Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG XXXXX-79.2020.4.04.0000 XXXXX-79.2020.4.04.0000 - Inteiro Teor

Agravo de Instrumento Nº XXXXX-79.2020.4.04.0000/PR

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pela União contra decisão que, no Mandado de Segurança XXXXX20204047001, deferiu liminar à impetrante, para declarar suspensa a exigibilidade das contribuições para INCRA e SEBRAE sobre a folha de salários.

Eis o teor da decisão agravada (evento 13):

Trata-se de mandado de segurança impetrado por COMERCIAL IVAIPORA LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM LONDRINA, pleiteando provimento jurisdicional a fim de reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência das contribuições destinadas aos terceiros e a outras entidades e fundos (Salário-Educação, INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC e SEBRAE - conforme petição de evento 11) sobre a folha de salários a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001 e, subsidiariamente, para que seja limitada a base de cálculo ao teto de 20 (vinte) salários mínimos.

Alega que as contribuições referidas não foram recepcionadas pelo art. 149, § 2º, III, da Constituição da Republica, com a redação conferida pela EC 33/2001, e, portanto, seriam inexigíveis.

Requer a concessão de medida liminar destinada a suspender a exigibilidade das contribuições questionadas ou, subsidiariamente, sejam suas bases de cálculo limitadas a 20 salários mínimos.

Intimada para emendar a petição inicial a fim de esclarecer quais as contribuições está questionando, a Impetrante comprovou que está sujeita à incidência das contribuições ao Salário-Educação, INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC e SEBRAE. Em relação às demais, ainda que não esteja sujeita ao recolhimento, afirma que, dada a natureza declaratória do mandado de segurança, pretende assegurar que não venha no futuro a ser tributada a esse título.

É o breve relato. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO.

2.1. Do pedido de repetição de indébito.

A parte impetrante, além de requerer que seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigência das contribuições destinadas aos terceiros e a outras entidades e fundos (Salário-Educação, INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC e SEBRAE) sobre a folha de salários, pleiteia ainda a declaração de seu direito à repetição dos valores pagos nos últimos cinco anos, mediante precatório, restituição em dinheiro ou compensação.

Em se tratando de ação mandamental, todavia, o pedido de restituição do indébito encontra óbice nos enunciados 269 e 271 da Súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Portanto, embora o mandado de segurança constitua ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça), o mesmo não pode ser dito em relação ao pedido de restituição em espécie.

Nesse sentido também é a sedimentada jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. DESPESAS DE ALUGUEL E CONTRAPRESTAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS. ARTIGO 31, CAPUT E § 3º, DA LEI Nº. 10.865/04. Inviável o reconhecimento do direito da impetrante à restituição em espécie, ainda que na via administrativa, porquanto o mandado de segurança não se presta para a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser buscados pela via ordinária, consoante entendimento sumulado do e. STF (Súmulas nº 269 e 271). (...) (TRF4, AC XXXXX-41.2014.404.7100, SEGUNDA TURMA, Relator CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 27/04/2016)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS RECOLHIDOS A MAIOR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. PRAZO PARA JULGAMENTO. 1. A sentença prolatada em sede de mandado de segurança é desprovida de eficácia condenatória, razão pela qual este não pode ser utilizado em substituição à ação de cobrança, nem é apto a produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (Súmulas 269 e 271 do STF). Dessa forma, no presente writ não se poderá assegurar o ressarcimento de tributos que a impetrante alega ter pago de forma indevida, tendo em vista que o mandado de segurança não é a via adequada para reaver os valores em questão. (...) (TRF4, APELREEX 5014453-96.2011.404.7107, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 11/09/2015)

Nesses moldes, diante da inadequação da via eleita, INDEFIRO o pedido de restituição formulado na petição inicial, ficando ressalvado à parte impetrante o direito de formular tal pleito através da via apropriada.

2.2. Do pedido liminar

Para justificar a concessão de medida liminar em mandado de segurança, é necessário que estejam presentes, simultaneamente, os requisitos do 'fumus boni juris' e do 'periculum in mora'.

Pois bem.

2.2.1. Do salário-educação

A contribuição ao salário-educação possui fundamento de validade específico, estabelecido pelo art. 212, § 5º, da Constituição da Republica, que dela trata nos seguintes termos:

§ 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei.

É bem verdade que o salário-educação possui natureza jurídica de contribuição social geral, enquadrando-se, em princípio, dentre aquelas previstas no 'caput' do art. 149 da Constituição da Republica, como já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE XXXXX e RE XXXXX).

A despeito disso, o mesmo STF, no julgamento da ADC 3, entendeu que o salário-educação pode ser exigido nos termos em que for regulado pela lei ordinária referida na parte final do § 5º do art. 212 da Constituição da Republica.

Eis a ementa do acórdão:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 15, LEI 9.424/96. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PARA O FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E DE VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO. DECISÕES JUDICIAIS CONTROVERTIDAS. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. FORMAL: LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. NATUREZA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. § 5º, DO ART. 212 DA CF QUE REMETE SÓ À LEI. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA DE REDAÇÃO PELO SENADO. EMENDA QUE NÃO ALTEROU A PROPOSIÇÃO JURÍDICA. FOLHA DE SALÁRIOS - REMUNERAÇÃO. CONCEITOS. PRECEDENTES. QUESTÃO INTERNA CORPORIS DO PODER LEGISLATIVO. CABIMENTO DA ANÁLISE PELO TRIBUNAL EM FACE DA NATUREZA CONSTITUCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL: BASE DE CÁLCULO. VEDAÇÃO DO ART. 154, I DA CF QUE NÃO ATINGE ESTA CONTRIBUIÇÃO, SOMENTE IMPOSTOS. NÃO SE TRATA DE OUTRA FONTE PARA A SEGURIDADE SOCIAL. IMPRECISÃO QUANTO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. A CF QUANTO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO DEFINE A FINALIDADE: FINANCIAMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E O SUJEITO PASSIVO DA CONTRIBUIIÇÃO: AS EMPRESAS. NÃO RESTA DÚVIDA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI AMPLAMENTE DEMONSTRADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA PROCEDENTE, COM EFEITOS EX-TUNC.
(ADC 3, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1999, DJ XXXXX-05-2003 PP-00045 EMENT VOL-02109-01 PP-00001)

O voto do Ministro Relator deixa claro que, com exceção da finalidade do tributo (financiamento do ensino fundamental) e do sujeito passivo (empresas), os demais critérios para a cobrança do tributo - dentre eles a base de cálculo - podem ser regulamentados por lei. É o que consta no seguinte trecho do voto:

O texto constitucional, quanto a essa contribuição social, fez duas prefixações:

a) a finalidade: financiamento adicional do ensino fundamental;

b) o sujeito passivo da contribuição: "as empresas".

