TRT12 • XXXXX-34.2020.5.12.0032 • 2ª VARA DO TRABALHO SÃO JOSÉ do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Inteiro Teor

Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte

SENTENÇA

Vistos etc.

D. C. S. propôs a presente ação trabalhista, pelo procedimento sumaríssimo, em face de P. E. C. G. F. L..

O relatório é dispensado nos termos do que estabelece o art. 852-I, da CLT, com a redação que lhe a Lei nº 9.957, de 12/01/2000, que introduziu o procedimento sumaríssimo no Processo do Trabalho.

DECIDO

I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Diante da vigência da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu profundas mudanças no Direito Processual Civil, registra o Juízo que, à luz dos princípios que informam o Direito Processual do Trabalho (simplicidade, informalismo, concentração de atos processuais, oralidade, jus postulandi, celeridade, etc.), para efeito de aplicabilidade das disposições dos artigos 9º e 10 do Código de Processo Civil de 2015, considera decisão surpresa somente quando ela apresenta solução jurídica que, diante dos fatos controvertidos, as partes não tinham obrigação de prever.

A respeito das normas de direito material introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, por ter a relação jurídica de direito material se iniciado no ano de 2019, conforme petição inicial, as normas jurídicas pelo Diploma Legal supramencionado são aplicáveis à reclamante.

II – MÉRITO

1. REVELIA E CONFISSÃO FICTA DA RECLAMADA.

Em razão da não apresentação de defesa pela reclamada, apesar de devidamente cientificadas, sob cominações previstas no art. 844 da CLT, foram-lhe aplicadas a revelia e a confissão ficta, conforme decisão de marcador 42, presumindo-se verdadeiros os fatos deduzidos na petição inicial, desde que não elididos pelos elementos de provas existentes nos autos (princípio da persuasão racional do Juiz).

2. VÍNCULO DE EMPREGO EM PERÍODO ANTERIOR AO ANOTADO NA CTPS. VERBAS RESCISÓRIAS. DIFERENÇAS SALARIAIS. MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT.

Considerando os efeitos da revelia e confissão ficta aplicadas à reclamada e os documentos acostados aos autos, RECONHEÇO o vínculo de emprego entre as partes a partir de 25/04/2019.

Ainda, reputo que a reclamante foi dispensada, sem justa causa, pela ex-empregadora em 20/02/2020, sem ter recebido as parcelas elencadas na petição inicial.

Destarte, converto em decisão definitiva a tutela provisória de urgência de marcador 13, que determinou a retificação da CTPS da reclamante, fazendo constar admissão em 25/04/2019 e data de saída em 21/03/2021 (em razão da projeção do aviso-prévio indenizado de 30 dias), e a expedição de alvará judicial para habilitação no seguro-desemprego, restando atendidos os pedidos correspondentes.

Reconheço, também, que a reclamante foi admitida com salário de R$ 1.267,00, inferior ao do piso profissional da categoria vigente à época, conforme convenção coletiva de trabalho, acostada no marcador 6 dos autos, qual seja, R$ 1.470,00.

Diante disso, DEVERÁ a reclamada pagar à reclamante as seguintes verbas, observados o salário mensal de R$ 1.470,00:

(a) saldo de salário de 20 dias;

(b) aviso prévio indenizado de 30 dias;

(c) 6/12 de 13º salário proporcional de 20219;

(d) 33/12 de 13º salário proporcional de 2021, observada a projeção do aviso prévio;

(e) 111/12 de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, observada a projeção do aviso prévio;

(f) FGTS da contratualidade, inclusive o incidente sobre as verbas acima deferidas, à exceção das férias indenizadas;

(g) indenização compensatória de 40% sobre o montante do FGTS.

REJEITO o pedido de repouso semanal remunerado, porquanto a reclamante recebia salário mensal e, portanto, os dias de descanso semanal remunerado já se encontram devidamente remunerados (Lei nº 605/49, art. 7º).

Ainda, DEVERÁ a reclamada pagar à reclamante diferenças salariais entre os salários pagos (R$ 1.267,00) e o piso da categoria previsto convenção coletiva de trabalho, acostada no marcador 6 dos autos, qual seja, R$ 1.470,00.

Ante o desrespeito ao prazo para pagamento das verbas rescisórias, DEVERÁ a reclamada pagar à reclamante a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, no valor de R$ 1.470,00.

