Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX-34.2017.4.04.7207 - Inteiro Teor

Documento:40003015190

Apelação Cível Nº XXXXX-34.2017.4.04.7207/SC

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por LAVANDERIA CASAGRANDE LTDA - ME contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos (art. 487, inc. I e III, a, do CPC), reconhecer a prescrição da CDA de n. 91.7.04.00282425.

Por consequência, julgo extinta a execução fiscal n. 5004781-79.2016.404.7207, no que se refere à CDA de n. 91.7.04.00282425, devendo prosseguir em relação às demais.

Ante a sucumbência recíproca, condeno ambas as parte no pagamento dos honorários de sucumbência nas suas devidas proporções. Condeno a autora no pagamento de custas e dos honorários advocatícios arbitrados sobre o valor da causa (art. 85, § 2º, CPC), sendo 10% sobre o valor até 200 (duzentos) salários mínimos e 8% sobre o que exceder este parâmetro, na forma do art. 85, §§ 2º, 3º, incisos I e II e 4º, III, do CPC, atualizados pelo IPCA-E a partir desta data. Condeno a União no pagamento dos honorários advocatícios que fixo no valor de um salário mínimo - cujo valor atual corresponde a R$ 937,00 -, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º do CPC, visto que o arbitramento da verba honorária em 10% sobre o valor da CDA cuja prescrição foi declarada, implicaria no aviltamento do trabalho técnico do advogado (TRF4, AC XXXXX-67.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 22/08/2013).

Dispensa legal de custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).

A recorrente aduz em seu recurso que: apresentou embargos à execução fiscal promovida pela União Federal (Fazenda Nacional), contra alegado crédito tributário de R$ 2.235.041,44 (dois milhões, duzentos e trinta e cinco mil, quarenta e um reais e quarenta e quatro centavos) (atualizado até 14/09/2016), decorrente das seguintes Certidões de Dívida Ativa: 1. CDA nº 91.7.04.002824-25, Processo Administrativo nº 10983.450889/2001-07, no valor de R$ 5.582,32, referente à Contribuição PIS /PASEP e multa de mora, período 12/02/1997 a 10/02/2000, sob fundamento dos artigos 1º, 2º e incisos, 3º e parágrafos, 5º e incisos da Lei nº 9.249/95 e artigos 6 e 23 da Lei nº 9.317/96; 2. CDA nº 91.7.16.002352-32, Processo Administrativo nº 11516.002599/2005-45, no valor de R$ 113.580,81, referente Contribuição PIS /PASEP, período 15/02/2000 a 15/01/2002, sob o fundamento dos artigos 1º e 3º da LC 7/70, artigo 24, § 2º da Lei nº 9.249/95, artigos 2º, inciso I, 8º, inciso I e 9º da Lei nº 9.715/98 e artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98; e multa denominada ex officio, referente 03/01/2006, sob o fundamento do artigo 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96; 3. CDA nº 91.6.16.008156-81, Processo Administrativo nº 11516.002599/2005-45, no valor de R$ 188.026,40, referente Contribuição Social, período 28/04/2000 a 31/01/2002, sob o fundamento do artigo 2º e parágrafos da Lei nº 7.689/88, artigos 19, 20 e 24 da Lei nº 9.249/95, artigo 29 da Lei nº 9.430/96 e artigo 6º da MP 1858/99 e reedições; e multa denominada ex officio, referente 03/01/2006, sob o fundamento do 160 da Lei nº 5.172/66 ( CTN) e do artigo 44, inciso II, e § 1º, inciso I, da Lei nº 9.430/96; 4. CDA nº 91.2.16.002498-73, Processo Administrativo nº 11516.002599/2005-45, no valor de R$ 1.413.698,83, referente à Imposto, período 28/04/2000 a 31/01/2002, fundamentado nos artigos 530, Inciso I, 532 e 537 do RIR (Decreto 3000/99); e multa denominada ex 3 officio, referente 03/01/2006, sob o fundamento do 160 da Lei nº 5.172/66 ( CTN) e do artigo 44, incisos I e II, da Lei nº 9.430/96; 5. CDA nº 91.2.16.008157-62, Processo Administrativo nº 11516.002599/2005-45, no valor de R$ 514.153,08, referente à Imposto, período 15/02/2000 a 15/01/2002, fundamentado no artigo 1º da LC 7/70, artigo 24, § 2º da Lei nº 9.249/95, artigos 2º, 3º e 8º da Lei nº 9.718/98, com alterações pela MP 1.807/99 e reedições e MP 1.858/99 e reedições; e multa denominada ex officio, referente 03/01/2006, sob o fundamento do artigo 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96; Os embargos foram julgados parcialmente providos apenas para reconhecer a prescrição do crédito tributário referente à CDA nº 91.7.04.002824-25, de R$ 5.582,32, sendo julgados improcedentes sobre as demais matérias.

Sustenta haver vício de nulidade no processo administrativo nº 11516.002599/2005-45. Aponta que a autuação fiscal foi lavrada de forma precipitada, sendo considerada a exclusão do SIMPLES, mesmo não havendo decisão acerca da impugnação apresentada contra o Ato Declaratório de Exclusão. Diz que apesar de suspenso o ato declaratório de exclusão do SIMPLES, em razão da apresentação da manifestação de inconformidade, na forma do artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, a embargante foi indevidamente autuada com base na exclusão do SIMPLES. Ou seja, houve no caso em estudo, nítida violação ao devido processo legal administrativo, contraditório e ampla defesa. Refere que as autuações e lançamentos efetuados contrariam o art. 33 do Decreto nº 70.235/72, o artigo 151, III, do CTN e os incisos LIV e LV do artigo 5º da CF.

Alega, também, que ao lavrar o auto de infração e lançamento, sob a alegação de omissão de receitas, o Fisco descuidou-se no cumprimento do § 3º do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, pois deixou de analisar individualmente os créditos tidos como omissão de receita, de origem não comprovada. Destaca que os depósitos bancários, sem a individualização de cada crédito considerado como omissão de receita, não pode ser considerado como acréscimo patrimonial a ensejar a tributação discutida.

