Tribunal Superior do Trabalho TST: RRAg XXXXX-63.2019.5.09.0008 - Inteiro Teor

Agravante e Recorrente: GISLAINE DE LIMA CARDOSO

Advogado: Dr. Celso Ferrareze

Advogado: Dr. Carlos Alberto Serapio Eichhorn

Agravado e Recorrido: NESTLÉ BRASIL LTDA

Advogado: Dr. Eduardo Chalfin

GMDAR/CDGLC

D E C I S Ã O

Vistos etc.

I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Os presentes recursos estão submetidos à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência.

De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, "O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.".

Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada.

Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos ( § 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST).

De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte , a partir do exame de cada caso concreto:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT.

Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho.

Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial.

Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista.

Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO

Trata-se de agravo de instrumento em recurso de revista interposto em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.

Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015.

Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular.

Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017.

O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão:

(...)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 06/12/2022 - Id 876cba2; recurso apresentado em 15/12/2022 - Id XXXXXb).

Representação processual regular (Id 2a6fe41, 63a6644).

Preparo inexigível.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR

Alegação (ões):

- violação da (o) artigos 186 e 927 do Código Civil.

- divergência jurisprudencial.

Aresto oriundo de Turma do Tribunal Superior do Trabalho não enseja o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, alínea a, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ademais, à exceção dos arestos dos autos XXXXX- 33.2013.5.04.0511, XXXXX-24.2017.5.04.0661, XXXXX-60.2013.5.05.0191 e XXXXX- 85.2008.5.05.0031, os demais transcritos não atendem o requisito do confronto de teses, porque não contêm a fonte oficial ou o repositório autorizado de jurisprudência em que teriam sido publicados. Não foram cumpridos os itens I e IV da Súmula 337 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ainda, considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, especialmente as de que "Diante do quadro álgico, das atividades desempenhadas - repetitivas ou não -, valorando-se o risco ergonômico, os documentos e exames dos autos, o concluiu pela inexistência de nexo causalexpert das doenças com as funções laborais, haja vista a reclamante apresentar quadro de doenças degenerativas (…) No caso, pois, não se constata a existência de hipótese fática a atrair a incidência da responsabilidade da ré, conforme expresso no laudo pericial médico. Repita-se que não há prova de que o problema de saúde surgiu em razão do trabalho, inclusive se considerarmos os esforços e os movimentos laborativos realizados. (…) Não é possível, em decorrência, imputar à ré os danos suportados pela autora decorrentes das doenças diagnosticadas, sejam eles de natureza moral ou material. Ademais, o também verificou que ‘expert Atualmente a AUTORA apresenta (fl. 305). Nesse passo, nosboa saúde, sem deficiências ou limitações e apta ao trabalho’ termos dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, não se desincumbiu, a autora, de seu ônus da prova acerca de doença laborativa equiparada ao acidente de trabalho. Não há que se falar que a conduta patronal implicou ofensa ao que dispõe o artigo 157 da CLT e a NR 17. (…) Nessa toada, refutam-se todos os pedidos relativos ao reconhecimento de doença laborativa, a danos morais e materiais decorrentes, bem assim quanto à responsabilidade pelos honorários periciais", não se vislumbra potencial violação direta e literal aos dispositivos da legislação federal invocados.

Por fim, o recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos demais arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.

Denego.

DURAÇÃO DO TRABALHO (1658) / INTERVALO INTRAJORNADA

Alegação (ões):

- contrariedade à(ao): itens I e III da Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação da (o) caput do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho; § 4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

Os argumentos expendidos pela parte Recorrente não atendem o propósito de impugnar os fundamentos em que está assentado o acórdão. Não foi atendida a exigência contida no inciso II do artigo 1.010 do CPC/2015, situação que atrai a incidência da Súmula 422, item I, do Tribunal Superior do Trabalho como óbice ao processamento do recurso de revista.

Denego.