3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS.

No laudo pericial, confeccionado e acostado aos autos no marcador 29, o perito concluiu que “As atividades desenvolvidas pela reclamante foram consideradas insalubres em grau médio conforme o Anexo 13 e insalubres em grau máximo conforme o Anexo 14 da NR-15 da Portaria Ministerial 3.214/78. Durante todo o período trabalhado.”, conforme fl. 131 dos autos.

Não há elementos nos autos que desconstituam o laudo pericial.

Por decorrência, adotando-se a conclusão do laudo pericial, concluo que a reclamante faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo.

A respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade, adoto o entendimento consubstanciado na Súmula nº 48 do TRT da 12ª Região:

SÚMULA N.º 48 - “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. I - Com a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, impõe-se a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, salvo previsão mais favorável estabelecida em acordo ou convenção coletivos. II - Em razão do disposto no art. 193, parágrafo 2º da CLT, não é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade."

Não há nos autos normas coletivas de trabalho aplicáveis às partes que prevejam base de cálculo do adicional de insalubridade superior ao salário mínimo nacional.

Por isso, DEVERÁ a reclamada pagar à reclamante, durante a contratualidade, o adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a ser calculado sobre o salário-mínimo nacional (Súmula Vinculante nº 4 do STF e Súmula nº 48 do TRT da 12ª Região), e reflexos em saldo de salário, aviso prévio indenizado, 13os salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.

REJEITO o pedido de reflexos em repouso semanal remunerado, porque, sendo a base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo mensal, os dias de repouso semanal já se encontram remunerados (Lei nº 605/49, art. 7º).

4. INTERVALO INTRAJORNADA. REFLEXOS.

Postula a reclamante a condenação da reclamada ao pagamento dos intervalos intrajornada sonegados, na forma descrita na petição inicial, e reflexos.

Em decorrência dos efeitos da confissão ficta aplicada à reclamada, com amparo no princípio da razoabilidade, dessumo que a reclamante não desfrutava integralmente do intervalo para repouso e alimentação e reconheço que ela desfrutava de 45 minutos.

Saliento que, diante das peculiaridades da função da reclamante de balconista, não se revela crível que ela não tenha desfrutado de, pelo menos, 45 minutos de intervalo para repouso e alimentação.

Por isso, DEVERÁ a reclamada pagar à reclamante os minutos faltantes para a integralização de uma hora de intervalo intrajornada, acrescidos do adicional legal de 50%, sobre a remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, nos dias em que ocorreu trabalho em mais de seis horas diárias, segundo se apurar nos horários de trabalho descritos na petição inicial, sem reflexos, ante a natureza indenizatória da parcela.

Na fase de liquidação de sentença, deverão ser observados, ainda: (a) a base de cálculo será composta das parcelas de natureza salarial (Súmula nº 264 do c. TST), de caráter mensal, tais como, adicional de insalubridade deferido, observada a evolução salarial da reclamante; (b) o divisor 220; (c) conforme doutrina JOSÉ SERSON" ...a hora de início da jornada é que indica o dia de calendário "(SERSON, José. Curso de rotinas trabalhistas. 28 ed. São Paulo: RT, p. 151).

5. DOMINGOS LABORADOS.

REJEITO o pedido de pagamento em dobro dos domingos laborados, porquanto os horários de trabalho descritos na petição inicial evidenciam que a reclamante usufruía de folga compensatória em outro dia da semana (às terças-feiras).

Destaco que o art. 386 da CLT dispõe que deverá ser organizada uma escala de revezamento quinzenal, que “favoreça o repouso dominical”, não havendo, assim, obrigação de que o descanso semanal coincida com o domingo.

6. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

O que são danos morais? Adoto a teoria que vincula o dano moral à violação de direitos da personalidade. E direitos da personalidade são todos os direitos inatos ao ser humano e que constituem e garantem sua condição humana, entre os quais, a própria vida, a integridade física, a imagem, o brio, a autoestima, a reputação, o tempo, o sossego, a vida privada, a intimidade, etc.

Pela responsabilidade subjetiva, o direito positivo exige os seguintes pressupostos para a obrigação de o agente causador do ato lesivo ressarcir o prejuízo perpetrado contra outrem: (a) o dano, (b) a prática de um ato ilícito por dolo ou culpa e (c) o nexo causal entre o dano e o ato ofensivo. ( CC, art. 186, e, CLT, art. 223-B).