A CF deixou para a lei a fixação dos demais pressupostos do salário-educação.

Compete à lei a fixação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da alíquota.

Ou seja, a finalidade e o âmbito pessoal da contribuição estão da Constituição.

Os demais âmbitos de validez da contribuição foram remetidos para a lei.

No caso, essa lei ordinária é a Lei nº 9.424/1996, que em seu art. 15 estabeleceu que a contribuição do salário-educação, devida pelas empresas, incide sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, nestes termos:

Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

A constitucionalidade do art. 15 da Lei nº 9.424/1996, reconhecida inicialmente pelo STF no julgamento da ADC 3, foi posteriormente confirmada pela Súmula nº 732 daquela Corte, 'in verbis':

'É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996'.(grifei)

A súmula em questão, aliás, foi editada no ano de 2003, quando já estava em vigência a Emenda Constitucional (EC) 33/2001, de modo que não é viável acolher o argumento de eventual inconstitucionalidade do art. 15 da Lei nº 9.424/1996 decorrente das alterações introduzidas pela EC 33.

Em síntese, ainda que se trate de uma contribuição social geral, em razão da disciplina constitucional específica do salário-educação, as limitações contidas no inciso IIIdo parágrafo segundo do art. 149 da Constituição não lhe são aplicáveis.

Em razão disso, e inclusive alterando o entendimento que este magistrado anteriormente possuía sobre o tema, concluo que não é aplicável ao salário-educação a disposição do inciso III, letra 'a', do art. 149 da Constituição da Republica, na redação dada pela EC nº 33, de modo que não há mácula constitucional na exigência da referida contribuição nos termos em que definida pela Lei nº 9.424/1996, a qual dispõe expressamente que sua base de cálculo é a folha de salários.

2.2.2. Das contribuições ao INCRA e ao SEBRAE

A contribuição destinada ao SEBRAE foi instituída pela Lei nº 8.029/90, com as alterações da Lei nº 8.154/90, como adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318/86 (SESI, SENAI, SESC, SENAC), destinando-se à implementação da política de apoio às micro e às pequenas empresas.

Eis a redação dada pela Lei nº 8.154/90 ao art. 8º da Lei nº 8.029/90, in verbis:

Art. 8º É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo.

(...)

§ 3º Para atender à execução da política de Apoio às Micro e às Pequenas Empresas, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:

a) um décimo por cento no exercício de 1991;

b) dois décimos por cento em 1992; e

c) três décimos por cento a partir de 1993.

Posteriormente, a contribuição passou também a ser destinada à Apex-Brasil, por força da Lei nº 10.668/03, que alterou os arts. 8º e 11 da Lei nº 8.029/90, nos seguintes termos:

Art. 12. Os arts. 8º e 11 da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 8º (...)

§ 3º Para atender à execução das políticas de promoção de exportações e de apoio às micro e às pequenas empresas, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:

(...)

§ 4º O adicional de contribuição a que se refere o § 3º será arrecadado e repassado mensalmente pelo órgão ou entidade da Administração Pública Federal ao Sebrae e ao Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações Apex-Brasil, na proporção de oitenta e sete inteiros e cinco décimos por cento ao Sebrae e de doze inteiros e cinco décimos por cento à Apex-Brasil." (NR)

Art. 11. Caberá ao Conselho Deliberativo do Sebrae a gestão dos recursos que lhe forem destinados conforme o disposto no § 4º do art. 8o, exceto os destinados à Apex-Brasil. (...)

Finalmente, a Lei nº 11.080/04 determinou o repasse dos recursos provenientes da contribuição também à ABDI:

Art. 15. O art. 8o da Lei no 8.029, de 12 de abril de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 8º (...)

§ 3º Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1o do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:

(...)

§ 4º O adicional de contribuição a que se refere o § 3o deste artigo será arrecadado e repassado mensalmente pelo órgão ou entidade da Administração Pública Federal ao Sebrae, ao Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil - Apex-Brasil e ao Serviço Social Autônomo Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI, na proporção de 85,75% (oitenta e cinco inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) ao Sebrae, 12,25% (doze inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) à Apex-Brasil e 2% (dois inteiros por cento) à ABDI.

§ 5º Os recursos a serem destinados à ABDI, nos termos do § 4o , correrão exclusivamente à conta do acréscimo de receita líquida originado da redução da remuneração do Instituto Nacional do Seguro Social, determinada pelo § 2o do art. 94 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, vedada a redução das participações destinadas ao Sebrae e à Apex-Brasil na distribuição da receita líquida dos recursos do adicional de contribuição de que trata o § 3o deste artigo." (NR)

O órgão plenário do Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar a respeito da sua natureza jurídica, tendo firmado o entendimento de que se trata de uma contribuição de intervenção no domínio econômico. Confira-se:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º. I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE XXXXX/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE XXXXX/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. II. - A contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F. III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. IV. - R.E. conhecido, mas improvido. (RE XXXXX, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2003, DJ XXXXX-02-2004 PP-00022 EMENT VOL-02141-07 PP-01422) (grifei)

Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Contribuição para o SEBRAE. Desnecessidade de lei complementar. 4. Contribuição para o SEBRAE. Tributo destinado a viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Natureza jurídica: contribuição de intervenção no domínio econômico. 5. Desnecessidade de instituição por lei complementar. Inexistência de vício formal na instituição da contribuição para o SEBRAE mediante lei ordinária. 6. Intervenção no domínio econômico. É válida a cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. 7. Recurso extraordinário não provido. 8. Acórdão recorrido mantido quanto aos honorários fixados. (RE XXXXX, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-098 DIVULG

A contribuição destinada ao INCRA, por seu turno, está prevista no artigo 1º, I, 2, e no artigo 3º, ambos do Decreto-Lei nº 1.146/1970, que possuem as seguintes redações:

Art 1º As contribuições criadas pela Lei nº 2.613, de 23 de setembro de 1955, mantidas nos têrmos dêste Decreto-Lei, são devidas de acôrdo com o artigo 6º do Decreto-Lei nº 582, de 15 de maio de 1969, e com o artigo 2º do Decreto-Lei nº 1.110, de 9 de julho de 1970:

I -Ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA:

1 - as contribuições de que tratam os artigos 2º e 5º dêste Decreto-Lei;

2 - 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da contribuição de que trata o art. 3º dêste Decreto-lei.

