza das análises empreendidas e das conclusões alcançadas, os argumentos dos justificantes foram agrupados segundo esses elementos da responsabilização. Assim, a argumentação traçada nas alíneas a dos itens 26, 43 e 48, que ataca a tipicidade da conduta, não se revelou suficiente para desconstituir o mérito da irregularidade, uma vez que os limites de empenho e de execução da despesa não eram os elementos que, nos termos do art. 4º LOA 2015, deveriam ser compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário, mas sim as alterações na programação orçamentária, o que se efetiva pela inclusão de dotação na LOA, no caso, pela abertura do crédito suplementar (itens XXXXX-118) .

Ainda sobre a tipicidade, a alegação da alínea b do item 26 também não mereceu amparo, porque as despesas financeiras tinham sido desconsideradas na apuração dos valores relativos aos créditos suplementares abertos em afronta à legislação (itens XXXXX-121) .

A justificativa consignada na alínea c do item 26 argumenta não ter havido qualquer dano derivado da conduta, porque a meta fiscal é apurada pelo regime de caixa e os créditos suplementares abertos, segundo o responsável, não foram empenhados e pagos. Esta argumentação não pode prosperar, pois a análise da ocorrência do dano deve levar em consideração o bem jurídico protegido pelo arcabouço jurídico.

Nesse sentido, com base em análise teleológica do art. 167, inciso V, da CRFB, c/c o art. 4º da LOA/2015, o bem jurídico imediato protegido é a prerrogativa de o Parlamento autorizar previamente a abertura de créditos adicional e suplementar. O dano ocorre no momento da edição dos decretos analisados, pois eles promoveram alterações na programação orçamentária, em desacordo com o disposto no caput do citado art. 4º da LOA/2015. A meta de resultado fiscal é apenas o bem jurídico mediato protegido, cuja aferição de dano ocorre em momento posterior (itens XXXXX-134) .

Na sequência, foi realizada a análise quanto ao nexo de causalidade. A relação entre a conduta típica e o dano é direta, na medida em que a violação do bem jurídico protegido ocorre justamente na edição dos decretos de crédito suplementar. Desse modo, os responsáveis aqui julgados participaram para a edição do decreto da abertura dos créditos suplementares em virtude da atuação individual no processo de aprovação, análise, encaminhamento dos referidos decretos (itens XXXXX-140) .

O quarto elemento da responsabilização é a análise da culpabilidade, entendida como a reprovabilidade do injusto ao autor. Nos termos da teoria normativa da culpabilidade, esta possui dois núcleos temáticos que devem ser perquiridos: a) a possibilidade de compreensão da antijuridicidade da conduta e b) a existência de um certo âmbito de autodeterminação do agente.

Nos termos delineados, na primeira hipótese de exclusão da culpabilidade, i.e., na impossibilidade de compreensão da antijuridicidade da conduta, o sujeito não teria capacidade psíquica para essa compreensão; ou, então, estaria em situação de erro invencível a respeito da antijuridicidade (erro de proibição) . Relacionado ao segundo núcleo temático, advêm as seguintes hipóteses de exclusão de culpabilidade, quando, de acordo com as circunstâncias, o sujeito não possui latitude para a autodeterminação. Estes casos seriam: a) a necessidade exculpante; b) a inexigibilidade de outra conduta motivada na norma; e/ou c) o não poder dirigir suas ações conforme à compreensão da antijuridicidade (segundo tipo de erro de proibição) .

O primeiro conjunto de argumentos sobre a culpabilidade está sumarizado nas alíneas d do item 26; c do item 35; e do item 43; e g do item 48. Aduz, basicamente, que o TCU passou a considerar irregular a edição de decretos de suplementação com base na meta constante em projeto de lei somente a partir de 7/10/2015, com a edição do Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário (Ministro Relator Augusto Nardes) . Por esta razão, a imputação de conduta irregular com base no novo entendimento do TCU somente deveria alcançar atos ocorridos após outubro de 2015, sob pena de violação dos princípios da segurança jurídica e, por reflexo, da isonomia.

O argumento não deve ser acolhido porque em realidade o TCU não havia avaliado anteriormente a questão objeto destes autos. Quando apreciou as Contas do Presidente de 2009, oportunidade em que teria ocorrido situação similar a dos presentes autos, não há razão em depreender que a ausência de ressalva e/ou recomendação específica a respeito do tema signifique que o TCU aprovou tacitamente todos os atos, procedimentos, metodologias e entendimentos adotados pelo Poder Executivo naquele exercício ou em qualquer outro, sobretudo no que se refere àqueles que não foram analisados.

O segundo grupo de argumentos centra-se na concepção da hipótese de erro de proibição, nos termos apresentados nas razões de justificativa nas alíneas e do item 26; b do item 35; b do item 44; e c do item 48. Em resumo, argumenta-se que que cabia à Conjur/MP, especificamente à Coordenação-Geral Jurídica de Assuntos Orçamentários, Econômicos e Internacionais, nos termos das competências previstas no Decreto 8.189/2014 e no Anexo III da Portaria GM-MP 220/2014, ter apontado a ilegalidade dos decretos, pois esta função se encontrava entre suas competências legais e regimentais, i.e., a de emitir parecer conclusivo sobre créditos adicionais. No entanto, a Conjur/MP teria certificado, em todos os casos, a ausência de óbices ou riscos de natureza jurídica capazes de interferir na efetivação dos objetivos dos projetos de decretos.

Esse argumento de defesa não deve prosperar. Embora coubesse à Conjur/MP fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos, a ser uniformemente seguida na área de atuação do Ministério, também lhe competia atuar, em conjunto com os órgãos técnicos do Ministério e realizar a revisão final e emitir parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, a legalidade e a compatibilidade com o ordenamento jurídico das propostas de atos normativos. Entende-se que as expressões atuar em conjunto e realizar revisão final significa que também os outros órgãos técnicos deveriam realizar, previamente, análise e revisão da legalidade.

Nesses termos, os demais órgãos técnicos do MPOG, incluindo a SOF, deveriam se posicionar sobre o tema consoante suas convicções, apontando eventuais óbices legais que vislumbrassem. Ademais, não se está diante de hipótese de parecer vinculante.

Da discussão, fica evidente que em nenhum momento do elaborado processo de solicitação e aprovação da abertura do crédito suplementar houve qualquer discussão jurídica aprofundada acerca da condição imposta pelo caput do art. 4º da LOA 2015 e o inciso V do art. 167 da CRFB. Nenhum dos agentes participantes questionou o enquadramento dos decretos sob comento aos comandos legais.

Essa falta de questionamento, entretanto, não conduz à situação de o sujeito estar em posição de erro invencível a respeito da antijuridicidade de sua conduta, nos termos da primeira hipótese de erro de proibição. O questionamento não apenas era possível de ser realizado, como ele deveria ter sido realizado. A omissão neste caso não pode servir de justificativa, o que conduz a que seja afastada a incidência da primeira hipótese de excludente da culpabilidade por erro de proibição, pelo argumento de o parecer da Conjur/MP não apontar óbices ao prosseguimento do feito.

Os responsáveis apresentaram, ainda, outros argumentos cujos conteúdos os aproximam da segunda hipótese de erro de proibição, consoante se vem aqui discutindo, especialmente conforme sumarizado nas alíneas a do item 35, c do item 43 e d do item 48. Os argumentos dos defendentes se referem aos procedimentos de elaboração de decretos de abertura de créditos suplementares, enfatizando que se trata de um processo longo e complexo que envolve diversos órgãos e atores. Alegam que os atos foram elaborados dentro da rotina administrativa estabelecida há décadas sem qualquer atipicidade, e que não restava qualquer margem de discricionariedade aos atores que se pronunciavam no processo.

A apuração empreendida no âmbito destes autos revelou que a atuação dos responsáveis Esther Dweck, Cilair Rodrigues de Abreu e Lúcia Helena Cavalcante Valverde, relativamente aos Decretos 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250, se deu em data anterior ao dia 22/7/2015. Esta é a data de envio do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional, em que o Poder Executivo solicita a alteração da meta de resultado primário do exercício de 2015, e está sendo considerada nos autos como o marco temporal a partir do qual ninguém pode alegar desconhecimento sobre o não atingimento da meta de resultado.

Esses agentes responsáveis, ao atuarem no âmbito de suas competências legais e regimentais, não poderiam saber que estavam agindo contrariamente à legislação, na medida em que não estava ainda configurada - por intermédio de documentos oficiais - a situação de descumprimento da meta fiscal, o que conduz ao entendimento de que estavam diante da hipótese de erro de proibição, em que os responsáveis se encontram em posição de erro invencível a respeito da antijuridicidade de sua conduta. Como resultado não é razoável afirmar que era possível ao responsável ter consciência da ilicitude do ato que praticava.

Por outro lado, a atuação relativamente ao Decreto 14256, no valor de R$ 4 milhões, ocorreu em momento posterior ao marco temporal, tendo sido encaminhado ao MP pela SOF, em 3/8/2015 (peça 63, itens não digitalizáveis, 7) .

Não obstante essa atuação em período em que já era possível a todas as pessoas conhecerem que a meta fiscal não seria alcançada, e, por essa razão, seria esperado que houvesse questionamentos sobre a regra contida no caput do art. 4º da LOA/2015, as análises empreendidas depararam-se com cenário marcado pelo desequilíbrio de forças entre as instâncias do Poder Executivo (itens XXXXX-228) ; reconhecimento de que os técnicos da SOF possuíam forte convicção acerca da suficiência do decreto de limitação de empenho e movimentação financeira como instrumento garantidor da compatibilidade dos créditos suplementares abertos com a meta de resultado primário, fosse ela a vigente ou não, nos termos da Nota Técnica 6.358/2016-MP, que versa sobre os sete decretos de suplementação questionados pelo TCU por ocasião da apreciação das Contas do Presidente de 2014 (peça 64, anexo 10) .

Essa convicção parece ter permeado todas as áreas técnicas do Ministério, inclusive a Conjur/MP, área que tinha a competência precípua de identificar qualquer óbice legal à abertura dos créditos suplementares. Necessário ressaltar, no entanto, como já consignado anteriormente, que competência precípua não significa que as demais instâncias pelas quais os decretos passaram não deveriam analisar, também, a legalidade dos atos propostos, bem como que não contribuíram, de alguma forma, com a irregularidade consumada.

Assim, na análise da reprovabilidade da conduta, ao se considerar as considerações dos parágrafos anteriores, o contexto em que as decisões orçamentárias relevantes eram tomadas, em que havia fragilidades no padrão de governança, bem como a data da aprovação do Decreto 14256 no âmbito da SOF e sua baixa materialidade, restaram dúvidas razoáveis sobre a real independência técnica dos servidores da SOF e, em que medida, eles poderiam ter atuado conforme sua compreensão da antijuridicidade da conduta, tendo por parâmetro a conduta exigida do gestor médio.

As conclusões apontam para a caracterização da segunda hipótese de erro de proibição. A conclusão se estende aos servidores da SOF, inclusive à então-Secretária da SOF, cuja manifestação favorável à edição do referido ato ocorreu após a titular se valer da proposta legislativa de alteração da meta de resultado primário para justificar a metodologia adotada no RARDP do 3º bimestre, de 22/7/2015, e não proceder ao contingenciamento em montante exigido pela LRF.

232. Desse modo, em virtude de os responsáveis Esther Dweck, Cilair Rodrigues de Abreu e Lúcia Helena Cavalcante Valverde estarem diante da hipótese de erro de proibição quanto à atuação de cada um deles para a edição do Decreto 14256, será proposto o acolhimento das razões de justificativa quanto ao citado ato normativo.

Conjugando ambos os resultados das análises sobre a culpabilidade dos responsáveis Esther Dweck, Cilair Rodrigues de Abreu e Lúcia Helena Cavalcante Valverde, concluiu-se que lhes falta um dos elementos essenciais da culpabilidade. Relativamente aos Decretos 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250, atuaram em posição de erro invencível a respeito de sua antijuridicidade, na medida em que suas manifestações sobre a edição destes decretos foram elaboradas em data anterior ao marco temporal considerado nos autos como sendo a data a partir da qual ninguém poderia alegar desconhecimento sobre o não atingimento da meta de resultado; e relativamente ao Decreto 14256, as circunstâncias apontam que tenham atuado sem latitude de compreensão da antijuridicidade, não sendo possível afirmar que esses responsáveis possuíam consciência da ilicitude do ato que praticaram, consideradas as circunstâncias que o cercavam, caracterizando-se a segunda hipótese de erro de proibição.

Pelas razões expostas, será proposto o acolhimento das razões de justificativa de Dweck, Cilair Rodrigues de Abreu e Lúcia Helena Cavalcante Valverde, relativamente às respectivas participações na abertura dos Decretos 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256.

Quanto à culpabilidade, a situação do responsável Nelson Henrique Barbosa Filho é diferente da dos demais responsáveis analisados no âmbito deste processo, em razão das competências constitucionais e legais atribuídas ao cargo, por ele então ocupado, de Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Não é possível aceitar, para este justificante, e afastar sua responsabilidade no processo de abertura de crédito suplementar pela Presidente da República, qualquer consideração no sentido de que ele teria atuado antes do marco temporal, e que, por esta razão, não tivesse consciência da real situação fiscal do país. A responsabilidade do Ministro do MPOG sobre matéria de competência de sua pasta não termina com sua interveniência, mas sua responsabilidade se estende, no caso em análise, até o momento da assinatura dos decretos pela Presidente da República.

No momento em que teria ficado assentado o não atingimento da meta de resultado primário para o exercício, na data de 22/7/2015, o Ministro teria a obrigação de alertar a Presidente da República e impedir que esta incorresse na edição dos decretos inquinados de vício, os quais foram o substrato material para o processo de impedimento, com o julgamento pelo Senado Federal de crime de responsabilidade.

Nos termos do inciso I, parágrafo único, do art. 87 da CRFB, compete aos ministros de Estado"exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República". O comando é claro ao estabelecer que cabe ao ministro de Estado zelar para que os atos que serão editados pelo presidente da República estejam em conformidade com o arcabouço constitucional e legal.

Particularmente, o MPOG, consoante sua estrutura regimental, nos termos do art. 1º do Decreto 8.189, de 21/1/2014, possui as seguintes áreas de competência:

IV - elaboração, acompanhamento e avaliação das leis de iniciativa do Poder Executivo federal previstas no art. 165 da Constituição;

VIII - coordenação e gestão dos sistemas de planejamento e orçamento federal, de pessoal civil, de administração de recursos da informação e informática e de serviços gerais, bem como das ações de organização e modernização administrativa do Governo federal;

As leis de iniciativa do Poder Executivo mencionadas no transcrito inciso IV são exatamente a do PPA, da LDO e da LOA, às quais compete ao MPOG a elaboração, acompanhamento e avaliação. A esta atribuição, soma-se a do inciso VIII, que estabelece a competência de coordenação e gestão do sistema de planejamento e orçamento federal.

De igual modo, não se pode estender ao Ministro do MPOG o entendimento de erro de proibição do segundo tipo, aplicado aos demais responsáveis considerados nestes autos, relativamente à atuação desses responsáveis na edição de decreto posteriormente à data de 22/7/2015.

As circunstâncias consideradas não podem ser alegadas em benefício do Ministro do MPOG, na medida em que ele contribuiu para sua emergência. Compete ao Ministro a condução estratégica do orçamento federal, consoante já argumentado anteriormente. Tal a importância desta competência, que havia grupo de alto nível na República para a discussão e deliberação dos temas afetos à matéria: a Junta de Execução Orçamentária, cuja atuação já foi objeto de análise anteriormente (itens XXXXX-84) .

Em razão do cargo que ocupava, é possível admitir que ele tinha ou deveria ter ciência de que: i) as projeções dos relatórios bimestrais não refletiam a realidade do cenário fiscal do exercício; ii) os Relatórios de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias referentes aos 3º e 4º bimestres de 2015 consideraram como parâmetro meta distinta da vigente na LDO 2015. Ademais, é possível admitir que o tema relativo ao não atingimento da meta de resultado primário do exercício tenha sido objeto de discussão de alto nível na instância constitucionalmente competente para auxiliar a então Presidente da República na direção superior da administração federal, notadamente no que diz respeito à expedição de atos de natureza orçamentária ou que possam atentar contra a probidade na administração.

Isso porque os atos presidenciais que atentem contra a lei orçamentária são passíveis de configurar - como o foi - crime de responsabilidade à luz do art. 85 da CRFB (inciso VI) , tipificado pelas instâncias competentes previstas no regime político-jurídico, situação que impõe precaução e responsabilidade ainda maiores ao titular máximo do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento instituído pela Lei 10.180/2001 (art. 4º) , qual seja, o então Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão.

As premissas admitidas no parágrafo anterior não são essenciais para a construção do caso em desfavor do Ministro do MPOG, servindo apenas para argumentar que a discussão de temas fundamentais está entre as funções do Ministro, e que, caso o tema tivesse recebido a devida atenção das autoridades, poderia ter evitado a edição dos créditos de suplementação orçamentária.

A alegação de que os pareceres da Conjur/MP não apontavam nenhuma ilegalidade na edição dos decretos não pode prosperar, mormente quando a argumentação jurídica presente nos pareceres é falha. Há, conforme apontado nos itens XXXXX-163, inversão de lógica na análise empreendida no parecer. Este, não apenas não discute o impacto na meta decorrente da solicitação de abertura de crédito, conforme exigido pelo caput do art. 4º da LOA/2015, porém assevera que a meta será obedecida pois a minuta assim o afirma. Isso é uma inversão dos papéis. O Parecer da Conjur/MP deveria certificar que o conteúdo das afirmações contidas na minuta era legal, não afirmar sua legalidade em razão de a minuta assim o fazer!

Não se pode admitir que o Ministro do MPOG se escude nesses pareceres da Conjur/MP, alegando que estes nada apontaram de desconformidade, bem como alegando desconhecimento dos efeitos que os créditos suplementares causariam na programação orçamentária. Era obrigação do Ministro do MPOG suscitar a discussão, perquirindo não apenas sobre impactos na programação orçamentária, mas também sobre a competência legislativa de autorizar os referidos créditos.

Consoante discutido anteriormente, o bem jurídico imediato protegido é a prerrogativa de o Parlamento autorizar previamente a abertura de créditos especial e suplementar na hipótese de haver alteração na programação orçamentária. Retorna-se, assim, ao disposto no art. 167, inciso V da CRFB, que proíbe a abertura de créditos especial e suplementar sem a prévia autorização legislativa, flexibilizada a abertura de crédito suplementar no texto da LOA desde que cumprida a condição legislativa. Matéria da mais alta relevância, que deveria constar da pauta das autoridades máximas pela condução do orçamento público federal, tendo em vista sua possível repercussão na instância político-jurídica de responsabilização presidencial prevista no sistema constitucional brasileiro.

A questão da responsabilização sofreu alteração com as modificações introduzidas no Decreto-Lei 4.657/1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) . O disposto no art. 28, que exige a comprovação do dolo ou de erro grosseiro para a responsabilização do agente público. O dolo, no direito civil, pressupõe algum tipo de vício de consentimento, em que o agente tenta ludibriar alguém. Já o erro grosseiro ocorre quando o ato (ação ou omissão) é praticado com culpa grave, em que fique caracterizado elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

A LINDB, em seu art. 22, dispõe que" [N]a interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados ".

Constatou-se que a finalidade dos atos sob análise era a abertura de suplementação orçamentária, nas rubricas específicas, em razão de alguma demanda oriunda das áreas técnicas. Neste sentido, fica evidente que o mesmo objetivo poderia ser alcançado se fosse enviado projeto de lei de crédito suplementar ao Congresso Nacional, bem como se a abertura via decreto presidencial atendesse ao caput do art. 4º da LOA/2015, o que exigiria o cancelamento de despesas primárias no mesmo montante dos créditos propostos.