DURAÇÃO DO TRABALHO (1658) / INTERVALO INTRAJORNADA (2140) / INTERVALO 15 MINUTOS MULHER

Alegação (ões):

- violação da (o) § 4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do

Trabalho; artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

Quanto ao período até 10.11.2017, por vislumbrar possível afronta à literalidade do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, determino o processamento do recurso de revista, em atendimento ao artigo 896, alínea c, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Recebo.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / LIQUIDAÇÃO / CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO (9148) / VALOR DA EXECUÇÃO / CÁLCULO / ATUALIZAÇÃO (9149) / JUROS

Alegação (ões):

- violação da (o) § 1º do artigo 39 da Lei nº 8177/1991; parágrafo único do artigo 404 do Código Civil.

- divergência jurisprudencial.

Não é possível aferir violação ao art. 404, p. único, do CC, porque não foi atendida a exigência do prequestionamento. O Colegiado não se pronunciou a respeito da sua aplicação à hipótese dos autos, tampouco solucionou a controvérsia à luz dessas normas. Aplicam-se a Orientação Jurisprudencial 118 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e a Súmula 297, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.

Ademais, o aresto transcrito não atende o requisito do confronto de teses, porque não contém a fonte oficial ou o repositório autorizado de jurisprudência em que teria sido publicado. Não foram cumpridos os itens I e IV da Súmula 337 do Tribunal Superior do Trabalho.

Por derradeiro, ao estabelecer a incidência do IPCA-E e juros de mora pela TR na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, da taxa SELIC, o acórdão recorrido está em consonância com a decisão proferida pelo STF na ADC 58 /DF, com eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta de todas as esferas, e que, portanto, deve ser observada (artigos 102, § 2º, da CF, 28, § único, da Lei 9.868/1999 e 927, I, do CPC). Assim, não se vislumbra potencial violação direta e literal ao dispositivo da legislação federal invocado.

Denego.

CONCLUSÃO

Recebo parcialmente o recurso.

(...)

Como se sabe, a intervenção deste Tribunal Superior do Trabalho apenas se legitima quando há demonstração clara e objetiva da presença de interesse público na resolução da disputa, o que é evidenciado por uma das seguintes situações jurídicas: transgressão direta e literal à ordem jurídica (leis federais e Constituição) e dissenso jurisprudencial (entre TRTs, entre TRT e a SDI/TST, contrariedade a Súmulas do TST e Súmulas Vinculantes do STF).

Com o advento da Lei 13.467/2017, o caráter excepcional da jurisdição prestada pelo TST foi uma vez mais remarcado com a regulamentação do pressuposto recursal da transcendência, segundo o qual a admissibilidade do recurso de revista depende da relevância ou expressão das questões jurídicas suscitadas, considerados os seus reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica ( CLT, art. 896-A).

O simples descontentamento da parte com o teor da decisão judicial não basta para viabilizar o acesso a mais uma instância jurisdicional.

Muito embora a crise de efetividade do sistema judicial brasileiro venha sendo combatida há vários anos por meio de reformas legislativas e políticas de gestão delineadas a partir do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é fato que o principal aspecto a ser enfrentado envolve os recursos protelatórios, que apenas consomem valioso tempo e recurso das próprias partes e do Estado.

O direito constitucional de acesso à Justiça ( CF, art. 5º, XXXV) não autoriza o percurso de todos os graus de jurisdição fora das hipóteses legalmente previstas ( CF, art. 5º, LIV). Se o debate se esgotou de modo regular na esfera ordinária de jurisdição, proferidas as decisões de forma exauriente e fundamentada ( CF, art. 93, IX) e sem que tenham sido vulneradas as garantias processuais fundamentais dos litigantes, à parte sucumbente cabe conformar-se com o resultado proposto, não lhe sendo lícito postergar, indevidamente, o trânsito em julgado da última decisão proferida, com a interposição sucessiva das várias espécies recursais previstas em lei.

