Execução Fiscal: Responsabilização Pessoal do Administrador de Fato da Pessoa Jurídica Executada nos Casos de Dissolução Irregular da Sociedade

1. INTRODUÇÃO

A Constituição da Republica Federativa do Brasil ( CRFB) estabelece, em seu artigo 3º, como objetivos fundamentais da Nação:

“construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. BRASIL (1988, p.1).

Para atingir esses objetivos, o Estado o faz por meio da busca de arrecadação de recursos e posterior aplicação, ou seja, ter a receita (recursos) para as despesas (gastos).

O instrumento jurídico para essa arrecadação são as normas de Direito Tributário, as quais podem ser definidas como aquelas que compulsoriamente estabelecem e recolhem tributos para cobrir as despesas do Estado e dos demais entes públicos e prescreve sanções para o caso de não-pagamento.

Um dos princípios que norteiam o Direito Tributário é o da capacidade contributiva, expresso na CRFB, relativamente aos impostos, espécie do gênero tributo. Segundo esse princípio, os impostos serão, sempre que possível, graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte ( CRFB, art. 145, § 1º) 1 . BRASIL (1988, p.61).

O Fisco, por vezes, enfrenta dificuldades para arrecadar, o que exige dele a busca de instrumentos legais para fazer valer a compulsoriedade do pagamento e realizar aquele objetivo. É disso que se ocupará o presente trabalho.

Entre os instrumentos para dar efetividade à arrecadação, a legislação prevê o instituto do chamado redirecionamento. Tal se extrai do artigo 50 do Código Civil ( CC), aplicável ao Direito Tributário:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.” BRASIL (2002, p.5)

Não fosse isso, o próprio Código Tributário Nacional ( CTN) tem regulação sobre o tema, no art. 135, III:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” BRASIL (1966, p. 17)

Esse trabalho, portanto, tem por finalidade analisar o instituto jurídico do redirecionamento da ação de execução fiscal, especialmente contra o denominado administrador de fato, qual seja, aquele que, apesar de não constar no estatuto da sociedade como administrador de direito, exerce efetivamente o poder de decisão e gerência, seja por deter a maioria das cotas ou ações da sociedade, seja por ser o administrador de fato no caso em que o administrador, cujo nome consta no contrato ou procuração, tem apenas caráter formal e sem poder de decisão.

O intento precípuo do trabalho é oferecer uma apresentação da doutrina e jurisprudência sobre o tema. Serão, para isso, apresentadas algumas definições de institutos jurídicos que entendemos como necessários à compreensão do tema. Além de estabelecer premissas, a exposição dessas definições auxiliará o desenvolvimento e a compreensão do raciocínio a ser expresso no trabalho.

2. CONCEITO DE PESSOA JURÍDICA

Pessoa Jurídica é uma entidade formada por indivíduos e reconhecida pelo Estado como detentora de direitos e deveres. O termo pode se referir a empresas, governos, organizações ou a qualquer grupo criado com uma finalidade específica.

As pessoas jurídicas são formadas por uma ou mais pessoas físicas, que são as responsáveis pela entidade criada, a pessoa jurídica (juridical person, em inglês) possui uma personalidade juridicamente independente e diferenciada em relação a cada um de seus membros.

Isso significa que a pessoa jurídica atua como entidade própria perante o Estado e terceiros particulares, assumindo por si, direito e obrigações. Ou seja, em princípio, a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a compõem.

Apesar de haver diferenciação clara entre a entidade e seus responsáveis, é possível, em certas circunstâncias, que membros de um pessoa jurídica possam vir a ser individualmente responsabilizados por atos da entidade que integram de modo formal ou informal.

A criação de entes autônomos patrimonialmente, detentoras de bens e direitos distintos da pessoa física que a instituía, com personalidade jurídica própria que não se confunde com seus membros, se forjaram sob o influxo dos costumes sociais e das exigências do comércio. Por isso, inicialmente foram regidas pelo Direito Consuetudinário, mais tarde reconhecido pela jurisprudência. A legislação começaria a se preocupar com a matéria somente no século XVII, com as ordenações francesas.

De forma sintetizada, podemos afirmar que as pessoas jurídicas são entes concebidos pela lei, sem existência biológica ou física, constituídos para a realização de um fim determinado. Entidades a quem a lei empresta personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações. Sua principal característica é atuar na vida jurídica com personalidade diversa da dos indivíduos que as compõem. Assim sendo, a pessoa jurídica pode ser considerada como a soma de esforços humanos ou patrimoniais, tendente a uma finalidade lícita, específica e constituída na forma da lei.

2.1 ESPÉCIES DE PESSOA JURÍDICA

As pessoas jurídicas estão classificadas no artigo 40 do CC, da seguinte forma: “As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.” BRASIL (2002, p. 4)

As pessoas jurídicas de direito privado subdividem-se em duas categorias: de um lado, as estatais e, de outro, as privadas. Para essa classificação interessa a origem dos recursos empregados na constituição da pessoa, posto que são estatais aquelas para cujo capital houve contribuição do Poder Público, (Sociedade de Economia Mista, Empresas Públicas) e privadas, as constituídas apenas com recursos de particulares.

Destaque-se que, no caso da sociedade de economia mista e da empresa pública, mesmo tendo capital Público, sujeitam-se “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários” BRASIL (1988, p. 76), por força do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal .

No presente trabalho nos interessam as pessoas jurídicas de direito privado. São elas, de acordo com o artigo 44, do Código Civil:

“Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos. VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.”

Especificamente em relação às sociedades ( CC, art. 44, II), o Código Civil distingue a sociedade empresarial ( CC, art. 982) e a sociedade simples.

Na primeira estão incluídas as sociedades de responsabilidade limitada ( CC, art. 1.052, § 1º e 980-A) a qual, pode, inclusive, ser constituída por apenas uma pessoa. Estão também incluídas como sociedade empresarial, as sociedades por ações, quais sejam, a sociedade anônima ( CC, art. 1.088 e 1.160) e a sociedade em comandita por ações ( CC, art. 1.090 e 1.161). Tem-se ainda, como sociedade empresarial, as sociedades de Responsabilidade Ilimitada, tais como as Sociedades em Nome Coletivo ( CC, art. 1.039), a Sociedade em Comandita Simples ( CC, art. 1.045) e a sociedade em Comum ( CC, arts. 986 e 990).