Art 3º É mantido o adicional de 0,4% (quatro décimos por cento) a contribuição previdenciária das emprêsas, instituído no § 4º, do artigo 6º da Lei nº 2.613, de 23 de setembro de 1955, com a modificação do artigo 35, § 2º, item VIII, da Lei número 4.863, de 29 de novembro de 1965.

A configuração do tributo em questão como contribuição de intervenção no domínio econômico está consolidada na Súmula nº 516 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

A contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei n. 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis ns. 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com a contribuição ao INSS.

(Súmula 516, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 02/03/2015)

Logo, a exigibilidade de ambas as contribuições (SEBRAE e INCRA) encontra fundamento no art. 149 da Constituição da Republica, conforme expressa previsão constante de seu 'caput':

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

E, segundo o parágrafo segundo, inciso III,do artigoo acima referido, incorporado ao texto constitucional pela EC 33/2001, os referidos tributos devem ser calculados da seguinte forma:

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

Nestas circunstâncias, a parte impetrante entende que, em razão do teor da letra 'a', do parágrafo segundo, do inciso III, do artigo 149 da Constituição da Republica (acima transcrito), os tributos ora questionados não podem mais ser exigidos tendo por base de cálculo a folha de pagamentos, sob pena de inconstitucionalidade.

Vejamos, então.

A tese invocada na petição inicial não tem sido acolhida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que vem adotando o entendimento de que o rol previsto no já mencionado art. 149, § 2º, III, a, da Carta Constitucional tem caráter meramente exemplificativo, não esgotando as possibilidades postas ao legislador para a eleição de bases de cálculo sobre as quais as contribuições de intervenção no domínio econômico podem incidir. Cito, a título ilustrativo, os seguintes julgados: TRF4, AC XXXXX-60.2014.404.7215, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 27/08/2015; TRF4, APELREEX 5003351-71.2011.404.7206, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 11/05/2012.

Este magistrado tem plena consciência da necessidade de que os entendimentos sufragados pela jurisprudência sejam seguidos pelos órgãos do Poder Judiciário, como medida de racionalização da função jurisdicional e de prestígio à segurança jurídica.

No entanto, penso que a discussão aqui travada, não obstante as decisões que vêm sendo proferidas em segunda instância nesta quarta região da Justiça Federal, não pode ser considerada como superada ou objeto de consenso jurisprudencial, na medida em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria no RE 603.624/SC, não tendo ainda se manifestado quanto ao seu mérito. Note-se:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. BASES ECONÔMICAS. ART. 149, § 2º, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INSERIDO PELA EC 33/01. FOLHA DE SALÁRIOS. CONTRIBUIÇÕES AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE, À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS - APEX E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE XXXXX RG, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 21/10/2010, DJe-224 DIVULG XXXXX-11-2010 PUBLIC XXXXX-11-2010 EMENT VOL-02436-02 PP-00328 )

Neste cenário, com todo o respeito que se deve à tese atualmente encampada pelo TRF da 4ª Região, e ao menos até que o STF venha a dar a palavra final sobre o ponto, entendo por bem adotar caminho distinto.

Em sua redação anterior à EC 33/2001, o art. 149 da Constituição da Republica restringia-se ao que atualmente corresponde ao seu caput, de maneira que não havia qualquer disposição que regulamentasse especificamente as alíquotas ou bases de cálculo das contribuições sociais por ele reguladas. A competência tributária atribuída à União era, então, bastante ampla em relação a esta espécie de tributo, que tinha como critério de validação o finalístico, ou seja, a necessidade de que sua instituição se desse como mecanismo de intervenção estatal na economia, sem que houvesse qualquer exigência expressa acerca de suas hipóteses de incidência ou das bases imponíveis que pudessem ou devessem ser observadas pelo legislador infraconstitucional. Nesse sentido são as lições de GERALDO ATALIBRA (Hipótese de Incidência Tributária - 6ª ed., p. 194):

Ou seja: de modo genérico, o Texto Magno estabelece quais são os fatos a que lei ordinária pode atribuir a virtude de - se e quando acontecidos - darem nascimento a obrigações tributárias concretas. Assim, obriga-se a plasmar a taxa como tributo vinculado direto (art. 145, II) e a contribuição de melhoria como tributo vinculado indireto (art. 145, III); doutro lado induz irresistivelmente a modelar os impostos como tributos não vinculados (arts. 153 a 156).

Entretanto, quando trata da categoria das contribuições, adota postura singular: destacando a de melhoria, prescreve-lhe contornos da hipótese de incidência (art. 145, III) bem como às "sociais" (art. 195, I e § 8º) e, quanto às demais, a elas se refere pelas finalidades a que podem atender (arts. 212, § 5º; 239 e § 4º, e 240). Diz os objetivos financeiros de sua criação. Não diz - ao contrário do que fez relativamente a todos os demais tributos - qual sua hipótese de incidência, pelo menos, não o diz expressamente.

Ao assim dispor - não indicando qual a materialidade das hipóteses de incidência das demais contribuições - a Constituição veio dar uma disciplina sui generis à matéria, deixando ao legislador ordinário a liberdade no estabelecê-la. Não está ele preso, como nos demais casos de tributos, a fatos determinados. Essa liberdade, evidentemente, é relativa, porque os parâmetros constitucionais gerais deverão ser respeitados em qualquer hipótese.

É importante observar que as lições do consagrado tributarista são anteriores à EC 33/2001, servindo apenas para demonstrar que até então era ampla a margem de discricionariedade concedida ao legislador ordinário para a instituição das contribuições tratadas pelo art. 149 da Constituição da Republica.

Essas observações são importantes para deixar claro o propósito das alterações promovidas pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição da Republica, dentre as quais a inclusão do parágrafo segundo, que passou a prever as bases de cálculo sobre as quais as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderiam incidir. Considerando que até então não havia limitações constitucionais a este respeito, não surtiria efeito jurídico algum conferir ao rol previsto no aludido parágrafo um caráter meramente exemplificativo ou sugestivo, de forma que a margem de liberdade do legislador permanecesse a mesma. A ideia, pelo contrário, certamente foi a de restringir a esfera de competência tributária.