Desse modo, não se vislumbram maiores obstáculos e/ou dificuldades reais que pudessem condicionar a atuação dos gestores, com vistas a alcançar os objetivos específicos na condução das políticas públicas.

Não há nos autos elementos que caracterizem que o responsável tenha agido de má-fé, não sendo possível falar que ele tenha agido com dolo. Assim, nos termos do art. 28 da LINDB, e do entendimento deste TCU, resta analisar se a conduta foi praticada com erro grosseiro.

A análise deve levar em consideração as circunstâncias da época em que os atos foram praticados. A conduta deve ser colocada em perspectiva com o contexto maior em que se inseria. Assim, consoante se vem discutindo, os decretos de abertura de crédito suplementar devem ser analisados levando em consideração os seguintes temas: as relações entre o Poderes Executivo e Legislativo, em matéria de competência orçamentária; gestão da política fiscal, em face de cenário de descumprimento da meta de resultado primário; competência de ministros de auxiliar o Presidente da República na condução estratégica da administração federal.

Com base na análise do processo de solicitação de crédito, com suas diversas instâncias de atuação, percebe-se que esses temas não foram abordados nos posicionamentos oficiais. Não há discussão sobre a prerrogativa constitucional de o Parlamento se pronunciar previamente sobre a abertura de crédito suplementar. Constatou-se a ausência de qualquer argumento que tenha sido desenvolvido abordando e discutindo o tema.

Quanto ao atendimento da meta de resultado primário, consoante abordado anteriormente, o que se constatou foi a afirmação genérica de que a meta seria cumprida, razão pela qual o pedido de crédito suplementar estava apto a prosseguir. Ressente-se, no entanto, de discussão de outra natureza, qual seja: como o cenário fiscal adverso impacta a aplicação do art. 4º da LOA/2015?

Não há nos documentos, a que se teve acesso, qualquer menção a discussão sobre o alcance do disposto no caput do art. 4º da LOA/2015. Aceitar o argumento de que a meta de resultado primário é garantida pelo decreto de programação financeira é reduzir o disposto na Lei à letra morta, pois em toda e qualquer situação e/ou circunstância fática seria possível ao Poder Executivo abrir os referidos créditos.

Competia ao responsável suscitar esses debates, na sua função de Ministro do MPOG, tendo em vista a posição privilegiada em que se encontrava, como gestor máximo da estrutura ministerial. Em razão da completa ausência de discussão técnica, e na presença de circunstâncias fáticas que apontavam para o descumprimento de regras fiscais, entende-se que o justificante agiu de forma negligente em relação às suas competências constitucionais, legais e regimentais de responsável máximo pelo órgão central de planejamento e de condução do orçamento federal, bem como de auxiliar do presidente da República na direção superior da administração federal.

A falha em proceder o debate desses dois assuntos conduziu a que o Ministro atuasse de maneira falha quanto ao terceiro tema abordado no parágrafo 239, que compõe o contexto de inserção de sua atuação, qual seja, o de auxiliar o Presidente da República na condução estratégica da administração federal.

Sua omissão, negligente para com a responsabilidade inscrita no art. 87, parágrafo único, inc. I da CRFB, acarretou a edição, pela Presidente da República, dos Decretos sem numero, de abertura de crédito suplementar, sem a devida autorização do Congresso Nacional, eis que as condições legais de delegação estabelecidas no art. 4º da LOA não estavam sendo cumpridas nas datas de edição dos respectivos atos infralegais. Estes, por sua vez, consoante é sabido, foram utilizados como substrato material para que a Presidente tivesse suas contas rejeitadas por irregularidade insanável na esfera de controle externo, ainda pendente de julgamento pelo Congresso Nacional, que, se confirmar o encaminhamento do Parecer Prévio, a decisão irrecorrível proferida pelo órgão colegiado ensejará restrição gravosa de inelegibilidade (8 anos) fixada pela Lei da Ficha Limpa (art. 1º, inciso I, alínea 'g') .

Além dessa medida, de gravosidade inequívoca na esfera de controle externo, a irregularidade decorrente da omissão do titular do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento Federal constituiu a base para o processo jurídico-político de impedimento da Presidente Dilma Rousseff, em que o Senado Federal, em sessão presidida pelo Presidente do STF, a julgou culpada pelo cometimento de crime de responsabilidade tipificado por afronta à lei orçamentária (peça 98) .

Se, por lado, a atuação da Presidente da República foi considerada como crime de responsabilidade, a participação do Ministro do MPOG, que contribuiu para a tomada de decisão pela Presidente, há de se caracterizar como grave. A conclusão é de que sua omissão possui elevado grau de negligência, caracterizando culpa grave os elementos do erro grosseiro, conforme previsto no art. 28 da LINDB. Nestes termos, deve o responsável ser responsabilizado no âmbito destes autos pela sua participação no processo que culminou com a abertura dos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256.

Pelo exposto, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa do responsável Nelson Henrique Barbosa Filho, com a consequente aplicação das sanções de multa e inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal previstas nos art. 58, inciso II, e art. 60 da Lei 8.443/1992, bem como nos art. 268, inciso I, e art. 270 do Regimento Interno deste TCU (RITCU) , respectivamente.

Nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992 e do art. 270 do RITCU, para a aplicação da sanção de inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal, este TCU, pela maioria dos membros, há de considerar a infração cometida como sendo grave. Neste sentido, a gravidade da infração cometida pode ser avaliada por suas consequências: a abertura dos DNN 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256 foi causa material para o processo de impedimento da então Presidente Dilma Rousseff.

Desse modo, resta caracterizada a gravidade da infração cometida pelo responsável Nelson Henrique Barbosa Filho.

V. INFORMAÇÕES ADICIONAIS

Por tratar de questão similar, registra-se que o TC Processo XXXXX/2017-6 (Ministro Relator Aroldo Cedraz) , referente à Proposta de Fiscalização e Controle 48/2015, de autoria do Deputado Federal Vanderlei Macris, encaminhada a este Tribunal pelo presidente da Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados (CFFC/CD) , requereu ao TCU fiscalização sobre a edição dos DNN 14025, 14028, 14041, 14042, 14062, 14063, 14064, 14065 e 14060, todos relativos à abertura de créditos suplementares no exercício de 2014, irregularidade que constou no Relatório e Parecer Prévio sobre as Contas da Presidente da República do mesmo exercício, consoante Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário (Ministro Relator Augusto Nardes) . Ainda não houve instrução de mérito.

Além disso, o TC Processo XXXXX/2015-4, relativo à solicitação apresentada pelo então Presidente do Senado Federal na ocasião, Senador Renan Calheiros, a partir do Requerimento 1.424/2015, de autoria do Senador Álvaro Dias, solicitou ao TCU verificar a compatibilidade ou não dos DNN, que abriram créditos adicionais ao Orçamento Fiscal da União, editados pela Presidente da República e pelo Vice-Presidente da República, no ano de 2015, com a LDO, LRF, e CRFB. Ou seja, refere-se à mesma matéria tratada nestes autos.

Assim, por meio do Acórdão 357/2016-TCU-Plenário (Ministro Relator José Múcio Monteiro) , o TC Processo XXXXX/2015-4 foi sobrestado e as seguintes deliberações foram emitidas:

9.3. estender os atributos de solicitação do Congresso Nacional ao processo de representação TC- Processo XXXXX/2015-7;

9.4. encaminhar à Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal cópia digitalizada integral do processo de representação TC- Processo XXXXX/2015-7, de caráter restrito (reservado) , bem como autorizar a remessa da sua cópia integral posteriormente à decisão de mérito.

Por essa razão, será dado cumprimento à deliberação do item 9.4 na proposta de encaminhamento deste processo.

VI. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente, quanto aos Decretos Sem Numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256;

b) acolher as razões de justificativa apresentadas por Esther Dweck (CPF XXX.525.207-XX) ; Cilair Rodrigues de Abreu (CPF XXX.073.407-XX) e Lúcia Helena Cavalcante Valverde (CPF XXX.687.579-XX) (itens XXXXX-282; 283-285 e 286-288, respectivamente) ;

c) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Nelson Henrique Barbosa Filho (CPF XXX.073.727-XX) e aplicar-lhe, em razão de, no exercício da competência prevista no parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, não ter exercido orientação e supervisão adequadas do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento previsto no art. 4º da Lei 10.180/2001, em especial a Secretaria de Orçamento Federal, bem como ter referendado os Decretos Sem Numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com a condição expressamente prevista no art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal, as seguintes sanções (itens XXXXX-273) :

c.1) multa, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, e

c.2) inabilitação, por cinco anos a partir da decisão que vier a ser proferida nestes autos, para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992, por considerar grave a infração cometida;

d) dar ciência da decisão que vier a ser proferida ao representante, ao Ministério da Economia e à Secretaria de Orçamento Federal, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

e) encaminhar à Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal cópia digitalizada integral deste processo, de caráter restrito (reservado) , em cumprimento ao item 9.4 do Acórdão 357/2016-TCU-Plenário; e

f) arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal."

MANIFESTAÇÃO DO TITULAR DA UNIDADE TÉCNICA

2. O titular da unidade técnica divergiu parcialmente da proposta de encaminhamento, conforme o parecer à peça 104, a seguir transcrito.

"Trata-se de Representação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MPTCU) a respeito de irregularidades ocorridas no então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), e na Presidência da República, relacionadas à abertura de créditos suplementares ao Orçamento-Geral da União no exercício de 2015.

Quanto à conclusão, divirjo parcialmente da proposta do auditor na instrução precedente, quanto ao responsável Nelson Henrique Barbosa Filho, à época Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, e acrescento também considerações diversas quanto aos fundamentos do acolhimento das razões de justificativa dos demais gestores.

Faz-se primeiro uma síntese da conjuntura fiscal da época em que se deu a edição dos decretos que foram objeto de análise neste processo, para depois adentrar nas considerações quanto à responsabilização dos gestores ouvidos em audiência.

Apesar do cenário econômico crítico à época da prática dos atos questionados - 2015 - com previsão de diminuição real do Produto Interno Bruto (PIB) , redução das receitas líquidas e ampliação da estimativa das despesas obrigatórias, conforme apontado no Relatório das contas presidenciais daquele exercício, o governo federal, ao invés de adotar as providências para implementação das medidas corretivas exigidas pelo art. 9º da LRF, editou decretos para abertura de créditos suplementares sem observar a autorização prevista no art. 4º da LOA 2015.

A emissão dos Decretos, dos quais cinco se concentram no 4º bimestre (julho-agosto) e na primeira metade do 5º bimestre (setembro-outubro) de 2015, traduz uma aposta deliberada e arriscada com base na proposta legislativa (PLN 5/2015) para alteração da meta de resultado primário para os Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social (OFSSs) , visando reduzir a meta vigente de superávit primário de R$ 55,3 bilhões para superávit de R$ 5,8 bilhões, proposta esta que poderia ou não ter sido aprovada no próprio exercício ou até mesmo rejeitada pelo Congresso Nacional.

Aprovada no último mês do exercício financeiro, a Lei 13.199/2015 reduziu a meta de resultado primário dos OFSSs, originalmente fixada em superávit de R$ 55,3 bilhões, para um déficit de R$ 51,8 bilhões. A alteração, aprovada em 3 de dezembro, representou uma redução de R$ 107,1 bilhões da respectiva meta fixada originalmente pela Lei 13.080/2015 (texto original da LDO) .

Esse cenário expõe que, nas datas de emissão dos Decretos de abertura de créditos suplementares, a condicionante de que trata o art. 4º da LOA 2015, no sentido de possibilitar a abertura de crédito suplementar por ato infralegal apenas nas hipóteses em que as alterações promovidas na programação orçamentária fossem compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário fixada pela LDO 2015 para o exercício (meta de superávit primário originalmente fixada em R$ 55,3 bilhões, vigente até 2/12/2015) , não estava sendo observada efetivamente, pois representava aumento de despesa primária num cenário de descumprimento de meta de resultado primário vigente.

Em síntese, o governo federal editou seis Decretos Não Numerados (DNN) para abertura de crédito suplementar, no valor total de R$ 1,818 bilhão, no período de 27/7/2015 a 2/9/2015, em desacordo com o caput do art. 4º da Lei Orçamentária Anual (LOA) , Lei 13.115/2015, e o inciso V do art. 167 da Constituição da Republica Federativa do Brasil ( CRFB), quando já se sabia, a partir do 3º bimestre de 2015, que a realização das receitas não comportaria o cumprimento da meta de resultado primário, situação para qual o art. 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal ( LRF) impõe - não faculta - adoção de medidas corretivas durante a execução orçamentária do exercício (limitação de empenho e de movimentação financeira) . Foram estes os decretos:

Diante desta constatação, em homenagem ao contraditório e à ampla defesa, foi realizada audiência dos responsáveis, para que apresentassem razões de justificativa em face das irregularidades apontadas. As audiências realizadas aos responsáveis se deram nos termos das instruções de peças XXXXX-19, autorizada por Despacho do relator (peça 22) , Ministro José Múcio Monteiro, após emissão do Parecer do Ministério Público de Contas (peça 21) .

Passo então às considerações quanto à culpabilidade dos gestores, iniciando pelo então Ministro do MPOG, Sr. Nelson Henrique Barbosa Filho.

Quanto à análise das alegações de justificativa do ex-Ministro do MPOG, também me alinho à proposta do auditor para que esta Corte de Contas rejeite as razões de justificativa apresentadas pelo responsável e lhe aplique as sanções previstas na Lei 8.443/1992 constantes da proposta de encaminhamento. O responsável, no exercício da competência prevista no inciso I, do parágrafo único do art. 87 da CRFB, não exerceu adequadamente a orientação e supervisão do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento, previsto no art. 4º da Lei 10.180/2001, em especial a SOF, referendando os Decretos Não Numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com a condição expressamente prevista no art. 4º da Lei 13.115, de 20/4/2015 (LOA 2015) , e, por consequência, o inciso V do art. 167 da CRFB (prévia autorização legislativa para abertura de crédito suplementar), com as considerações que apresento adicionalmente aos fundamentos que embasam a análise de mérito desenvolvida nos itens XXXXX-273 da bem-lançada instrução de peça 103.

As alegações apresentadas pelo responsável titular do órgão central do Sistema não são suficientes para afastar a sua responsabilidade quanto aos atos comissivos de referendar a abertura de crédito suplementar sem observância da condição definida no art. 4º da LOA 2015, necessária para configurar a autorização prévia legislativa para abertura dos referidos créditos mediante ato infralegal. Para além dos fundamentos desenvolvidos na instrução de mérito, faço algumas considerações adicionais.

Envio de Projeto de Lei para Alterar a Meta de Resultado Primário de 2015

O primeiro ponto a ressaltar diz respeito à data de encaminhamento do Projeto de Lei do Congresso Nacional 5, de 22/7/2015, por meio do qual foi solicitada a redução da meta fiscal fixada pela Lei 13.080, de 2/1/2015, que aprovou a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2015, uma vez que, naquela data, era incontroverso o cenário indicativo de descumprimento da meta de resultado primário vigente para os OFSSs - fixada originalmente em um superávit de R$ 55,3 bilhões.

O PLN em questão foi encaminhado ao Congresso Nacional pela Presidente da República (Mensagem 269), acompanhado de Exposição de Motivos EMI 00105/2015-MP/MF, assinada em 22/7/2015 pelo então Ministro do MPOG e titular do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento Federal, que assim procedeu no pleno exercício da atribuição constitucional de auxiliar a Presidente da República na direção superior da administração pública federal (art. 84, inciso II) . O texto propôs a redução da meta de resultado primário dos OFSSs fixada originalmente na LDO 2015, que passaria de um superávit de R$ 55,3 bilhões para um superávit de R$ 5,8 bilhões (redução de R$ 49,5 bilhões da meta original) .

A partir de 22/7/2015, pode-se afirmar, de forma inequívoca, que os responsáveis ouvidos em audiência neste processo tinham pleno conhecimento de que a realização das receitas previstas na LOA 2015 poderia não comportar o cumprimento da meta de resultado primário oficialmente vigente (superávit de R$ 55,3 bilhões) fixada para os OFSSs.

O cenário projetado de descumprimento da meta estabelecida originalmente ficou evidente nas publicações dos Relatórios de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias (RARDP) do 3º bimestre de 2015 (período maio-junho, publicado em julho) e, em especial, do 4º bimestre (período julho-agosto, publicado em setembro) , ocasiões em que o próprio Poder Executivo registrou ter utilizado como referência a meta proposta ao Congresso Nacional no PLN 5/2015 (superávit primário de apenas R$ 5,8 bilhões) , cujo texto só foi convertido em lei em 3/12/2015, ou seja, na segunda metade do 6º bimestre do ano.

No caso examinado nos presentes autos, são dois os comandos legais que devem ser interpretados conjuntamente: o art. 167, inciso V, da CRFB, e o art. 4º da LOA 2015.

O art. 4º da LOA 2015 sobressai como ponto central da discussão:

Art. 4º Fica autorizada a abertura de créditos suplementares, restritos aos valores constantes desta Lei, excluídas as alterações decorrentes de créditos adicionais, desde que as alterações promovidas na programação orçamentária sejam compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário estabelecida para o exercício de 2015 e sejam observados o disposto no parágrafo único do art. 8º da LRF e os limites e as condições estabelecidos neste artigo, vedado o cancelamento de valores incluídos ou acrescidos em decorrência da aprovação de emendas individuais, para o atendimento de despesas:

Fatores de Apuração da Culpabilidade

Um dos elementos importantes da análise na responsabilização é a análise da culpabilidade, entendida como a reprovabilidade do injusto ao autor. Conforme apontado na instrução de mérito, nos termos da teoria normativa da culpabilidade, esta possui dois núcleos temáticos que devem ser perquiridos: a) a possibilidade de compreensão da antijuridicidade da conduta e b) a existência de um certo âmbito de autodeterminação do agente (item 233) .

O art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) estabelece que o"agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro". O Decreto 9.830/2019 considera"erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia"(art. 12, § 1º) . Dispõe ainda em seu § 2º que"não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro."

A conclusão do auditor na instrução precedente foi pela existência de erro grosseiro por parte do responsável, o Sr. Nelson Henrique Barbosa Filho (ex-Ministro do MPOG) . Os atos comissivos do responsável, no sentido de referendar a edição de seis Decretos Não Numerados para abertura de crédito adicional, em período em que o Poder Executivo já tinha conhecimento inequívoco do cenário de descumprimento, em afronta ao disposto no art. 4º da LOA 2015, impõe, no entendimento do auditor, a caracterização de erro grosseiro, nos termos discutidos nos itens XXXXX-270 da instrução de mérito.

A jurisprudência desta Corte de Contas sobre erro grosseiro dá importantes balizas para o processo de responsabilização, tomando por referência o" conhecimento médio de um agente público ". Nesse sentido, merece citação o voto condutor do Acórdão 2592/2021-TCU-Plenário:

No mérito, não verifico a ocorrência da obscuridade apontada pelos embargantes, pois a atuação dos três responsáveis sancionados com a multa no valor de R$ 15.000,00 foi tipificada, no mínimo, como erro grosseiro. Ademais, a conduta foi agravada pelo fato de eles terem sido alertados de algumas falhas pela assessoria jurídica e, ainda assim, terem optado por prosseguir com a licitação sem realizar os devidos ajustes. Ao atuarem dessa forma, os responsáveis conheciam e assumiram o risco de restringir indevidamente o caráter competitivo do certame, conduta que pode ser equiparada ao dolo eventual.