Na segunda, a Sociedade Simples, estão inseridas as Sociedades de Profissionais Liberais (Art. 981) e as Sociedades Cooperativas (CC, art. 1.093/1.094)

3. SOCIEDADE EMPRESÁRIA

3.1. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE

A constituição de uma sociedade constitui um negócio jurídico. Para ter validade, pressupõe a existência do consenso daqueles que dela farão parte, do objeto lícito e da forma prescrita ou não defesa em lei ( CC, art. 104, I, II e III). 12 BRASIL (2002. p. 11-12)

Duas são as formas de uma sociedade empresarial adquirir personalidade jurídica ( CC, art. 985). Ou por meio de registro na Junta Comercial do Estado ou no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas ( CC, arts. 967 e 1.150) 14 . BRASIL (2002, p. 65-67-83)

3.2 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE

A dissolução é o um processo de encerramento da sociedade que objetiva a extinção da pessoa jurídica, abrangendo três fases distintas: a dissolução stricto sensu, a liquidação e a extinção.

As causas de dissolução podem ser extrajudiciais e judiciais.

A dissolução extrajudicial dá-se por vontade dos sócios ou por causas que não dependam da vontade deles. Está no artigo 1.033 do Código Civil:

“Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Diz-se que ocorre dissolução de pleno direito quando ocorrentes as situações dos incisos IV e V do referido artigo. Eis que, escapam à vontade dos sócios e não demandam de intervenção judicial.

A dissolução judicial tem como causas aquelas elencadas no art. 1.034 do CC.

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I - anulada a sua constituição; II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.” BRASIL, (2002, p. 71-72)

Assim, a dissolução da sociedade pode ser por questões de pleno direito, por consenso dos sócios ou judicial.

Uma vez iniciada a dissolução, a sociedade não perde de imediato sua personalidade. Tal ato de dissolução deverá ser registrado em junta comercial, bem como será declarado o nome do liquidante e adicionado a expressão “em liquidação”. Uma vez dissolvida tal sociedade a mesma só poderá realizar operações extremamente necessárias.

Ao liquidante compete a função de administrador. Ele deverá mensurar todos os ativos e passivos, realizar o ativo e quitar as dívidas, em caso de ativo maior que passivo. Quitadas as dívidas, o restante do acervo líquido será dividido entre os sócios. Partilhado o restante do ativo entre os sócios, o liquidante fará a prestação de contas. Após, a liquidação será averbada na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas e a sociedade será extinta.

No caso de o passivo ser maior que o ativo, o liquidante deverá confessar a insolvência e requerer a falência da sociedade.

Na fase de liquidação, Tomazette afirma:

“[...]todos os credores da sociedade devem ser satisfeitos. Todavia, por diversos motivos, é possível que alguns deles restem insatisfeitos. Nesse caso, o que eles podem fazer? Se a sociedade já foi extinta, contra quem ajuizar uma ação? Caso o não pagamento do credor resulte de um ato doloso ou culposo do liquidante, é contra este que deve ser ajuizada uma ação, não pelo cumprimento da obrigação, mas por perdas e danos. Não se trata de uma responsabilidade objetiva do liquidante, mas de uma responsabilidade por ato ilícito deste. Tal responsabilidade deverá ser apurada em ação a ser ajuizada no prazo prescricional de 1 (um) ano contado da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade (art. 206, § 1 o, V, do Código Civil de 2002).” TOMAZETTE (2017, p. 508)

Credores prejudicados poderão ajuizar ações contra os sócios individualmente o quais serão obrigados tão somente pelo valor recebido na partilha, é o que garante o art. 1.110, do Código Civil.

Sendo assim, para haver dissolução regular de uma sociedade, os sócios devem adotar os procedimentos que a lei exige para esse fim. Caso contrário, considerar-se-á ter havido dissolução irregular.

4. EXECUÇÃO FISCAL

Quando o contribuinte (devedor) deixa de pagar ao ente público (credor), no prazo e na forma da lei um crédito tributário devidamente lançado e constituído, sujeita-se a cobrança judicial por meio de ação de execução fiscal, cujo procedimento é estabelecido pela lei.

Três são os requisitos para que o crédito tributário exista: esteja previsto em lei, tenha ocorrido o chamado fato gerador, e o valor do tributo oriundo desse fato que o gerou tenha sido objeto de lançamento pelo Fisco.

O lançamento é o “procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível"( Código Tributário Nacional, art. 142). BRASIL (1966, p. 18)

Efetuado o lançamento do crédito tributário e não havendo o pagamento, o Estado, então, inscreve o débito do contribuinte no rol da dívida ativa.

O mesmo procedimento – inscrição na dívida ativa - é feito para outros créditos do Poder Público de natureza não tributária.

A inscrição na dívida ativa – de crédito tributário e não tributário - é um ato de controle administrativo da legalidade e regularidade, por meio da qual um débito, vencido e não-pago, é cadastrado para controle e cobrança em dívida ativa.

Veja-se o § 3º, do art. 2º, da Lei 6.830/80, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública:

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.” BRASIL (1980, p. 1)

No caso da matéria tributária, o Código Tributário Nacional ( CTN) nos dá a definição de dívida tributária, no art. 201: “Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.” BRASIL (1966, p. 27)

No entanto, quando vamos à Lei 6.830/80, vê-se que essa abrange a cobrança tanto da dívida tributária quanto da não tributária, como se vê do seu artigo 2º, § 2º: “A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.” BRASIL (1980.p. 1)

Anote-se que uma vez inscrito no cadastro da dívida ativa da União, dos Estados, dos municípios e do Distrito Federal, o crédito – seja ele tributário ou não tributário - passa a gozar da presunção de certeza e liquidez, conforme a Lei 6.830/80:

“Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiros, a quem aproveite.” BRASIL (1980.p. 1)

Dispositivo idêntico está no Código Tributário Nacional:

“Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.” BRASIL (1966.p. 28)

Inscrito regularmente na dívida ativa, quando passa a se revestir de certeza e liquidez, desse crédito extrai-se o documento denominado Certidão de Dívida Ativa (CDA), cuja natureza é de título de crédito. O título de crédito é um documento que contém um direito de crédito e representa a obrigação desta dívida com as informações nele inscrita representando, portanto, um título executivo.

Sendo a CDA um título executivo, essa confere ao ente o poder de promover a cobrança da dívida pela via de ação executiva.

A título de ilustração, o artigo 778, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo de execução fiscal (Lei 6.830/80): “Pode promover a execução forçada o credor a quem a lei confere título executivo.” BRASIL (2015, p. 106)

Extraída a Certidão da Dívida Ativa, essa vai instruir o processo judicial para a cobrança do crédito, podem então, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas Autarquias promover pela via da ação de execução judicial, a cobrança de seus créditos contra seus devedores inadimplentes a qual segue o rito da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública.

Conclui-se então que, tendo por elemento a Certidão da Dívida Ativa para instruir o processo, podem a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, promover, pela via da ação de execução judicial, a cobrança de seus créditos contra devedores inadimplentes, pelos moldes da Lei nº 6.830/80.

4.1 PARTES NA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL: FAZENDA PÚBLICA x DEVEDOR

Nas execuções fiscais, a legitimidade é regulada pela Lei nº 6.830/80 e pelo Código Tributário Nacional.