Outrossim, a interpretação semântica da expressão "poderão ter alíquotas", contida no já mencionado parágrafo segundo do art. 149 da Constituição da Republica não leva à conclusão de que a ela teria conferido uma mera faculdade ao legislador no exercício de sua competência. Neste ponto, convém transcrever a doutrina de LEANDRO PAULSEN sobre o dispositivo constitucional em comento (Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência - 16ª ed., p. 160/161):

A CF refere, aqui, "poderão", porque lança um rol que pode ser objeto de tributação. Não se utiliza, como fez no parágrafo único do art. 149-A, da expressão "É facultada" no sentido de simplesmente tornar fora de dúvida a possibilidade. Enfim, a questão precisa ser contextualizada e analisada buscando-se uma interpretação coerente com os demais dispositivos. O art. 145 da CF, por exemplo, diz que União, Estados e Municípios poderão instituir os seguintes tributos. Significa que podem, ainda, instituir outros ali não previstos, independentemente do enquadramento em outra norma de competência? Claro que não! O art. 154, que diz da competência residual da União, utiliza-se da expressão "poderá instituir" impostos residuais e extraordinários e não há dúvida de que a referência aos instrumentos e hipóteses são impositivas no sentido de delimitar a amplitude daquela competência.

Com efeito, a expressão "poderão" faz alusão a uma faculdade conferida ao legislador de optar por uma das bases de cálculo previstas no art. 149, § 2º, III, a, da Constituição da Republica, mas nada além disso, ou seja, por nenhuma outra que não esteja lá elencada.

A esta mesma conclusão chegou o Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido pelo plenário e no regime de repercussão geral, no âmbito no RE XXXXX/RS. Na ocasião, o STF tratava da constitucionalidade do PIS/COFINS importação frente ao conceito de "valor aduaneiro" previsto no dispositivo constitucional de que se trata, manifestando-se da seguinte forma:

Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS – importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS /PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. 5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação. 6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS /PASEP -Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS /PASEP -Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. 10. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE XXXXX, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG XXXXX-10-2013 PUBLIC XXXXX-10-2013 EMENT VOL-02706-01 PP-00011)

Como se pode perceber, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não há possibilidade de instituição das contribuições sociais ou de intervenção no domínio econômico além das hipóteses previstas textualmente no art. 149, § 2º, III, a, da Constituição da Republica, o que o levou a reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do PIS/COFINS importação sobre base de cálculo que extrapolava a noção de "valor aduaneiro" lá prevista. A propósito, a Min. Ellen Gracie, relatora do Recurso Extraodrinário, no que foi expressamente seguida pelos Min. Teori Zavascki, Luiz Fux, Carmen Lúcia, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, discorreu minuciosamente em seu voto a respeito do caráter numerus clausus da norma constitucional em epígrafe. Também os Min. Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski defenderam expressamente que as contribuições sociais e as de intervenção no domínio econômico somente podem incidir, afora exceções previstas no art. 195 da Constituição em relação às primeiras, que não se aplica ao caso concreto, sobre as bases de cálculo previstas no art. 149, § 2º, III, a da Carta Magna.

Enfim, a leitura do inteiro teor do julgado do Supremo Tribunal Federal não deixa dúvida de que aquela Corte encampou o entendimento de que o legislador ordinário, no exercício da competência para a instituição das contribuições sociais, das contribuições de intervenção no domínio econômico e das contribuições de interesse das categorias profissionais, está limitado às hipóteses previstas no art. 149, § 2º, III, a, da Constituição da Republica.

Por essas razões, as contribuições ao INCRA e ao SEBRAE, incidindo sobre a folha de salários das empresas, não foram recepcionadas pelo dispositivo constitucional em comento, a partir da entrada em vigor da EC 33/2001. Tributaristas abalizados adotam este entendimento, o que pode ser exemplificado com o seguinte trecho da obra de ROQUE ANTONIO CARRAZZA (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico... - RDDT 170/93, nov/2009), que trata das contribuições de intervenção no domínio econômico:

(...) a EC nº3333/2001 detalhou o perfil constitucional das contribuições interventivas, que, agora, devem obedecer a regras mais específicas do que aquelas que vigoravam desde a promulgação da Carta de 1988. Assim, por exemplo, apontou-lhes tanto as bases de cálculo possíveis, como as alíquotas possíveis, restringindo a liberdade de ação do legislador federal (que, nesse campo, era ampla), e expulsando, do sistema normativo, as leis que dispunham de forma contrária. (...) desde o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, as Cides's não podem mais incidir sobre a folha de salários das empresas, uma vez que este fato econômico não tipifica nem faturamento, nem receita bruta, nem valor da operação, nem, muito menos, a Administração Fazendária, podem desconsiderar.

Neste mesmo sentido, confira-se LEANDRO PAULSEN e ANDREI PITTEN VELLOSO (Controle das CIDE's e das Contribuições Sociais pela Base Econômica - Art. 149, § 2º, da CF com redação da EC 33/01, publicado na RDDT em 2008).

Em resumo, não há dúvida de que, atualmente, não há mais fundamento constitucional para que a cobrança das contribuições regidas pelo art. 149 da Constituição da Republica adote como base de cálculo a folha de salários, eis que as normas ordinárias que assim dispõem não foram recepcionadas pela EC 33/2001, que incluiu o parágrafo segundo no dispositivo constitucional referido.

2.2.3. Das Contribuições ao SENAC, SESC, SESI, SENAI e SEST/SENAT

As contribuições ao SESC, SENAC, SESI, SENAI e SEST/SENAT foram regulamentadas pelos seguintes atos normativos, respectivamente: Decreto nº 61.836/1967, Decreto 61.843/1967, Decreto nº 57.375/1965, Decreto-lei nº 4.048/1942 e Lei nº 8.706/1993. O suporte constitucional de todos estes atos é o art. 240 da Constituição, que estabelece o seguinte:

Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.

Este é o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, como demonstram os seguintes julgados:

[...] As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação ( CTN, art. 4º), são as seguintes: a) os impostos ( CF, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas ( CF, art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria ( CF, art. 145, III); c.2. parafiscais ( CF, art. 149), que são: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social ( CF, art. 195, I, II, III), c.2.1.2 outras de seguridade social ( CF, art. 195, § 4º), c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, CF art. 212, § 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico ( CF, art. 149) e c.3.2 corporativas ( CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios ( CF, art. 148). (STF, Pleno, RE XXXXX, rel. Carlos Velloso, 1ºjul.1992)

O art. 240 da Constituição expressamente recepcionou as contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. (...) A alteração do sujeito ativo das Contribuições ao Sesi [Serviço Social da Indústria]/Senai [Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial] para o Sest [Serviço Social do Transporte]/Senat [Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte] é compatível com o art. 240 da Constituição, pois a destinação do produto arrecadado é adequada ao objetivo da norma de recepção, que é manter a fonte de custeio preexistente do chamado Sistema S. [ RE 412.368 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 1º-3-2011, 2ª T, DJE de 1º-4-2011.]