Embora haja dificuldade de aferir condutas dolosas no âmbito dos processos de controle externo, além da circunstância acima indicada, considerei que algumas das exigências realizadas na especificação do objeto pelos responsáveis, tais como a declaração de usual fornecedor de poliamida, afastam-se demasiadamente do conhecimento médio de um agente público e de disposições que são exigidas em outros certames licitatórios para aquisição de mobiliário, de forma que seriam um forte indício de atuação deliberada dos agentes para direcionar a licitação ou restringir o caráter competitivo do certame.

Nessa mesma direção estão também as declarações nos votos dos Acórdão 10679/2021-TCU-Primeira Câmara, e 2.952/2021-Plenário, de mesma relatoria.

Com base na didática do voto do Acórdão 2592/2021-TCU-Plenário, entendo que, diferentemente da conclusão do auditor, o ex-ministro do MPOG não incorreu em erro grosseiro. É que, no caso em questão, há razoável evidência nos autos de que o entendimento entre o corpo técnico da SOF era que a exigência de compatibilidade prevista no art. 4º da LOA efetivava-se pela limitação da execução por intermédio de decreto de contingenciamento (item 221 da instrução), entendimento este que vinha de longa data.

Esse entendimento era endossado por técnicos do mais alto nível, a maioria ocupante de carreiras de destaque no governo federal. Não parece razoável conceber que agentes públicos que ocupam cargos de Secretário de Orçamento Federal, Secretário-Adjunto de Orçamento Federal, ou de Coordenador-Geral de Normas da Secretaria de Orçamento Federal sejam técnicos de conhecimento médio, muito menos abaixo disso, em questões de relevante impacto para o orçamento público federal.

Além disso, no meu entender, imputar erro grosseiro ao então Ministro do MPOG vai de encontro à conclusão quanto à caracterização de erro de proibição para os demais gestores no caso do último decreto. Ora, se o corpo técnico, tão familiarizado e capacitado para os assuntos sob sua competência, teria incorrido em erro de proibição, por que então o ex-Ministro da pasta não poderia beneficiar-se também de tal premissa?

Retornando ao art. 28 da LINDB, que dispõe que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro, não sendo neste caso erro grosseiro, como de fato entendo não ser, resta analisar se houve dolo. Conforme o § 2º do art. 28, não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro. Assim, é preciso que seja identificada situação ou circunstância fática capaz de evidenciar que o Sr. Nelson Henrique Barbosa Filho agiu com dolo ao referendar os Decretos que abriram créditos adicionais sem observância do caput do art. 4º da LOA/2015.

Antes de adentrar na análise do caso específico deste processo, cabe trazer uma breve abordagem sobre dolo de acordo com a doutrina. Pontes de Miranda[footnoteRef:2] esclarece que dolo é" a direção da vontade para contrariar direito. "Rogério Greco[footnoteRef:3], ao discorrer sobre dolo, assim afirma: [2: Tratado de Direito Privado: Parte Geral, Tomo II, 3. ed. Rio de Janeiro: Borsói, 1970, p. 248.] [3: Curso de Direito Penal: Parte Geral, Volume I, 20. ed. Niterói. Impetus, 2018, p. 293-294]

Conforme preleciona Welzel,"toda ação consciente é conduzida pela decisão da ação, quer dizer, pela consciência do que se quer - o momento intectual - e pela decisão a respeito de querer realizá-lo - o momento volitivo. Ambos os momentos, conjuntamente, como fatores configuradores de uma ação típica real, formam o dolo (= dolo do tipo) "; ou, ainda, na lição de Zaffaroni,"dolo é uma vontade determinada que, como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinado."Assim, podemos perceber que o dolo é formado por um elemento intelectual e um elemento volitivo.

A consciência, ou seja, o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à situação fática em que se encontra o agente. O agente deve ter consciência, isto é, deve saber exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de dolo.

Com o conceito de dolo em mente, passo à análise do caso concreto destes autos, e da respectiva situação ou circunstância que possa identificar o dolo, abordando primeiramente sobre o bem jurídico ao qual o art. 4º da LOA/2015 busca proteger. De acordo com a acurada argumentação desenvolvida pelo auditor na instrução precedente (itens XXXXX-134) , o bem jurídico protegido, no caso, é a prerrogativa do Parlamento para autorizar abertura de crédito suplementar ou especial, nos termos do art. 167, V, da CF, conforme destacado no item 126:

126. Conforme esclarecido anteriormente, é com base no conteúdo da norma proibitiva que se procede à identificação do bem jurídico protegido pela lei. A partir da leitura da norma proibitiva, conclui-se que o bem jurídico protegido é a prerrogativa de o Parlamento deliberar previamente sobre créditos suplementar ou especial. A finalidade da lei é estabelecer uma competência legislativa do Parlamento, qual seja, a prévia deliberação na abertura de créditos suplementar e especial. (grifei)

Consoante demonstrado na instrução, o dano ao bem jurídico protegido ocorreu no momento da edição dos Decretos analisados nos autos, pois eles promoveram alterações na programação orçamentária sem observar o caput do art. 4º da LOA/2015. O exame de compatibilidade imposto pela LOA/2015, art. 4º, deve ser realizado considerando a meta em vigor no momento da prática do ato, ainda que posteriormente a meta tenha sido alterada. Entender o contrário é permitir que a Lei Orçamentária pudesse ser aprovada com valores de receitas e despesas primárias não condizentes com a meta de resultado primário estabelecida na Lei de Diretrizes Orçamentárias, o que é inadmissível. Portanto, se na LOA se exige exame de compatibilidade com a meta fiscal, a abertura de crédito adicional suplementar e especial não estaria dispensada do mesmo exame. Como se verá mais adiante, o mesmo entendimento já constava de pronunciamento preliminar do TCU, quando da análise das Contas de 2014.

O cenário de deterioração da economia em 2015 era incontroverso. Os indicadores econômicos pioravam continuamente durante o exercício. O Relatório e Parecer Prévio de 2015 (p. 206 e seguintes) descreve com bastante clareza a conjuntura à época, no tópico 3.5.3 Programação Orçamentária e Financeira e Contingenciamento:

A tabela seguinte apresenta as sucessivas programações para 2015. No entanto, cabe destacar inicialmente que tais programações foram acompanhadas por uma contínua piora das expectativas de crescimento da economia. No primeiro semestre de 2014, o Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO 2015) considerava em suas projeções um crescimento real do PIB de 3% para 2015. Em dezembro de 2014, quando da revisão do PLDO 2015, a expectativa de crescimento anual do PIB reduziu-se para 0,8%. No decorrer de 2015, com a deterioração dos indicadores de desempenho da economia, essas expectativas reduziram-se continuamente. Em novembro de 2015, a expectativa do mercado (Relatório Focus) era de um decréscimo real do PIB de 3,14%, e a expectativa do governo (SPE) era de um decréscimo real de 3,10%. Com efeito, o resultado de 2015 foi ainda pior do que ambas as projeções - redução real do PIB de 3,85%.

[omissis]

No entanto, o Poder Executivo não estabeleceu um novo contingenciamento dessa magnitude. Alternativamente, optou-se por encaminhar ao Congresso Nacional, em 22/7/2015, um projeto de lei referente à mudança de meta e já incorporar os seus efeitos no Relatório de Avaliação das Receitas e Despesas Primárias do 3º bimestre de 2015. O Projeto de Lei PLN 5/2015, em sua redação original, propôs a fixação da meta de resultado primário para o setor público em R$ 8,7 bilhões, sendo a meta para o Governo Central de R$ 5,8 bilhões. Além da redução da meta original em R$ 49,5 bilhões, foi realizado um novo contingenciamento de R$ 8,6 bilhões. A justificativa do governo para a mudança foi a elevada frustração de receitas.

Isso posto, é importante ressaltar que em 17/6/2015 foram apreciadas preliminarmente as Contas do Governo da República de 2014, tendo sido apontado como indício de irregularidade, no bojo do Acórdão 1464/2015-TCU-Plenário, a condução da programação financeira tendo como meta fiscal o valor estipulado em projeto de lei (PLN 36/2014) , e não a meta em vigor estabelecida na LDO 2014. A Chefe do Poder Executivo Federal foi notificada acerca da decisão do Tribunal em 22/6/2015, tendo sido oferecido o prazo de trinta dias para eventual manifestação.

Esse trecho do Relatório de 2015 traz duas informações de suma importância para o presente caso. A primeira é a evidenciação da contínua deterioração do crescimento econômico, que iniciou com uma estimativa oficial de crescimento de 3% na PLDO/2015 e encerrou o ano com uma queda real de 3,85%, o que impactou também as estimativas de arrecadação da receita.

A segunda informação evidencia que em 17/6/2015, com o Acórdão 1464/2015-TCU-Plenário, em que foram apreciadas preliminarmente das Contas da Presidente da República de 2014, já era, ou pelo menos deveria ser, do conhecimento dos gestores do órgão central de orçamento do Poder Executivo, que a condução da programação financeira tendo como meta fiscal, não a meta em vigor estabelecida pela LDO/2014, mas o valor constante do PLN 36/2014, estava sendo considerada pelo Tribunal de Contas da União como conduta irregular grave. Todavia, tal sinalização da Corte de Contas não foi suficiente para impedir que o Poder Executivo conduzisse a programação financeira em 2015 como se a meta de resultado primário fosse de R$ 5,8 bilhões (meta do PLN 5/2015) , o que permitia a manutenção de uma política fiscal mais expansionista em relação à meta então vigente (R$ 55,3 bilhões) .

Especificamente naquela apreciação preliminar ( Acórdão 1464/2015-TCU-Plenário) , o TCU ainda não havia apontado expressamente a irregularidade na abertura de créditos suplementares em desacordo com o art. 4º da LOA/2014, o que veio a ocorrer em 12/8/2015, quando, por meio do Aviso nº 895-GP/TCU, o Tribunal deu ciência do Despacho do Ministro Augusto Nardes (peça 205 do TC Processo XXXXX/2015-9) , que acolheu requerimento subscrito pelo Procurador do Ministério Público junto ao TCU, Júlio Marcelo de Oliveira, bem como de manifestação do Ministro-Substituto André Luis de Carvalho.

No referido despacho, o Ministro Augusto Nardes, relator do Parecer Prévio sobre as Contas da Presidente da República de 2014, determinou que fosse dada ciência à chefe do Poder Executivo, para pronunciamento acerca de dois indícios de irregularidades, além daqueles já apontados no Acórdão 1464/2015-TCU-Plenário, a saber:

17.1.1. Edição do Decreto 8.197, de 20/2/2014, e alterações subsequentes, que dispôs sobre a programação orçamentária e financeira e fixou o cronograma mensal de desembolso para 2014, sem considerar a manifestação do Ministério do Trabalho e Emprego quanto à elevação de despesas primárias obrigatórias (Seguro Desemprego e Abono Salarial) , no valor de R$ 9,2 bilhões, e quanto à frustração de receitas primárias do Fundo de Amparo ao Trabalhador, no valor de R$ 5,3 bilhões, nos termos do Ofício 35/2014/SE-MTE, de 17/2/2014, em desacordo com os artigos 8º e 9º da Lei Complementar nº 101/2000;

17.1.2. Abertura de créditos suplementares, entre 5/11/2014 e 14/12/2014, por meio dos Decretos Não Numerados 14028, 14029, 14041, 14042, 14060, 14062 e 14063, incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei Orçamentária Anual de 2014, infringindo por consequência, o art. 167, inc. V da Constituição Federal, e com a estrita vinculação dos recursos oriundos de excesso de arrecadação ou de superávit financeiro, contrariando o parágrafo único do art. 8º da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Com efeito, a irregularidade detectada nas Contas de 2014 viria a ser posteriormente confirmada, em 7/10/2015, pelo Acórdão 2461/2015-TCU-Plenário. Tomando-se como referência a data de 12/8/2015, em que o Poder Executivo tomou ciência do Aviso 895-GP/TCU, que apontava expressamente que a abertura de créditos suplementares com base em meta de resultado primário ainda não vigente, e as datas dos decretos, poder-se-ia argumentar que apenas os dois últimos decretos estariam incorrendo em irregularidade, já que foram os únicos editados após aquela data, mas não é bem assim.

É que o relatório preliminar sobre as Contas da Presidente de 2014, que fundamentou o Acórdão 1464/2015-TCU-Plenário, de 17/6/2015, apontava com bastante clareza que a meta fiscal que deveria ser usada para condução da programação orçamentária e financeira era a meta de resultado primário vigente, não uma meta proposta em projeto de lei pendente de aprovação pelo Congresso Nacional. Vejamos alguns trechos do mencionado relatório preliminar:

No tópico relativo a programação orçamentária e financeira e contingenciamento, detectou-se o descumprimento dos princípios e normas que regem a matéria ( Constituição Federal, LRF e LDO), em face da não limitação de empenho e movimentação financeira da União no montante necessário para comportar o cumprimento da meta de resultado primário vigente na data de edição do Decreto 8.367/2014, bem como do condicionamento da execução orçamentária de 2014 à apreciação legislativa do Projeto de Lei PLN 36/2014, nos termos do art. 4º do Decreto 8.367/2014. 9. (pg. 45)

[...]

Não obstante, conforme destacado no Relatório de Avaliação do 5º bimestre, de 21/11/2014, cujo excerto é transcrito a seguir, a STN e a SOF alegaram que seria possível ampliar o limite de empenho e movimentação financeira das despesas discricionárias em R$ 10 bilhões, considerando-se para isso, não o limite máximo de abatimento da meta em vigor (R$ 67 bilhões) , mas sim o limite de R$ 106 bilhões referente à meta fiscal proposta no Projeto de Lei 36/2014, submetido à apreciação do Congresso Nacional por meio da Mensagem Presidencial 365, de 10/11/2014.

4. Importa ressaltar que as estimativas constantes deste relatório já consideram os efeitos da proposta encaminhada pelo Poder Executivo (PLN nº 36/2014) ao Congresso Nacional, de alteração da Lei nº 12.919, de 24 de dezembro de 2013, que" Dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2014"no sentido de ampliar a possibilidade de redução da meta de resultado primário no montante dos gastos relativos às desonerações de tributos e ao Programa de Aceleracao do Crescimento - PAC.

Em face da deterioração da situação fiscal com relação ao cenário apontado no Relatório de Avaliação do Cumprimento das Metas Fiscais do 2º Quadrimestre de 2014 e, considerando a diminuição das receitas e o aumento das despesas primárias ressaltada no Relatório de Avaliação Orçamentária do 5º bimestre, mais uma vez impunha-se ao Poder Executivo apurar o montante necessário de contingenciamento e informar a cada órgão orçamentário dos Poderes Legislativo e Judiciário, do MPU e da DPU até o 22º dia após o encerramento do bimestre, por força do disposto no art. 9º da LRF, c/c o art. 51 da LDO 2014. [...]

Como relatado anteriormente, a STN e a SOF, ao avaliarem as receitas e despesas primárias ao final do quinto bimestre de 2014, não indicaram a necessidade de contingenciamento. Ao contrário, alegaram que seria possível a ampliação do limite orçamentário e financeiro para custear despesas discricionárias em R$ 10 bilhões, com amparo no projeto de lei de alteração da meta fiscal encaminhado ao Congresso Nacional. (pg. 178)

[...]

Tal fato caracteriza situação omissiva, apoiada em estimativas que já incorporavam os efeitos do projeto de lei encaminhado ao Congresso Nacional, projeto esse, até então, desprovido de qualquer força legal. Essa situação conferiu flagrante desrespeito ao princípio constitucional da legalidade inscrito no art. 37, caput, da Constituição Federal, às normas orçamentárias vigentes, bem como aos pressupostos do planejamento, da transparência e da gestão fiscal responsável com vistas à prevenção de riscos e correção de desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei Complementar 101/2000. (pg.179)

Ocorre que em 2015 o MPOG usou, em parte das alterações havidas nas programações, para fins cumprimento do art. 4º da Lei 13.115/2015, a avaliação de receitas e despesas de que trata o art. 9º da LRF do terceiro bimestre de 2015, que já incorporava o PLN 5/2015. Transcreve-se, para exemplificar, trecho da Exposição de Motivos 98/2015 MP, de 9/7/2015, que encaminhou o DNN 14241 (peça 63 - doc. 2.1 - p. 5) :

7. Esclareço, a propósito do que dispõe o caput do art. 4º da Lei nº 13.115, de 2015, que as alterações decorrentes da abertura deste crédito não afetam a obtenção da meta de resultado primário fixada para o corrente exercício, pois:

d) R$ 56.550.100,00 (cinqüenta e seis milhões, quinhentos e cinqüenta mil e cem reais) a despesas primárias obrigatórias, atendidas com superávit financeiro apurado no balanço patrimonial do exercício de 2014, relativo à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, que serão consideradas na avaliação de receitas e despesas de que trata o art. 9º da Lei Complementar ne 101, de 4 de maio de 2000, relativa ao terceiro bimestre de 2015.

Como esse, também para os DNNs 14242, 14243, 14244 e 14250, as respectivas Exposições de Motivos trazem o mesmo argumento para justificar o cumprimento do art. 4º da LOA/2015 para parte da programação alterada. Nota-se que a Exposição de Motivos 98/2015 MP, que encaminhou o DNN 14241, assim como as que encaminharam os DNN 14242, 14243 e 14244, são de 9/7/2015, anteriores à publicação do relatório de avaliação de receitas e despesas do terceiro bimestre daquele ano e do envio do PLN 5/2015, ambos ocorridos em 22/7/2015. A edição desses decretos ocorreu em 27/7/2015. Posteriormente, em 20/8/2015 e em 2/9/2015, foram editados os dois últimos decretos, DNNs 14250 e 14256.

Além de já restar evidente e inequívoco o cenário de descumprimento da meta fiscal então vigente, não se pode abstrair da presente análise o fato de que os decretos de abertura de crédito suplementar também integram o conjunto de atos pelos quais se deram a condução da programação orçamentária e financeira do governo federal, e que uma das premissas usadas nesses decretos para fins de cumprimento do art. 4º da LOA estava amparada numa programação financeira que usava como meta uma proposta ainda pendente de aprovação pelo Congresso Nacional.

A cronologia dos fatos permite concluir que o então ministro do MPOG referendou os decretos quando estes não cumpriam o disposto no art. 4º da LOA 2015:

em 17/6/2015, o TCU, por meio do Acórdão 1464/2015-TCU-Plenário, manifestou-se preliminarmente considerando como irregular a condução da programação financeira de 2014 com base em meta ainda não aprovada pelo Congresso Nacional;

conduta irregular idêntica acabou se consumando também em 2015 com o envio, em 22/7/2015, do PLN 5/2015 que propôs alteração da meta de resultado primário, simultaneamente ao uso da meta proposta no PLN como parâmetro na condução da programação financeira e orçamentária, consoante evidenciado no Relatório de Avaliação das Receitas e Despesas Primárias do 3º bimestre de 2015, aprovado pela Secretária da SOF na mesma data (22/7/2015) ;

em 27/7/2015, os decretos de abertura de crédito suplementar, DNNs 14241, 14242, 14243 e 14244, foram referendados pelo então Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, num cenário de inequívoco descumprimento da meta fiscal vigente, em afronta ao disposto no art. 4º da Lei 13.115/2015;

em 12/8/2015, o Poder Executivo tomou ciência do Aviso 895-GP/TCU, que apontava expressamente como indício de irregularidade grave a abertura de créditos suplementares com base em meta de resultado primário ainda não vigente, o que também contrariava o disposto no art. 4º da LOA/2015;

em 20/8/2015 e em 2/9/2015, os decretos de abertura de crédito suplementar, DNNs 14250 e 14256 foram referendados pelo então Ministro do MPOG, num cenário de inequívoco descumprimento da meta fiscal vigente, novamente contrariando o disposto no art. 4º da Lei 13.115/2015.