No caso presente , foram examinadas, detida e objetivamente, todas as alegações deduzidas pela parte em seu recurso de revista e indicados os óbices que inviabilizaram o processamento pretendido. Confrontando a motivação inscrita na decisão agravada e os argumentos deduzidos pela parte Agravante, percebe-se, sem maiores dúvidas, a ausência de qualquer equívoco que autorize o provimento do presente agravo de instrumento. Os motivos inscritos na decisão agravada estão corretos, evidenciam a ausência de pressupostos legais e, por isso, são também incorporados a esta decisão.

Assim, constatado que as razões apresentadas pela parte Agravante não são capazes de justificar a reforma da decisão agravada, viabilizando o processamento regular do recurso de revista denegado, no que se refere aos temas veiculados nas razões recursais, porquanto não se evidencia a transcendência sob quaisquer de suas espécies, na medida em que não alcança questão jurídica nova ( transcendência jurídica ); o valor da causa não assume expressão econômica suficiente a ensejar a intervenção desta Corte ( transcendência econômica ); tampouco se divisa ofensa a direito social constitucionalmente assegurado ( transcendência social ).

Ademais, não há, a partir das específicas circunstâncias fáticas consideradas pela Corte Regional, jurisprudência dissonante pacífica e reiterada no âmbito desta Corte, não se configurando a transcendência política do debate proposto.

Registro, por fim, que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.

Logo, uma vez que a parte já recebeu a resposta fundamentada deste Poder Judiciário, não há espaço para o processamento do recurso de revista denegado.

Assim, ratificando os motivos inscritos na decisão agravada, devidamente incorporados a esta decisão, e amparado no artigo 932 do CPC/2015, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

III – RECURSO DE REVISTA

Trata-se de recurso de revista interposto em face da decisão proferida pelo Tribunal Regional.

A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.

Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015.

Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular.

Registro, ainda, que se trata de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017.

O Tribunal Regional assim decidiu:

(...)

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO

5ª Turma

Identificação

PROCESSO nº XXXXX-63.2019.5.09.0008 (ROT)

RECORRENTE: GISLAINE DE LIMA CARDOSO

RECORRIDO: CHOCOLATES GAROTO SA

RELATORA: ODETE GRASSELLI

5ª TurmaEMENTA

FUNÇÃO DE REPOSITORA DE SUPERMERCADO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIO. ART. 62, I, DA CLT. A exceção de controle de jornada prevista no art. 62, I, da CLT diz respeito apenas aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Não basta apenas o trabalho externo, mas comprovação da efetiva inviabilidade de fiscalização da jornada. No caso, reconhecida a possibilidade de controle de jornada da autora, devidas as horas extraordinárias realizadas. Recurso da autora a que se dá provimento neste particular.

RELATÓRIO

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009), provenientes da 08ª VARA DO TRABALHO DE CURITIBA, sendo recorrentes, RECORRENTE: GISLAINE DE LIMA CARDOSO, e recorridos, RECORRIDO: CHOCOLATES GAROTO S/A.

RELATÓRIO

Inicialmente fica sinalizado que haverá indicação, no acórdão, de páginas do processo por meio de números cardinais, conforme exportação dos autos em PDF em ordem crescente, sistema facilitador para a localização das peças processuais.

Trata-se de reclamatória trabalhista ajuizada no dia 03/10/2019, por GISLAINE DE LIMA CARDOSO em face de CHOCOLATES GAROTO S/A. Foi atribuído à causa o valor de R$ 124.746,74. Refere-se a contrato de trabalho que perdurou de 15/04/2009 até 08/02/2018 (fls. 41/42).

A sentença (fls. 330/336), proferida pela Juíza do Trabalho JACQUELINE AISES RIBEIRO VELOSO, julgou improcedentes os pedidos.

A autora recorre quanto aos seguintes pontos: a) aplicação imediata da Lei 13.467/2017; b) doença ocupacional; c) jornada de trabalho e intervalos; d) honorários advocatícios de sucumbência (fls. 338/363).