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DOS SERVIÇOS SOCIAIS E DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL VINCULADOS AO SISTEMA SINDICAL ("SISTEMA S"). PROGRAMA DE REVITALIZAÇÃO DE COOPERATIVAS DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA - RECOOP. CRIAÇÃO DO SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM DO COOPERATIVISMO - SESCOOP. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 146, III, 149, 213 E 240 DA CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. MEDIDA PROVISÓRIA 1.715/1998 E REEDIÇÕES (MP 1.715-1/1998, 1.715-2/1998 E 1.715-3/1998). ARTS. 7º, 8º E 11. 1. Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, ajuizada contra os arts. 7º, 8º, 9º e 11 da MP 1.715/1998 e reedições, que autorizam a criação do Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - SESCOOP, preveem as respectivas fontes de custeio e determina a substituição de contribuições da mesma espécie e destinadas a serviços sociais (SENAI, SESI, SENAC, SESC, SENAT, SEST, SENAR) pela contribuição destinada a custear o SESCOOP. 2. Alegada violação formal, por inobservância da reserva de lei complementar para instituir os tributos previstos no art. 149 da Constituição. Ausência de fumus boni juris, seja porque, a primeira vista, não se trata de tributo novo, seja em razão da distinção entre a reserva de lei complementar para instituição de determinados tributos e a reserva de lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria tributária (art. 146 da Constituição). 3. Alegada violação do art. 240 da Constituição, na medida em que somente as contribuições destinadas ao custeio dos serviços sociais e de formação profissional vinculados ao sistema sindical recebidas pela Constituição de 1988 teriam sido ressalvadas do regime tributário das contribuições destinadas ao custeio da seguridade social. Contrariedade causada, ainda, pela alegada impossibilidade de modificação de tais tributos, por supressão ou substituição. Ausência de fumus boni juris, dado que o tributo, em primeiro exame, não se caracteriza como contribuição nova. Ausência do fumus boni juris quanto à extensão do art. 240 da Constituição como instrumento apto a conferir imutabilidade às contribuições destinadas a custear os serviços sociais. 4. Ausência do fumus boni juris em relação à previsão de destinação específica de recursos públicos somente às escolas públicas, comunitárias, confessionais e filantrópicas (art. 213 da Constituição) porque, em primeiro exame, a norma constitucional se refere à destinação de verba pública auferida por meio da cobrança de impostos. Medida cautelar indeferida.
(ADI 1924 MC, Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator (a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA (Art. 38, IV, b, do RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2009, DJe-148 DIVULG XXXXX-08-2009 PUBLIC XXXXX-08-2009 EMENT VOL-02368-01 PP-00093 RTJ VOL-00217-01 PP-00114 LEXSTF v. 31, n. 368, 2009, p. 31-69)

Sendo assim, a própria Constituição autorizou a incidência das referidas contribuições sobre a folha de salários dos empregadores, estando estes tributos excepcionados das bases de cálculo previstas no art. 149 da Carta Magna.

Não prospera, portanto, a pretensão da impetrante neste ponto.

2.4. Do teto limite de 20 salários mínimos previsto na Lei nº 6.950/1981

Subsidiariamente, questiona a Impetrante a aplicação, no cálculo das contribuições devidas a terceiros, do teto limite de 20 salários mínimos previsto no no art. 4º, 'caput' e parágrafo único, da Lei nº 6.950/1981, que possuem a seguinte redação:

"Art. 4º. O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Parágrafo único. O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros".

Como se vê, a norma é clara ao dispor que o cálculo das contribuições devidas a terceiros deve ser feito mediante a observância do limite de vinte salários mínimos.

Sobreveio, então, o Decreto-Lei nº 2.318/86, que em seu artigo 3º dispôs o seguinte:

"Art. 3º. Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981".

Este Juízo vinha decidindo que o dispositivo acima tratou apenas das contribuições devidas à Previdência Social, previstas no caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, não abrangendo as contribuições para terceiros, cuja limitação a vinte salários mínimos havia sido estendida pelo parágrafo único do mesmo artigo.

Ocorre que ambas as Turmas do Tribunal Regional Federal da 4ª Região com competência tributária firmaram o entendimento de que a revogação do limite de vinte salários mínimos contido no caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81 também abrange as contribuições parafiscais previstas no parágrafo único, uma vez que elas são apenas um adicional à contribuição das empresas sobre a folha de pagamentos, as quais não estão mais sujeitas ao teto. Além disso, concluiu-se que a norma do parágrafo único não poderia subsistir sem a do caput. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. REDUÇÃO A VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. NÃO CABIMENTO. (...) 2. A limitação da base de cálculo das contribuições a terceiros em 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei n. 6.950/81, foi revogada pelo Decreto-Lei n. 2.318/86 juntamente com o caput do mesmo artigo, porquanto não é possível que remanesça em vigência parágrafo de lei estando revogado o artigo correspondente.Precedentes de ambas as Turmas desta Corte. 3. A contribuição ao SEBRAE é legítima, antes ou depois da EC 33/01. (TRF4, AC XXXXX-94.2019.4.04.7103, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 26/06/2020)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (ENTIDADES DO SISTEMA S, INCRA, SEBRAE, FNDE) OBSERVANDO-SE O LIMITE DE VINTE SALÁRIOS-MÍNIMOS VIGENTES NO PAÍS PARA APURAÇÃO DE SUAS BASES DE CÁLCULO. O limite principal incidente sobre a contribuição das empresas à Previdência Social, assim como a extensão desse limite às contribuições devidas a terceiros foram abolidos com a Constituição de 1988 (art. 195) e legislação regulamentadora (cf. Lei nº 7.787, de 1989, art. 3º), visto que a contribuição patronal à Seguridade Social passou, desde então, a ter como base de cálculo a totalidade da folha de salários, ao mesmo tempo em que as contribuições devidas a terceiros constituíam simples adicional dessa mesma contribuição patronal. Revogada a norma (principal) que estipula determinado limite (ou seja, o caput do art. 4º da Lei nº 6.950, de 1981), a extensão (acessório) desse limite (ou seja, o parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950, de 1981) não deve permanecer vigente. (TRF4, AC XXXXX-16.2020.4.04.7003, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 22/07/2020)

Não havendo, ao menos no momento, sinalização de possível alteração do cenário jurisprudencial, a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais impõem que se adote o entendimento atualmente pacífico no Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

3. DECISÃO.

Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO LIMINAR para: a) declarar suspensa a exigibilidade, em relação à Impetrante, das contribuições para INCRA e SEBRAE sobre a folha de salários; b) determinar que a Autoridade Impetrada abstenha-se de exigir o respectivo pagamento e/ou de, com base em tais tributos, negar à Impetrante a obtenção de certidão de regularidade fiscal; e, c) autorizar o depósito judicial do débito controvertido, o qual, se integral, tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do Código Tributário Nacional.