Diz que depósitos bancários não servem como base de cálculo do IRPJ e tributação reflexa, invocando o artigo 153, III, da CF e artigo 43 do CTN. Destaca o disposto no RExt nº 855.649-RS (Tema nº 842) e sustenta a incosntitucionalidade do art. 42 da Lei nº 9.430/96, destacando, ainda, que referida legislação não possui competência para definir hipótese de incidência e base de cálculo de tributos.

Insurge-se contra a multa aplicada, destacando seu efeito confiscatório, defendendo sua redução de 150% e 75% para o percentual de 20%.

Afirma que deve ser reconhecida a decadência para os fatos geradores anteriores a 02/12/2000, pois se trata de lançamento suplementar àquele realizado pelo contribuinte, em que houve pagamento antecipado, tanto que a exigência não abriga o valor declarado pelo contribuinte, e não havendo como não há a efetiva comprovação de dolo do contribuinte, não se aplica a regra do artigo 173, I, do CTN, mas sim, a do artigo 150, § 4º do mesmo Código.

Alega, ademais, que o fato do ramo de atividade ser “lavanderia de roupas em geral”, não denota que é contribuinte do ISS, apontando que se trata de industrialização por encomenda. Aponta que as notas fiscais acostadas revelam que realizava apenas uma das etapas da industrialização, a lavagem, etapa intermediária da cadeia de produção, não sendo, assim, caso de incidência de ISS. Refere que em não se tratando de prestação de serviços, a base de cálculo utilizada pelo Fisco está equivocada, pois aplicou o coeficiente de 32% sobre a alegada receita bruta, quando nesta hipótese, deveria ter aplicado o coeficiente de 8%, conforme regra do artigo 518 do Decreto nº 3000, de 26 de março de 1999 e instrução da SRF, item 18.2.6.1. Sendo assim, resta indevida a cobrança do adicional sobre o imposto, porquanto, conforme demonstrativo de cálculo anexo ao processo administrativo às fls. 602/611 do PRODCADM8, evento 2, com a aplicação do percentual de 8% sobre a alegada receita bruta, não se alcançou o valor da parcela mensal de R$ 20.000,00.

Aduz que as contribuições ao PIS e COFINS tiveram o alargamento da base de cálculo, apontando que o lançamento foi lavrado considerando a regra do § 3º da Lei nº 9.718/98 e que, ante a inconstitucionalidade declarada, deve ser afastada a cobrança indevida do PIS e COFINS, a ser apurado em posterior liquidação de sentença. Defende, também, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, conforme decisão exarada no RE 574.706, Tema 69 da Repercussão Geral.

Por fim, aduz descabida sua condenação em honorários advocatícios, tendo em vista que incidente na execução o encargo legal de 20%, previsto no Decreto-Lei 1.025/69.

Requer a reforma da sentença e a condenação da União em honorários advocatícios, na forma do artigo 85, § 3º, do CPC e nas despesas do processo, bem ainda, nos honorários recursais previstos no § 11 do artigo 85 do mesmo diploma legal.

Com contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

1. Preliminares

1.1 Recursais

1.1.1 Admissibilidade

A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.

2. Mérito

A sentença enfrentou de forma precisa e clara as questões suscitadas, julgando improcedente a demanda, conforme fundamentos abaixo transcritos que adoto:

II.1. Exclusão do SIMPLES Nacional.

A executada/embargante afirma que foi excluída do SIMPLES antes mesmo de proferida decisão definitiva nos autos administrativos, o que acarretaria vício nos lançamentos realizados e consequentemente nulidade do processo administrativo.

Compulsando o processo anexo no evento 2, verifica-se que, ante as irregularidades apuradas pelo Fisco, a embargante foi excluída do SIMPLES com efeitos retroativos a 01/01/2000 (fl. 55, PROCADM2, evento 2). Notificada acerca da decisão (fl. 57, PROCADM2, evento 2) e decorrido o prazo de 30 dias para manifestação, a Receita Federal tornou a decisão definitiva, visto que, a princípio, a empresa não havia apresentado impugnação (fl. 65, PROCADM2, evento 2).

Posteriormente, o Fisco teve ciência da impugnação tempestivamente protocolada pela parte embargante (fls. 69/100, PROCADM2 e 1/11, PROCADM3, evento 2) e determinou, então, o cancelamento da exclusão da empresa do SIMPLES (fls. 12, PROCADM3, evento 2).

No caso sob análise, aplica-se a regra contida no art. 29 da Lei Complementar n. 123/06 para justificar a exclusão da empresa do sistema tributário mais benéfico, ante a constatação de interposição de laranjas, bem como, em face da omissão de receitas apurada:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;

II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;

III - for oferecida resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolvam suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade;

IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;

V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;

VI - a empresa for declarada inapta, na forma dos arts. 81 e 82 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores;

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;

IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

X - for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art. 26;

XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.

Ademais, o § 1º de referido artigo dispõe que a exclusão produz efeitos no próprio mês em que incorridas as irregularidades:

§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

In casu, a União, ao final do processo administrativo (fls. 41/57, PROCADM28, evento 2), confirmou a exclusão da parte embargante do SIMPLES, aplicando a regra de retroação dos efeitos do ato administrativo. Desse modo, o referido ato, proferido em 2005, mesmo que não tivesse sido cancelado posteriormente, no ano de 2006, não traria maiores prejuízos à empresa, posto que de qualquer modo, os efeitos da exclusão - confirmada ao final daquela demanda - seriam retroativos a 01/01/2000.

Outrossim, conforme já decidiu o e. STJ, o "ato de exclusão do regime tributário Simples tem natureza declaratória, e como tal, retroage seus efeitos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente" ( REsp n. 1.124.507/MG; REsp XXXXX/RS; e.g.).