As pessoas que detém legitimidade ativa para promover a ação execução fiscal, estão enumeradas no artigo 1º da Lei 6.830/80, o qual traz o seguinte:"A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.” BRASIL (1980. p.1)

Também, o art. 119 do CTN dispõe que o sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito público que detém competência tributária. BRASIL (1966, p. 15)

Já o legitimado passivo é a pessoa obrigada ao cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, podem ser parte passiva na execução fiscal o devedor ou aquele que, mesmo não sendo devedor em sentido estrito é de algum modo, responsável pela dívida. Os legitimados passivos estão relacionados no art. 4º Lei nº 6.830/80:

“Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador;

III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer título.” BRASIL (1980, p. 1-2)

Passamos a analisar agora a legitimidade passiva indireta cujo tema é objeto do presente trabalho.

4.2 LEGITIMIDADE PASSIVA INDIRETA – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

No direito tributário, responde pelo pagamento do tributo, em regra, o contribuinte, isto é, a pessoa física ou jurídica que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador ( CTN, art. 121, parágrafo único, inciso I). Esse é o chamado sujeito passivo direto. BRASIL (1966, p. 15)

Tem obrigação também de pagar o tributo, o chamado “responsável”, isto é, aquele que sem revestir a condição de contribuinte, a lei o coloca como obrigado a responder pelo pagamento do tributo ( CTN, at. 121, parágrafo único, inciso II). É o sujeito passivo indireto. BRASIL (1966, p.15)

Nesse caso, está-se sobre o que se denomina de responsabilidade por substituição. Essa se dá antes da ocorrência do fato gerador. Ou seja, a lei atribui a condição de responsável tributário a terceira pessoa mesmo antes de ter se materializado o fato capaz de gerar a obrigação tributária. Dessa forma, quando a obrigação nasce, o responsável já ocupa seu polo passivo, de sorte que em nenhum momento recai sobre o contribuinte o dever de pagar o tributo.

Diferente é o caso da responsabilidade por transferência, tema que vamos explorar adiante.

A responsabilidade por transferência ocorre quando a obrigação tributária surge com um sujeito passivo e, depois, devido a um evento descrito na lei, outra pessoa passa a ocupar o polo passivo.

É aqui que pode ocorrer o redirecionamento da execução. É na ocorrência da responsabilidade tributária por transferência, com o consequente redirecionamento da execução, que o presente trabalho visa se aprofundar.

Sobre o tema, veja-se a lição de Luciano Amaro, verbis:

“na transferência, a obrigação de um devedor (que pode ser um contribuinte ou um responsável) é declarada para outra pessoa, em razão de algum evento. [...] Já a transferência, diversamente, dependeria de um evento cuja ocorrência viesse a deslocar para um terceiro a condição de devedor. O evento que prova a solidariedade não integra a definição legal do fato gerador (hipótese de incidência ou fato gerador abstrato). [...] Noutras situações, o evento que provoca a solidariedade é estranho ao fato gerador: este e realizado por uma pessoa, mas, em razão de evento (valorizado pela lei tal efeito) outra pessoa é eleita como responsável solidário. É exemplo a situação em que a lei responsabiliza o usuário de um serviço pelo tributo devido pelo prestador de serviço, caso aquele efetue o pagamento sem exigir nota fiscal ou sem solicitar a prova de inscrição do prestador no cadastro de contribuintes. Se o contribuinte (prestador do serviço) não emite nota fiscal (ou não prova sua inscrição no cadastro fiscal), o terceiro (usuário do serviço), que não é contribuinte nem sujeito passivo dessas obrigações acessórias, acaba definido como responsável solidário pela obrigação principal do prestador do serviço. O usuário tem, originalmente, uma obrigação acessória (qual seja, a de exigir a nota fiscal ou a prova da inscrição cadastral); se não cumpre, assume a condição de devedor solidário na obrigação principal que, originalmente, era apenas do prestador do serviço. [...] Opera-se aí uma extensão da subjetividade passiva, razão da qual passam a figurar, como devedores da obrigação, dois ou mais indivíduos. A par da comunhão de interesses, a razão que com mais frequência se apresenta para ensejar a solidariedade, é a omissão de dever de diligência ou vigilância. São, como já vimos no exemplo acima comentado, situações em que a lei impõe ao “terceiro”(que, por alguma circunstância, está vinculado ao fato gerador) a tomada de determinada providência para impedir ou dificultar eventual omissão do contribuinte, no que respeito ao cumprimento do dever de recolher o tributo: caso o terceiro não adote essa providência, a lei o responsabiliza solidariamente pelo tributo.” AMARO (2006, p.308-310)

Entre os eventos ocorridos após a realização do fato gerador, que ensejam a responsabilidade tributária solidária, está o que a lei caracteriza como dissolução irregular da pessoa jurídica.

É comum situações, nas quais, a pessoa jurídica não efetua o procedimento de dissolução regular. Simplesmente deixa de exercer suas atividades, independentemente da alienação ou oneração de bens, que podem até mesmo inexistir ou serem insuficientes frente ao montante de dívidas contraídas no curso de sua existência, o que inclui as dívidas tributárias.

A Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de abril de 2010, já prevê que “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento para o sóciogerente”. BRASIL. (STJ, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)

Há outros elementos, igualmente objetivos, que permitem ao ente público constatar a dissolução de fato da pessoa jurídica, tais como a cessação de pagamento de tributos, falta de entrega de declarações fiscais, dispensa de todos os funcionários (detectável a partir da Rais ou pela ausência na sua entrega), todos eles também indicativos, quando não conclusivos, acerca da dissolução irregular.

De acordo com o art. 135, III, do CTN, a responsabilidade tributária pode ser imposta ao gerente, administrador ou diretor de pessoa jurídica quando ele atua com excesso de poderes ou age em desconformidade com a lei, o estatuto ou o contrato social. Não configura infração legal, o simples inadimplemento de obrigação tributária, não gerando, por si só, a responsabilidade do sócio-gerente, consoante Súmula 430 do STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.” BRASIL (STJ, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 13/05/2010, REPDJe 20/05/2010)