Em que pese o entendimento deste magistrado de que o simples descumprimento das obrigações trabalhistas não enseja automaticamente o direito a indenização por danos morais, no caso vertente, restou evidente que a ex-empregadora, ao deixar de cumprir suas obrigações primárias do contrato de trabalho, feriu a dignidade do trabalhador, o que não pode ser permitido pelo Judiciário.

Por isso, entendo que a falta de formalização do término do contrato de trabalho e de pagamento das verbas rescisórias causou enorme prejuízo à reclamante, gerando direito ao pagamento de uma indenização por danos morais.

O desrespeito aos direitos trabalhistas, notadamente o pagamento das verbas rescisórias, gerou repercussões da vida da reclamante, pois, além de ter ficado sem emprego, não recebeu os direitos trabalhistas que lhe cabem.

A atitude de descaso da reclamada fere a dignidade do trabalhador e leva o Juízo a concluir que, caso a reclamante não batesse às portas do Poder Judiciário, ajuizando a presente ação trabalhista, seus direitos trabalhistas continuariam sonegados.

Vale salientar que a dignidade da pessoa é fundamento da República Federativa do Brasil ( CRFB, art. 1º, III), pelo que condutas como as reveladas nos presentes autos intentam contra a própria ordem constitucional.

De igual forma, a conduta da reclamada atentou contra a boa-fé objetiva contratual (a soma da boa-fé subjetiva e com o comportamento leal das partes contratantes, a probidade), prevista no art. 422 do Código Civil, gerando responsabilidade civil por abuso de direito, nos termos do art. 187 do mesmo diploma.

Diante de todo esse contexto, é inegável juridicamente que os direitos da personalidade da reclamante foram violados em razão da omissão da reclamada, atingindo a vida, o tempo, o sossego, e a vida privada da reclamante, recaindo, assim, à reclamada, o dever de indenizar por danos morais.

Registro que, uma vez provado o fato causador e a relação com o resultado da violação, como ocorreu no caso dos autos, presumem-se os efeitos negativos nos direitos subjetivos da reclamante, sendo desnecessária a comprovação das repercussões que o ato ilícito acarretou na órbita extrapatrimonial do indivíduo.

Assim, levando-se em conta a gravidade dos danos sofridos; que a reparação por dano moral tem como finalidade oferecer compensação à vítima, atenuando o seu sofrimento, e por isso deve recair sobre o patrimônio do ofensor, em montante razoável, de maneira que não mais permaneça na prática da conduta ilícita, e, ainda, tem finalidade pedagógica, pois demonstra para o ofensor e para toda a sociedade a punição exemplar para aquele que desrespeita as regras básicas da convivência humana, fixo a indenização por danos morais em R$ 1.470,00, correspondente a um salário base mensal da reclamante.

Por isso, DEVERÁ a reclamada pagar à parte autora indenização por danos morais no importe de R$ 1.470,00, a ser corrigido pelos mesmos índices dos débitos trabalhistas, a partir da data de publicação desta decisão, observados os índices a serem estabelecidos nos tópicos seguintes.

7. JUSTIÇA GRATUITA.

A Constituição Federal de 1988 estabelece que “o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” ( CF, art. 5º, LXXIV).

A jurisprudência do c. Supremo Tribunal Federal é assente no sentido de que, para a concessão da Justiça gratuita, basta a declaração feita pelo próprio interessado, sob as penas da lei, ou por procurador com poderes específicos, de que não tem condições para suportar as despesas do processo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Nesse sentido, o seguinte aresto:

A garantia do art. 5º, LXXIV – assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos –, não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça ( CF, art. 5º, XXXV). ( RE 205.746, rel. min. Carlos Velloso, j. 26-11-1996, 2ª T, DJe 28-2-1997).

O c. Tribunal Superior do Trabalho cristalizou entendimento de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim. Nesse sentido, o entendimento da Súmula nº 463 do c. TST, com redação publicado em 30/06/2017, ou seja, antes da vigência da Lei nº 13.467/2017:

Súmula nº 463. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 – republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I – A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II – No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

Com a edição da Lei nº 13.467/2017, os parágrafos 3º e 4º do artigo 790 da Consolidação das Leis do Trabalho passaram a ter a seguinte redação:

Art. 790.