Importante ressaltar que todos esses aspectos foram mencionados por ocasião da proposta de audiência dos gestores, na instrução de peça 17.

Assim, considero que as circunstâncias descritas nos itens 31 a 42 do presente pronunciamento são capazes de caracterizar o dolo, ainda que eventual, do então Ministro do MPOG, ao referendar, em 27/7/2015, em 20/8/2015 e em 2/9/2015, decretos que abriam créditos suplementares num cenário inequívoco de descumprimento da meta fiscal vigente, portanto, em ofensa ao disposto no art. 4º da LOA 2015.

A CRFB estabelece competências relevantes para os Ministros de Estados, das quais sobressai auxiliar o Presidente da República na direção superior da administração federal (art. 84, inciso II) . Somam-se a essa função as competências constitucionais específicas dos agentes políticos do primeiro escalão para condução das respectivas Pastas:

Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; (grifei)

O ato de referendar decretos presidenciais na área de planejamento e orçamento, de caráter político-institucional, integra o conjunto de competências constitucionais mais elevadas do responsável (Sr. Nelson Henrique Barbosa Filho) , pois, além de se qualificar como essencial para o auxílio que o Ministro do MPOG prestou a então Presidente da República na direção superior da administração federal (art. 84, inc. II, da CF/1988), trata-se de competência ministerial explícita e específica de origem constitucional, sendo inequívoca a sua responsabilidade direta, em que o Ministro de Estado age como conselheiro político do Presidente da República, com vistas à estabilidade institucional entre as instituições republicanas.

Na área de orçamento, a função de Ministro de Estado ganha contornos específicos que exigem atenção e cuidado maiores, na medida em que os atos comissivos e omissivos que atentarem contra a lei orçamentária podem configurar crime de responsabilidade do Presidente da República, conforme previsto no art. 85, inciso VI, da CRFB, e art. 10 da Lei 1.079/1950.

O Sistema de Planejamento e Orçamento Federal tem o MPOG como órgão central do Sistema, nos termos da Lei 10.180/2001:

Art. 3º O Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal compreende as atividades de elaboração, acompanhamento e avaliação de planos, programas e orçamentos, e de realização de estudos e pesquisas sócio-econômicas.

Art. 4º Integram o Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal:

I - o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, como órgão central;

II - órgãos setoriais;

III - órgãos específicos. (grifei)

Trata-se de órgão central do Sistema que congrega competências técnicas, seja para expedição de orientações normativas para todos os Poderes, seja no exercício de supervisão técnica das unidades de planejamento e orçamento das entidades vinculadas ou subordinadas a todos os Ministérios e órgãos setoriais do Poder Executivo federal. Essas competências também foram definidas pela Lei 10.180/2001, a saber:

Art. 4º

...

§ 4º As unidades de planejamento e orçamento das entidades vinculadas ou subordinadas aos Ministérios e órgãos setoriais ficam sujeitas à orientação normativa e à supervisão técnica do órgão central e também, no que couber, do respectivo órgão setorial.

§ 5º O órgão setorial da Casa Civil da Presidência da República tem como área de atuação todos os órgãos integrantes da Presidência da República, ressalvados outros determinados em legislação específica.

Art. 5º Sem prejuízo das competências constitucionais e legais de outros Poderes, as unidades responsáveis pelos seus orçamentos ficam sujeitas à orientação normativa do órgão central do Sistema. (grifei)

Não se discute, neste exame, a natureza política do cargo de Ministro do Planejamento - em comissão, de livre nomeação e exoneração. Todavia, a despeito de sua natureza, é inequívoca a necessidade de qualificação técnica para exercer a titularidade do órgão central do Sistema, que congrega competências de inquestionável envergadura para realizar todas as atividades de elaboração do orçamento da União, exercer a supervisão técnica das unidades de planejamento e orçamento de todos os Ministérios e órgãos setoriais e, ainda, expedir orientações normativas para as unidades orçamentárias de todos os Poderes da União.

Não há, neste registro, qualquer questionamento quanto à qualificação técnica do responsável, detentor de credenciais profissionais e acadêmicas inquestionáveis, conforme amplamente divulgadas (https://cnd.fgv.br/node/494 e http://www.pesquisar.unb.br/professor/nelson-henrique-barbosa-filho) . Pelo contrário, as referidas credenciais são plenamente compatíveis com o exercício de funções tão alargadas e elevadas na área econômica, o que demonstra a possibilidade de compreensão da antijuridicidade da conduta.

A resposta à audiência apresentada pelo ex-Ministro do MPOG não se demonstra guarnecida de justificação plausível. Adotar proposta de redução da meta de resultado primário formalizada pelo PLN 5/2015 para balizar a execução orçamentária, cujo efeito prático constituiu alternativa para não adotar a medida corretiva exigida pelo art. 9º da LRF (contingenciamento) , não se revela harmônico com as regras constitucionais e legais mencionadas.

Pelas razões ora apresentadas, manifesto-me de acordo com a proposta de encaminhamento feita pelo auditor Roberto Santos Victer, no sentido de não acolher as razões de justificativa do então Ministro de Planejamento, Orçamento e Gestão, Sr. Nelson Henrique Barbosa Filho, e propor-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Entretanto, considero desproporcional a proposta de inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal.

Com efeito, conforme destaca a instrução precedente (item 168) , caso se confirme, no julgamento do Congresso Nacional, o Parecer Prévio do TCU com recomendação pela rejeição das Contas de 2015, tal decisão do Parlamento ensejará restrição gravosa de inexigibilidade pela Lei da Ficha Limpa à ex-Presidente da República. Contudo, tal hipótese poderá não se confirmar, caso o Congresso Nacional não acolha o encaminhamento dado pela Corte de Contas. E ainda que venha a se confirmar, há que se ponderar que a irregularidade tratada nestes autos é apenas uma das dez irregularidades que fundamentaram o Parecer Prévio pela rejeição das Contas da então Presidente.

Quanto aos demais responsáveis Esther Dweck, Cilair Rodrigues de Abreu e Lúcia Helena Cavalcante Valverde, acompanho o entendimento do auditor de que os gestores atuaram em posição de erro invencível a respeito de sua antijuridicidade, na medida em que suas manifestações sobre a edição Decretos 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250 foram elaboradas em data anterior ao marco temporal considerado na instrução (22/7/2015) data de encaminhamento do Projeto de Lei 5/2015-CN (PLN) visando alterar a meta fiscal, a partir da qual ninguém poderia alegar desconhecimento sobre o não atingimento da meta de resultado primário vigente, fixada em superávit primário de R$ 55,3 bilhões (itens XXXXX-201) .

No que diz respeito à atuação desses últimos responsáveis em face do decreto DNN 14256, cujo encaminhamento da SOF ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão ocorreu em 3/8/2015, data posterior ao marco temporal, apesar de já existirem elementos fáticos que os possibilitassem uma outra conduta quanto ao encaminhamento do Decreto em comento, o auditor chega à conclusão de que não seria possível afirmar que eles possuíam consciência plena da ilicitude do ato que praticaram, consideradas as circunstâncias que o cercavam, caracterizando-se a segunda hipótese de erro de proibição, por três razões (itens XXXXX-228) :

forte convicção do corpo técnico da SOF acerca da suficiência do decreto de limitação de empenho e movimentação financeira como instrumento garantidor da compatibilidade dos créditos suplementares abertos com a meta de resultado primário, expressa no conteúdo da Nota Técnica 6.358/2016-MP, que versa sobre os seis Decretos de suplementação questionados pelo TCU por ocasião da apreciação das contas presidenciais de 2014 (peça 64, anexo 10) , documento este firmado por quatro diretores e dois secretários-adjuntos da SOF;

o fato de o referido decreto ter tido manifestação favorável da SOF em 3/8/2015, data muito próxima ao marco temporal (22/7/2015) ; e

a baixa materialidade do Decreto 14.256, de R$ 4.000.000,00, em face do total de créditos abertos pela via contestada nestes autos (0,22% do total dos Decretos).

Quanto a este último decreto, não me parece aproveitar o argumento de erro de proibição ao responsável Cilair Rodrigues de Abreu visto que, na qualidade de Secretário-Adjunto da SOF, o responsável assinou o Memorando SEI 91/2015-MP, que encaminha a minuta do Decreto Nao Numerado 14.256 ao Ministro do Planejamento, em 3/8/2015 (peça 64, doc. 7) , em data posterior a 22/7/2015, data em que já era do conhecimento público o inequívoco cenário de descumprimento da meta fiscal vigente. Entretanto, a baixa materialidade deste último decreto em relação ao todo (0,22%) permite afastar a punibilidade pela pouca ofensividade que esta conduta específica do responsável representa no conjunto do injusto tratado nos presentes autos.

Com relação aos responsáveis Esther Dweck e Lúcia Helena Cavalcante Valverde, não há evidências nos autos de que elas atuaram no Decreto 14256 após o marco legal, 22/7/2015, motivo pelo qual acompanho a conclusão do auditor.

Diante de todo o exposto, encaminhem-se os autos ao gabinete do ministro-relator Antônio Anastasia, com a seguinte proposta de encaminhamento consolidada:

a) conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente, quanto aos Decretos Não Numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256;

b) acolher as razões de justificativa apresentadas por Esther Dweck (CPF XXX.525.207-XX) , Lúcia Helena Cavalcante Valverde (CPF XXX.687.579-XX) (itens XXXXX-282; 283-285 e 286-288, da instrução), e Cilair Rodrigues de Abreu (CPF XXX.073.407-XX) ;

c) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Nelson Henrique Barbosa Filho (CPF XXX.073.727-XX) , ex-Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, em razão de, no exercício da competência prevista no parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, não ter exercido orientação e supervisão adequadas do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento previsto no art. 4º da Lei 10.180/2001, em especial a Secretaria de Orçamento Federal, bem como ter referendado os Decretos Sem Numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com a condição expressamente prevista no art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal e aplicar-lhe multa, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 (itens XXXXX-273 da instrução e itens XXXXX-51 deste pronunciamento);

d) dar ciência da decisão que vier a ser proferida ao representante, ao Ministério da Economia e à Secretaria de Orçamento Federal, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

e) encaminhar à Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal cópia digitalizada integral deste processo, de caráter restrito (reservado) , em cumprimento ao item 9.4 do Acórdão 357/2016-TCU-Plenário; e

f) arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal."

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TCU

3. O Ministério Público junto ao TCU, representado pelo Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, requereu oficiar nos autos (peça 96) e divergiu parcialmente da proposta do titular da unidade técnica, consoante o Parecer à peça 108, a seguir transcrito.

"Trata-se de representação formulada pelo Ministério Público de Contas em 9/10/2015 (peça 1) , em razão de irregularidades ocorridas na edição, pelo Poder Executivo, de decretos de abertura de créditos suplementares ao Orçamento-Geral da União (OGU) no exercício de 2015.

Na peça inicial da representação, foram trazidos indícios de que os decretos de abertura de créditos suplementares editados em 27/7/2015 (Decretos não numerados 14241, 14242, 14243 e 14244) e em 20/8/2015 (Decretos não numerados 14250 e 14252) haviam violado o art. 4º da Lei 13.115/2015 (Lei Orçamentária Anual - LOA/2015), bem como o art. 167, inciso V, da Constituição.

Em razão dos indícios apresentados, o MP de Contas requereu o conhecimento da representação e a realização de inspeção e de outras medidas pertinentes junto à Presidência da República (PR) e ao então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), com o objetivo de promover a identificação e a audiência dos responsáveis pelas irregularidades noticiadas.

O então Relator, Ministro José Múcio Monteiro, acompanhando a proposta da Secretaria de Macroavaliação Governamental (Semag) (peças 3 e 4) , conheceu da representação e autorizou a realização de inspeção (peça 5) .

A Semag, em vez de inspeção, optou pela realização de diligência junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a fim de obter as exposições justificativas que acompanham os seis decretos mencionados na representação, e de mais um outro decreto de abertura de crédito suplementar, editado em 2/9/2015 (Decreto nao numerado 14253) (peças 7 a 10).

Em resposta, o Secretário-Executivo do MP encaminhou a cópia dos processos administrativos que formalizaram as Exposições de Motivos relativas aos sete decretos não numerados (peça 12 e respectivos itens não digitalizáveis) .

Em seguida, a Semag instruiu os autos e propôs a realização de audiência dos seguintes responsáveis, pelas irregularidades indicadas (peça 17, pp. 10/1) :

b.1) Sr. Nelson Henrique Barbosa Filho, CPF XXX.073.727-XX, Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão no período da edição dos referidos decretos, em razão de: i) no exercício da competência prevista no parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, não ter exercido orientação e supervisão adequadas da Secretaria de Orçamento Federal, bem como ter referendado os decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal;

b.2) Sra. Esther Dweck, CPF XXX.525.207-XX, Secretária de Orçamento Federal no período da edição dos referidos decretos, por, no exercício de sua competência na Secretaria de Orçamento Federal, prevista no art. 20 do Decreto 8.189/2014, não ter apontado a ilegalidade dos decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal;

b.3) Sr. Cilair Rodrigues de Abreu, CPF XXX.073.407-XX, Secretário-Adjunto de Orçamento Federal no período da edição dos referidos decretos, por, no exercício de sua competência na Secretaria de Orçamento Federal, prevista no § 1º do art. 42 da Portaria-MP 220/2014 (RI SOF) e no art. 2º da Portaria-SOF 55/2011 (e alterações posteriores) , não ter apontado a ilegalidade dos decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal;

b.4) Sra. Lúcia Helena Cavalcante Valverde, CPF XXX.687.579-XX, Coordenadora-Geral de Normas no período de edição dos referidos decretos, por, no exercício de sua competência de Coordenadora-Geral de Normas da Secretaria de Orçamento Federal, prevista no art. 44 da Portaria-MP 220/2014 (RI SOF) , não ter apontado a ilegalidade dos decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal;

O MP de Contas manifestou-se de acordo com a referida proposta (peça 21) , que também foi acolhida pelo então Ministro-Relator (peça 22) , em despacho datado de 10/3/2017.

Na sequência, foi promovida a audiência dos responsáveis, que apresentaram suas razões de justificativa.

O Auditor da unidade técnica examinou as defesas apresentadas e formulou a seguinte proposta de mérito (peça 103) :

a) conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente, quanto aos Decretos Sem Numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256;

b) acolher as razões de justificativa apresentadas por Esther Dweck (CPF XXX.525.207-XX) ; Cilair Rodrigues de Abreu (CPF XXX.073.407-XX) e Lúcia Helena Cavalcante Valverde (CPF XXX.687.579-XX) (itens XXXXX-282; 283-285 e 286-288, respectivamente) ;

c) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Nelson Henrique Barbosa Filho (CPF XXX.073.727-XX) e aplicar-lhe, em razão de, no exercício da competência prevista no parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, não ter exercido orientação e supervisão adequadas do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento previsto no art. 4º da Lei 10.180/2001, em especial a Secretaria de Orçamento Federal, bem como ter referendado os Decretos Sem Numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com a condição expressamente prevista no art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal, as seguintes sanções (itens XXXXX-273) :

c.1) multa, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, e

c.2) inabilitação, por cinco anos a partir da decisão que vier a ser proferida nestes autos, para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992, por considerar grave a infração cometida;

d) dar ciência da decisão que vier a ser proferida ao representante, ao Ministério da Economia e à Secretaria de Orçamento Federal, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

e) encaminhar à Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal cópia digitalizada integral deste processo, de caráter restrito (reservado) , em cumprimento ao item 9.4 do Acórdão 357/2016-TCU-Plenário; e

f) arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal.

O Secretário da Semag divergiu apenas parcialmente do Auditor e apresentou a seguinte proposta de encaminhamento (peça 104) :

a) conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente, quanto aos Decretos Não Numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256;

b) acolher as razões de justificativa apresentadas por Esther Dweck (CPF XXX.525.207-XX) , Lúcia Helena Cavalcante Valverde (CPF XXX.687.579-XX) (itens XXXXX-282; 283-285 e 286-288, da instrução), e Cilair Rodrigues de Abreu (CPF XXX.073.407-XX) ;

c) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Nelson Henrique Barbosa Filho (CPF XXX.073.727-XX) , ex-Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, em razão de, no exercício da competência prevista no parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, não ter exercido orientação e supervisão adequadas do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento previsto no art. 4º da Lei 10.180/2001, em especial a Secretaria de Orçamento Federal, bem como ter referendado os Decretos Sem Numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com a condição expressamente prevista no art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal e aplicar-lhe multa, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 (itens XXXXX-273 da instrução e itens XXXXX-51 deste pronunciamento);

d) dar ciência da decisão que vier a ser proferida ao representante, ao Ministério da Economia e à Secretaria de Orçamento Federal, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

e) encaminhar à Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal cópia digitalizada integral deste processo, de caráter restrito (reservado) , em cumprimento ao item 9.4 do Acórdão 357/2016-TCU-Plenário; e

f) arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal.

Estando os autos neste gabinete, os responsáveis Nelson Henrique Barbosa Filho e Esther Dweck apresentaram memorial (peça 107) .

II

O Ministério Público de Contas manifesta-se, no essencial, de acordo com a proposta de encaminhamento apresentada pelo titular da Semag, pelos motivos adiante explicitados.

O art. 167, inciso V, da Constituição assim dispõe (grifou-se) :

Art. 167. São vedados:

(...)

V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes;

(...)

Esse dispositivo constitucional decorre do princípio republicano e do princípio da separação dos poderes, que pressupõem que a realização de despesas públicas seja submetida à prévia autorização do Poder Legislativo, na condição de representante do povo.

As leis orçamentárias anuais, como é o caso da LOA/2015, já trazem uma autorização legislativa para que o Poder Executivo abra créditos suplementares ao orçamento, mas desde que sejam satisfeitos determinados requisitos.

No que interessa a este processo, a LOA/2015 trouxe o seguinte regramento (grifou-se) :

Art. 4º Fica autorizada a abertura de créditos suplementares, restritos aos valores constantes desta Lei, excluídas as alterações decorrentes de créditos adicionais, desde que as alterações promovidas na programação orçamentária sejam compatíveis com a obtenção da meta de resultado primário estabelecida para o exercício de 2015 e sejam observados o disposto no parágrafo único do art. 8º da LRF e os limites e as condições estabelecidos neste artigo, vedado o cancelamento de valores incluídos ou acrescidos em decorrência da aprovação de emendas individuais, para o atendimento de despesas:

(...)

Nota-se que uma das condições para que o Poder Executivo pudesse abrir créditos suplementares era a de que a alteração na programação orçamentária fosse compatível com a meta de resultado primário estabelecida para o exercício de 2015.

A Lei 13.080, de 2/1/2015 (Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO/2015), em seu art. 2º, havia fixado a meta de superávit primário para o setor público consolidado não financeiro no valor de R$ 66.325.000.000,00.

Contudo, diante da mudança para pior no cenário macroeconômico e da forte frustração de receitas ocorridas no 1º semestre de 2015, o Poder Executivo verificou que, mesmo com o contingenciamento de despesas promovido pelo Decreto 8.456, de 22/5/2015, não seria possível cumprir a meta de superávit fixada na LDO. Por isso, em 22/7/2015, enviou ao Congresso Nacional um projeto de lei de alteração da LDO/2015, propondo que a meta de superávit primário para o setor público consolidado não financeiro fosse reduzida para R$ 8.747.000.000,00 (peça 99) .