Contrarrazões pelo réu (fls. 366/381).

O Ministério Público do Trabalho não se manifestou, conforme artigo 36 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais, ADMITEM-SE o recurso ordinário interposto pela autora e as contrarrazões apresentadas pelo réu.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

MÉRITO

Recurso da autora

DIREITO INTERTEMPORAL

Acerca da aplicabilidade das inovações trazidas com a Lei 13.467/2017, na sentença definiu-se que:

"Em relação às normas de direito material, os fatos ocorridos na vigência da legislação antiga serão por ela regulados.

Quanto ao direito processual, em virtude do princípio do isolamento dos atos processuais, devem ser observadas as normas vigentes à época da prática do ato processual, nos termos do art. 14 do CPC."

Inconformada, a autora indica que houve prestação de labor em período anterior ao de vigência da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), para o que requer seja declarada aplicação do direito material vigente à época de sua contratação, com base no artigo 5º, II e XXXVI, da Constituição Federal e no artigo 6º da LINDB.

Pois bem.

A Lei 13.467/2017 entrou em vigor em 11/11/2017, gerando efeitos imediatos às normas de direito processual.

Com relação às normas de direito material, o entendimento prevalecente neste E. Colegiado é o de que serão aplicadas aos fatos ocorridos após a respectiva data de vigência, com respeito àqueles já praticados e às situações consolidadas sob a lei revogada, de acordo com os arts. 14 e 15 do CPC e com o art. 769 da CLT, sentido ao qual também converge determinação da IN nº 41/2018 do C. TST.

A ação foi ajuizada em 03/10/2019 e o contrato de trabalho esteve em vigor entre 15/04/2009 até 08/02/2018. Dessarte, aplicáveis as alterações de direito material promovidas pela Lei 13.467/2017, a partir de 11/11/2017, considerando-se que, pelo princípio do tempus regit actum, os atos jurídicos são regidos pela lei vigente no momento em que ocorreram.

No que tange à declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 790, § 4º, 790-B, 791-A, § 3º, 840 e seus parágrafos, e § 7º do artigo 879 da CLT, inviável sua apreciação por este órgão fracionário, sob pena de violação da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CRFB/88, 'in verbis':

"Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público".

Nesse sentido a Súmula Vinculante nº 10 do E. STF

Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Nessa quadra, inexistente ofensa a ato jurídico perfeito, aos princípios da legalidade, da irretroatividade da lei (tempus regit actum) e da anterioridade da lei, aos artigos 1º, 2º, 3º, 5º incisos XXXV, XXXVI e , LXXIV, 60 e 93, IX, e 114 da CF, 6º da LINDB, 9º, 10, 468 e 912 da CLT, bem assim aos preceitos internacionais de proteção ao trabalhador, insculpidos nas Convenções da OIT e tratados internacionais.

O Enunciado 2 (Comissão 1) emanado pela Anamatra não possui efeito vinculante, além de a jurisprudência iterativa e notória do TST se inclinar no sentido de que é constitucional a aplicação das inovações trazidas pela Lei 13.467/2017 a partir de 11/11/2017, data de sua vigência.

Sentença que se mantém.

DOENÇA OCUPACIONAL - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA À REINTEGRAÇÃO AO TRABALHO - ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA - DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A autora não se conforma com o teor da sentença que não entendeu pela existência de doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho. Sustenta que, durante o pacto laboral, havia levantamento frequente de pesos e a realização de movimentos repetitivos e que "os atestados e laudos médicos anexados na exordial comprovam o acometimento, o tratamento à base de medicação e os afastamentos do trabalho", de modo a ensejar o reconhecimento da doença ocupacional alegada.

Analisa-se.

Para a incidência da responsabilidade civil, e consequente direito à indenização, há necessidade de a vítima demonstrar a presença, no caso concreto, dos requisitos legais inerentes à responsabilidade subjetiva, quais sejam: a) ação ou omissão culposa do empregador; b) existência de danos suportados pelo empregado; e, c) nexo de causalidade.