Cabe ainda esclarecer, como afirmou a Corte Superior: "O ato de exclusão de ofício, nas hipóteses previstas pela lei como impeditivas de ingresso ou permanência no sistema SIMPLES, em verdade, substitui obrigação do próprio contribuinte de comunicar ao fisco a superveniência de uma das situações excludentes. 6. Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de conhecimento do contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como meramente declaratório, permitindo a retroação de seus efeitos à data de um mês após a ocorrência da circunstância ensejadora da exclusão. 7. No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos diferenciado pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das situações que impedem sua adesão ou permanência nesse regime. Assim, admitir-se que o ato de exclusão em razão da ocorrência de uma das hipóteses que poderia ter sido comunicada ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos após a notificação da pessoa jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria torpeza, mormente porque em nosso ordenamento jurídico não se admite descumprir o comando legal com base em alegação de seu desconhecimento"( Resp nº 1.124.507/MG, Relator Min. Benedito Gonçalves, DJ 06/05/2010).

No mesmo sentido, tem decidido o TRF 4ª R: AC XXXXX-88.2015.404.9999, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 02/06/2015; AC XXXXX-54.2014.404.7203, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Jairo Gilberto Schafer, juntado aos autos em 05/02/2015, e.g.

Por conseguinte, a embargante, apesar de estar incluída no SIMPLES, agiu de forma fraudulenta, o que conduziu à sua exclusão do regime da LC 123/2006, com efeitos retroativos, razão pela qual não lhe assiste o direito de recolher pelo SIMPLES as contribuições do art. 22 da Lei 8.212/91.

Por fim, não restou demonstrado vício na exclusão da embargante do SIMPLES, nem no processo administrativo n. 11516.002599/2005-45, motivo pelo qual suas alegações neste ponto não merecem guarida.

II.2. Base de cálculo do IRPJ e tributação reflexa - depósitos bancários.

A pessoa jurídica aduz que a base de cálculo utilizada para apuração dos tributos devidos (IRPJ e tributação reflexa) é equivocada, posto que o Fisco considerou valores depositados em sua conta bancária, o que, segundo a embargante, não configura acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do imposto de renda.

O art. 42, da Lei n. 9.430/96 dispõe:

Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações

Ressalto que, nos termos do artigo suprarreferido de fato, o depósito bancário, por si só, não constitui fato gerador do imposto de renda, no entanto, não comprovada a origem de tais valores, há presunção relativa da percepção de renda. Cabe ao contribuinte constituir prova em sentido contrário, desconstituindo a presunção.

Compulsando os autos do processo administrativo 11516.002599/2005-45 (evento 2), observa-se que a embargante não comprovou a origem de todos os valores depositados em suas contas bancárias, dando ensejo à omissão de receita e, consequentemente, à lavratura do auto de infração.

Ante a omissão em justificar a movimentação financeira, presume-se que os depósitos bancários constituem acréscimo patrimonial sujeito a tributação, nos termos do art. 43 do CTN.

Dessa forma, já se manifestou o TRF da 4ª Região:

TRIBUTÁRIO. IRPF. FATO GERADOR. DEPÓSITO BANCÁRIO. JUSTIFICATIVA DE PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA. - A existência de depósitos em favor do contribuinte, sem justificativa de procedência, torna presumível a existência de recebimento de renda ou proventos, nos termos do caput do artigo 42 da Lei n.º 9.430/96. - Na espécie, a constituição do crédito tributário não decorreu de lançamento com base exclusivamente em extratos ou depósitos bancários, mas sim na inércia da própria parte autora em comprovar a origem dos valores movimentados nas contas bancárias, autorizando sua caracterização como receitas ou rendimentos omitidos. (TRF4, AC XXXXX-08.2010.404.7003, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 04/04/2014)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. LANÇAMENTO. REGULARIDADE FORMAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES RELATIVAS À CPMF. DEPÓSITOS SEM ORIGEM IDENTIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL. ARBITRAMENTO DO LUCRO. PRESUNÇÃO LEGAL RELATIVA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. SELIC. MULTA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. 1. (...) 3. O artigo 42 da Lei nº 9.430/96, ao estabelecer a presunção de existência de receitas ou rendimentos omitidos a partir da apuração de depósitos sem origem identificada, oportuniza ao titular da conta em que encontrados os valores a demonstração da sua procedência, mediante documentação hábil e idônea, o que evidencia tratar-se de presunção legal relativa. Desta forma, verificada a existência de depósitos sem origem comprovada, apenas se desfaz a presunção de omissão de receitas acaso justificada a origem dos recursos, ou ainda, demonstrada a incompatibilidade do nexo adotado pelo legislador para vincular o fato índice ao fato presumido. 4. Não se cogita da aplicação da Súmula nº 182 do TFR, uma vez que lançamento, além de encontrar base legal no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, o que autoriza a sua lavratura (artigo 149, I, do CTN), não é amparado unicamente na existência dos depósitos em si, mas sim na ausência de elucidação por parte do contribuinte acerca da origem dos valores, a autorizar a sua caracterização como receitas ou rendimentos omitidos. Assim, "o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por eles" (STJ, REsp XXXXX/RJ, Ministro Luiz Fux, julgado em 13/03/2007). Precedentes. 5. No caso, diante da não-demonstração da origem dos valores depositados em contas de sua titularidade, bem como diante da ausência de qualquer início de prova que fundamente a explicação para o significativo volume de valores que transitaram em suas contas correntes no período, incompatível com a renda declarada, mostra-se legítima a tributação dos valores como se rendimentos omitidos fossem, na forma do artigo 42 da Lei nº 9.430/96. 6. Não tendo sido apresentados à fiscalização quaisquer livros ou documentos, e tampouco tendo sido tomadas as cautelas exigidas pela legislação tributária no que diz respeito à destruição desses elementos fiscais, correto o arbitramento dos lucros, bem como a constituição do crédito tributário resultante da mudança da sistemática de tributação do Lucro Presumido para o Lucro Arbitrado. Uma vez adotada a presunção legal do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, reputam-se conhecidas as receitas da contribuinte, permitindo sua utilização no cálculo do lucro arbitrado. 7. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários. 8. No julgamento do Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2000.04.01.063415-0/RS, esta Corte Especial, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, sufragou o entendimento de que as sanções até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco. 9. Apelação improvida. (TRF4, AC XXXXX-32.2011.404.7204, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 21/03/2014) grifei