4. Notifique-se a Autoridade Impetrada acerca desta liminar e para que preste informações, no prazo de 10 (dez) dias.

Requer a agravante, como liminar recursal, a suspensão dos efeitos da decisão agravada e, ao final, sua reforma, a fim de manter a exigibilidade das contribuições para o INCRA e o SEBRAE, nos termos do TEMA 325, do STF.

Deferida a liminar recursal, contraminutou a parte agravada.

É o relatório.

VOTO

Quando da decisão inaugural do agravo de instrumento, assim me manifestei:

Sobre a tutela de urgência, dispõe o Código de Processo Civil que:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Quanto à liminar em mandado de segurança, os requisitos são específicos (relevância do fundamento e risco de ineficácia da medida, caso deferida apenas ao final), nos termos do artigo 7º, III, da Lei n. 12.016/09, não se aplicando a regulação geral do Código de Processo Civil vigente, o que exclui a possibilidade de tutela de evidência. Há vários precedentes do STJ nesse sentido, dentre os quais as decisões nos mandados de segurança 22.448, 21.634, 17.333 e 23.050.

Das contribuições para o SEBRAE-APEX-ABDI

O art. 8º da L 8.029/1990, alterada pela L 8.154/1990, criou um adicional às contribuições devidas aos serviços sociais previstos no art. 1º do DL 2.318/1986 (SESI, SENAI, SESC, SENAC), destinando-o à implementação do SEBRAE, cuja finalidade é incrementar políticas de apoio às micro e pequenas empresas.

O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade desse dispositivo (Plenário, RE XXXXX/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27/2/2004, p. 22), assentando que:

"a) as contribuições do art. 149 da CF 1988 - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - estão sujeitas à lei complementar (art. 146), o que não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar.

b) a contribuição social do § 4º do art. 195 CF1988, decorrente de"outras fontes", não é imposto, razão pela qual não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes;

c) a contribuição para o SEBRAE é de intervenção no domínio econômico e, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Dl 2.318/1986, não se inclui no rol do art. 240 da CF1988;

d) o art. 8º da L 8.029/1990 não ofende qualquer inciso ou parágrafo dos arts. 146, 149, 154 e 195 da CF1988."

Este Tribunal tem assentado as seguintes conclusões em relação à contribuição para o SEBRAE:

a) quando se fala em contribuição social é necessário estar atento à realidade sobre a qual o legislador constituinte buscou atuar, mais do que às palavras por ele empregadas para se expressar. O SEBRAE, ao contrário do que se afirma, presta serviços que interessam não só às micro e pequenas empresas, mas também a todas as atividades empresariais conexas. O apoio ao desenvolvimento das micro e pequenas empresas acaba por atender aos interesses de todos, beneficiando em cadeia.

b) tratando-se de contribuição de intervenção no domínio econômico, ela deve ser paga por todas as empresas à vista do princípio da solidariedade social, nos termos do art. 195 da CF 1988. Em virtude desse princípio, não existe, necessariamente, a correspondência entre contribuição e prestação, entre o contribuinte e os benefícios decorrentes da exação. O postulado primordial do princípio da solidariedade é que aqueles que têm melhores condições devem contribuir com uma parcela maior para financiar os serviços de relevância para toda a sociedade.

c) o incentivo às microempresas está previsto no núcleo permanente da Constituição. No art. 170 estão estampados os princípios informadores da ordem econômica e financeira, e o seu inc. IX enuncia o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Já o art. 179 propugna que os entes federados dispensem às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações ou pela eliminação ou redução destes por meio de lei. E no seu preâmbulo e no art. 3º, I, II e III, a Constituição estabelece como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais. Trata-se de normas constitucionais originárias que, em maior ou menor intensidade, de acordo com o princípio de que se deve retirar o máximo de eficácia possível das normas constitucionais, também dão amparo à exigência da contribuição ao SEBRAE, reforçando a idéia de que os seus serviços devem ser mantidos por toda a coletividade.

d) a interpretação sistemática do art. 149 da Constituição levam a concluir que é devida a contribuição para o SEBRAE por todas as empresas, sejam micro, pequenas, médias ou grandes.

Nesse sentido, os seguintes precedentes: AC XXXXX-9/RS, 2ª Turma, Rel. Juíza Federal Eloy Bernst Justo, D.E. de 21/5/2008; AMS XXXXX-9/RS, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Vilson Darós, D.E. de 13/5/2008; AC XXXXX-7/RS, 1ª Turma, Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios, D.E. de 13/5/2008.

Por fim, a alínea a do inc. III do § 2º do art. 149 da CF 1988 prevê como bases de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro.

O dispositivo não contém rol taxativo. Apenas declinou bases de cálculo sobre as quais as contribuições poderão incidir.

Não fosse assim, a alteração promovida pela EC 33/2001 estaria em conflito com outras normas constitucionais originárias, sendo, por essa razão, inconstitucional.

A interpretação sistemática e lógica dos dispositivos constitucionais, originários e derivados, conduz à conclusão de que não houve revogação do art. 8º da L 8.029/1990 e alterações promovidas pelas Leis 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004 pela EC 33/2001, que deu nova redação ao art. 149 da CF 1988.

Da contribuição para o INCRA

O DL 1.145/1970 e a LC 11/1971 foram recepcionados pela CF1988, restando a qualificação jurídica das contribuições para o FUNRURAL e para o INCRA - exigidas como um adicional da contribuição previdenciária sobre a folha de salários - amoldada às novas normas constitucionais.

A parcela de 2,4%, recolhida ao FUNRURAL, era contribuição previdenciária destinada a financiar a seguridade social rural.

Quanto à parcela de 0,2%, recolhida ao INCRA, a qualificação é outra. A política agrícola e fundiária, e a reforma agrária, estão inseridas no Título VII da Constituição, que trata da Ordem Econômica e Financeira. A desapropriação de imóveis rurais exige recursos específicos previstos em orçamento, e o INCRA é delegado por lei para promover e executar a reforma agrária. Por essa razão a contribuição de 0,2% sobre a folha de salários que lhe é destinada se caracteriza como contribuição de intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 149 da CF1988.

Em se tratando de contribuição de intervenção no domínio econômico, não se exige que o sujeito passivo dela tire algum proveito, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma, unânime, AI-AgR XXXXX/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 16/10/2007). Afastada a controvérsia em torno da referibilidade subjetiva da contribuição, pode ser legitimamente exigida de todo o universo dos empregadores, inclusive urbanos, sejam eles empresas comerciais ou industriais (TRF4, Primeira Seção, EIAC XXXXX-7/RS, Rel. Des. Fed. Vilson Darós, D.E. de 16/6/2008).