O projeto de lei, que foi autuado no Congresso Nacional como PLN 5/2015, apresentou nova redação para o Anexo IV.1 da LDO/2015, intitulado de Anexo de Metas Fiscais Anuais. No novo texto proposto, constaram as seguintes informações (peça 99, p. 8/9, grifou-se) :

A meta de superávit primário do setor público para 2015 foi fixada inicialmente em R$ 66,3 bilhões, equivalente a 1,2% do PIB estimado à época para o ano, quando da revisão da LDO em dezembro de 2014. Naquele momento, o mercado trabalhava com expectativa de obtenção de um superávit primário de 1,0% do PIB em 2015 e de um crescimento de 0,80% do PIB em 2015 (conforme apontado pelo Relatório Focus de 21/11/2014) .

(...)

Todavia, em função de vários choques que ocorreram desde o final de 2014, o cenário macroeconômico mostrou-se desafiador, gerando grande frustração da estimativa de receitas. O primeiro choque, que se deu ainda em 2014, foi a acentuação da queda do preço das commodities. Pelo lado doméstico, a crise hídrica mais grave da história do País combinada com a crise do setor de construção civil produziu forte incerteza sobre o cenário macroeconômico e os indicadores de confiança continuaram a apresentar deterioração. Com base neste cenário, a economia se deteriorou ainda mais de forma que o mercado projeta retração de 1,7% do PIB em 2015, elevação da taxa Selic para 14,50% e elevação da taxa de inflação para 9,15%, conforme apontado pelo Relatório Focus de 17/07/2015. Assim, apesar de todas as medidas adotadas, tornou-se imperiosa a redução da meta de resultado primário a ser realizado em 2015. Em termos nominais, a meta de superávit primário do setor público não financeiro consolidado para 2015 fica, portanto, fixada em R$ 8.747 milhões, equivalente a 0,15% do PIB. Para 2016 e 2017, define-se um cenário de elevação gradual do resultado primário para R$ 0,7% do PIB e 1,3% do PIB, respectivamente.

Nesse cenário de grande deterioração das contas públicas e de evidente impossibilidade de cumprimento da meta de resultado primário legalmente fixada, o Poder Executivo, entre as datas de 27/7 e 2/9/2015, editou seis decretos de abertura de créditos suplementares que ampliaram em R$ 1.818.442.316,00 as despesas primárias originalmente previstas na LOA.

A tabela a seguir traz os valores das despesas primárias ampliadas pelos decretos de abertura de créditos suplementares, as quais tiveram como fonte de financiamento o superávit financeiro do exercício de 2014 ou o excesso de arrecadação de receitas específicas (cf. tabelas à peça 17, p. 3) :

Data de Edição	Decreto Nao Numerado	Indicador de Resultado Primário	Total por Decreto (R$)
		1 - Primária Obrigatória (R$)	2 - Primária Discricionária não PAC (R$)	6 - Primária Discricionária Decorrente de Emendas Individuais (RS)
27/07/2015	14241	56.550.100	0	0	56.550.100
27/07/2015	14242	0	1.256.686.288	254.400	1.256.940.688
27/07/2015	14243	0	7.000.000	0	7.000.000
27/07/2015	14244	0	365.726	0	365.726
20/08/2015	14250	0	493.585.802	0	493.585.802
20/08/2015	14252*	0	0	0	0
02/09/2015	14256	0	4.000.000	0	4.000.000
Total	56.550.100	1.761.637.816	254.400	1.818.442.316

* O Decreto 14252, que havia sido mencionado na peça inicial da representação, ampliou apenas despesas financeiras, as quais não afetam o resultado primário.

A previsão de despesas primárias adicionais, ou seja, que não provinham da anulação de outras despesas primárias (remanejamento) , em um cenário de forte frustração de receitas primárias e de contingenciamento insuficiente, não pode ser enquadrada como uma alteração orçamentária compatível com a meta de resultado primário em vigor. Por esse motivo, o Poder Executivo não poderia ter aberto créditos suplementares sem o aval do Poder Legislativo. Com efeito, não havia sido preenchida uma das condições estatuídas pelo art. 4º da LOA/2015, que é a compatibilidade das novas despesas com a meta de resultado. Sem a devida autorização legislativa para a alteração no orçamento, ficou caracterizada a violação ao art. 167, inciso V, da Constituição.

Essa irregularidade foi profundamente analisada no âmbito do TC Processo XXXXX/2016-0, que tratou da prestação de contas da Presidente da República referente ao exercício de 2015. Mediante o Acórdão 2523/2016-TCU-Plenário, o Tribunal deliberou por aprovar o Parecer Prévio sobre as aludidas contas. Transcreve-se, a seguir, trecho do Parecer Prévio (grifou-se) :

1.1.5 Parecer Prévio

O Tribunal de Contas da União é de parecer que as Contas atinentes ao exercício financeiro de 2015, apresentadas pela Excelentíssima Senhora Presidente da República, Dilma Vana Rousseff, exceto pelos possíveis efeitos dos achados de auditoria referentes às demonstrações contábeis da União, consignados no relatório, representam adequadamente as posições financeira, orçamentária, contábil e patrimonial, em 31 de dezembro de 2015; contudo, devido à gravidade e à repercussão negativa sobre a gestão governamental, associadas às irregularidades detectadas, não elididas pelas contrarrazões apresentadas por Sua Excelência, houve inobservância relevante aos princípios constitucionais e legais que regem a administração pública federal, às normas constitucionais, legais e regulamentares na execução dos orçamentos da União e nas demais operações realizadas com recursos públicos federais, conforme estabelece a lei orçamentária anual, razão pela qual as Contas não estão em condições de serem aprovadas, recomendando-se a sua rejeição pelo Congresso Nacional.

(...)

1.1.5.2 Opinião sobre o relatório de execução do orçamento

O relatório sobre a execução do orçamento da União de 2015 demonstra que, devido à gravidade e à repercussão negativa sobre a gestão governamental, associadas às irregularidades detectadas, não elididas pelas contrarrazões apresentadas pela Presidente da República, houve inobservância relevante aos princípios constitucionais e legais que regem a administração pública federal, bem como às normas constitucionais, legais e regulamentares na execução dos orçamentos da União e nas demais operações realizadas com recursos públicos federais, em especial quanto ao que estabelece a lei orçamentária anual.

(...)

1.2 Fundamentação do Parecer Prévio

(...)

1.2.2 Fundamentos para a opinião acerca do relatório sobre a execução dos orçamentos da União

(...)

A partir da análise do relatório, as seguintes irregularidades ensejaram opinião adversa acerca da execução dos orçamentos da União:

Irregularidades

(...)

8. Abertura de créditos suplementares, entre 27/7/2015 e 2/9/2015, por meio dos Decretos Não Numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da Lei Orçamentária Anual de 2015, infringindo por consequência, o art. 167, inciso V, da Constituição Federal (itens 3.3.2.1 e 7.5) ;

9. Condução da programação orçamentária e financeira com amparo na proposta de meta fiscal constante do Projeto de Lei PLN 5/2015, e não na meta fiscal vigente nas datas de edição dos Relatórios de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias do 3º e do 4º Bimestres de 2015, bem como dos Decretos 8.496/2015 e 8.532/2015, contrariando o disposto nos arts. 9º da Lei Complementar 101/2000 e 52 da Lei 13.080/2015 (itens 3.5.3 e 7.6) ;

10. Contingenciamentos de despesas discricionárias da União em montantes inferiores aos necessários para atingimento da meta fiscal vigente nas datas de edição dos Decretos 8.496, de 30/7/2015, e 8.532, de 30/9/2015, amparados, respectivamente, pelos Relatórios de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias do 3º e 4º Bimestres de 2015, contrariando o disposto nos arts. 9º da Lei Complementar 101/2000 e 52 da Lei 13.080/2015;

(...) .

Como se vê, o TCU considerou irregular a abertura de créditos suplementares por meio dos Decretos não numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256. A gravidade da ocorrência fica evidenciada por sua contribuição para a proposta de rejeição das contas prestadas pela Presidente da República. Registre-se que, apesar da aludida proposta, o Congresso Nacional ainda não julgou as contas presidenciais referentes ao exercício de 2015.

Cabe ressaltar que, no âmbito do TC Processo XXXXX/2016-0, as irregularidades foram analisadas precipuamente no plano objetivo, sem a análise de responsabilidades, dada a própria natureza do processo de Contas de Governo. É o Congresso Nacional quem tem competência para julgar as contas presidenciais, conforme o disposto no art. 49, inciso IX, da Constituição. Assim, se o TCU não tem competência para julgar as contas do Presidente da República, também não pode aplicar-lhe sanções por irregularidades apuradas nessas contas, a não ser nas hipóteses do art. 5º da Lei 10.028/2000, o que não é caso dos autos.

É por essa razão que, apesar de a ex-Presidente da República ter sido signatária dos decretos de créditos suplementares irregulares, ela não foi chamada em audiência pelo TCU.

Diferente, contudo, é a situação dos demais gestores do Poder Executivo, que se submetem integralmente à competência fiscalizatória e sancionatória do TCU.

Nessa seara, a unidade técnica identificou, inicialmente, que os seguintes agentes seriam responsáveis pela edição dos decretos de abertura de créditos suplementares em contrariedade ao art. 167, inciso V, da Constituição e ao art. 4º da LOA/2015: a) Nelson Henrique Barbosa Filho, então Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão; b) Esther Dweck, então Secretária de Orçamento Federal; c) Cilair Rodrigues de Abreu, então Secretário-Adjunto de Orçamento Federal; e d) Lúcia Helena Cavalcante Valverde, então Coordenadora-Geral de Normas da Secretaria de Orçamento Federal (SOF) .

Ao final, após o exame das razões de justificativa, a unidade técnica entendeu que apenas Nelson Henrique Barbosa Filho, que assinou os decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256 ao lado da ex-Presidente da República, merecia ser responsabilizado pelo Tribunal. Para esse responsável, o Auditor propôs a aplicação das sanções de multa e de inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança. Já o Secretário propôs que fosse aplicada ao ex-Ministro apenas a sanção de multa (art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992).

Nos tópicos a seguir, o MP de Contas irá descrever, sucintamente, como foi o processo de edição dos decretos de abertura de crédito suplementares, e, na sequência, analisará a responsabilidade de cada um dos agentes chamados em audiência nos autos.

II. 1. Dos processos de abertura de créditos suplementares

No exercício de 2015, o processo administrativo de abertura de crédito suplementar iniciava-se com a solicitação efetuada pela Unidade Orçamentária (UO) , seguida da análise pelo órgão setorial (arts. 2º e 4º da Portaria SOF 16/2015) . Após o encaminhamento à SOF por meio do Sistema Integrado de Planejamento e Orçamento (SIOP) , a solicitação era analisada pelos Departamentos de Programas, que, em caso de atendimento, elaboravam as minutas dos atos normativos, conforme previsto no art. 39, inciso VI, do Anexo VII da Portaria GM-MP 220/2014 (Regimento Interno da SOF vigente à época).

Os departamentos e coordenações-gerais integrantes da estrutura da SOF eram os seguintes (art. 2º do Anexo VII da Portaria GM-MP 220/2014) :

1) Coordenação-Geral de Consolidação - CGCON;

2) Coordenação-Geral de Acompanhamento e Avaliação de Programações Estratégicas - CGAPE;

3) Coordenação-Geral de Normas - CGNOR;

4) Coordenação-Geral de Avaliação Macroeconômica - CGMAC;

5) Coordenação-Geral de Avaliação da Receita Pública - CGARP;

6) Coordenação-Geral de Despesas com Pessoal e Sentenças - CGDPS;

7) Coordenação-Geral de Desenvolvimento Institucional - CGDIN;

8) Coordenação-Geral de Tecnologia e da Informação - CGTEC;

9) Coordenação-Geral de Inovação e Assuntos Orçamentários e Federativos - CGOFI;

10) Departamento de Programas da Área Econômica - DECON;

11) Departamento de Programas Especiais - DEPES;

12) Departamento de Programas de Infraestrutura - DEINF;

13) Departamento de Programas Sociais - DESOC.

O quadro a seguir informa, para cada decreto questionado nesta representação, qual foi o órgão que procedeu, no âmbito da SOF, à primeira análise técnica do pleito de abertura de créditos suplementares (itens não digitalizáveis à peça 64, docs. 2.1 a 7) :

Decreto nao Numerado	Data de Edição	Órgão que Analisou o Pleito	Data da Análise
14241	27/7/2015	CGDPS/SEAFI/SOF/MP	1/7/2015
14242	27/7/2015	DEINF/SOF/MP	1/7/2015
14243	27/7/2015	DESOC/SOF/MP	2/7/2015
14244	27/7/2015	DECON/SOF/MP	29/6/205
14250	20/8/2015	DEPES/SOF/MP	7/7/2015
14256*	2/9/2015	?	?

* Não consta do processo administrativo encaminhado ao TCU a documentação da análise inicial efetuada no âmbito da SOF (Processo SEI 03500.201059/2015-65 - item não digitalizável à peça 12)

Nessas análises iniciais, foi afirmado, a propósito do que dispõe o caput do art. 4º da Lei 13.115/2015, que as alterações decorrentes da abertura do crédito não afetavam a obtenção da meta de resultado primário fixada para o exercício de 2015, com base na seguinte fundamentação:

Decreto nao Numerado	Despesas Primárias Ampliadas (R$)	Fundamentação acerca do Art. 4º, caput, da LOA/2015
14241	56.550.100	Essas despesas"serão consideradas na avaliação de receitas e despesas de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, relativa ao terceiro bimestre de 2015".
14242	1.256.940.688	As despesas de R$ 594.831.467,00"são despesas atendidas com recursos de doações e convênios, (...) , que serão considerados na avaliação de receitas e despesas de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000". As demais despesas terão sua execução"realizada de acordo com os limites constantes do Anexo I do Decreto 8.456, de 2015, conforme estabelecido no art. 1º, § 2º, do referido Decreto".
14243	7.000.000	As despesas"serão consideradas na avaliação de receitas e despesas de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, cuja execução não estará sujeita aos limites estabelecidos no Anexo I do Decreto nº 8.456, de 2015, de acordo com o seu art. 1º, § 1º, inciso III".
14244	365.726	As despesas referem-se a"a suplementação de despesas primárias discricionárias à conta de excesso de arrecadação de receitas primárias, relativo a Recursos de Convênios", e"não terão suas execuções sujeitas aos limites estabelecidos no Anexo I do referido Decreto, de acordo com o seu art. 1º, § 1º, inciso III".
14250	493.585.802	As despesas de R$ 111.595.001,00 terão sua execução"realizada de acordo com os limites constantes do Anexo I do Decreto nº 8.456, de 22 de maio de 2015, conforme estabelece o § 2º do art. 1º do referido Decreto."As despesas de R$ 55.221.734,00"foram consideradas na avaliação de receitas e despesas, conforme Relatório de que trata o § 4º do art. 52 da Lei nº 13.080, de 2 de janeiro de 2015 - Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2015 - LDO-2015, relativo ao 2º bimestre, enviado ao Congresso Nacional por intermédio da Mensagem nº 152, de 21 de maio de 2015, cuja execução não estará sujeita aos limites estabelecidos no Anexo I do Decreto nº 8.456, de 22 de maio de 2015, de acordo com seu art. 1º, § 1º, inciso III". As despesas de R$ 45.331.694,00, R$ 20.000.000,00 e R$ 23.444.061,00"serão realizadas de acordo com os limites constantes do Anexo I do Decreto nº 8.456, de 22 de maio de 2015, conforme dispõe o § 2º do art. 1º do referido Decreto". As despesas de 15.118.472,00 e R$ 39.241.014,00"serão consideradas na avaliação de receitas e despesas de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, cuja execução não estará sujeita aos limites estabelecidos no Anexo I do Decreto nº 8.456, de 22 de maio de 2015, de acordo com o seu art. 1º, § 1º, inciso III". As demais despesas"serão consideradas na avaliação bimestral de receitas e despesas, de que trata a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF, no que concerne ao terceiro bimestre."
14256	4.000.000	?

Após essa primeira análise favorável, os processos foram formalmente submetidos para a apreciação da Secretária de Orçamento Federal (Esther Dweck) , exceto no caso do Decreto nao numerado 14256, em que o processo foi analisado pelo Secretário-Adjunto de Orçamento Federal para assuntos de Gestão Orçamentária (Cilair Rodrigues de Abreu) .

A Secretária de Orçamento Federal e, no caso do Decreto nao numerado 14256, o Secretário-Adjunto de Orçamento Federal, após afirmarem que os pleitos estavam de acordo com o art. 4º, caput, da Lei 13.115/2015 e com o art. 167, inciso V, da Constituição, encaminharam os projetos de decreto, e seus anexos, à apreciação do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. O quadro a seguir lista os memorandos expedidos pela Secretária ou pelo Secretário-Adjunto para o encaminhamento da matéria ao Ministro de Estado:

Decreto nao Numerado	Memorando	Subscritor do Memorando	Data da Assinatura
14241	46/SOF/MP	Esther Dweck	7/7/2015
14242	49/SOF/MP	Esther Dweck	7/7/2015
14243	48/SOF/MP	Esther Dweck	7/7/2015
14244	44/SOF/MP	Esther Dweck	7/7/2015
14250	50/SOF/MP	Esther Dweck	10/7/2015
14256	91/2015/MP	Cilair Rodrigues de Abreu	19/8/2015

Na sequência, o Gabinete do Ministro enviou os processos à Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Conjur-MP), que exarou os pareceres jurídicos indicados no quadro abaixo, todos favoráveis à expedição dos decretos:

Decreto nao Numerado	Parecer Conjur-MP	Subscritores do Parecer	Data da Assinatura
14241	794/2015	Paulo Fernando Feijó Torres Júnior (Coordenador-Geral Jurídico de Assuntos Orçamentários, Econômicos e Internacionais) Walter Baere de Araújo Filho (Consultor Jurídico)	7/7/2015
14242	797/2015	Paulo Fernando Feijó Torres Júnior Walter Baere de Araújo Filho	7/7/2015
14243	796/2015	Paulo Fernando Feijó Torres Júnior Walter Baere de Araújo Filho	7/7/2015
14244	794/2015	Paulo Fernando Feijó Torres Júnior Walter Baere de Araújo Filho	7/7/2015
14250	817/2015	Paulo Fernando Feijó Torres Júnior Walter Baere de Araújo Filho	13/7/2015
14256	958/2015	Paulo Fernando Feijó Torres Júnior*	21/8/2015

* Posteriormente, esse parecer foi validado pelo Consultor Jurídico Walter Baere de Araújo Filho (peça 63, doc. 7, p. 31) .

Em tais pareceres, que tinham redação padronizada, a Conjur-MP afirmou que"não identificou qualquer óbice ou risco de natureza jurídica capaz de interferir na efetivação dos objetivos da proposta"e que o projeto de decreto estava em conformidade com"as normas constitucionais e infraconstitucionais que regulam a abertura de créditos suplementares". Também afirmou que,"de acordo com a Exposição de Motivos: (...) (iii) a proposta não afetará a meta de resultado primário para o presente exercício".