Determinada a realização de perícia técnica por médico do trabalho, o profissional nomeado pelo Juízo, após análise pormenorizada das atividades laborativas desempenhadas, de todos os documentos e exames colacionados nos autos, bem assim do exame físico da autora, verificou ser esta portadora de "hérnia de disco" (fl. 299). Ato contínuo, ao discorrer sobre a referida doença degenerativa e de outras patologias da obreira, em detrimento das funções exercidas no trabalho, o perito aduziu que:

"3) Responda a Dr. Perito, se a doença supracitada surgiram em decorrência das atividades desenvolvidas pela autora junto a ré. Se há nexo causal entre a doença que acomete a autora e a atividade desenvolvida na reclamada;

R.: Não." (fl. 299)

"14) A ausência de intervalos para descanso, perfazendo o esforço repetitivo durante a jornada, pode agravar a doença?

R.: Não."(fl. 301)"

"13. Concorda o Sr. Perito, com dados de literatura, que referem: "Alterações degenerativas de coluna são comuns, independentemente da presença sintomatologia"?

R.: Sim

15. As alterações encontradas nos exames de imagem são compatíveis com um quadro crônico degenerativo?

R.: Sim.

16. Com relação a Lombalgia concorda com dados da literatura que referem: a) A lombalgia é um dos tipos de dores mais comuns na pratica médica, ocorrendo quando há uma compressão nervosa na região lombar (L3, L4, L5 e S1). b) É um tipo de dor em que há irradiação para outras localidades. Geralmente inicia-se em região lombar, irradiando para nádega, face posterior da coxa e podendo chegar ao pé. c) Causas principais: Osteofitose (bico de papagaio); Doenças degenerativas; Instabilidade Vertebral; Traumas; Tumores (massa comprimindo inervação);Hérnia discal. A hérnia de disco mais comum é a ocorrida entre as vértebras L5 e S1, sendo, por sua vez, a principal causa das lombociatalgias. d) Fatores de Risco: genético, obesidade e etc.

R.: Sim. 17. Com relação aos achados em exames de imagem, concorda com dados de literatura que referem que Evolutivamente, a Protrusão ou Abaulamento Discal é um estágio que antecede a Hérnia de Disco no processo de degeneração do Disco Intervertebral?

R.: Sim. 18.

Informe o Sr. Perito, se concorda que as causas mais frequentes das Hérnia de Disco, são a Espondilose que se trata de Processos Degenerativos que levam à excessiva produção de tecido ósseo, diminuindo o forâmen de conjugação?

R.: Sim."(fls. 303/304)

"22. Informe o Sr. Perito se a Reclamante é portador de Doenças Degenerativas (Artroses, Osteofitoses), que pela própria Legislação não são enquadradas como doenças de caráter ocupacional?

R.: Sim. 23.

Se afirmativo, podemos considerar que o diagnóstico das Síndromes Dolorosas apresentado pela Reclamante nos autos, pode ter como causa estes processos degenerativos?

R.: Sim."(fl. 305)

Note-se que, segundo o perito, sequer a ausência de intervalos ou a presença de esforços repetitivos era capaz de desencadear a" hérnia de disco "e as demais doenças que acometem a autora, haja vista serem doenças degenerativas e sem correlação com o trabalho.

Diante do quadro álgico, das atividades desempenhadas - repetitivas ou não -, valorando-se o risco ergonômico, os documentos e exames dos autos, o expert concluiu pela inexistência de nexo causal das doenças com as funções laborais, haja vista a reclamante apresentar quadro de doenças degenerativas, conforme adiante se transcreve:

"Com base no exame médico-pericial, na revisão das informações contidas nos autos, nos exames complementares, na atividade exercida pela AUTORA na reclamada e de acordo com a legislação vigente, constatamos que:

A AUTORA apresenta doença degenerativa da coluna lombar; realizado o tratamento cirúrgico e boa evolução clínica. A literatura médica descreve que a discopatia degenerativa da coluna lombar tem origem degenerativa partir da terceira década de vida. Doença sem nexo causal no presente caso.