§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

O artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil prevê:

Art. 99.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Diante desse contexto, resta evidente que os parágrafos 3 º e 4º do art. 790 da CLT devem ser interpretados à luz da Constituição Federal, para que não se atribua ao cidadão que postula na Justiça do Trabalho uma condição menos favorável ao que litiga na Justiça Comum, em flagrante desrespeito ao princípio da isonomia previsto no “caput” do art. 5º da Constituição Federal.

Nessa direção, a expressão contida no parágrafo 4º do art. 790 da CLT “o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo” deve ser interpretada no sentido de que a insuficiência de recursos se presume com a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim, na forma do entendimento sedimento pelo c. STF e TST.

Assim, considerando a declaração de insuficiência econômica prestada na petição inicial, e o disposto no art. 790, § 3º, da CLT, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017, interpretado à luz do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988, e do entendimento assentado do c. Supremo Tribunal Federal e Tribunal Superior do Trabalho, há presunção relativa de veracidade da insuficiência econômica da parte autora, a qual pode ser elidida por prova existente nos autos em sentido contrário.

No caso vertente, não há elementos a elidir a presunção relativa de veracidade da insuficiência econômica da parte autora.

CONCEDO à parte reclamante os benefícios da Justiça gratuita, isentando-a do pagamento de despesas processuais.

8. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Levando-se em conta o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação de serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o trabalho, DEVERÁ a reclamada pagar ao procurador da reclamante honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (Aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-I do c. TST).

Registro, por oportuno, a respeito da sucumbência para a condenação em honorários advocatícios, que esses não serão deferidos ao procurador da parte ré na hipótese de acolhimento parcial do pedido deduzido na petição inicial, em quantificação e valores inferiores ao postulado na petição inicial. Somente no caso de rejeição total do pedido deduzido na petição inicial (ainda que em apenas um pedido), ocorrerá o deferimento de honorários advocatícios ao procurador da parte ré. (Aplicação analógica ao entendimento consubstanciado na Súmula nº 326 do c. STJ:"Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na petição inicial não implica em sucumbência recíproca”).

Na petição inicial da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 5766, a Procuradoria-Geral da República postulou a declaração de inconstitucionalidade das seguintes normas, introduzidas pela Lei nº 13.467/2017:

a) da expressão “ainda que beneficiária da justiça gratuita”, do caput, e do § 4 o do art. 790-B da CLT;

b) da expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa,” do § 4 o do art. 791-A da CLT;

c) da expressão “ainda que beneficiário da justiça gratuita,” do § 2 o do art. 844 da CLT.

No dia 20/10/2021, o Tribunal Pleno do c. Supremo Tribunal Federal decidiu:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Destaquei.)

Dessa forma, declarada a inconstitucionalidade da expressão contida no parágrafo 4º do art. 791-A da CLT “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa,” os beneficiários da Justiça gratuita ficarão com as obrigações decorrentes dos honorários sucumbência - quando vencidos totalmente em determinado pedido - sob condição suspensiva de exigibilidade na forma estabelecido na parte final do preceptivo legal citado.

Registro que, apesar de não ter transitado em julgado a decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5766, o entendimento prevalente no c. Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado da decisão. Nesse sentido, os seguintes arestos:

A corte possui entendimento no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou trânsito em julgado do “leading case” (STF. RCL 30.996. Ministro Celso de Melo).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO PASSIVO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. 1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 930.647-AgR/PR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO).

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. Precedentes. 1. A Corte possui entendimento no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do ‘leading case’.

2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) daquela a ser fixada na fase de liquidação (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça.” (RE 611.683-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI).

Assim, levando-se em conta que a parte ré foi revel, não são devidos pela parte autora honorários sucumbências.

9. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Sucumbente na pretensão que motivou a realização da perícia, a reclamada deverá pagar os honorários periciais, ora arbitrados em R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais), cujo valor será corrigido a contar da data do protocolo do laudo pericial nos autos.

10. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 13 DO. E. TRT DA 12ª REGIÃO.

Diante dos termos do v. acórdão proferido pelo c. Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 58 e 59 (julgadas em conjunto), passa esse Juízo a adotar os critérios de atualização monetária fixados naquela r. decisão, ressalvada a aplicação de atualização monetária com índices diversos decorrentes de legislação superveniente ou alteração dos próprios critérios de atualização pelo c. STF, até a fase de liquidação de sentença.