Após a emissão do parecer jurídico, os processos foram encaminhados para a análise da Secretaria Executiva do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que recomendou a aprovação das solicitações, por meio da expedição de Notas Informativas, indicadas no quadro a seguir:

Decreto nao Numerado	Nota Informativa	Subscritores da Nota Informativa	Data da Assinatura
14241	s/nº , de 8/7/2015	Antônio José Chatack Carmelo (Assessor) Cleiton dos Santos Araújo (Chefe de Gabinete) Dyogo Henrique de Oliveira (Secretário-Executivo)	8/7/2015
14242	s/nº , de 8/7/2015	Antônio José Chatack Carmelo Cleiton dos Santos Araújo Dyogo Henrique de Oliveira	8/7/2015
14243	s/nº , de 8/7/2015	Antônio José Chatack Carmelo Cleiton dos Santos Araújo Dyogo Henrique de Oliveira	8/7/2015
14244	s/nº , de 8/7/2015	Antônio José Chatack Carmelo Cleiton dos Santos Araújo Dyogo Henrique de Oliveira	8/7/2015
14250	s/nº , de 14/7/2015	Antônio José Chatack Carmelo Guilherme Estrada Rodrigues (Secretário-Executivo, substituto)	14/7/2015
14256	245/2015-MP, de 21/8/2015	Antônio José Chatack Carmelo Cleiton dos Santos Araújo Dyogo Henrique de Oliveira	21/8/2015

Nas referidas Notas Informativas, foi declarado expressamente que as alterações orçamentárias propostas não alteravam o alcance das metas de superávit previstas para o exercício.

Posteriormente, os processos foram encaminhados ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, que assinou as Exposições de Motivos dos projetos de decreto, como detalhado no quadro abaixo:

Decreto nao Numerado	Exposição de Motivos	Subscritor da Exposição de Motivos	Data da Assinatura
14241	EM 98/2015-MP	Nelson Henrique Barbosa Filho	9/7/2015
14242	EM 99/2015-MP	Nelson Henrique Barbosa Filho	9/7/2015
14243	EM 100/2015-MP	Nelson Henrique Barbosa Filho	9/7/2015
14244	EM 101/2015-MP	Nelson Henrique Barbosa Filho	9/7/2015
14250	EM 102/2015-MP	Nelson Henrique Barbosa Filho	29/7/2015
14256	EM 120/2015-MP	Nelson Henrique Barbosa Filho	21/8/2015

Nos citados documentos, o então Ministro, dirigindo-se à Presidente da República, esclareceu que as alterações decorrentes da abertura dos créditos não afetavam a obtenção da meta de resultado primário fixada para o exercício.

Em seguida, os projetos de decreto foram encaminhados à Presidência da República. Após, os decretos foram editados pela Presidente da República Dilma Roussef e referendados pelo Ministro Nelson Barbosa, no exercício da competência ministerial prevista no art. 87, parágrafo único, inciso I, parte final, da Constituição, conforme exposto no quadro a seguir:

Decreto nao Numerado	Data de Edição	Subscritores do Decreto
14241	27/7/2015	Dilma Vana Rousseff Nelson Henrique Barbosa Filho
14242	27/7/2015	Dilma Vana Rousseff Nelson Henrique Barbosa Filho
14243	27/7/2015	Dilma Vana Rousseff Nelson Henrique Barbosa Filho
14244	27/7/2015	Dilma Vana Rousseff Nelson Henrique Barbosa Filho
14250	20/8/2015	Dilma Vana Rousseff Nelson Henrique Barbosa Filho
14256	2/9/2015	Dilma Vana Rousseff Nelson Henrique Barbosa Filho

Com base na sequência de procedimentos narrada, fica evidenciado que, além de Cilair Rodrigues de Abreu, Esther Dweck e Nelson Barbosa, outros agentes da SOF, do MP e da Conjur-MP também tiveram participação ativa na edição de um ou mais dos decretos questionados. Se esses outros agentes não foram chamados em audiência nestes autos foi porque a identificação dos responsáveis efetuada pela Semag se baseou precipuamente nas competências descritas no Regimento Interno da SOF, como se verifica do seguinte trecho da instrução à peça 17 (grifou-se) :

55. Com relação aos agentes envolvidos na edição dos referidos decretos, registra-se que todos foram assinados pela Presidente Dilma Vana Rousseff, e coassinados pelo então ministro do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Nelson Henrique Barbosa Filho.

56. Conforme a CF/1988, art. 76, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. O art. 84, inciso II, prescreve que compete privativamente ao Presidente da República exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal. Já o inciso IV do mesmo artigo menciona que compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar, e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Por fim, o art. 87, parágrafo único, inciso I, estabelece que compete ao Ministro de Estado exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República.

57. Assim, entende-se que o então Ministro do Planejamento colaborou para que houvesse a expedição dos citados decretos, ao não realizar adequada orientação e supervisão da SOF, bem como ao referendar os decretos incompatíveis com a legislação.

58. De acordo com o Decreto 8.189/2014 (vigente à época de edição dos decretos sem numero ora analisados), art. 20, aos Secretários do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão incumbe"planejar, coordenar, orientar, acompanhar e avaliar as atividades das unidades que integram suas áreas, e exercer atribuições que lhes forem cometidas em regimento interno ou por delegação, admitida a subdelegação à autoridade diretamente subordinada". A SOF, no período em questão, foi dirigida pela Sra. Secretária Esther Dweck.

59. Segundo o Regimento Interno da SOF (Portaria-MP 220/2014), art. 12, é competência da Coordenação de Elaboração de Normas e Orientação Técnica (Conot) :"V - revisar, quanto aos aspectos legais, as minutas de atos de alterações orçamentárias, como projeto de lei, decretos e portarias relacionados com a abertura de créditos adicionais". A Conot é vinculada à Coordenação-Geral de Normas (Cgnor) .

60. Nos termos do art. 44 desse regimento, aos Coordenadores-Gerais incumbe planejar e coordenar a execução das atividades das respectivas unidades. A Cgnor é subordinada ao Secretário-Adjunto responsável pelos assuntos de Gestão Orçamentária, ao qual compete, entre outras atribuições, planejar, coordenar, acompanhar e avaliar as atividades da Coordenação-Geral de Normas (art. 42, § 1º) .

61. Ademais, conforme a Portaria-SOF 55/2011, alterada pela Portaria-SOF 153/2013:

Art. 2º Ao Secretário-Adjunto FRANSELMO ARAÚJO COSTA compete as funções de planejar, coordenar, orientar, acompanhar e avaliar as atividades das Coordenações-Gerais de Consolidação, de Acompanhamento e Avaliação de Programações Estratégicas; e de Normas, referente a assuntos de programação orçamentária; bem como supervisionar e coordenar a elaboração da Proposta da Lei Orçamentária Anual e do Projeto da Lei de Diretrizes Orçamentárias; das propostas de alterações orçamentárias e dos atos normativos referente a Assuntos de Gestão Orçamentária. (grifou-se)

62. Conforme a Portaria-MP 640/2015, de 25/5/2015, o Sr. Franselmo Araújo Costa foi exonerado do cargo de Secretário Adjunto da Secretaria de Orçamento Federal do Ministério do Planejamento. Em seu lugar, a Portaria-MP 641/2015 nomeou o Sr. Cilair Rodrigues de Abreu para o referido cargo.

63. Diante do exposto, há indícios de que a Coordenadora-Geral de Normas, o Secretário-Adjunto de Orçamento Federal (Assuntos de Gestão Orçamentária) e a Secretária de Orçamento Federal não desempenharam a contento suas incumbências regimentais - coordenação da atividade de revisão, quanto aos aspectos legais, dos decretos relacionados à abertura de créditos adicionais; supervisão e coordenação da elaboração das propostas de alterações orçamentárias; e coordenação, orientação e acompanhamento das atividades das unidades que integram as áreas subordinadas - uma vez que os decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, abriram créditos suplementares em desacordo com a legislação vigente.

64. Logo, novamente com fulcro nos arts. 13, § 3º; 103 e 109 da Resolução-TCU 259/2014, e na prerrogativa constante do inciso VI do art. 237 do Regimento Interno do TCU, entende-se pertinente que também a Sra. Esther Dweck, o Sr. Cilair Rodrigues de Abreu e a Sra. Lúcia Helena Cavalcante Valverde, respectivamente Secretária de Orçamento Federal, Secretário-Adjunto da SOF e Coordenadora-Geral de Normas da SOF à época da edição dos aludidos decretos, sejam incluídos no rol de possíveis responsáveis e seja-lhes dada oportunidade de pronunciamento nos autos.

Feita essa explanação, passa-se a analisar a conduta de cada agente chamado em audiência.

II.2. Da responsabilidade de Lúcia Helena Cavalcante Valverde, então Coordenadora-Geral de Normas da SOF

Lúcia Helena Cavalcante Valverde foi chamada em audiência em razão de, no exercício da competência de Coordenadora-Geral de Normas da Secretaria de Orçamento Federal, prevista no art. 44 do Anexo VII da Portaria-MP 220/2014 (RI SOF) , não ter apontado a ilegalidade dos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256.

Entre os diversos argumentos defensivos apresentados pela responsável, destacam-se os seguintes (peça 63) :

a) o trabalho de revisão a cargo da CGNOR consistia em verificar se os atos referentes a determinado tipo de alteração orçamentária seguiam o padrão estabelecido pela SOF em um checklist atualizado anualmente (peça 63, item não digitalizável, docs. 13.1 a 13.7) ;

b) todos os atos de alterações orçamentárias produzidos pelos Departamentos de Programa ou pela Secretaria-Adjunta para Assuntos Fiscais (SEAFI) passavam por revisões antes de serem submetidos ao Secretário de Orçamento ou aos Secretários-Adjuntos. As" revisões focavam o aspecto textual/formal e técnica, o amparo legal e, por último, o contexto geral, ponto em que era analisada a clareza das justificativas ";

c) os processos físicos traziam uma folha aposta na capa, denominada de" Controle de Revisão de Documentos "(modelo à peça 63, doc. 13.3) , com campo para rubrica e para observações das áreas de revisão. Nessa etapa de trabalho, não havia previsão para emissão de qualquer tipo de parecer, sendo que as"observações eventualmente necessárias eram apenas glosadas no próprio texto apresentado ou anotadas no espaço destinado a observações na folha de rosto que acompanhava todos os processos físicos";

d) a revisão efetuada no âmbito da CONOT/CGNOR nunca teve o condão de atestar a legalidade de determinado ato, competência que seria da Conjur/MP. O acompanhamento da compatibilidade dos decretos com a meta fiscal não era atribuição da CGNOR, que não exarou quaisquer atos ou pareceres nos processos;

e) cinco dos seis decretos questionados saíram da SOF antes de 22/7/2015, quando foi enviado o PLN 5/2015, propondo a alteração da meta fiscal. Esses cinco decretos também saíram da SOF antes da elaboração do Relatório Bimestral de Avaliação de Receitas e Despesas (RARD) relativo ao 3º bimestre de 2015, que evidenciou a necessidade de alteração da meta. E o sexto decreto saiu da SOF em 3/8/2015, antes do questionamento realizado pelo TCU mediante o Aviso 895-GP/TCU. Considerando o fluxo do processo e o fato de a revisão da CGNOR ocorrer antes da assinatura do dirigente, não há conduta comissiva ou omissiva da defendente;

f)"o acompanhamento permanente dos elementos que impactavam a meta fiscal, quais sejam, a arrecadação efetiva da receita e o pagamento das despesas, registradas diariamente no SIAFI e importados para o SIOP, bem como os cálculos prospectivos desses elementos para fins de incorporação nos relatórios bimestrais, nunca fizeram parte do rol de revisão dos atos por parte da CGNOR, que se limitavam à verificação dos inúmeros itens relacionados no checklist".

A partir da análise das razões de justificativas apresentadas por Lúcia Helena Cavalcante Valverde, e dos respectivos documentos anexos (peça 63, itens não digitalizáveis) , ficou evidenciado que as atribuições da Coordenação-Geral de Normas da SOF (CGNOR) , subordinada à Secretaria-Executiva de Orçamento Federal para assuntos de Gestão Orçamentária (SECAD) , não envolviam o acompanhamento da meta de resultado primário. O papel revisional da CGNOR/SECAD, juntamente com a Assessoria Técnica (ASTEC) da SECAD, consistia em verificar se as minutas de atos normativos de alterações orçamentárias seguiam o padrão estabelecido pela SOF em um documento denominado de"Checklist de Alterações Orçamentárias/2015"(peça 63, docs. 13.1 a 13.7) .

No referido checklist, há um tópico contendo sugestões de parágrafos sobre resultado primário que deveriam constar das exposições de motivos dos decretos e dos projetos de lei de abertura de créditos (peça 63, doc. 13.2) .

Para a hipótese de atendimento de despesas obrigatórias com receita financeira ou excesso de arrecadação, o checklist contém dois modelos de parágrafo: um para o caso de a despesa ter constado do relatório de avaliação bimestral anterior, e outro para o caso de a despesa ser incluída na próxima avaliação bimestral. O modelo para essa última situação é o seguinte:

Esclareço, a propósito do que dispõe o art. 39, § 4º, da Lei nº 13.080, de 2 de janeiro de 2015, Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2015 - LDO-2015 (ou caput do art. 4º da Lei nº . 13.115, de 2015, no caso de Decreto) , que as alterações decorrentes da abertura deste crédito não afetarão a obtenção da meta de resultado primário fixada para o corrente exercício, tendo em vista que as respectivas despesas serão consideradas na avaliação de receitas e despesas de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, relativa ao ... bimestre de 2015.

Para as despesas primárias discricionárias, havia diferentes modelos, conforme a fonte de recursos adotada. Cite-se, por exemplo, o modelo para o caso de atendimento de despesas discricionárias à conta de recursos de origem financeira:

Esclareço, a propósito do que dispõe o art. 39, § 4º, da Lei nº 13.080, de 2 de janeiro de 2015, Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2015 - LDO-2015 (ou caput do art. 4º da Lei nº 13.115, de 2015, no caso de Decreto) , que as alterações decorrentes da abertura deste crédito não afetam a obtenção da meta de resultado primário fixada para o corrente exercício, tendo em vista que as despesas serão executadas de acordo com os limites constantes do Anexo ... do Decreto nº ......, de ... de maio de 2015, conforme estabelece o § 2º do art. 1º do referido Decreto.

Da leitura das minutas dos Decretos não numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250, 14256, verifica-se que seguiram os modelos estabelecidos no"Checklist de Alterações Orçamentárias/2015", os quais não traziam maiores detalhamentos acerca do preenchimento do requisito de compatibilidade com a meta exigido pelo art. 4º, caput, da LOA/2015. De fato, não era exigida, pelo manual, uma demonstração analítica e contábil de que os créditos suplementares estavam efetivamente de acordo com a meta fixada pela LDO/2015.

Na primeira página do checklist, constou o seguinte alerta (grifos originais)

ATENÇÃO!

AS VERIFICAÇÕES DA ASTEC/SECAD E DA CGNOR/SECAD SÃO COMPLEMENTARES, SENDO A EXATIDÃO DOS ATOS, INCLUSIVE EM RELAÇÃO AO SEU CONTEÚDO, DE INTEIRA RESPONSABILIDADE DAS RESPECTIVAS UNIDADES DA SOF.

O VISTO DO GERENTE, DO DIRETOR OU DO SECRETÁRIO-ADJUNTO NÃO DEVE CONSTITUIR MERO FORMALISMO, MAS RESULTADO DE UMA VERIFICAÇÃO CRITERIOSA DO CONTEÚDO DOS DOCUMENTOS ELABORADOS.

Ou seja, as revisões promovidas não só pela CGNOR/SECAD, mas também pela ASTEC/SECAD (peça 63, doc. 13.3) , não excluíam a responsabilidade principal dos agentes que elaboravam e assinavam as minutas dos atos normativos, que eram os gestores dos Departamentos de Programas da SOF, ou, no caso de despesas obrigatórias, o Secretário-Adjunto para Assuntos Fiscais (SEAFI) .

Nesse sentido, considerando-se que a Coordenadora-Geral de Normas da SOF não foi quem elaborou as minutas de decretos ou subscreveu tais documentos, sendo a revisão por ela feita apenas complementar, e considerando-se que os agentes que elaboraram esses documentos, e que, portanto, teriam maior responsabilidade pelo seu conteúdo, não foram chamados em audiência pelo TCU, entende-se que não é razoável apenar a Coordenadora-Geral.

Reforça essa conclusão o fato de que não competia à CGNOR acompanhar a realização das receitas e despesas primárias, para fins de verificação do cumprimento da meta de superávit primário vigente. O acompanhamento das metas fiscais e a elaboração dos relatórios bimestrais de avaliação de receitas e despesas primárias ficava a cargo de outras unidades da SOF e da Secretaria do Tesouro Nacional (STN) . A propósito, citem-se, a seguir, alguns dispositivos do Regimento Interno da SOF que tratam de competências relativas a assuntos fiscais (grifou-se) :

Art. 1º A Secretaria de Orçamento Federal, órgão específico do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal, subordinada diretamente ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, tem por finalidade:

(...)

III - proceder, sem prejuízo da competência atribuída a outros órgãos, ao acompanhamento da execução orçamentária;

(...)

VIII - acompanhar e avaliar o comportamento da despesa pública e de suas fontes de financiamento, bem como desenvolver e participar de estudos econômico-fiscais, voltados ao aperfeiçoamento do processo de alocação de recursos.

(...)

Art. 14. À Coordenação-Geral de Avaliação Macroeconômica compete:

I - planejar, coordenar, acompanhar e avaliar as atividades relacionadas com a projeção e acompanhamento dos principais agregados da despesa;

II - realizar a programação orçamentária de despesas obrigatórias da União; e

III - realizar estudos econômico-fiscais.

Art. 15. À Coordenação de Avaliação Macrofiscal compete:

I - elaborar e acompanhar a necessidade de financiamento do Governo central, inclusive de longo prazo;

II - acompanhar, avaliar e elaborar projeções sobre o comportamento das despesas obrigatórias da União, bem como coordenar o processo de elaboração e modificação de seus orçamentos;

III - estabelecer parâmetros para a compatibilização dos grandes agregados da despesa com a receita nas fases de elaboração e programação orçamentárias;

IV - acompanhar e indicar ao Secretário de Orçamento Federal a necessidade de limitação de empenho e movimentação financeira caso se verifique que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais da LDO do exercício, conforme disposto no art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF; e

V - elaborar relatórios, pareceres e notas técnicas sobre despesas obrigatórias e assuntos econômico-fiscais.

(...)

Art. 17. À Coordenação-Geral de Avaliação da Receita Pública compete:

I - planejar, coordenar, acompanhar e avaliar as atividades relacionadas com a projeção e acompanhamento da receita pública;

(...)

Art. 18. À Coordenação de Acompanhamento, Análise, Avaliação e Desempenho das Receitas Públicas compete:

(...)

II - elaborar e/ou avaliar a projeção das receitas orçamentárias da União e acompanhar sua realização;

III - elaborar relatórios, pareceres e notas técnicas sobre a classificação, projeção e alocação de receitas orçamentárias da União, bem como sobre proposições legislativas que, direta ou indiretamente, importem ou autorizem alteração de receita da União;

(...)

V - acompanhar a evolução e as projeções dos parâmetros macroeconômicos.

Art. 19. À Coordenação-Geral de Despesas com Pessoal e Sentenças compete planejar, coordenar, acompanhar e avaliar as atividades relacionadas com a projeção, acompanhamento e programação orçamentária das despesas de pessoal, dos benefícios ao servidor, dos benefícios de legislação especial, das requisições de pequeno valor e das sentenças judiciais.

Art. 20. À Coordenação de Acompanhamento e Avaliação das Despesas com Pessoal e Sentenças compete:

I - acompanhar, avaliar e projetar as despesas com pessoal e encargos sociais e benefícios ao servidor e seus dependentes, e benefícios de legislação especial;

II - acompanhar a execução de despesas com requisições de pequeno valor e de sentenças judiciais;

III - coordenar o processo de elaboração e modificação dos orçamentos das despesas com pessoal, encargos sociais, benefícios ao servidor e de legislação especial, e sentenças judiciais; e

IV - elaborar relatórios, pareceres e notas técnicas sobre as despesas com pessoal e encargos sociais, benefícios aos servidores e seus dependentes, benefícios de legislação especial, requisições de pequeno valor e sentenças judiciais.