Outrossim, destaca-se que o nosso Regional descartou a alegação de inconstitucionalidade do art. 42 da Lei n. 9.430/96:

TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MATRIZ E FILIAIS. UNIDADE PATRIMONIAL. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO A FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LC Nº 104/2001. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA DE OMISSÃO DE RECEITA COM BASE NA MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. ÔNUS DA PROVA. LAUDO PERICIAL. 1. Indeferido o agravo retido por ausência de cerceamento de defesa. 2. Em assentada recente (24-02-2016), o Pleno do Superior Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto de cinco processos que questionavam dispositivos da Lei Complementar nº 105/2001, o RE nº 601.314, em que reconhecida a repercussão geral, e as ADIs nº 2.386, 2.390, 2.397 e 2.859. A publicação dos acórdãos ainda está pendente. Segundo notícia veiculada no site do STF, prevaleceu, por 9 votos a 2, o entendimento de que "a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal." (Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310670). 3. A decisão do STF vai ao encontro do entendimento exarado pela Corte Especial deste Tribunal Regional Federal, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade na AMS XXXXX-9/SC, relatada pelo Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, D.E. de 14/12/2007, que assentou a inexistência de vício de inconstitucionalidade nos artigos 5º e 6º da LC nº 105/2001. 4. Está assentado na jurisprudência do STJ que "a exegese do art. 144, § 1º do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6º da Lei Complementar 105/2001 e 1º da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência" e que "inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal" ( REsp XXXXX/ES, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 20/06/2005). 5. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não há inconstitucionalidade formal do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, ou seja, é cabível o lançamento fiscal com base na movimentação bancária, que forma presunção meramente relativa de omissão de rendimentos, cabendo ao sujeito passivo o ônus de produzir prova em contrário. (TRF4, AC XXXXX-7, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, D.E. 30/06/2017) grifei

Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 42 da Lei n. 9.430/96, e o pedido de anulação do lançamento por conta da utilização dos depósitos bancários para a constituição do crédito tributário, não merece guarida.

II.3. Multas.

A parte embargante também postula pela redução da multa de ofício imposta pelo Fisco. Compulsando as CDAs, verifica-se que foram aplicadas multas distintas.

II.3.1. Multa prevista no art. 44 da Lei n. 9.430/96.

Nas CDAs de ns. 91.2.16.002498-73, 91.6.16.008156-81, 91.6.16.008157-62 e 91.7.16.002352-32 (autos em apenso), observa-se que as multas aplicadas têm enquadramento no art. 44 desta Lei 9.430/96, que prevê, quando o caso exige:

LEI 9.430/96

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Vide Mpv nº 303, de 2006)

I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Vide Mpv nº 303, de 2006)

II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.

(...)

§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

A redução pretendida não encontra fundamento legal, pois se tratam de multas com caráter punitivo, pelo descumprimento de obrigação acessória, e não de multa moratória, pelo atraso no pagamento.

Outrossim, infundada a alegação de que as multas se revestem de caráter confiscatório. Em que pese a vedação ao confisco também incida em relação às multas, conforme decidido pelo Pretório Excelso na ADI XXXXX-1/RJ, as multas aplicadas não são confiscatórias, atendendo, isto sim, às suas finalidades educativas e de repressão da conduta infratora.

Além disso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região já se manifestou no sentido de que a multa de ofício cominada nos percentuais de 75% e 150% não possui caráter confiscatório:

TRIBUTÁRIO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DO NOME DO REDIRECIONADO NA CDA. PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS. INOCORRÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. MULTA MORATÓRIA. MULTA DE OFÍCIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível a responsabilização do administrador, no caso de dissolução irregular da sociedade, consoante precedentes do STJ e desta Corte, na medida em que é seu dever, diante da paralisação definitiva das atividades da pessoa jurídica, promover-lhe a regular liquidação. Não cumprido tal mister, nasce a presunção de apropriação indevida dos bens da sociedade. 2. O redirecionamento judicial da execução para os sócios não exige a expedição de novas CDAs para constar o nome destes, pois não é necessário que o sócio-gerente faça parte do processo administrativo-fiscal, nem que seu nome conste da CDA para que, em processo de execução fiscal movido contra a empresa, possa ser citado como responsável tributário. 3. Sobre a prescrição, o art. 174 do Código Tributário Nacional dispõe que: "A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva." 4. Não há qualquer ilegalidade na aplicação da multa em comento, no percentual de 20%, porquanto de acordo com o dispositivo legal aplicável à hipótese, qual seja, o art. 61, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96. 5. A multa de ofício nos percentuais de 75% e 150% estão em conformidade com a lei e dentro dos parâmetros jurisprudenciais, não tendo caráter confiscatório. 6. Considerando-se que os juros decorrem da demora no pagamento e a multa é devida em razão do descumprimento da obrigação por parte do contribuinte, estes são cumuláveis, nos termos da súmula 209 do extinto TFR. (TRF4, AC XXXXX-59.2016.404.9999, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 06/07/2016)

Os patamares discutidos na espécie não devem ser considerados abusivos para uma multa punitiva.

II.3.2. Multa prevista no art. 61 da Lei n. 9.430/96.