Por outro lado, o STJ entende a desnecessidade de o administrador que promove a dissolução irregular estar presente na empresa desde o momento do fato gerador ou vencimento do tributo, para que haja o redirecionamento da execução contra ele, verbis:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 557, CAPUT, DO CPC/73. QUESTÃO SUPERADA PELO PRONUNCIAMENTO DO ÓRGÃO COLEGIADO.EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE. CONDIÇÃO: EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE, NO MOMENTO DA SUA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. EXERCÍCIO DO ENCARGO, QUANDO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO SONEGADO OU DO SEU VENCIMENTO. IRRELEVÂNCIA. NOVA ORIENTAÇÃO PROMANADA DA SEGUNDA TURMA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo Regimental interposto em 08/10/2015, contra decisão monocrática, publicada em 02/10/2015. II. No que tange à suposta ofensa ao art. 557 do CPC/73, na forma da jurisprudência desta Corte "o julgamento pelo órgão colegiado via agravo regimental convalida eventual ofensa ao art. 557, caput, do CPC, perpetrada na decisão monocrática" (STJ, REsp 1.355.947/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJede 21/06/2013). III. A jurisprudência da Segunda Turma do STJ, até recentemente, orientava-se no sentido de que a autorização judicial do redirecionamento de Execução Fiscal, em face de sócio-gerente, estaria subordinada a dois requisitos cumulativos: a) que o referido sócio-gerente tivesse exercido o encargo, ao tempo em que se deu o inadimplemento do tributo; b) que o referido sócio-gerente tivesse permanecido no exercício do encargo, durante a dissolução irregular da sociedade. IV. Entretanto, a Segunda Turma do STJ veio a alterar, em parte, esse entendimento, de modo a condicionar a responsabilização pessoal de sócio-gerente a um único requisito, ou seja, encontrar-se o referido sócio no exercício da administração da sociedade, no momento da sua dissolução irregular. V. Nos termos do mencionado precedente inovador, "o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular ou em ato que presuma sua ocorrência - encerramento das atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula 435/STJ) -, pressupõe a permanência do sócio na administração da sociedade no momento dessa dissolução ou do ato presumidor de sua ocorrência, uma vez que, nos termos do art. 135, caput, III, CTN, combinado com a orientação constante da Súmula 435/STJ, o que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração de lei evidenciada na existência ou presunção de ocorrência de referido fato. Consideram-se irrelevantes para a definição da responsabilidade por dissolução irregular (ou sua presunção) a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como o momento em que vencido o prazo para pagamento do respectivo débito" (STJ, REsp 1.520.257/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/06/2015). Em igual sentido: STJ, MC 24.906/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/02/2016; AgRg no REsp 1.545.342/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/09/2015; EDcl no AgRg no REsp 1.465.280/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/03/2016. VI. Agravo Regimental improvido.” ( AgRg no REsp 1541209/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 11/05/2016

A responsabilidade por transferência é subdividida, no Código Tributário Nacional, em responsabilidade por imputação legal ou de terceiros (arts. 134 e 135), responsabilidade por infração (arts. 136 a 138) e responsabilidade por sucessão (arts. 129 a 133).

4.3 A CITAÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

Ajuizada a ação de execução, o juiz, após receber a inicial, se ela preencher os requisitos legais, determina a citação do executado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida ou garantir a execução (arts. 7º, I e 8º):

“Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º.” “Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução (...)”. BRASIL, (1980, p. 2)

No tocante às pessoas jurídicas, Augusto Newton Chucri, em sua obra Execução Fiscal Aplicada: análise pragmática do processo de execução, explica:

“(...) constatada a impossibilidade de citação da pessoa jurídica no local indicado na inicial, após a identificação da pessoa física que detém poderes para representala – através de pesquisa junto ao Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), de consulta à Junta Comercial ou qualquer outro banco de dados disponível -, cabe ao exequente buscar a citação da pessoa jurídica por meio de seu representante legal, com subsídio no art. 242 do Código de Processo Civil: “A citação será pessoal, podendo, no entanto, ser feita na pessoa do representante legal ou do procurador do réu, do executado ou do interessado”. CHUCRI (2019, p.266)

Nesse caso, não se trata de redirecionamento da execução fiscal para pessoa física responsável pela jurídica, trata-se apenas de citação da pessoa jurídica por intermédio do seu representante legal.

4.4 DA IDENTIFICAÇÃO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA

A dissolução irregular de uma sociedade é uma infração estatutária, em razão de que a pessoa jurídica tem obrigação de manter os cadastros fiscais e da Junta Comercial sempre atualizados, sendo essa também infração à lei. Ocorrendo isso, é legítimo o redirecionamento da execução, em razão de estar configurada as hipóteses do artigo 135, incisos I, II e III, do Código Tributário Nacional, “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (...)”. BRASIL (1966, p. 17)

A constatação da dissolução irregular da sociedade, de praxe, é extraída a partir da certidão lavrada pelo oficial de Justiça quando a citação, na execução fiscal, é frustrada pelo fato de a pessoa jurídica ter deixado de funcionar no seu domicílio fiscal. Mais uma vez, a Súmula 435 do STJ:

Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. BRASIL (STJ, Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)

Todavia, a certidão do Oficial de Justiça que atesta o não funcionamento da empresa nos endereços fornecidos ao Fisco, não é o único meio de prova de que se pode lançar mão para a demonstração do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica. Tampouco, a não localização da empresa é o único indício de dissolução irregular.

É possível a verificação do não funcionamento de sociedade empresarial no endereço fornecido ao Fisco, quando essa não responde a notificação no processo administrativo fiscal.

Outro meio de obtenção de indícios de inatividade empresarial é o descumprimento, por certo lapso temporal, de obrigações tributárias acessórias, como a entrega das declarações pertinentes. A conjugação de elementos diversos da certificação da negativa de localização, pelo Oficial de Justiça, também pode ensejar a constatação da dissolução irregular.

O encerramento das atividades empresariais, sem os devidos procedimentos legais, caracteriza a irregularidade da dissolução da pessoa jurídica, a constituir conduta ilícita dos sócios e administradores, sujeitando-os às consequências legais, tal qual a responsabilidade tributária por infração à ordem jurídica.

A paralisação temporária das atividades empresariais ou a sua continuidade com a mudança de endereço da sede deve ser comunicada ao Fisco, sendo essas obrigações acessórias. A omissão dessas comunicações gera a presunção de dissolução irregular empresarial.

A jurisprudência tem entendido como prova indiciária suficiente a indicar a ocorrência da conduta ilícita, o não funcionamento da empresa em seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes. Já quanto ao segundo fato – desaparecimento da empresa – pode ser extraído de elementos que a Procuradoria obtém junto ao Fisco, como declarações de inaptidão da empresa e outros. Ambos podem constituir evidências de ilícitos a ensejar o redirecionamento da execução para os sócios administradores, independentemente do percentual da sua cota na sociedade.

Nesse caso, a Fazenda Pública postula ao juiz o redirecionamento da Execução Fiscal às pessoas físicas dos sócios com poderes de gerência. Sendo o pedido deferido, faz-se a modificação do polo passivo com a inclusão do sócio. Desse modo, ambos, pessoa jurídica executada e sócio com poderes de gerência, irão se juntar no ampliado polo passivo da execução.