(...)

Art. 42. Aos Secretários-Adjuntos, doravante identificados por assuntos de Gestão Orçamentária, Gestão Fiscal e de Gestão Corporativa, incumbe:

I - assessorar o Secretário nos assuntos de sua competência;

(...)

§ 2º Ao Secretário-Adjunto responsável pelos assuntos de Gestão Fiscal incumbe, ainda, planejar, coordenar, acompanhar e avaliar as atividades das Coordenações-Gerais de Despesas com Pessoal e Sentenças; de Avaliação da Receita Pública; e de Avaliação Macroeconômica.

(...) .

Portanto, como não competia à CGNOR acompanhar os indicadores macroeconômicos e a realização da receita e da despesa públicas, não se poderia exigir que a Coordenadora-Geral de Normas, ao realizar a revisão das minutas de decreto elaboradas pelos Departamentos de Programas, verificasse se havia indicativos de que a meta fiscal vigente não estava sendo cumprida.

A atuação da CGNOR pautou-se pelas orientações da SOF contidas em um checklist, que preconizavam que a submissão dos créditos suplementares aos limites de empenho e movimentação financeira era suficiente para demonstrar a compatibilidade com a meta fiscal. Se tais orientações se mostraram equivocadas, principalmente diante do contexto fiscal de impossibilidade do cumprimento da meta vigente, não se pode culpar a Coordenadora-Geral de Normas por essa falha.

Ademais, é preciso destacar que a revisão feita no âmbito da CGNOR foi anterior ao envio do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional, no qual foi proposta a redução das metas fiscais.

Por tais razões, concorda-se com a proposta da unidade técnica de se acolherem as razões de justificativa apresentadas por Lúcia Helena Cavalcante Valverde.

II.3. Da responsabilidade de Cilair Rodrigues de Abreu, então Secretário-Adjunto de Orçamento Federal para assuntos de Gestão Orçamentária

Cilair Rodrigues de Abreu foi chamado em audiência em razão de, no exercício da competência de Secretário-Adjunto de Orçamento Federal, prevista no prevista no § 1º do art. 42 do Anexo VII da Portaria-MP 220/2014 (RI SOF) e no art. 2º da Portaria-SOF 55/2011 (e alterações posteriores) , não ter apontado a ilegalidade dos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256.

Em sua defesa, o responsável afirmou, entre outros pontos, que competia à Conjur-MP elaborar pareceres sobre projetos de atos normativos de créditos adicionais, conforme art. 14, incisos I e II, do RI/Conjur (peça 64, doc. 11) . Alegou que ele não poderia atuar contrariamente aos pareceres da Conjur-MP, que não apontou nenhuma ilegalidade nas minutas dos decretos. Também alegou que não era da sua competência a análise da compatibilidade fiscal, pois os assuntos de gestão fiscal competiam à Secretaria-Adjunta para Assuntos Fiscais (SEAFI) .

A alegação de que não poderia atuar em contrariedade aos pareceres da Conjur-MP não pode prosperar, por duas razões principais. A primeira é porque a revisão a cargo da Secretaria-Adjunta de Orçamento Federal para assuntos de Gestão Orçamentária (SECAD) era anterior à atuação da Conjur-MP, que, ao exarar seus pareceres favoráveis aos pleitos, não realizou análise aprofundada sobre a compatibilidade com a meta fiscal, mas apenas reproduziu as afirmações das áreas técnicas da SOF de que as propostas não afetariam a meta de resultado primário para o exercício. A segunda é porque os pareceres da Conjur-MP não eram vinculantes, sendo certo que o gestor não se exime de responsabilidade quando decide com base em pareceres falhos, omissos ou superficiais.

Quanto à alegação de que não competia ao Secretário-Adjunto para assuntos de Gestão Orçamentária efetuar a análise de questões fiscais, entende-se que assiste razão, ao menos em parte, ao responsável. Como mencionado anteriormente neste parecer, o acompanhamento dos principais agregados de despesas e da realização da receita pública, para fins de verificação do cumprimento da meta de resultado, competia, conforme o caso, às Coordenações-Gerais de Avaliação Macroeconômica (CGMAC) , de Avaliação da Receita Pública (CGARP) , e de Despesas com Pessoal e Sentenças (CGDPS) , unidades que eram vinculadas à Secretaria-Adjunta para Assuntos Fiscais (SEAFI) .

Conforme dispunha o art. 14, inciso IV, do Regimento Interno da SOF (Anexo VII da Portaria Portaria-MP 220/2014), competia à Coordenação de Avaliação Macrofiscal, subordinada à CGMAC, acompanhar e indicar ao Secretário de Orçamento Federal a necessidade de limitação de empenho e movimentação financeira caso se verificasse que a realização da receita poderia não comportar o cumprimento das metas de resultado estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais da LDO do exercício.

E foi a Secretária de Orçamento Federal, Esther Dweck, juntamente com o Secretário do Tesouro Nacional, quem assinou o Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias (RARDP) relativo ao 3º bimestre de 2015 (peça 100, p. 3) , datado de 22/7/2015, ocasião em que foi expressamente reconhecido que a meta de superávit primário em vigor não poderia ser cumprida, conforme seguintes trechos do documento (peça 100, pp. 8/10, grifou-se) :

9. Em relação à execução orçamentária de 2015, apesar de todas as medidas adotadas pelo governo, não se observou, até junho, retorno do superávit primário para um nível que estabilize a dívida pública. A elevação do superávit primário é parte importante da estratégia do governo para retornar o crescimento econômico ao seu potencial no médio prazo.

10. Em termos específicos, parte importante desta dificuldade em avançar em direção à meta fiscal reside na deterioração da arrecadação, explicada em grande parte pela queda na atividade econômica muito acima da estimada ao final do ano passado. (...) .

(...)

16. Apesar de todas essas medidas adotadas pelo governo, desde dezembro de 2014, não se observou, até junho, retorno do superávit primário para o nível previsto incialmente, em função da grande frustração da estimativa de receitas, decorrente de vários choques que ocorreram desde o final de 2014.

17. Nesse contexto, o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional Projeto de Lei que altera a LDO¿2015 no sentido de reduzir a meta de resultado primário. O presente relatório de avaliação bimestral já considera o projeto de lei em questão. Em termos nominais, o Projeto de Lei encaminhado fixa a meta de superávit primário do setor público não financeiro consolidado para 2015 em R$ 8.747,0 milhões, equivalente a 0,15% do PIB, sendo R$ 5.831,0 milhões do Governo Central.

(...)

19. A nova meta proposta não altera o ajuste perene na política fiscal que está sendo implementado. Dada a situação econômica atual do Brasil, uma contenção imediata ainda maior das despesas, para compensar a forte frustração de receitas, mostra¿se inviável.

(...)

23. A revisão da estimativa da receita líquida de transferências a estados e municípios demonstra decréscimo de R$ 46,7 bilhões em relação à mesma estimativa constante do Relatório de Avaliação das receitas e despesas primárias do 2º bimestre, com destaque para a frustração nas Receitas Administradas pela RFB/MF, inclusive na arrecadação líquida para o RGPS.

24. Quanto às despesas primárias de execução obrigatória, houve acréscimo de R$ 11,4 bilhões, sendo que os maiores aumentos nas projeções dessas despesas foram observados nas seguintes estimativas: Abono e Seguro Desemprego, Créditos Extraordinários, Sentenças Judiciais e Precatórios e Benefícios da Previdência.

25. Em relação à nova projeção do déficit do RGPS de R$ 88,9 bilhões, apresentou elevação de R$ 16,1 bilhões, em função da estimativa de frustração da receita previdenciária em R$ 14,7 bilhões, combinada com o incremento na projeção da despesa em R$ 1,4 bilhão.

26. Adicionalmente, conforme detalhado na seção anterior considera¿se a redução da meta de resultado primário do setor público consolidado não financeiro, em R$ 57,6 bilhões, de forma que a meta do Governo Central passa a ser de R$ 5,8 bilhões.

Ainda que a SECAD, titularizada por Cilair Rodrigues de Abreu, tivesse algumas funções relacionadas ao acompanhamento da execução orçamentária e financeira (cf. arts. 6º a 8º, 38, 39 e 42, § 1º, do RI/SOF) , as principais competências relacionadas ao acompanhamento da meta fiscal eram da Secretária de Orçamento Federal, do Secretário-Adjunto para Assuntos Fiscais e das Coordenações-Gerais vinculadas à SEAFI. Nesse contexto, não se poderia exigir que o Secretário-Adjunto de Gestão Orçamentária, ao revisar as minutas de decretos elaboradas pelos Departamentos de Programa, se atentasse para a inviabilidade de cumprimento da meta vigente, ocasionada pela forte frustração de receitas (redução de R$ 46,7 bilhões) e pelo forte aumento das despesas obrigatórias (acréscimo de R$ 11,4 bilhões) .

Saliente-se que, em relação aos Decretos não numerados 14241,14242, 14243, 14244 e 14250, a revisão efetuada pela SECAD ocorreu antes mesmo da publicação do Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias relativo ao 3º bimestre de 2015 (22/7/2015) , já que essa revisão, cuja documentação não integrou os processos administrativos encaminhados ao TCU, foi logicamente anterior aos memorandos emitidos pela Secretária de Orçamento Federal, datados de 7/7/2015 e 10/7/2015 (Memorandos 44, 46, 48, 49 e 50/SOF/MP).

É verdade que o Memorando 91/2015/MP, referente ao Decreto nao numerado 14256, foi assinado por Cilair Rodrigues de Abreu em 19/8/2015. Porém, essa assinatura decorreu de substituição eventual da Secretária de Orçamento Federal, sendo que o responsável foi chamado aos autos apenas pelo exercício da competência de titular da Secretaria-Adjunta de Orçamento Federal para assuntos de Gestão Orçamentária (SECAD) , por ser essa a unidade hierárquica imediatamente superior à CGNOR. Ademais, como ressaltado pelo Secretário da Semag,"a baixa materialidade deste último decreto em relação ao todo (0,22%) permite afastar a punibilidade pela pouca ofensividade que esta conduta específica do responsável representa no conjunto do injusto tratado nos presentes autos".

Portanto, considerando-se os estreitos limites da audiência endereçada a Cilair Rodrigues de Abreu, as competências relacionadas ao cargo de Secretário-Adjunto para assuntos de Gestão Orçamentária e as datas em que as revisões da SECAD foram realizadas, entende-se que deve ser excluída a responsabilidade do referido gestor pelas irregularidades apuradas nos autos. Assim, merecem ser acolhidas as suas razões de justificativa, em consonância com a proposta da Semag.

II.4. Da responsabilidade de Esther Dweck, então Secretária de Orçamento Federal

Esther Dweck foi chamada em audiência por, no exercício de sua competência na Secretaria de Orçamento Federal, prevista no art. 20 do Decreto 8.189/2014, não ter apontado a ilegalidade dos Decretos não numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da LOA/2015, infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal.

Tanto o Auditor quanto o Secretário da Semag concluíram que Esther Dweck não deveria ser responsabilizada pela edição irregular dos Decretos não numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256.

Quanto aos cinco primeiros decretos, a conclusão unânime da unidade técnica foi a de que a Secretária de Orçamento Federal atuou em posição de erro invencível a respeito da antijuridicidade da sua conduta, pois suas manifestações sobre as minutas desses atos foram anteriores a 22/7/2015, data de encaminhamento ao Congresso Nacional do projeto de lei que visou à alteração da meta fiscal (PLN 5/2015, convertido na Lei 13.199, de 3/12/2015).

Quanto ao sexto decreto, o Auditor entendeu que Esther Dweck incidiu em erro de proibição, principalmente em razão da forte convicção do corpo técnico da SOF acerca da regularidade dos atos questionados. Já o Secretário da Semag consignou que não havia evidência, nos autos, de que ela atuou na elaboração desse decreto após a data de 22/7/2015, já que o memorando de encaminhamento ao ministério (Memorando 91/2015/MP) foi subscrito pelo Secretário-Adjunto. Por essa razão, o titular da Semag entendeu que Esther Dweck não deveria ser responsabilizada.

Ao ver do MP de Contas, assiste razão ao Secretário da Semag no que tange à não responsabilização de Esther Dweck pela edição do Decreto nao numerado 14256, já que, de fato, não foi ela quem atuou oficialmente no respectivo processo administrativo.

No que se refere aos Decretos não numerados 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250, discorda-se da tese de erro de proibição invencível suscitada pela unidade técnica. Isso porque, muito embora a atuação de Esther Dweck na aprovação dos decretos tenha ocorrido nos dias 7/7/2015 e 10/7/2015, ou seja, antes do envio do projeto de lei de alteração da meta fiscal e da publicação do RARDP do 3º bimestre (ocorridos em 22/7/2015) , é evidente que a responsável, pela própria natureza de suas funções, já sabia, naquelas datas, da deterioração dos parâmetros econômicos, verificada já desde o início do ano, e da impossibilidade de cumprimento da meta em vigor.

Do mesmo modo que a abertura de créditos suplementares leva um tempo razoável desde as solicitações das unidades até a publicação dos decretos, a elaboração de um projeto de lei de alteração da LDO, com muito mais razão, também segue um trâmite processual, que evidentemente não é iniciado e concluído em um ou poucos dias.

Considerando-se que a queda do PIB, a forte frustração de receitas e o aumento de despesas obrigatórias foram se revelando ao longo de todo o primeiro semestre de 2015, e não apenas na data de 22/7/2015, e considerando-se que se insere nas atribuições da SOF proceder ao acompanhamento da execução orçamentária e das fontes de financiamento da despesa pública, é forçoso concluir que, no início de julho/2015, a Secretária de Orçamento Federal já tinha plena ciência da impossibilidade de cumprimento da meta fiscal então em vigor.

Sendo assim, o fato de a responsável ter manifestado sua anuência à edição dos decretos de abertura de créditos suplementares anteriormente a 22/7/2015 não afasta a consciência da ilicitude da sua conduta.

Ademais, era possível e exigível que, entre a data de 22/7/2015 e as datas de edição dos decretos não numerados (27/7/2015 e 20/8/2015) , a dirigente da SOF, que foi signatária do RARDP do 3º bimestre/2015 (peça 100, p. 3) e que, portanto, tinha plena ciência da impossibilidade de atingimento da meta prevista na LDO, tivesse alertado seus superiores hierárquicos para que não dessem seguimento à abertura dos créditos suplementares enquanto o PLN 5/2015 não fosse convertido em lei.

Verifica-se, pois, que houve conduta negligente da Secretária de Orçamento Federal na apreciação das minutas dos Decretos não numerados 14241, 14242, 14243, 14244 e 14250, por não ter realizado o adequado e necessário exame sobre o cumprimento do art. 4º, caput, da LOA/2015, mesmo sabendo que a meta de resultado fixada na LDO já estava comprometida.

Ao ver do MP de Contas, essa conduta revela mais que um erro grosseiro, com grave inobservância do dever de cuidado. Trata-se, em verdade, de uma conduta dolosa, com perfeita consciência de que uma condição exigida estava sendo frontalmente descumprida.

Por tais razões, entende-se que as razões de justificativa apresentadas pela responsável devem ser parcialmente rejeitadas, com a consequente aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 e aplicação da sanção de inabilitação, por cinco anos, a partir da decisão que vier a ser proferida nestes autos, para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992, por considerar extremamente grave a infração cometida.

II.5. Da responsabilidade de Nelson Henrique Barbosa Filho, então Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão

Nelson Henrique Barbosa Filho foi chamado em audiência em razão de, no exercício da competência de Ministro de Estado prevista no parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, não ter exercido orientação e supervisão adequadas da Secretaria de Orçamento Federal e ter referendado os Decretos não numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com o art. 4º da LOA/2015, infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição.

Após analisar as razões de justificativa apresentadas pelo responsável, o Auditor concluiu que ele incorreu em erro grosseiro, pelos seguintes motivos principais (peça 103, grifou-se) :

241. Assim, diferentemente dos demais responsáveis, a responsabilidade do Ministro de Estado, em matéria de competência de sua pasta, não se restringe ao momento de sua participação na conduta. Não é possível aceitar, para este responsável, os argumentos de que sua atuação se deu em contexto de desconhecimento da real situação fiscal do país. Mesmo que a atuação do Ministro tenha ocorrido antes da data de 22/7/2015, com o transcurso do tempo e com a caracterização da impossibilidade de se atingir a meta de resultado primário, ele teria a obrigação de alertar a Presidente da República e impedir que esta incorresse na edição dos decretos inquinados de vício, os quais foram o substrato material para o processo de impedimento, com o julgamento pelo Senado Federal de crime de responsabilidade.

(...)

245. A situação especial do Ministro de Estado, como agente político, faz com que ele se responsabilize pelos atos de competência de sua pasta mesmo após sua interveniência, mormente quando sua atuação for em processo que culmine em edição de ato privativo do Presidente da República, como no caso em análise, os decretos de suplementação orçamentária, consoante se depreende do retro citado inciso I, parágrafo único, do art. 87 da CRFB.

246. Assim, mesmo no caso concreto de o Ministro de Estado do MPOG ter se manifestado anteriormente ao marco temporal utilizado nos presentes autos (a data de 22/7/2015) , o fato de os decretos sob análise terem sido editados posteriormente a essa data, o responsável tinha a obrigação constitucional de rever seu posicionamento e alertar a Presidente da República sobre a mudança institucional das projeções fiscais e o potencial impacto quanto à ilegalidade da abertura de tais créditos.

247. Essa situação se mostra ainda mais crítica na medida em que o marco temporal utilizado foi o envio de projeto de lei de alteração da meta de resultado primário para o exercício financeiro de 2015 (envio do PLN 5/2015 ao Congresso Nacional) , ato com participação direta do Ministro do MPOG, signatário da Exposição de Motivos EMI 00105/2015-MP/MF, de 22/7/2015, que justificou o PLN em comento.

(...)

259. Não há nos autos elementos que caracterizem que o responsável tenha agido de má-fé, não sendo possível falar que ele tenha agido com dolo, entendido este como o artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico, que o prejudica, aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro. Assim, nos termos do art. 28 da LINDB, e do entendimento deste TCU, resta analisar se a conduta foi praticada com erro grosseiro.

(...)

263. No entanto, com base na análise do processo de solicitação de crédito, com suas diversas instâncias de atuação, esses temas não foram abordados. Não há discussão sobre a prerrogativa constitucional de o Parlamento se pronunciar previamente sobre a abertura de crédito suplementar. Constatou-se a ausência de qualquer argumento que tenha sido desenvolvido abordando e discutindo o tema.

264. Quanto ao atendimento da meta de resultado primário, consoante abordado anteriormente, o que se constatou foi a afirmação genérica de que a meta seria cumprida, razão pela qual o pedido de crédito suplementar estava apto a prosseguir. Ressente-se, no entanto, de discussão de outra natureza, qual seja: como o cenário fiscal adverso impacta a aplicação do art. 4º da LOA/2015?

265. Não há nos documentos, a que se teve acesso, qualquer menção à discussão sobre o alcance do disposto no caput do art. 4º da LOA/2015. Aceitar o argumento de que a meta de resultado primário é garantida pelo decreto de programação financeira é reduzir o disposto na Lei à letra morta, pois em toda e qualquer situação e/ou circunstância fática seria possível ao Poder Executivo abrir os referidos créditos pela via ordinária.

266. Competia ao responsável suscitar esses debates, na sua função de Ministro do MPOG, tendo em vista a posição privilegiada em que se encontrava, de gestor máximo da estrutura ministerial. Em razão da completa ausência de discussão técnica, e na presença de circunstâncias fáticas que apontavam para o descumprimento de regras fiscais, entende-se que o justificante agiu de forma negligente em relação às suas competências constitucionais, legais e regimentais de responsável máximo pelo órgão central de planejamento e de condução do orçamento federal, bem como de auxiliar constitucional da então Presidente da República na direção superior da administração federal.