Já na CDA de n. 91.7.04.002824-25, consta a cominação da multa prevista no art. 61, da Lei n. 9.430/96. Trata-se de multa moratória no percentual de 20%, com base no art. 61, §§ 1º e 2º da Lei n. 9.430/96, in verbis:

Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

Ressalta-se que a multa foi cominada ante a ausência de pagamento do tributo devido. Sendo assim, descumpridas as obrigações do contribuinte, o Fisco procedeu conforme os ditames legais acima expostos, não havendo que se falar em ilegalidade na aplicação da multa moratória.

Ainda, em que pese a vedação ao confisco também incida em relação às multas, conforme decidido pelo Pretório Excelso na ADI XXXXX-1/RJ, a multa aplicada no caso concreto não é desproporcional. A propósito:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. MULTA. CONFISCO NÃO CARACTERIZADO. CDC. INAPLICABILIDADE. 1. Não há falar em nulidade da CDA, porquanto presentes os requisitos legais e indicada a legislação pertinente a cada acréscimo. A ausência do demonstrativo de débito não gera a nulidade do título, porquanto não é requisito legal da CDA. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. 2. É pacífica a orientação do STJ no sentido de que o art. 161, § 1º, do CTN, autoriza a previsão dos juros moratórios por lei diversa, o que permite a adoção da Taxa SELIC, não existindo qualquer vício na sua incidência. 3. Não há falar em multa excessiva quando não evidenciada a desproporção entre a penalidade aplicada pelo desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica. A multa de 20% não é confiscatória, e atende às suas finalidades educativas e de repressão da conduta infratora. 4. Não se aplica ao feito o percentual de 2% previsto no Código do Consumidor, pois este dispõe apenas sobre relações de consumo, inaplicável, portanto, às relações tributárias. (TRF4, AC XXXXX-73.2010.404.7110, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 25/04/2013) grifei

Nessa linha, a Corte Especial do e. TRF da 4ª R. rejeitou incidente de arguição de inconstitucionalidade das penalidades previstas no art. 35, inc. II, b a d, e inc. III, a a d, da Lei nº. 8.212/91, e sedimentou o entendimento de que multas moratórias de até 100% do valor principal não têm caráter confiscatório:

INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 35, II, B A D, E III, A A D, DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELAS LEIS NºS 9.528/97 E 9.876/99. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO AO CONFISCO, DA RAZOABILIDADE E DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO DO INCIDENTE.1. As multas até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco, da razoabilidade e da proibição do excesso. 2. A multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de infração. Pequenos valores de multa, equiparáveis aos juros de mercado, permitiriam fosse a multa incorporada ao gasto empresarial e a infração à lei reiterada (Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2000.04.01.063415-0/RS, Rel. para o acórdão Desembargador Néfi Cordeiro). 3. É constitucional o art. 35 da Lei nº 8.212/91. (TRF4, INAC XXXXX-6, Corte Especial, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 12/05/2008).

Diante do exposto, improcede o pedido de redução das multas cominadas.

II.4. Decadência.

Conforme tranquila orientação jurisprudencial, quando se tratar de crédito tributário sujeito ao lançamento por homologação, a constituição definitiva do crédito tributário se dá pela atividade do próprio contribuinte ao cumprir suas obrigações acessórias, consistentes na apresentação de GFIP, DCTF ou declaração de rendimentos ou ajuste anual, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (STJ, 1ª Seção, REsp XXXXX/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 22/10/2008, DJe 28/10/2008; TRF4, AC XXXXX-73.2014.404.9999, Segunda Turma, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, D.E. 11/02/2015).

Este entendimento restou cristalizado na súmula n. 436 do STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco".

No entanto, segundo entendimento do STJ, nos casos em que o contribuinte omite rendimentos em sua declaração e, consequentemente, deixa de efetivar o pagamento antecipado do tributo, cabe à autoridade competente efetuar o lançamento de ofício do crédito tributário, aplicando-se o disposto no artigo 149 do CTN.

No que se refere ao prazo decadencial para a constituição do crédito pela Fazenda Nacional, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação e havendo pagamento antecipado do tributo, com o seu recolhimento a menor, aplica-se à decadência o art. 150, § 4º, do CTN. Esse dispositivo prevê o prazo de 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador, para que o Fisco apure eventual diferença nos valores recolhidos e efetue, de ofício, o lançamento suplementar. Diferentemente, quando não há qualquer pagamento antecipado do tributo por parte do sujeito passivo ou quando este não entrega a declaração, o prazo para que a autoridade administrativa constitua o crédito tributário é o do art. 173, inciso I, do CTN, ou seja, de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Nesse sentido:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO TERRITORIAL RURAL ( ITR). LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL. REGRA DO ARTIGO 150, PARÁGRAFO 4º, DO CTN. DECADÊNCIA. No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação - em que o sujeito passivo deve antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa ("autolançamento") - a jurisprudência consolidou-se no sentido de ser dispensável a constituição formal do débito pela Administração, já que, com a entrega da declaração, fica constituído o crédito tributário, não incidindo o prazo decadencial. Não há confundir prazo prescricional para cobrança de valores efetivamente declarados pelo contribuinte, com prazo decadencial para lançamento de eventuais diferenças. Para a constituição do crédito fiscal nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, aplica-se a regra do art. 173, inciso I, quando o sujeito passivo declara o débito, mas não efetua o pagamento antecipado, e a do art. 150, parágrafo 4º, quando houver pagamento antecipado da exação, mesmo que parcial, hipótese em que o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador. O fato gerador ocorreu em 31/12/2003, tendo o Fisco prazo até 31/12/2008 para constituir o crédito tributário remanescente, mas a notificação do lançamento à contribuinte ocorreu apenas em 01/12/2009, operando-se a decadência. (TRF4, AC XXXXX-20.2010.404.7212, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 21/09/2012) grifei

Outrossim, nos casos em que constatado dolo na conduta do contribuinte, aplica-se a regra do art. 173, inciso I, do CTN, conforme entendimento do nosso Regional:

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90). PRELIMINARES: DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIAS. MÉRITO: MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS. AUMENTO DA PENA E RAZOABILIDADE. EFICÁCIA DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. 1. A norma de decadência para tributos sujeitos a homologação, havendo dolo do contribuinte, é o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. 2. O termo inicial da prescrição tributária conta-se da data da constituição definitiva do crédito tributário. 3. O dolo dos crimes contra a ordem tributária é genérico. 4. Comprovados a materialidade, a autoria e dolo na prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e sem causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, a condenação deve ser mantida. 5. A utilização de interposta pessoa para cometer crimes tributários societários traduz culpabilidade negativa. 6. A execução fiscal originada contra a interposta pessoa utilizada pelo agente delitivo para cometer crimes tributários não traduz conduta social negativa, se o crime, mesmo indiretamente, possa ter beneficiado a ambos. 7. A sonegação de vários tributos (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS)é circunstância negativa que pode ser valorada na pena-base. 8. O aumento da pena, mesmo havendo margem de apreciação discricionária, deve sempre se pautar pela razoabilidade. 9. A prestação pecuniária substitutiva, nos crimes tributários, deve considerar o montante sonegado, mas também a situação econômica do acusado. (TRF4, ACR XXXXX-17.2011.4.04.7106, SÉTIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 15/12/2016)

No caso dos autos, a União constatou que a embargante omitiu receitas de forma fraudulenta. Ainda, o fato gerador mais antigo do crédito apurado ocorreu em 31/03/2000. Diante disso, o prazo para constituição do crédito mais antigo teve início em 01/01/2001, aplicando-se a regra do art. 173, I, do CTN. Sendo assim, não há que se falar em decadência, visto que o lançamento efetivou-se em 06/10/2005, data em que a embargante foi notificada nos autos administrativos (fl. 57, PROCADM2, evento 2).

Dessa forma, não restou demonstrada a ocorrência de decadência no caso em tela.

II.5. Atividade empresarial - coeficiente aplicado.

A embargante alega que a Receita Federal classificou erroneamente suas atividades como prestação de serviços ao invés de industrialização por encomenda. Afirmou que tal equívoco lhe ocasionou prejuízo de grande monta, visto que diante da classificação, o Fisco aplicou o coeficiente de 32% sobre a receita bruta da empresa (art. 15, § 1º, III, Lei n. 9.249/95) e não 8%, como previsto no art. 15, caput, da Lei n. 9.249/95.

O art. 15 da Lei n. 9.249/95 prevê:

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;

II - dezesseis por cento:

a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;

b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei;

III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)

b) intermediação de negócios;

c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza;

d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

e) prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade.

§ 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus.

§ 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Resta definir qual a correta classificação das atividades empresariais da embargante para fins de aplicação dos coeficientes previstos na norma supracitada.

Infere-se do contrato social da empresa (evento 1) que o seu objeto social corresponde à "exploração do ramo de lavanderia de roupas em geral" (Cláusula 3ª, fl. 3, CONTRSOCIAL3, evento1).

Compulsando a Lei Complementar n. 116/2003, a qual dispõe sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e apresenta a lista de serviços que sofrem referida tributação, observa-se que as atividades desenvolvidas pela embargante enquadram-se como serviços, não se confundindo com industrialização por encomenda como faz crer.

LC 116/2003

Lista de serviços anexa à Lei

14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer.

(...)

14.10 – Tinturaria e lavanderia.

A empresa não demonstrou nos autos as etapas do seu processo produtivo. Dos documentos anexos ao feito, não é possível concluir que, de fato, suas atividades confundem-se com uma fase na cadeia produtiva, ou seja, como insumo no processo de industrialização, o que poderia caracterizar industrialização por encomenda.

Na verdade, em regra, as atividades de lavanderia industrial ou doméstica não se prestam para a modificação da natureza ou finalidade do produto. Inclusive, não há transferência da titularidade do bem, visto que aquele entregue na lavanderia, é posteriormente devolvido à empresa ou à pessoa física dona da mercadoria, responsável pela industrialização, de fato.

Sendo assim, é possível concluir que as atividades exercidas pela embargante enquadram-se nas hipóteses de prestação de serviços. Desse modo, correta a aplicação do coeficiente previsto no art. 15, § 1º, inciso III, da Lei n. 9.249/95.

II.6. Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Inconstitucionalidade do enquadramento legal que define a base de cálculo da COFINS e do PIS.

A embargante alega que há inclusão de ICMS e ISS na base de cálculo das contribuições ( PIS e COFINS) em cobrança nos autos em apenso. Além disso, questiona o enquadramento legal previsto no art. 3º, da Lei n. 9.718/98, presente nas autuações referentes à COFINS e PIS.

Contudo, a pessoa jurídica, deixou de provar nos autos que foi imputado na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS as verbas referentes ao ICMS e ISS.

Além do mais, também não restou demonstrado pela embargante que as contribuições sociais, PIS e COFINS, foram calculadas considerando o conceito alargado de faturamento.

Com efeito, cabe à embargante ( CPC, art. 373, inciso I) demonstrar que a execução fiscal abarca cobrança indevida de tributos, ônus do qual não de desincumbiu. A respeito, decidiu o TRF da 4ª Região:

(...) Em se tratando de débito confessado pelo próprio contribuinte, dispensa-se a figura do lançamento, tornando-o exigível, a partir da formalização da confissão desde que a cobrança se dê pelo valor declarado. 3. Os embargos à execução fiscal possuem natureza constitutiva negativa, por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução fiscal conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade de débito exequendo deve ser refutada por prova trazida pelo embargante. A demonstração de que a execução fiscal abarca a cobrança de tributos cuja incidência se deu sobre rubrica de caráter indenizatório é ônus do contribuinte, consoante preceitua o art. 333, I, do CPC. 4. Hipótese em que não demonstrada a inclusão na CDA das verbas de natureza reconhecidamente indenizatória que a parte embargante afirma estarem inseridas no débito executado. (...) (TRF4, APELREEX 5011528-07.2014.404.7113, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 08/10/2015)

De observar que, na espécie, a embargante devidamente intimada para manifestar-se acerca da impugnação, não requereu a produção de outras provas, e intimada, nos termos do despacho do evento 13, limitou-se a informar que não possui mais os livros contábeis da empresa (evento 16).