A partir do julgamento dos EDREsp XXXXX/SC, o Superior Tribunal de Justiça sufragou o entendimento de que a contribuição para o INCRA não se destina à Seguridade Social, caracterizando-se como contribuição de intervenção no domínio econômico, conforme já antes indicado. Conseqüentemente, a contribuição em questão não foi extinta pelas LL 7.789/1989 e 8.212/1991, ambas reguladoras do custeio previdenciário. Destacam-se, ainda, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp XXXXX/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 16/4/2008, p. 1; AgRg no REsp XXXXX/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30/4/2008, p. 1; AgRg no REsp XXXXX/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30/4/2008, p. 1; EDcl no AgRg no Ag XXXXX/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 3/4/2008; p. 1; REsp XXXXX/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 18/12/2007, p. 259.

A Ministra Eliana Calmon elencou de forma pormenorizada os fundamentos adotados pela 1ª Seção daquele Tribunal:

a) a referibilidade direta não é elemento constitutivo das CIDE's;

b) as contribuições especiais atípicas (de intervenção no domínio econômico) são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade). Esse é o traço característico que as distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas;

c) as CIDE's afetam toda a sociedade e obedecem ao princípio da solidariedade e da capacidade contributiva, refletindo políticas econômicas de governo. Por isso, não podem ser utilizadas como forma de atendimento ao interesse de grupos de operadores econômicos;

d) a contribuição destinada ao INCRA, desde sua concepção, caracteriza-se como contribuição especial de intervenção no domínio econômico, classificada doutrinariamente como contribuição especial atípica ( CF/67, CF/69 e CF/88 - art. 149);

e) o INCRA herdou as atribuições da SUPRA no que diz respeito à promoção da reforma agrária e, em caráter supletivo, as medidas complementares de assistência técnica, financeira, educacional e sanitária, bem como outras de caráter administrativo;

f) a contribuição do INCRA tem finalidade específica (elemento finalístico) constitucionalmente determinada de promoção da reforma agrária e de colonização, visando atender aos princípios da função social da propriedade e a diminuição das desigualdades regionais e sociais (incs. III e VII do art. 170 da CF 1988);

g) a contribuição do INCRA não possui referibilidade direta com o sujeito passivo, por isso se distingue das contribuições de interesse das categorias profissionais e de categorias econômicas;

h) o produto da sua arrecadação destina-se especificamente aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares. Por isso, não se enquadram no gênero Seguridade Social (Saúde, Previdência Social ou Assistência Social), sendo relevante concluir ainda que:

h.1) esse entendimento (de que a contribuição se enquadra no gênero Seguridade Social) seria incongruente com o princípio da universalidade de cobertura e de atendimento, ao se admitir que essas atividades fossem dirigidas apenas aos trabalhadores rurais assentados com exclusão de todos os demais integrantes da sociedade;

h.2) partindo-se da pseudo-premissa de que o INCRA integra a "Seguridade Social", não se compreende por que não lhe é repassada parte do respectivo orçamento para a consecução desses objetivos, em cumprimento ao art. 204 da CF 1988;

i) o único ponto em comum entre o FUNRURAL e o INCRA e, por conseguinte, entre as suas contribuições de custeio, residiu no fato de que o diploma legislativo que as fixou teve origem normativa comum, mas com finalidades totalmente diversas;

j) a contribuição para o INCRA, decididamente, não tem a mesma natureza jurídica e a mesma destinação constitucional que a contribuição previdenciária sobre a folha de salários, instituída pela L 7.787/1989 (inc. I do art. 3º), tendo resistido à CF 1988 até os dias atuais, com amparo no art. 149 da Carta Magna, não tendo sido extinta pela L 8.212/1991 ou pela L 8.213/1991."

Ainda, transcrevo e adoto como razões de decidir parte dos fundamentos do acórdão proferido na ação rescisória nº 0017160-06.2011.404.0000/RS, em que foi relator o Desembargador Joel Ilan Paciornik.

"A discussão travada nesta rescisória diz respeito à contribuição ao incra, originária da exação ao extinto Serviço Social Rural, órgão que se dedicava à prestação de serviços sociais no meio rural e à promoção do aprendizado e do aperfeiçoamento das técnicas de trabalho adequadas ao meio rural, entre outros fins elencados no art. 3º da Lei nº 2.613/55.

O custeio do SSR foi regulado nos arts. 6º e 7º da Lei nº 2.613/55, prevendo a cobrança de três contribuições, a saber:

(1ª) 3% sobre a soma paga aos empregados das pessoas naturais ou jurídicas que exerçam as atividades agroindustriais mencionadas nos incisos do caput do art. 6º, que foram desobrigadas de contribuir ao SESC ou ao SESI, nos termos do § 1º;

(2ª) adicional de 0,3% sobre a contribuição devida por todos os empregadores aos institutos e caixas de aposentadoria sobre o total dos salários pagos, consoante o § 4º do art. 6º;

(3ª) 1% do montante da remuneração mensal dos empregados das empresas rurais não enquadradas no caput do art. 6º, consoante o art. 7º.

O Serviço Social Rural foi incorporado à Superintendência de Política Agrária (SUPRA), pela Lei Delegada nº 11/62, destinando-se a este órgão as contribuições previstas na Lei nº 2.613/55.

A Lei nº 4.504/64 ( Estatuto da Terra) extinguiu a SUPRA e criou dois novos órgãos, o Instituto Brasileiro de Reforma Agrária (IBRA), para promover e executar a reforma agrária, e o Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário (INDA), para promover o desenvolvimento rural nos setores de colonização, da extensão rural e do cooperativismo.

Igualmente, as atribuições do Serviço Social Rural foram transferidas ao INDA, quanto à extensão rural, cabendo 50% da arrecadação, e ao órgão do Serviço Social da Previdência que atenderia aos trabalhos rurais, quanto às demais atribuições, tocando-lhe os outros 50% da arrecadação. Enquanto não fosse criado esse órgão, suas atribuições e arrecadações permaneceram com o INDA, nos termos do art. 117 da Lei nº 4.504/64.