267. A omissão em proceder o debate desses dois assuntos conduziu a que o Ministro atuasse de maneira falha quanto ao terceiro tema abordado no parágrafo 239, que compõe o contexto de inserção de sua atuação, qual seja, o de auxiliar o Presidente da República na condução estratégica da administração federal.

268. Sua omissão, negligente para com a responsabilidade inscrita no art. 87, parágrafo único, inc. I da CRFB, acarretou a edição, pela Presidente da República, dos Decretos sem numero, de abertura de crédito suplementar, sem a devida autorização do Congresso Nacional, eis que as condições legais de delegação estabelecidas no art. 4º da LOA não estavam sendo cumpridas nas datas de edição dos respectivos atos infralegais. Estes, por sua vez, consoante é sabido, foram utilizados como substrato material para que a Presidente tivesse suas contas rejeitadas por irregularidade insanável na esfera de controle externo, ainda pendente de julgamento pelo Congresso Nacional, que, se confirmar o encaminhamento do Parecer Prévio, a decisão irrecorrível proferida pelo órgão colegiado ensejará restrição gravosa de inelegibilidade (8 anos) fixada pela Lei da Ficha Limpa (art. 1º, inciso I, alínea 'g') .

269. Além dessa medida, de gravosidade inequívoca na esfera de controle externo, a irregularidade decorrente da omissão do titular do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento Federal constituiu a base para o processo jurídico-político de impedimento da Presidente Dilma Rousseff, em que o Senado Federal, em sessão presidida pelo Presidente do STF, a julgou culpada pelo cometimento de crime de responsabilidade tipificado por afronta à lei orçamentária (peça 98) .

270. Se, por lado, a atuação da Presidente da República foi considerada como crime de responsabilidade, a participação do Ministro do MPOG, que contribuiu para a tomada de decisão pela Presidente, há de se caracterizar como grave. A conclusão é de que sua omissão possui elevado grau de negligência, caracterizando culpa grave os elementos do erro grosseiro, conforme previsto no art. 28 da LINDB. Nestes termos, deve o responsável ser responsabilizado no âmbito destes autos pela sua participação no processo que culminou com a abertura dos Decretos sem numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256.

O Secretário da Semag, por sua vez, entendeu que, em vez de erro grosseiro, estava caracterizado o dolo, ainda que eventual, na conduta do ex-Ministro Nelson Barbosa, principalmente em razão da seguinte cronologia dos fatos (peça 104) :

em 17/6/2015, o TCU, por meio do Acórdão 1464/2015-TCU-Plenário, manifestou-se preliminarmente considerando como irregular a condução da programação financeira de 2014 com base em meta ainda não aprovada pelo Congresso Nacional;

conduta irregular idêntica acabou se consumando também em 2015 com o envio, em 22/7/2015, do PLN 5/2015 que propôs alteração da meta de resultado primário, simultaneamente ao uso da meta proposta no PLN como parâmetro na condução da programação financeira e orçamentária, consoante evidenciado no Relatório de Avaliação das Receitas e Despesas Primárias do 3º bimestre de 2015, aprovado pela Secretária da SOF na mesma data (22/7/2015) ;

em 27/7/2015, os decretos de abertura de crédito suplementar, DNNs 14241, 14242, 14243 e 14244, foram referendados pelo então Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, num cenário de inequívoco descumprimento da meta fiscal vigente, em afronta ao disposto no art. 4º da Lei 13.115/2015;

em 12/8/2015, o Poder Executivo tomou ciência do Aviso 895-GP/TCU, que apontava expressamente como indício de irregularidade grave a abertura de créditos suplementares com base em meta de resultado primário ainda não vigente, o que também contrariava o disposto no art. 4º da LOA/2015;

em 20/8/2015 e em 2/9/2015, os decretos de abertura de crédito suplementar, DNNs 14250 e 14256 foram referendados pelo então Ministro do MPOG, num cenário de inequívoco descumprimento da meta fiscal vigente, novamente contrariando o disposto no art. 4º da Lei 13.115/2015.

Ao ver do MP de Contas, a cronologia dos fatos acima transcrita evidencia que houve mais do que erro grosseiro na conduta de Nelson Barbosa, na medida em que referendou os Decretos não numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256 quando já tinha plena ciência de que a meta fiscal vigente não seria cumprida pelo governo federal. O dolo em sua conduta resta indubitável. O fato de os pareceres da Conjur-MP e da Secretaria Executiva não terem apontado ilegalidades nas minutas dos decretos não descaracteriza a grave conduta do ex-Ministro, dada a nítida superficialidade dos referidos pareceres.

Ao ver do Ministério Público, resta claro que o responsável agiu de forma intencional com o fim de violar o art. 4º, caput, da LOA/2015 e o art. 167, inciso V, da Constituição. O adequado cumprimento da Constituição e das leis do país não requerem prévia deliberação do TCU que as confirme, tampouco prévia comunicação à autoridade para que respeite a lei, especialmente quando as decisões em nada inovam, apenas repetindo e reafirmando o que as leis já deixavam por demais claro.

De qualquer modo, ainda que dolo não houvesse, para a responsabilização pelo TCU, não é necessário que ele fique demonstrado, bastando a ocorrência de erro grosseiro, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia (art. 12, § 1º, do Decreto 9.830/2019).

No caso, mesmo que não se considerasse a clara ocorrência de dolo, forçoso seria reconhecer ao menos elevado grau de negligência e imprudência na conduta de Nelson Barbosa, que, mesmo após questionamentos preliminares do TCU, não tomou maiores precauções para que irregularidades graves ocorridas em 2014 não se repetissem em 2015.

Por essas razões, o Ministério Público de Contas concorda com a proposta do auditor da Semag no sentido de que deve ser aplicada ao responsável Nelson Barbosa não apenas a sanção de multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, como também a de inabilitação, por cinco anos a partir da decisão que vier a ser proferida nestes autos, para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992, em razão de ter referendado os Decretos não numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, sem a adequada e necessária análise da sua compatibilidade com a meta fiscal vigente no momento.

Por fim, cumpre registrar que os memoriais contidos à peça 107 não alteram o posicionamento do MP de Contas externado no presente parecer.

III

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas manifesta-se no sentido de o Tribunal:

a) conhecer da representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la procedente, exceto no tocante ao Decreto nao numerado 14252, de 20/8/2015;

b) acolher as razões de justificativa apresentadas por Lúcia Helena Cavalcante Valverde e Cilair Rodrigues de Abreu;

c) rejeitar, parcialmente, as razões de justificativa apresentadas por Esther Dweck e rejeitar, integralmente, as razões de justificativa apresentadas por Nelson Henrique Barbosa Filho, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 e a sanção de inabilitação, por cinco anos a partir da decisão que vier a ser proferida nestes autos, para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992;

d) dar ciência da decisão que vier a ser proferida ao representante, ao Ministério da Economia e à Secretaria de Orçamento Federal, destacando que o relatório e o voto que fundamentarem a deliberação poderão ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

e) encaminhar à Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal cópia digitalizada integral deste processo, de caráter restrito (reservado) , em cumprimento ao item 9.4 do Acórdão 357/2016-TCU-Plenário;

f) juntar cópia da deliberação que vier a ser proferida ao TC Processo XXXXX/2015-3, por tratar de matéria conexa;

g) após o trânsito em julgado, arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal."

Trata-se de Representação oferecida pelo Ministério Público junto ao TCU, representado pelo Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, a respeito de irregularidades ocorridas no então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e na Presidência da República, relacionadas à abertura de créditos suplementares ao Orçamento-Geral da União, no exercício de 2015.

2. Os indícios de irregularidades apontados na inicial são referentes à edição dos Decretos não numerados de abertura de créditos suplementares que descumpriram o art. 4º da Lei Orçamentária Anual (LOA) 2015 - Lei 13.115/2015, bem como o art. 167, inciso V, da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

3. Foram ouvidos em audiência os seguintes responsáveis:

a) Nelson Henrique Barbosa Filho, à época Ministro de Estado, por meio do Ofício 56/2017-TCU/Semag (peça 27) , de 14/3/2017;

b) Esther Dweck, Secretária da Secretaria de Orçamento Federal (SOF) na ocasião, por meio do Ofício 0057/2017-TCU/Semag (peça 28) , de 14/3/2017;

c) Cilair Rodrigues de Abreu, então Secretário-Adjunto da SOF, por meio do Ofício 0058/2017-TCU/Semag (peça 29) , de 14/3/2017;

d) Lúcia Helena Cavalcante Valverde, Coordenadora-Geral de Normas da SOF à época, por meio do Ofício 0059/2017-TCU/Semag (peça 30) , de 15/3/2017.

4. Após a análise das razões de justificativas apresentadas, o AUFC instrutor propõe:

"Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente, quanto aos Decretos Sem Numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256;

b) acolher as razões de justificativa apresentadas por Esther Dweck (CPF XXXXX-93) ; Cilair Rodrigues de Abreu (CPF XXXXX-15) e Lúcia Helena Cavalcante Valverde (CPF XXXXX-15) (itens XXXXX-282; 283-285 e 286-288, respectivamente) ;

c) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Nelson Henrique Barbosa Filho (CPF XXXXX-08) e aplicar-lhe, em razão de, no exercício da competência prevista no parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, não ter exercido orientação e supervisão adequadas do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento previsto no art. 4º da Lei 10.180/2001, em especial a Secretaria de Orçamento Federal, bem como ter referendado os Decretos Sem Numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com a condição expressamente prevista no art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal, as seguintes sanções (itens XXXXX-273) :

c.1) multa, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, e

c.2) inabilitação, por cinco anos a partir da decisão que vier a ser proferida nestes autos, para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992, por considerar grave a infração cometida;

d) dar ciência da decisão que vier a ser proferida ao representante, ao Ministério da Economia e à Secretaria de Orçamento Federal, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

e) encaminhar à Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal cópia digitalizada integral deste processo, de caráter restrito (reservado) , em cumprimento ao item 9.4 do Acórdão 357/2016-TCU-Plenário; e

f) arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal."

5. O titular da unidade técnica divergiu parcialmente da proposta de encaminhamento, conforme o parecer à peça 104, e propõe:

"Diante de todo o exposto, encaminhem-se os autos ao gabinete do ministro-relator Antônio Anastasia, com a seguinte proposta de encaminhamento consolidada:

a) conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente, quanto aos Decretos Não Numerados 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256;

b) acolher as razões de justificativa apresentadas por Esther Dweck (CPF XXXXX-93) , Lúcia Helena Cavalcante Valverde (CPF XXXXX-15) (itens XXXXX-282; 283-285 e 286-288, da instrução), e Cilair Rodrigues de Abreu (CPF XXXXX-15) ;

c) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Nelson Henrique Barbosa Filho (CPF XXXXX-08) , ex-Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, em razão de, no exercício da competência prevista no parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, não ter exercido orientação e supervisão adequadas do órgão central do Sistema de Planejamento e Orçamento previsto no art. 4º da Lei 10.180/2001, em especial a Secretaria de Orçamento Federal, bem como ter referendado os Decretos Sem Numero 14241, 14242, 14243, 14244, 14250 e 14256, que abriram créditos suplementares incompatíveis com a obtenção da meta de resultado primário então vigente, em desacordo com a condição expressamente prevista no art. 4º da Lei 13.115/2015 (LOA 2015) , infringindo, por consequência, o inciso V do art. 167 da Constituição Federal e aplicar-lhe multa, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 (itens XXXXX-273 da instrução e itens XXXXX-51 deste pronunciamento);

d) dar ciência da decisão que vier a ser proferida ao representante, ao Ministério da Economia e à Secretaria de Orçamento Federal, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

e) encaminhar à Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal cópia digitalizada integral deste processo, de caráter restrito (reservado) , em cumprimento ao item 9.4 do Acórdão 357/2016-TCU-Plenário; e

f) arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal."

6. Por seu turno, o MP/TCU, representado pelo Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, diverge dos encaminhamentos anteriores e propõe:

"Ante o exposto, o Ministério Público de Contas manifesta-se no sentido de o Tribunal:

a) conhecer da representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la procedente, exceto no tocante ao Decreto nao numerado 14252, de 20/8/2015;

b) acolher as razões de justificativa apresentadas por Lúcia Helena Cavalcante Valverde e Cilair Rodrigues de Abreu;

c) rejeitar, parcialmente, as razões de justificativa apresentadas por Esther Dweck e rejeitar, integralmente, as razões de justificativa apresentadas por Nelson Henrique Barbosa Filho, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 e a sanção de inabilitação, por cinco anos a partir da decisão que vier a ser proferida nestes autos, para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública federal, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992;

d) dar ciência da decisão que vier a ser proferida ao representante, ao Ministério da Economia e à Secretaria de Orçamento Federal, destacando que o relatório e o voto que fundamentarem a deliberação poderão ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

e) encaminhar à Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal cópia digitalizada integral deste processo, de caráter restrito (reservado) , em cumprimento ao item 9.4 do Acórdão 357/2016-TCU-Plenário;

f) juntar cópia da deliberação que vier a ser proferida ao TC Processo XXXXX/2015-3, por tratar de matéria conexa;

g) após o trânsito em julgado, arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal."

7. Cumpre esclarecer que a numeração citada para os decretos sem numero tratam de registro interno de controle e não da numeração dos decretos, propriamente dita.

8. Antes de analisar as questões de mérito, é necessário tratar o tema da prescrição.

9. Sobre esse assunto, a Semag se pronuncia no item 291 da instrução à peça 103, nos termos a seguir transcritos:

"Quanto à prescrição, nos termos do Acórdão 1.441/2016-P (Relatoria do Ministro Benjamin Zymler) , a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil, qual seja, dez anos. Assim, tendo os fatos ocorrido em 2015, porém a audiência em 2017, a conclusão é que ainda não ocorreu a prescrição."

10. Cabe ressaltar que quando da instrução dos autos ainda não havia sido aprovada a Resolução TCU 344/2022, que disciplinou a questão da prescrição no âmbito do TCU. Por isso a análise da prescrição da pretensão punitiva foi feita com base no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário, que previa o prazo de dez anos.

11. Por seu turno o MP/TCU não aborda a questão em seu Parecer de 4/10/2022 (peça 108) .

12. Em relação à prescrição, como mencionei o TCU regulamentou o assunto por meio da Resolução TCU 344, de 11/10/2022, à luz do disposto na Lei 9.873/1999. Cumpre registrar que os autos foram enviados ao meu Gabinete pelo MP/TCU em 4/10/2022.

13. No que importa para o presente caso, quanto à prescrição intercorrente, o art. 8º da Resolução TCU 344/2022 estabelece:

"Art. 8º Incide a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, sem prejuízo da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 1º A prescrição intercorrente interrompe-se por qualquer ato que evidencie o andamento regular do processo, excetuando-se pedido e concessão de vista dos autos, emissão de certidões, prestação de informações, juntada de procuração ou subestabelecimento e outros atos que não interfiram de modo relevante no curso das apurações.

§ 2º As causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição principal também impedem, suspendem ou interrompem a prescrição intercorrente."

14. No processo em análise, observo ter havido lapso temporal superior a três anos de paralisação do processo, estabelecidos na Resolução TCU 344/2022 para que seja reconhecida a prescrição intercorrente. A seguir estão elencados os fatos processuais relevantes à análise:

Data	Fato Processual
10/3/2017	Despacho do Relator (peça 22) autorizando as audiências propostas na instrução (peça 17)
17/3/2017	Expedição dos ofícios de audiência (peças 27 a 30)
4/4/2017	Despacho do Relator autorizando a prorrogação do prazo para respostas às audiências (peça 51)
4/5/2017	Resposta de Cilair Rodrigues (peça 62)
5/5/2017	Resposta de Lúcia Helena Cavalcante Valverde com a juntada de DVD-R (item não digitalizável) (peça 63)
8/5/2017	Despacho do Relator autorizando nova prorrogação do prazo para respostas às audiências (peça 70)
23/5/2017	Resposta de Esther Dwerck e Nelson Barbosa (peças 77 e 78)
24/5/2017	Juntada de elementos de novas razões de justificativa (peça 79)
5/11/2019	Juntada (novamente) aos autos da resposta de Cilair Rodrigues já apresentada em 4/5/2017 à peça 62 (peça 88)
5/11/2019	Juntada (novamente) aos autos da resposta de Lúcia Helena Cavalcante Valverde já apresentada em 5/5/2017 à peça 63 - material apresentado em DVD-R (peça 88)
6/11/2019	Memorial de Esther Dwerck e Nelson Barbosa, resumindo e repisando os argumentos já apresentados. A unidade técnica registra a juntada da peça, mas não a analisa especificamente, tendo em vista que se trata da repetição dos argumentos já apresentados (peça 89)
25/6/2021	Juntada ao processo de requerimento para oficiar nos autos apresentado pelo Procurador junto ao TCU Julio Marcelo de Oliveira (peça 96)
3/5/2022	Instrução da Semag analisando as respostas às audiências (peça 103)

15. Como demonstrado acima, verifica-se nos autos que após a juntada, em 24/5/2017, de elementos de defesa (peça 79) , a movimentação seguinte com o condão de interromper a prescrição ocorreu somente em 3/5/2022, quando da juntada da instrução da unidade técnica (peças 103 e 104) .

16. Com relação aos atos processuais desse interregno, ressalto que não têm relevância suficiente para descaracterizar a inércia do processo. Trata-se de elementos relativos a pedidos de vista e cópia e de juntada de procuração. Alguns deles são expressamente mencionados no art. 8º, § 1º, da Resolução TCU 344/2022 como exceção para a interrupção da prescrição intercorrente ("...excetuando-se pedido e concessão de vista dos autos,... juntada de procuração ou subestabelecimento,...") .

17. Importa registrar, quanto às peças 88 e 89, que tanto Cilair Rodrigues quanto Lucia Helena entregaram suas razões de justificativas em 5/5/2017 em mídia digital (DVD-R) . Essa documentação foi novamente juntada aos autos pela Semag em 5/11/2019, sem o condão de interromper a prescrição intercorrente. Veja-se que a data anotada nos documentos juntados às peças 88 e 89 são de 3/5/2017. O conteúdo da peça 88, de 5/11/2019, inclusive, é exatamente idêntico ao da peça 62, de 5/5/2017. É de se notar, ainda, que os documentos eletrônicos referentes a essas peças (63.099.514-7 e 63.099.851-7) não possuem registro de entrada e foram criados e assinados por AUFC da então Semag, conforme as imagens abaixo.

18. Assim, reitero que, no intervalo entre a juntada, em 24/5/2017, de elementos de razões de justificativa (peça 79) e a juntada da instrução da Semag (peças 103 e 104) , em 3/5/2022, houve o decurso de mais de três anos, sem que houvesse ato algum que impedisse a condição de paralisado do processo.

19. Nesse cenário, há de se reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente das pretensões punitiva e ressarcitória prevista no art. 8º, § 1º, da Resolução TCU 344/2022. Por esse motivo, o processo deve ser arquivado com base no art. 11 do mesmo normativo, que estabelece que, "reconhecida pelo Tribunal a prescrição da pretensão punitiva e da pretensão ressarcitória em relação à totalidade das irregularidades, o processo deverá ser arquivado...".

20. Por essa razão, não se deve emitir juízo de valor sobre as questões de mérito tratadas nos autos, inclusive quanto ao acolhimento das razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis.

21. Ante o exposto, voto por que o Tribunal adote a minuta de acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 29 de março de 2023.

ANTONIO ANASTASIA

Relator