Os índices de atualização monetária aplicáveis são os dos meses em que os créditos trabalhistas se tornaram legalmente exigíveis. Sobre as parcelas, à exceção daquelas que possuem épocas próprias para exigibilidade (13os salários, férias, indenização por danos morais etc.), devem incidir os índices dos meses subsequentes ao da prestação dos serviços, nos termos da Súmula nº 381 do c. TST.

A respeito dos índices de atualização monetária a serem aplicados, conforme o v. acórdão proferido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 58 e 59 (julgadas em conjunto): “O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)” (Destaquei.)

Em sede de embargos declaratórios nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 58 e 59 (julgadas em conjunto) o c. STF assim decidiu: “O Tribunal, por unanimidade, não conheceu dos embargos de declaração opostos pelos amici curiae, rejeitou os embargos de declaração opostos pela ANAMATRA, mas acolheu, parcialmente, os embargos de declaração opostos pela AGU, tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer "a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)", sem conferir efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator.”

Dessa forma, em suma, os índices de atualização monetária a serem aplicados são: "a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)”

DEVERÁ ser observado o critério de atualização dos valores em execução disposto na Súmula nº 13 do e. TRT desta Região.

11. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

As contribuições sociais (art. 114, VIII, CF/88) são devidas por ambas as partes (art. 195, I, a e II, CF/88), devendo ser calculadas pelo regime de competência (mês a mês), observadas as verbas salariais integrantes do salário-de-contribuição, as tabelas e alíquotas vigentes nas épocas próprias, nos termos do artigo 22, parágrafo 2º, e artigo 28, parágrafo 9º, ambos da Lei nº 8.212/91, e do parágrafo 4º do artigo 276 do Decreto nº 3.048/99, com dedução da cota da contribuição ao encargo do trabalhador.

O art. 195 da Carta Magna e o art. 10 da Lei nº 8.212/91 estabelecem que a Seguridade Social será por toda a sociedade financiada, sendo que o art. 12 da lei sobredita, por sua vez, dispõe que o empregado é segurado obrigatório.

Dessa forma, considerando os preceitos legais acima mencionados, sobre as parcelas decorrentes de condenação desta Justiça Especializada, observadas as exceções legais, é devida a retenção da cota do empregado da contribuição à autarquia previdenciária. Não há como condenar a reclamada a efetuar o recolhimento integral dos encargos previdenciários (cota patronal e da empregada), sem quaisquer deduções dos créditos do reclamante, já que ele é contribuinte compulsório. Saliento que o art. 33, § 5.º, da Lei nº 8.212/91 deve ser interpretado à luz da Constituição Federal, a qual estabelece como responsabilidade do trabalhador a quitação de sua cota parte aos cofres do INSS (art. 195, II). Ademais, as verbas deferidas nesta decisão não foram pagas pela empresa, não havendo como presumir já feita oportuna e regularmente a retenção da contribuição devida.

Ainda, o art. 879, § 4º, da CLT estabelece que"a atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária". Logo, é inaplicável, no tocante às contribuições sociais, as disposições da Lei nº 8.177/91.

Nos termos da legislação previdenciária, as contribuições sociais devidas pelas empresas incidem sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas ao empregado.

Sendo o serviço prestado a partir de março de 2009, aplicável a disposição do § 2º do art. 43 da Lei nº 8.212./91, incluído pela Medida Provisória nº 449/2008, que assim dispõe:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)

(...)

§ 2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008). (Grifei).

Dessa forma, a respeito da atualização monetária das contribuições sociais incidentes sobre as verbas remuneratórias deferidas na sentença, modificando entendimento anteriormente adotado, curvo-me ao entendimento consubstanciado na Súmula nº 80 do e. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região,"in verbis":

SÚMULA N.º 80 -"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SENTENÇAS CONDENATÓRIAS. FATO GERADOR. JUROS E MULTA. Para o serviço prestado até 4-3-2009, o fato gerador é o efetivo pagamento do débito trabalhista em juízo, só havendo incidência de juros e multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias até o dia 2 do mês seguinte ao desse pagamento. Para o serviço prestado de XXXXX-3-2009 em diante, o fato gerador é a prestação dos serviços pelo trabalhador, com acréscimo de juros de mora desde então, só havendo incidência da multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias no prazo de 48 horas da citação na fase executiva."(Pacificação conforme acórdão TST-E- RR-XXXXX-36.2010.5.06.0171, da lavra do Ministro Alexandre Agra Belmonte, publicado em XXXXX-12-2015). (Publicado no Diário Oficial Eletrônico - TRT-SC/DOE, nos dias XXXXX-03-2016, 02-03-2016 e 03-03-2016).