4.5 DA DESNECESSIDADE DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NOS CASOS DE RESPONSABILIZAÇÃO POR DISSOLUÇÃO IRREGULAR – SÚMULA 435 STJ

Constatada a dissolução irregular da pessoa jurídica, o exequente formula o pedido de redirecionamento aos sócios com poderes de gerência, nos próprios autos da execução fiscal. Não há necessidade de procedimento especial ou autuação apartada de incidente.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, regulado no Código de Processo Civil, nos artigos 133 a 137, é procedimento desnecessário para se promover o redirecionamento da execução fiscal, inclusive, nos casos de responsabilização por dissolução irregular da sociedade.

O procedimento do Código de Processo Civil consente com uma generosa produção de provas ( CPC, artigo 135) e autoriza a suspensão do processo principal até a conclusão do incidente ( CPC, art. 134, § 3º).

O artigo 135 do CTN não traz a hipótese do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, mas, sim, de responsabilidade solidária entre o sócio e a pessoa jurídica. A responsabilidade tributária do contribuinte ou responsável está submetida aos ditames da legislação própria, que é a legislação tributária – até mesmo pelo princípio da especialidade - não havendo necessidade de levantar o véu da personalidade jurídica para se reconhecer a responsabilidade solidária do sócio.

Conforme ensina Chucri:

“[...] entendemos que o incidente de desconsideração não precisa ser utilizado para responsabilização do sócio por dissolução irregular. Isso porque o incidente criado pelo CPC trata, apenas, da responsabilização motivada pela desconsideração da personalidade jurídica em sentido estrito (conforme disciplina o artigo 50 do Código Civil e outras normas específicas, que prescrevem a desconsideração em nichos delimitados, como o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor), não se estendendo às hipóteses de responsabilização dos sócios que não se exijam desconsideração. Por isso, o incidente não deverá ser aplicado para a responsabilização em razão da dissolução irregular, que não é realizada com base no artigo 50 do CC (nem em normas de desconsideração de outros ramos do Direito), mas sim, no caso de débitos tributários, do artigo 135, II, do Código Tributário Nacional -e, tratando-se de débitos não tributários, com base no artigo 10 do Decreto nº 3.708/19 ou no artigo 158 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conforme será analisado em tópico posterior.”CHUCRI (2018, p. 524)

Ademais, voltando à Súmula 435, do Superior Tribunal de Justiça, vê-se que está consolidado o entendimento jurisprudencial do direito de a Fazenda promover o redirecionamento para o administrador da pessoa jurídica:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”(Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)

Chucri também explica:

“[...] mesmo que o incidente não seja obrigatório para a responsabilização fundamentada da dissolução irregular, nada impede que o magistrado, no mesmo modo que já podia fazê-lo na vigência do CPC/73, determine providências adicionais antes da análise do pedido, caso entenda pela imprescindibilidade delas para seu convencimento acerca da dissolução irregular. Tais diligências prévias, sendo excepcionais, devem ser justificadas e fundamentadas. Nada impede, a propósito, ainda no âmbito probatório, que seja utilizada prova emprestada de outro processo, situação admitida expressamente pelo artigo 372 do CPC, para justificar o redirecionamento em razão da dissolução irregular. É preciso destacar, na matéria, que a demonstração do encerramento das atividades empresariais, do “fechamento” da empresa, está ancorada, muitas vezes, em certidão do oficial de justiça, depois da tentativa de citação da pessoa jurídica. Então, havendo certidão de oficial de justiça registrando a dissolução das atividades empresariais em um processo, pode a Fazenda Pública utilizar tal informação para pedir a responsabilização dos sócios infratores também nas demais execuções fiscais a mesma pessoa jurídica.” Chucri (2018, p. 533)

A sedimentar que para o redirecionamento da execução fiscal visando a responsabilização dos sócios, fundada na dissolução irregular da pessoa jurídica é desnecessário o incidente de desconsideração da personalidade jurídica da empresa, têm-se o enunciado da súmula 112 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):

“A responsabilização dos sócios fundada na dissolução irregular da pessoa jurídica (art. 135 do CTN) prescinde de decretação da desconsideração de personalidade jurídica da empresa e, por conseguinte, inaplicável o incidente processual previsto nos arts. 133 a 137 do CPC/15.”

O TRF4 vem aplicando o enunciado da sua súmula 112, veja-se julgamentos recentes proferidos por aquela Corte Regional:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ARTIGO 133 DO CTN. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. 1. Caracteriza a sucessão de empresas, e assunção de responsabilidade tributária, quando a empresa sucessora adquire o fundo de comércio da empresa sucedida, continua a exploração da mesma atividade econômica e em mesmo local. 2. A sucessão empresarial pode ser configurada sem a necessidade de um ato formal da transferência, e sim com indícios e provas convincentes de sua ocorrência. 3. A jurisprudência deste Tribunal está consolidada, conforme a Súmula 112, no sentido de que a responsabilização dos sócios fundada na dissolução irregular da pessoa jurídica prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 4. Agravo de instrumento improvido.” (TRF4, AG 5026975-29.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 23/05/2018)

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. EMPRESA INATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RETIRADA DO QUADRO SOCIAL. ADMINISTRADOR DE FATO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. É possível a responsabilização do administrador de fato da sociedade no caso de dissolução irregular, consoante precedentes do STJ e desta Corte. Isto porque é seu dever, diante da paralisação definitiva das atividades da pessoa jurídica, promover-lhe a regular liquidação. Não cumprido tal mister, nasce a presunção de apropriação indevida dos bens da sociedade. Refira-se, ainda, a desnecessidade de prova cabal de tal situação, sendo suficiente a existência de indícios para o redirecionamento da execução, tais como a ausência de bens para penhora, abandono do estabelecimento e cessação das atividades. Nessa situação, passa a ser ônus de seus administradores produzir prova em contrário, o que não ocorreu no caso. 2. Informando a empresa devedora que 34 encontrava-se inativa, as alterações contratuais posteriores indicam indício de fraude, cabendo ao embargante afastar tal presunção, o que não ocorreu no presente caso. 3. Na forma do art. 123 do CTN, salvo disposição de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.” (TRF-4 - AC: 50157506320144047001 PR 5015750-63.2014.4.04.7001, Relator: ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Data de Julgamento: 26/09/2018, PRIMEIRA TURMA)

Foi interposto Recurso Especial, pelo contribuinte, CCD TRANSPORTE COLETIVO S.A, tendo o STJ confirmado o acórdão regional no sentido de que, no caso de responsabilidade por atuação irregular da empresa em descumprimento das obrigações tributária, não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim, de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito:

“REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. I - Impõe-se o afastamento de alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração. II - Na origem, foi interposto agravo de instrumento contra decisão que, em via de execução fiscal, deferiu a inclusão da ora recorrente no polo passivo do feito executivo, em razão da configuração de sucessão empresarial por aquisição do fundo de comércio da empresa sucedida. III - Verificado, com base no conteúdo probatório dos autos, a existência de grupo econômico e confusão patrimonial, apresenta-se inviável o reexame de tais elementos no âmbito do recurso especial, atraindo o óbice da Súmula n. 7/STJ. IV - A previsão constante no art. 134, caput, do CPC/2015, sobre o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na execução fundada em título executivo extrajudicial, não implica a incidência do incidente na execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/1980, verificando-se verdadeira incompatibilidade entre o regime geral do Código de Processo Civil e a Lei de Execuções, que diversamente da Lei geral, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015. Na execução fiscal "a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas leis são silentes e no que com elas compatível" ( REsp n. 1.431.155/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2014). V - Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito. VI - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.” (STJ - REsp: 1786311 PR 2018/0330536-4, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 09/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2019, p.1) BRASIL (2019, p.1) 35

Do voto do relator Ministro Francisco Falcão, extrai-se:

“[...]A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está se assentando no sentido de ser desnecessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 e seguintes do CPC/2015) para se proceder ao redirecionamento da execução da pessoa jurídica em face dos sócios-administradores. A desnecessidade de instauração do incidente de desconsideração para o redirecionamento em face dos sócios deve atrair a mesma conclusão ao redirecionamento em face de outra pessoa jurídica quando se evidenciam práticas comuns ou conjunta do fato gerador ou confusão patrimonial.[...] Não há, contudo, fundamento jurídico para a obrigatoriedade da instauração desse incidente. Primeiramente, tendo em conta que "a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas leis são silentes e no que com elas compatível" ( REsp n. 1.431.155/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2014). Pelo princípio da especialidade, a previsão na lei geral – Código de Processo Civil – da hipótese de cabimento do incidente de desconsideração na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 134, caput, CPC/2015) não implica sua incidência automática em execução de título extrajudicial regulada por lei especial, como no caso da execução fiscal, regida pela Lei n. 6.830/1980 ( Lei de Execução Fiscal). No particular, sob a ótica hermenêutico-sistêmica, quando o CPC/2015 pretendeu que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica fosse aplicado a um microssistema, o Código foi expresso nesse sentido, a exemplo do art. 1.062 em relação aos juizados especiais. É dizer, isso não ocorreu em relação ao sistema especial que envolve a o regime jurídico da execução fiscal.” (STJ - REsp: 1786311 PR 2018/0330536-4, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 09/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2019)” FALCÂO (2019, p. 12)

Vê-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser desnecessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para se proceder o redirecionamento da execução da pessoa jurídica em face dos sócios-administradores.

A desnecessidade de instauração do incidente de desconsideração para o redirecionamento em face dos sócios deve atrair a mesma conclusão ao redirecionamento em face de outra pessoa jurídica quando se evidenciam práticas comuns ou conjunta do fato gerador ou confusão patrimonial.

4.6 O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL DECORRENTE DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR

Insta esclarecer que o presente trabalho tem como objeto o procedimento processual para o redirecionamento da execução fiscal, nos casos em que se identifica a dissolução irregular da pessoa jurídica, ou seja, encerramento da atividade empresarial ao arrepio dos procedimentos descritos em lei.

Importa salientar também que a leitura deste trabalho deve partir da premissa, segunda a qual, a responsabilidade de terceiros, aqui sob estudo, é aquela decorrente de dissolução irregular de pessoa jurídica com créditos já inscritos na dívida ativa, ou seja, créditos esses sob a administração da Procuradoria da Fazenda Pública. As outras hipóteses de responsabilização tributária do administrador, bem como os créditos tributários ainda não constituídos ou não inscritos, estão fora do alcance do presente trabalho

A responsabilidade tributária de terceiros é assim definida no art. 135 do CTN:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” BRASIL (1966, p. 17)

A responsabilidade tributária que se aborda no presente trabalho refere-se à responsabilidade por transferência, isto é, aquela que está desvinculada do fato gerador tributário e que ocorre após a prática do ato ilícito.

Conforme explicado no tópico 4.2, essa responsabilidade nasce com o contribuinte, mas é adquirida pelo terceiro em decorrência de fato posterior. No caso que estamos abordando, a dissolução irregular da empresa.

O redirecionamento da execução é realizado em três hipóteses, quais sejam, ocorrência de prática de atos com excesso de poder, infração à lei/estatuto social ou dissolução irregular da sociedade.

Ressalta-se, que não é todo e qualquer ato de afronta à lei que pode resultar em redirecionamento da execução tributária para as pessoas enumeradas no art. 135, III, do CTN - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas - mas tão somente os ilícitos incorridos pelo representante que concorram de alguma forma para o inadimplemento dos créditos tributários devidos pela sociedade. O mero “inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”, segundo a súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça.

Quando há prática de atos com excesso de poder, infração à lei ou estatuto social é permitido o redirecionamento da execução fiscal para o sócio/administrador, como se depreende do artigo 135 do CTN.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça também, ou seja, o redirecionamento da ação executiva aos sócios e aos administradores poderá ocorrer quando demonstrada a prática dos atos previstos no artigo acima transcrito. Essa matéria foi decidida em sede de recurso repetitivo, nº AgRg no Ag 1.346.462/RJ, cuja ementa segue transcrita:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - ART. 135, INC. III, DO C.T.N. - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE - SUBJETIVIDADE - COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ATO PRATICADO MEDIANTE FRAUDE OU COM EXCESSO DE PODERES - NECESSIDADE - INFRAÇÃO À LEI - MERA INADIMPLÊNCIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO. A jurisprudência deste eg. Tribunal, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 174532/PR, consolidou-se quanto a ser subjetiva a responsabilidade do sócio-gerente pelo pagamento de tributo devido pela sociedade, ficando aquele obrigado pessoalmente pela dívida, somente quando restar provado ter ele agido com fraude ou excesso de poderes, não se consubstanciando em infração à lei, de per si, a mera inadimplência. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no REsp: 392349 RS 2001/0149432-1, Relator: Ministro PAULO MEDINA, Data de Julgamento: 14/05/2002, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 04.11.2002 p. 186) BRASIL (2002, p.1)

Assim, só pode se falar em responsabilidade tributária de terceiros por infração à lei, quando o administrador, por meio de procedimentos ilegais visa a encobrir ou se furtar à própria obrigação tributária, ou a diminuir as garantias do crédito tributário, tal como ocorre no caso da dissolução irregular, em que há encerramento das atividades sem a observância das formalidade legais.

5. RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DO SÓCIO DE FATO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA NOS CASOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE

5.1 O QUE CARACTERIZA O ADMINISTRADOR DE FATO

O administrador de fato é aquele que pratica atos de gestão e administração, sem que o estatuto ou contrato social lhe confira poderes para tal.

A jurisprudência vai mais além: considera administrador de fato aquele que exerce informalmente a administração da pessoa jurídica, mesmo sem que integre o seu quadro social. No mundo fático é justo aquele que pratica os ato de gerência.