Desta feita, as CDAs - não impugnadas em nenhum aspecto concreto - convergem em favor do Fisco, permitindo concluir que a cobrança é legítima."

Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário XXXXX/RS, publicado em 13/05/2021, reconheceu a constitucionalidade do art. 42 da Lei 9.430/1996 (Tema 842 do STF):

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. LEI 9.430/1996, ART. 42. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. Trata-se de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 842), em que se discute a Incidência de Imposto de Renda sobre os depósitos bancários considerados como omissão de receita ou de rendimento, em face da previsão contida no art. 42 da Lei 9.430/1996. Sustenta o recorrente que o 42 da Lei 9.430/1996 teria usurpado a norma contida no artigo 43 do Código Tributário Nacional, ampliando o fato gerador da obrigação tributária. 2. O artigo 42 da Lei 9.430/1996 estabelece que caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 3. Consoante o art. 43 do CTN, o aspecto material da regra matriz de incidência do Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais. 4. Diversamente do apontado pelo recorrente, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos. 5. Para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse ao lançamento tributário, bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se desincumbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração. Isso impediria a tributação de rendas auferidas, cuja origem não foi comprovada, na contramão de todo o sistema tributário nacional, em violação, ainda, aos princípios da igualdade e da isonomia. 6. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao correntista omisso. Dessa forma, é constitucional a tributação de todas as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular. 7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 842, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional".

"por maioria, apreciando o tema 842 da repercussão geral, acordam em negar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros MARCO AURÉLIO (Relator) e DIAS TOFFOLI."

Colaciono, ademais, jurisprudências desta Corte que corroboram o cabimento da tributação na forma efetivada, inclusive no tocante à multa aplicada, conforme se verifica em destaque:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ART. 42 DA L 9.430/1996. OMISSÃO DE RECEITA. CONSTITUCIONALIDADE ATESTADA PELO STF. TEMA 842. 1. O art. 42 da L 9.430/1996 é norma autorizadora da constituição de créditos tributários do Imposto de Renda tendo por base, exclusivamente, valores de depósitos bancários cuja origem não seja comprovada pelo contribuinte no âmbito de procedimento fiscalizatório, foi objeto de recente julgamento tendo sido fixada a tese acerca de sua constitucinalidade. 2. Tema 842 do STF: "O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional". 3. No caso desta ação, o procedimento administrativo fiscal impugnado pelo contribuinte tem amparo nessa norma contida no art. 42 da L 9.430/1996; ( APELAÇÃO CÍVEL nº XXXXX-17.2016.4.04.7205/SC, Primeira Turma, Relator JUIZ FEDERAL ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, julgado em 09/06/2021)

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO ATO DE EXCLUSÃO. LEGALIDADE. NATUREZA DECLARATÓRIA. TEMA 341 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 3º, DO CPC. 1. É legítima a retroação dos efeitos do ato de exclusão do Simples Nacional ao mês seguinte àquele em que incorrida situação impeditiva de permanência, nos casos em que o ato de exclusão possui natureza declaratória. 2. Sendo o valor da causa superior a 200 salários mínimos, os honorários advocatícios devem ser fixados de modo escalonado, orientando-se pelo disposto no art. 85, § 5º, do CPC. ( APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-78.2017.4.04.7101/RS, Primeira Turma, Relator Alexandre Rossato Da Silva Ávila, julgado em 25/05/2021)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECADÊNCIA IRPJ.CSLL. PIS.COFINS.OMISSÃO DE RECEITAS LUCRO ARBITRADO. FACTORING. MULTA. 1. O Magistrado não está obrigado a analisar exaustivamente todas as questões suscitadas pela parte, em seus pormenores, devendo apenas haver explicitação do órgão jurisdicional das razões de seu convencimento. 2. Não há decadência quando os créditos são constituídos mediante lançamento de ofício, notificado o contribuinte em prazo inferior a cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. 3. Não se cogita de prescrição intercorrente no processo administrativo de lançamento de crédito tributário. 4. Comprovado nos autos que o embargante exercia a atividade de factoring, auferindo receita por meio de contas bancárias registradas em nome de terceiros (laranjas), as quais controlava. 5. Nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, caracteriza-se omissão de receita ou rendimento os valores creditados em instituição financeira, em relação aos quais o titular (pessoa física ou jurídica) regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 6. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, para as atividades de compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring), é determinado pela aplicação do percentual de 32% sobre a receita bruta, acrescido de 20%, nos termos da Lei nº 9.249, de 1995. 7. Diante da gravidade de infrações envolvendo sonegação, fraude ou conluio de forma dolosa, a multa qualificada no percentual de 150% não afronta o princípio constitucional da vedação ao confisco. ( APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-37.2019.4.04.7205/SC, Segunda Turma, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, julgado em 16/11/21)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. EXISTÊNCIA DE RECURSOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. LANÇAMENTO. CUMULAÇÃO DE MULTA E JUROS MORATÓRIOS. POSSIBILIDADE. 1. A existência de recursos de origem não comprovada enseja a presunção legal de omissão de receitas. Tratando-se de presunção iuris tantum, caberia ao contribuinte o ônus de demonstrar que os valores não se enquadram na hipótese de incidência do IRPJ. 2. Hipótese em que a embargante não se desincumbiu de comprovar a origem dos depósitos bancários, circunstância que autoriza a manutenção da presunção legal de omissão de rendimentos pelo contribuinte e, via de consequência, valida a cobrança do imposto de renda correspondente, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade no lançamento tributário realizado pelo fisco. 3. Nas execuções fiscais da Fazenda Nacional, é legítima a cobrança cumulativa de juros de mora e multa moratória (Súmula 209 do ex-TFR). APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-61.2013.4.04.7002/PR, Primeira Turma, Relator Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, julgado em 17/02/2016)