Portanto, a partir do instante em que a empresa deveria ter recolhido as contribuições previdenciárias, durante a relação de trabalho, incidirá juros de mora.

A multa de mora incidirá sobre as contribuições previdenciárias caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias no prazo de 48 horas da citação na fase executiva.

É necessário obtemperar, entretanto, que o trabalhador deverá ter descontadas de seus créditos a título de contribuições previdenciárias, cota do segurado, apenas as contribuições que deveriam ter sido descontadas na época própria. Os juros e a multa de mora devem ficar ao encargo exclusivo da reclamada, porque ela é a responsável pela ausência de recolhimento do INSS na época própria.

Para fins do art. 832, § 3º, da CLT, são verbas de natureza indenizatória: férias indenizadas acrescidas do terço constitucional e FGTS, bem como os reflexos das verbas deferidas nessas parcelas; multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT; intervalo intrajornada; e indenização por danos morais.

Ressalvando entendimento contrário deste Magistrado, ante o entendimento exposto na Súmula Vinculante nº 53 do C. STF, no sentido de que"A competência da Justiça do Trabalho prevista no artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados", RECONHEÇO a incompetência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais decorrentes das decisões de natureza declaratórias de reconhecimento do vínculo de emprego.

12. IMPOSTO DE RENDA.

Observado o disposto no artigo 46 da Lei nº 8.541/92, no artigo 12A da Lei 7.713/88, com redação dada pela Lei nº 12.350/10, Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, e o entendimento consubstanciado na Súmula nº 368 do Colendo TST, o imposto de renda DEVERÁ ser deduzido dos créditos da reclamante, referentes às parcelas tributáveis, no que couber, depois de abatidas as contribuições previdenciárias. A reclamada deverá recolher e comprovar a integralidade do imposto devido, no momento em que o crédito se tornar disponível à obreira.

Ainda, os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da parcela inadimplida, nos termos do Tema 808 de repercussão geral do c. STF e do entendimento cristalizado na orientação jurisprudencial nº 400 da SBDI-I do c. TST.

13. LIMITAÇÃO DOS VALORES DA CONDENAÇÃO.

Nos termos do Julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR 323/2020 do e. TRT desta Região, os valores indicados aos pedidos constantes da petição inicial limitam o montante a ser auferido em eventual condenação.

Diante disso, na fase de liquidação de sentença, deverá ser observado como limite das parcelas deferidas os valores indicados nos pedidos deduzidos na petição inicial, exceto em relação à atualização monetária.

14. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.

Em razão da constatação de irregularidades em desfavor da legislação trabalhista e previdenciária, expeça-se ofício à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para as providências que entenderem cabíveis.

REJEITO o pedido de expedição de ofício ao Ministério Público do Trabalho, por entender não demonstrado ilícito de natureza coletiva.

15. PREQUESTIONAMENTO.

Registro que o recurso ordinário não exige o chamado prequestionamento, ante a ampla devolutividade inerente a este meio impugnativo de decisão judicial. Nas palavras de TEIXEIRA FILHO:

Em sede de recurso ordinário, não se exige o requisito do prequestionamento — justamente porque este recurso permite ao tribunal realizar um amplo exame, sob os aspectos vertical e horizontal, da matéria impugnada. O que ao tribunal não será lícito fazer, como tantas vezes advertimos, será apreciar matéria que não foi objeto do recurso... (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Sistema dos recursos trabalhistas. 10. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 312). (Grifei.).