5.2 REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O ADMINISTRADOR DE FATO

Cláudio Carneiro em sua obra Curso de Direito Tributário, 9ª edição, 2020, ensina:

“o redirecionamento da execução fiscal consiste, fundamentalmente, na inclusão do sócio/administrador no polo passivo da ação, passando este a responder pessoalmente pelos débitos tributários imputados pela Fazenda à pessoa jurídica. Por isso, essa medida deve ser encarada como uma situação excepcional, ou seja, quando: a) verificada a impossibilidade de satisfação da dívida pelo devedor principal e haja a comprovação da aplicação do art. 135 do Código Tributário Nacional; b) houver a dissolução irregular da pessoa jurídica ( REsp 1.371.128/RS).” CARNEIRO (2020, p. 583)

A responsabilidade descrita no artigo 135 do CTN é subjetiva e pessoal, pois todas as pessoas que estão no rol do referido artigo são responsáveis nas hipóteses de agirem com infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto ou com excesso de poderes.

Há controvérsias doutrinárias no que se refere à exclusão ou não da pessoa jurídica do polo passivo da obrigação jurídica tributária, mantendo somente a pessoa que cometeu a infração.

CARNEIRO, aborda o assunto explicando da seguinte forma:

[...] Entender pela exclusão significa que o fato de o administrador ter agido com excesso de poderes ou infração seria suficiente para excluir a responsabilidade da pessoa jurídica. Temos, assim, um primeiro entendimento, no sentido de que a responsabilidade pessoal seria exclusiva das pessoas elencadas no art. 135 do CTN. Assim, se o sócio agiu com excesso de poderes, apenas o patrimônio deste deve se sujeitar à satisfação do crédito tributário. Em uma segunda posição, a responsabilidade é solidária entre a pessoa jurídica e a pessoa física. A responsabilidade do art. 135 não exclui a responsabilidade da pessoa jurídica, daí admitir-se que a pessoa 39 jurídica tenha direito ação de regresso em face do responsável. Por um terceiro entendimento, que prevalece na jurisprudência, só vai haver responsabilidade exclusiva se a sociedade não auferiu vantagem com a infração, caso contrário ela será solidária. Por fim, há um quarto entendimento, que classifica a presente hipótese como sendo de substituição tributária. CARNEIRO (2020, p. 575)

Para que o administrador seja responsabilizado, a jurisprudência do STJ exige tão somente a presença do ato ilícito, seja ele culposo ou doloso.

Carneiro também ensina:

“(a) o sócio que não possui poderes de gerência não responde pelas obrigações tributárias da sociedade; b) o administrador não responde pelas obrigações tributárias referentes ao período em que não detinha os poderes de administração; c) o administrador só é responsável por atos seus que denotem infração à lei ou excesso de poderes ou, ainda, a dissolução irregular da sociedade. Logo, o mero inadimplemento não atribui responsabilidade ao administrador (Súmula 430 do STJ); d) o ato ilícito ensejador de responsabilidade tributária pode ser tanto culposo quanto doloso; e) a prova da prática de ato ilícito por parte do administrador compete à Fazenda Pública (salvo normas especiais probatórias, como a relativa à CDA).” CARNEIRO (2020, p. 578)

Para a responsabilização dos sócios são necessários elementos: ser administrador e ter cometido ato ilícito nessa condição.

Carneiro também esclarece que:

“o STJ vem aplicando a responsabilidade solidária e a jurisprudência se posiciona em três situações básicas: I) o nome do administrador não está na CDA e a execução é ajuizada contra a pessoa jurídica: trata-se de redirecionamento em sentido estrito; II) o nome do administrador está na CDA, mas a execução é ajuizada somente contra a pessoa jurídica: trata-se de redirecionamento em sentido impróprio, pois o responsável já consta do título executivo; e III) o nome do administrador está na CDA e a execução é ajuizada diretamente contra o sócio, ao lado da pessoa jurídica: não se trata de redirecionamento.” CARNEIRO (2020, p. 579)

Buscamos, neste ponto do trabalho, verificar se é cabível o redirecionamento da execução fiscal para o administrador de fato. O entendimento do Doutrinador Cláudio Carneiro é de que, de acordo com o art. 135, III, do CTN, isso é possível:

“[...] o art. 135, III, do CTN não se aplica somente ao administrador de direito, mas também ao administrador de fato da empresa que cometer os mesmos atos ilícitos no exercício da administração, mesmo que o estatuto ou contrato social não confira poderes a um dos sócios para praticar atos de gerência.” (CARNEIRO, 2020, p. 579)

O entendimento dos tribunais é de que é plenamente possível o redirecionamento da Execução Fiscal para o denominado administrador de fato. A propósito, tem-se julgados dos Tribunais Regionais da 4ª e 5ª Região, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e também do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. TERCEIRO QUE, NA VERDADE, É ADMINISTRADOR DE FATO DA EMPRESA EXECUTADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. DEFERIMENTO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA. 1. Apelação interposta em face de sentença que julgou improcedentes os embargos, ajuizados em decorrência de execução fiscal promovida pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), através de que o apelante impugnou a decisão que determinou o redirecionamento do feito executivo em seu desfavor, prolatada sob o fundamento de ser o titular de fato da empresa executada. 2. O redirecionamento da execução fiscal (processo nº 0000609- 40.2008.4.05.8402) para o apelante deveu-se à circunstância de o Juízo de origem tê-lo reconhecido proprietário/responsável de fato pela empresa executada, embora não a integre ou a tenha integrado, até porque foi constituída sob a forma de empresário individual. 3. A convicção de primeiro grau foi formada a partir de conclusão esposada em sentença prolatada nos autos da ação penal autuada sob nº 2007.84.02.000441-0, já transitada em julgado - a que também se refere a decisão (fls. 188/183) proferida na execução fiscal embargada (processo nº 0000609- 40.2008.4.05.8402) -, onde foi constatado que o apelante utilizava-se de seus filhos "como 'laranjas' das empresas administradas por ele, com intuito de que tais empresas não fossem abertas em seu nome". 4. Esse cenário fático restou igualmente comprovado por este Colegiado no recente julgamento do AGTR nº 134358/RN (19/11/2013), originado de execução fiscal promovida contra Jurema Smith da Nóbrega Maia - ME (processo nº 0000126-34.2013.4.05.8402), empresária individual e esposa do apelante, onde também foi verificado que Aisa Lorena Smith Maia - ME, Jurema Smith da Nóbrega Maia - ME e Alysson Smith da Nóbrega Maia - EPP, embora possuíssem diferentes CNPJs, estavam instalados num mesmo endereço, conforme respectivos comprovantes de inscrição. 5. Os fatos evidenciam abuso na personalidade jurídica das citadas empresas, de modo a acobertar, de terceiros e do Fisco, aquele que, no plano da realidade, é o empresário, em situação que também denota, à luz do disposto nos arts. 132 e 133 do CTN (empregado por analogia apenas para a definição do instituto, uma vez que cuida o caso de multa de natureza administrativa), uma verdadeira sucessão empresarial clandestina formada por pessoas que compõem um mesmo núcleo familiar, mas administrada, de fato, apenas pelo apelante. 6. Inexiste mácula que impute nulidade à sentença recorrida, uma vez que, como foi percebido, o Juízo de origem formou a sua convicção a partir de elementos seguros e mediante indispensável motivação, de modo que, como destinatário da prova, não vislumbrou a necessidade de produção de prova (s) que eventualmente tenha (m) sido requerida (s). 7. A isenção de que goza os embargos à execução quanto às custas (art. 7º da Lei nº 9.289/1996)é também extensiva ao recolhimento do preparo no ato de interposição da apelação contra a sentença nele prolatada (STJ - REsp nº 1.176.893). No entanto, diante da condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios, imposta na sentença recorrida, está presente o interesse na apreciação do pedido de Justiça Gratuita. 8. A simples afirmação do apelante de que não está em condições de arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios, quando ausente nos autos prova em sentido contrário, é suficiente para o deferimento do pedido (STJ - AGARESP nº 33.758). 9. Deferido o pedido de Justiça Gratuita (Lei nº 1.060/1950), impõe-se, em consequência, o provimento em parte da apelação apenas para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios imposta na sentença. (TRF-5 - AC: 1939620134058402, Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, Data de Julgamento: 03/12/2013, Quarta Turma, Data de Publicação: 05/12/2013)” BRASIL (2013, p1)