O Instituto Nacional da Reforma Agrária - incra foi criado pelo Decreto-Lei nº 1.110/70, englobando o IBRA e o INDA. Quanto às contribuições criadas pela Lei nº 2.613/55, assim dispôs o Decreto-Lei nº 1.146/70:

Art. 1º. As contribuições criadas pela Lei nº 2.613, de 23 de setembro 1955, mantidas nos termos deste Decreto-Lei, são devidas de acordo com o artigo 6º do Decreto-Lei nº 582, de 15 de maio de 1969, e com o artigo 2º do Decreto-Lei nº 1.110, de 9 de julho de 1970:

I - Ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA:

1 - as contribuições de que tratam os artigos 2º e 5º deste Decreto-Lei;

2 - 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da contribuição de que trata o art. 3º deste Decreto-Lei.

II - Ao Fundo de Assistência do Trabalhador Rural - FUNRURAL, 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da contribuição de que trata o artigo 3º deste Decreto-Lei.

Art. 2º A contribuição instituída no "caput" do artigo 6º da Lei número 2.613, de 23 de setembro de 1955, é reduzida para 2,5% (dois e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 1971, sendo devida sobre a soma da folha mensal dos salários de contribuição previdenciária dos seus empregados pelas pessoas naturais e jurídicas, inclusive cooperativa, que exerçam as atividades abaixo enumeradas:

I - Indústria de cana-de-açúcar;

II - Indústria de laticínios;

III - Indústria de beneficiamento de chá e de mate;

IV - Indústria da uva;

V - Indústria de extração e beneficiamento de fibras vegetais e de descaroçamento de algodão;

VI - Indústria de beneficiamento de cereais;

VII - Indústria de beneficiamento de café;

VIII - Indústria de extração de madeira para serraria, de resina, lenha e carvão vegetal;

IX - Matadouros ou abatedouros de animais de quaisquer espécies e charqueadas.

§ 1º Os contribuintes de trata este artigo estão dispensados das contribuições para os Serviços Sociais da Indústria (SESI) ou do Comercio (SESC) e Serviços Nacionais de Aprendizagem Industrial (SENAI) ou do Comércio (SENAC), estabelecidas na respectiva legislação.

Art. 3º. É mantido o adicional de 0,4% (quatro décimos por cento) a contribuição previdenciária das empresas, instituído no § 4º do artigo 6º da Lei nº 2.613, de 23 de setembro de 1955, com a modificação do artigo 35, § 2º, item VIII, da Lei número 4.863, de 29 de novembro de 1965.

Art. 5º. É mantida a contribuição de 1% (um por cento), instituída no artigo 7º da Lei nº 2.613, de 23 de setembro de 1955, com a alteração do artigo 3º do Decreto-Lei número 58, de 21 de novembro 1966, sendo devida apenas pelos exercentes de atividades rurais em imóvel sujeito ao Imposto Territorial Rural.

O Programa de Assistência ao Trabalhador Rural somente foi instituído pela Lei Complementar nº 11, de XXXXX-05-1971, prevendo a concessão dos benefícios de aposentadoria por velhice, aposentadoria por invalidez, pensão, auxílio-funeral, serviços de saúde e serviço social ao trabalhador rural e seus dependentes. O custeio foi regulado no art. 15 da LC nº 11/71:

Art. 15. Os recursos para o custeio do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural provirão das seguintes fontes:

I - da contribuição de 2% (dois por cento) devida pelo produtor sobre o valor comercial dos produtos rurais, e recolhida:

a) pelo adquirente, consignatário ou cooperativa que ficam sub-rogados, para esse fim, em todas as obrigações do produtor;

b) pelo produtor, quando ele próprio industrializar seus produtos ou vendê-los, no varejo, diretamente ao consumidor.

II - da contribuição de que trata o art. 3º do Decreto-lei nº 1.146, de 31 de dezembro de 1970, a qual fica elevada para 2,6% (dois e seis décimos por cento), cabendo 2,4% (dois e quatro décimos por cento) ao FUNRURAL."

Com a instituição do PRORURAL, o adicional da contribuição previdenciária das empresas foi majorado para 2,6%, cabendo ao incra 0,2% desse montante e o restante ao FUNRURAL (art. 15, II, da LC nº 11/71, c/c arts. 1º e 3º do DL nº 1.146/70), continuando válida, também, a contribuição instituída pelo art. 6º, caput, da Lei nº 2.613/55, reduzida para 2,5%, incidente sobre a folha mensal dos salários de contribuição dos empregados e devida pelas pessoas naturais e jurídicas, inclusive cooperativas, cujas atividades se enquadrassem no rol do art. 2º do DL nº 1.146/70, e a contribuição de 1% (um por cento), instituída no artigo 7º da Lei nº 2.613/55, devida apenas pelos exercentes de atividades rurais em imóvel sujeito ao Imposto Territorial Rural.

(TRF4, AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0017160-06.2011.404.0000, 1ª SEÇÃO, Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E. 08/08/2012)

Assim, devida também a contribuição destinada ao INCRA.

Acrescento, por fim, que, em sede de repercussão geral, no julgamento no RE 603.624 - Tema nº 325 ("Subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001."), julgado em 23/09/2020, ainda pendente de publicação, o STF fixou a seguinte tese:

"As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001."

Não havendo, por ora, nenhum fato ou fundamento novo a justificar a alteração desse entendimento, mantenho a decisão em seus exatos termos.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002242250v2 e do código CRC 54b8147f.

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Documento:40002242251

Agravo de Instrumento Nº XXXXX-79.2020.4.04.0000/PR

EMENTA

agravo de instrumento. tributário. contribuições sociais (sEBRAE e INCRA). tema 325 do stf.

1. A alínea a do inc. III do § 2º do art. 149 da Constituição, que prevê como bases de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro, não contém rol taxativo. Apenas declinou bases de cálculo sobre as quais as contribuições poderão incidir.

2. O adicional destinado ao SEBRAE constitui simples majoração das alíquotas previstas no Decreto-Lei nº 2.318/86 (SENAI, SENAC, SESI, SESC, SENAT, SEST), e deve ser recolhido pelos sujeitos passivos que também contribuem para as entidades ali referidas.

3."As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001."Tema 325 do STF.

4. A contribuição de 0,2%, destinada ao INCRA, qualifica-se como contribuição interventiva no domínio econômico e social, encontrando sua fonte de legitimidade no art. 149 da Constituição de 1988, podendo ser validamente exigida das empresas comerciais ou industriais.

5. As contribuições incidentes sobre a folha de salários, anteriores à alteração promovida pela Emenda Constitucional 33/2001 no art. 149 da Constituição não foram por ela revogadas.

6. Agravo de instrumento provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de dezembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002242251v4 e do código CRC 9ff7368e.

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Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 09/12/2020 A 16/12/2020

Agravo de Instrumento Nº XXXXX-79.2020.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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