Ainda, segundo SCHIAVI:

Os embargos de declaração podem servir para prequestionamento da matéria conforme a própria redação do art. 897-A da CLT e da Súmula n. 297, admitindo-se a oposição de embargos declaratórios para tal finalidade. Com efeito, dispõe a referida Súmula:

PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO. I – Diz prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito; II – Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão; III – Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar-se tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Conforme entendimento fixado anteriormente, os embargos de declaração para prequestionamento só são possíveis no segundo grau de jurisdição para fins de interposição de Recurso de Revista, uma vez que em primeiro grau de jurisdição o efeito devolutivo do recurso transfere ao Tribunal toda a matéria impugnada ( § 1º do art. 1.013 do CPC). (SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2018, p. 1.066). (Grifei.).

Dessa forma, a oposição de embargos declaratórios visando o prequestionamento da matéria e/ou a reapreciação do Julgado poderá ensejar a caracterização de embargos declaratórios protelatórios e a aplicação de multa, nos termos do art. 1.026 do NCPC.

DISPOSITIVO

PELOS FUNDAMENTOS EXPOSTOS, decido, nos termos da fundamentação supra, que integra este dispositivo para todos os efeitos legais, ACOLHER PARCIALMENTE os pedidos formulados na petição inicial da presente ação trabalhista para, RECONHECENDO a existência de vínculo empregatício entre as partes a partir de 25/04/2019, CONDENAR a reclamada, P. E. C. G. F. L., a pagar à reclamante, D. C. S., as seguintes parcelas:

(a) saldo de salário de 20 dias;

(b) aviso prévio indenizado de 30 dias;

(c) 6/12 de 13º salário proporcional de 20219;

(d) 33/12 de 13º salário proporcional de 2021, observada a projeção do aviso prévio;

(e) 111/12 de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, observada a projeção do aviso prévio;

(f) FGTS da contratualidade, inclusive o incidente sobre as verbas acima deferidas, à exceção das férias indenizadas;

(g) indenização compensatória de 40% sobre o montante do FGTS;

(h) diferenças salariais entre os salários pagos (R$ 1.267,00) e o piso da categoria previsto convenção coletiva de trabalho, acostada no marcador 6 dos autos, qual seja, R$ 1.470,00;

(i) multa prevista no art. 477 7, § 8ºº, da CLT T, no valor de R$ 1.470,00;

(j) adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a ser calculado sobre o salário-mínimo nacional (Súmula Vinculante nº 4 do STF e Súmula nº 48 do TRT da 12ª Região), e reflexos em saldo de salário, aviso prévio indenizado, 13os salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%;

(k) os minutos faltantes para a integralização de uma hora de intervalo intrajornada, acrescidos do adicional legal de 50%, sobre a remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do art. 71 1, § 4ºº, da CLT T, nos dias em que ocorreu trabalho em mais de seis horas diárias, segundo se apurar nos horários de trabalho descritos na petição inicial, sem reflexos, ante a natureza indenizatória da parcela.

(l) indenização por danos morais no importe de R$ 1.470,00.

CONCEDO à parte reclamante os benefícios da Justiça gratuita, isentando-a do pagamento de despesas processuais.

Levando-se em conta o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação de serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o trabalho, DEVERÁ a reclamada pagar ao procurador da reclamante honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (Aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-I do c. TST).

Sucumbente na pretensão que motivou a realização da perícia, a reclamada deverá pagar os honorários periciais, ora arbitrados em R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais), cujo valor será corrigido a contar da data do protocolo do laudo pericial nos autos.

Ressalvando entendimento contrário deste Magistrado, ante o entendimento exposto na Súmula Vinculante nº 53 do C. STF, no sentido de que"A competência da Justiça do Trabalho prevista no artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados", RECONHEÇO a incompetência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais decorrentes das decisões de natureza declaratórias de reconhecimento do vínculo de emprego.

Em razão da constatação de irregularidades em desfavor da legislação trabalhista e previdenciária, EXPEÇA-SE ofício à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para as providências que entenderem cabíveis.

Contribuições previdenciárias e imposto de renda, no que couberem, conforme fundamentação.

Custas processuais de R$ 360,00, calculadas sobre o valor provisoriamente atribuído à condenação de R$ 18.000,00, a serem satisfeitas pela reclamada.

PUBLIQUE-SE.

CUMPRA-SE, após o trânsito em julgado.

Intimem-se as partes.

Intime-se a União, oportunamente.

Nada mais.

SÃO JOSE/SC, 12 de julho de 2022.

CHARLES BASCHIROTTO FELISBINO
Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)