“EMBARGOS ÀEXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ADMINISTRADOR DE FATO. POSSIBILIDADE. Demonstrador que o embargante, apesar de assim não constar nos estatutos e atas, era, de fato, o administrador da sociedade, é cabível o redirecionamento da execução fiscal contra ele. (TRF-4 – AC:50192664920144047112 RS 5019266-49.2014.404.7112, Relator: Rômulo Pizzolatti, Data de Julgamento: 13/09/2016, SEGUNDA TURMA)” BRASIL (2016, p1)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SÚMULA 435 DO STJ. AUSÊNCIA DE PODERES EFETIVOS DE GERÊNCIA, NATUREZA "PRO FORMA" DO CONTRATO SOCIAL E EXISTÊNCIA DE "SÓCIO LARANJA". DISCUSSÃO QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DE PLANO NA VIA ESTREITA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. - O redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade ou de sua presunção, deve recair sobre o sócio-gerente que se encontrava no comando da entidade quando da dissolução irregular ou da ocorrência de ato que presume a sua materialização, nos termos da Súmula 435/STJ, sendo irrelevantes a data do surgimento da obrigação tributária (fato gerador) bem como o vencimento do respectivo débito fiscal. ( REsp 1.520.257/SP, 2ª Turma, j. 16/06/2015, DJe 23/06/2015). - No caso dos autos, verifica-se que o excipiente/agravado, conquanto sócio-minoritário, possuía, à época da dissolução irregular, poderes de administração da sociedade, conforme Cláusula Primeira da 4ª Alteração do Contrato Social da Sociedade Limitada, motivo suficiente para o redirecionamento. - As alegações do excipiente/agravado no sentido de que... "nunca exerceu qualquer ato de gestão empresarial, sendo que o mesmo somente foi utilizado como laranja do sócio oculto", bem como de que "o nome do agravado só constou no contrato social da empresa pro forma , sendo que o excipiente nunca agiu com atos de gerência", demandam dilação probatória, tarefa que a via estreita do incidente oposto não comporta. AGRAVO PROVIDO. ( Agravo de Instrumento Nº 70073973075, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 14/09/2017).” BRASIL (2017, p.1

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no mesmo sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PENAL E PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PESSOA JURÍDICA. ADMINISTRADOR DE FATO. AUTORIA. CONDENAÇÃO FUNDADA NO CONTEXTO FÁTICO-PROBÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Código de Processo Civil e do Regimento Interno desta Corte (arts. 932, IV, do CPC e 34, VII, e 253, I, do RISTJ), o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do agravo em recurso especial, além de analisar se a tese encontra plausibilidade jurídica, uma vez que a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao colegiado por meio do competente agravo regimental. Ademais, o julgamento colegiado do recurso pelo órgão competente supera eventual mácula da decisão monocrática do relator. 2. A simples leitura da decisão monocrática é providência bastante para, de pronto, afastar a pecha da generalidade e padronização alegada pelo agravante. O decisum combatido, apesar de conciso, foi pontual na análise do recurso especial submetido a esta Corte Superior, via do qual a defesa se limitou a refutar a autoria delitiva, sob o argumento de que não comprovado o envolvimento do agravante na execução e consumação dos delitos tributários denunciados nesta ação penal. 3. O decreto condenatório proferido nos autos está fundado na certeza de que o agravante, apesar de não constar como sócio-gestor no contrato constitutivo da sociedade empresária, era administrador, de fato, da empresa, responsável pelas decisões gerenciais e pela condução das atividades negociais desenvolvidas. A contribuição verificada para a prática do delito fiscal autoriza, sim, a imputação da responsabilidade criminal, conforme previsão expressa no art. 11 da Lei n. 8.137/1990. 4. A determinação da autoria delitiva foi amparada pela instância ordinária em conjunto de provas testemunhal e documental, de modo que se faz descabida a alegação da defesa de que a imputação do fato ao réu carece de lastro probatório. Rever o acórdão recorrido, nesse ponto, demandaria o reexame das provas encartadas nos autos, o que, em sede de recurso especial, é medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. 42 (STJ - AgRg no AREsp: 527398 SC 2014/0137111-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 03/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2018)

Vê-se, portanto, na forma da jurisprudência Pátria, ser cabível o redirecionamento da execução fiscal para o administrador de fato, ainda que esse não conste formalmente no quadro societário da pessoa jurídica.

6. CONCLUSÃO

Conforme se depreende da jurisprudência e da doutrina, uma sociedade pode perfeitamente, no mundo fático, ser administrada por pessoa que não conste como administradora ou mesmo sócia no contrato social, estatuto ou atas de assembleia. Hipótese em que a atividade apenas não estará formalizada nos registros societárias.

De outro lado, é possível que formalmente a sociedade tenha determinada pessoa como administrador na documentação, mas, concretamente essa não exerça atividade alguma na gestão da pessoa jurídica, hipótese em que não será administradora, por faltar conteúdo à forma.

A figura do Administrador de fato impõe-lhe responsabilidade tributária por uma razão muito simples cujo efeitos são juridicamente relevantes e regulado pelo direito.

REFERÊNCIAS

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