TRIBUTÁRIO. OPTANTE DO SIMPLES. EXCLUSÃO. ARBITRAMENTO. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ART. 42 DA LEI 9.430/96. PIS/COFINS. REDUÇÃO PARA ZERO. LEI 10.925/01, ART. 1º. 1. Não há nulidade na sentença, proferida na vigência do CPC/73. Houve o cumprimento dos requisitos do art. 458, do CPC/73 e, ao reafirmar a validade do arbitramento efetuado pelo Fisco, naturalmente considerou como devidos o IRPJ/CSL tal como lançados pela fiscalização. Não pode ser considerada extra petita a sentença que confere conceito jurídico diverso àquele invocado pelo autor, ainda que tome por base o mesmo fundamento legal invocado. 2. A contribuição social sobre o lucro e o imposto sobre a renda da pessoa jurídica possuem a mesma materialidade de incidência, ou seja, o acréscimo positivo patrimonial, representado pela receita bruta auferida. 3. A base de cálculo dos tributos que tomam por base a receita auferida deve corresponder à receita efetivamente auferida e comprovada, frente ao princípio da verdade material que rege o ato de lançamento. A veracidade dos elementos essenciais constitutivos da obrigação tributária, seja a favor ou contra os interesses da Fazenda Pública, deve sempre prevalecer. 4. O art. 1º da Lei 10.925/04 reduziu para zero a alíquota do PIS/COFINS incidente sobre a receita bruta de venda no mercado interno, entre outros, de leite e queijos (incisos XI e XII). 5. A multa de 75% foi imposta com fundamento no art. 44, I, da Lei 9.430/96 e não se revela confiscatória, desproporcional ou irrazoável, servindo como legítima punição severa ao contribuinte que omite receitas à fiscalização tributária. (APELAÇÃO/REMESSANECESSÁRIA Nº XXXXX-04.2014.4.04.7013/PR, Primeira Turma, JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, julgado em 10/07/2019)

Destarte, não se verificando ilegalidade no lançamento, cumpre manter a sentença que reconheceu a legitimidade da cobrança.

3. Honorários advocatícios - encargo legal

No ponto, merece reforma o decisum.

Não é cabível a condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios, visto que o encargo legal do Decreto-lei 1.025/69 integra a dívida tributária executada, abrangendo diversas despesas e substituindo, nos embargos, a condenação em honorários por expressa previsão legal.

Confiram-se, a propósito, julgados que trazem as seguintes ementas:

TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL. INCLUSÃO NO DÉBITO EXECUTADO DO ENCARGO LEGAL DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI Nº 1.025/69. O encargo legal de vinte por cento previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/1969 integra o crédito em execução fiscal, e tem por fim indenizar diversas despesas do fisco com a cobrança, incluindo honorários de advogado, e nos embargos à execução fiscal substitui a eventual imposição de honorários de advogado de sucumbência em favor do embargado. (TRF4, AC XXXXX-32.2021.4.04.9999, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 06/07/2021)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS Á EXECUÇÃO FISCAL. HONORARIOS. ENCARGO LEGAL. 1. O encargo legal de vinte por cento previsto no art. 1º do DL 1.025/1969 teve a constitucionalidade declarada pela Corte Especial deste Tribunal no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade na AC XXXXX70080012950/PR. O referido acréscimo integra o crédito em execução fiscal, e tem por fim indenizar diversas despesas do fisco com a cobrança, incluindo honorários de advogado, e nos embargos à execução fiscal substitui a eventual imposição de honorários de advogado de sucumbência em favor do embargado. 2. Apelo provido. (TRF4, AC XXXXX-03.2018.4.04.9999, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 13/05/2021)

Assim, cumpre prover em parte o recurso, apenas para afastar a condenação da parte embargante na verba honorária.

Honorários recursais

Afastada a condenação da apelante em honorários advocatícios, não há falar em majoração por força do § 11 do art. 85 do CPC.

4. Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003015190v40 e do código CRC 7859d242.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 18/3/2022, às 2:58:21

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2022 18:39:32.

Documento:40003015191

Apelação Cível Nº XXXXX-34.2017.4.04.7207/SC

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. simples. exclusão. irpj. depósitos bancários. base de cálculo. MULTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ENCARGO LEGAL

1. Nos embargos à execução fiscal, cabe à parte embargante comprovar o excesso de execução alegado.

2. Ausente vício na exclusão da embargante do SIMPLES, não há falar em nulidade do processo administrativo no caso.

3. A consitucionalildade do art. 42 da Lei 9.430/96 restou reconhecida pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário XXXXX/RS (Tema 842).

4. Não comprovada a origem de depósitos bancários, resta autorizada a presunção legal de omissão de rendimentos pelo contribuinte, e a cobrança do tributo correspondente pelo fisco.

5. A multa imposta, que teve por base o art. 44 da Lei 9.430/96, não se revela confiscatória, desproporcional ou irrazoável, servindo como legítima punição severa ao contribuinte que omite receitas à fiscalização tributária.

6. Enquadrando-se as atividades exercidas pela parte embargante nas hipóteses de prestação de serviços, correta a aplicação do disposto no art. 15, § 1º, III, da Lei n. 9.249/95.

7. Resta descabida a condenação do embargante ao pagamento de honorários advocatícios quando estiver sendo cobrado, na execução fiscal, o encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969, que substitui a verba honorária.

8. Apelação parcialmente provida apenas para afastar a condenação da parte embargante na verba honorária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003015191v11 e do código CRC fd8ad1b3.

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Data e Hora: 18/3/2022, às 2:58:22

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2022 18:39:32.

Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/03/2022 A 15/03/2022

Apelação Cível Nº XXXXX-34.2017.4.04.7207/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PROCURADOR (A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2022 18:39:32.