Atualmente a AUTORA apresenta boa saúde, sem deficiências ou limitações e apta ao trabalho."(fl. 305)

No caso, pois, não se constata a existência de hipótese fática a atrair a incidência da responsabilidade da ré, conforme expresso no laudo pericial médico. Repita-se que não há prova de que o problema de saúde surgiu em razão do trabalho, inclusive se considerarmos os esforços e os movimentos laborativos realizados.

Diferentemente do que se alega no arrazoado recursal, trata-se, no caso vertente, de prova eminentemente técnica elaborada por profissional nomeado pelo Juízo, com especialidade na área de conhecimento objeto da perícia, razão pela qual, ainda que o julgador não esteja a ela vinculado, requer-se a existência de prova apta e suficiente afastá-la, o que não ocorreu na hipótese.

Assim, diante do laudo pericial e de todo o conjunto probante dos autos, cai por terra a tese recursal de que"se o Sr. Perito tivesse considerado a documentação acostada nos autos e as queixas de dor realizados pela Reclamante, por certo deveria ter solicitado a realização de novos exames complementares, o que não fez, sendo tal situação motivo suficiente para anular a perícia realizada. Cumpre também ressaltar que o Sr. Expert não compareceu ao local de trabalho da autora para verificar as condições de trabalho da mesma. Ainda que o Sr Perito tenha entendido que a doença da Reclamante seja degenerativa, é no mínimo aceitável e evidente concluir que o labor desempenhado pelo Reclamante junto ao Reclamado tenha contribuído ou até mesmo agravado sua doença"(fl. 349).

Observe-se que, em regra, inexistem elementos suficientes a concluir com absoluta certeza a origem da patologia, de modo que a ciência jurídica, assim, como a medicina, chega a conclusões a partir de causas prováveis.

Considerando a prova presente nos autos, tem-se que as lesões identificadas não têm como fator o labor na ré, estando relacionada a fator predisponente, de origem genética e/ou extralaboral.

Vale destacar, a prova testemunhal em nada foi capaz de alterar o entendimento e as conclusões expostas pelo perito médico.

Não é possível, em decorrência, imputar à ré os danos suportados pela autora decorrentes das doenças diagnosticadas, sejam eles de natureza moral ou material. Ademais, o expert também verificou que" Atualmente a AUTORA apresenta boa saúde, sem deficiências ou limitações e apta ao trabalho "(fl. 305).

Nesse passo, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, não se desincumbiu, a autora, de seu ônus da prova acerca de doença laborativa equiparada ao acidente de trabalho. Não há que se falar que a conduta patronal implicou ofensa ao que dispõe o artigo 157 da CLT e a NR 17.

Com efeito, por brevidade e por coadunar integralmente às considerações destacadas, remete-se à fundamentação já exposta na r. sentença, adiante transcrita:

"Pleiteia a reclamante o reconhecimento de nulidade da dispensa sem justa causa, bem como a emissão de CAT e o pagamento de indenização do período estabilitário e indenização por danos morais, em razão de doença ocupacional desenvolvida no exercício de suas funções. Afirma que o trabalho por ela executado resultou no desenvolvimento do quadro de hérnia de disco, inclusive com a realização de procedimento cirúrgico.

A reclamada, em defesa, nega que o quadro de saúde da reclamante tenha sido desencadeado pelas atividades desempenhadas durante a contratualidade.

Pois bem. Acidente de trabalho, nos termos do art. 19 da Lei 8.213/91, é aquele que ocorre em razão do exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão ou perturbação funcional que cause a morte do empregado ou a perda ou redução, permanente ou temporária, de sua capacidade para o trabalho.

Por sua vez, o art. 20 do mesmo diploma legal equipara ao acidente de trabalho a doença do trabalho, ou seja, aquela adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, conceito no qual se insere, em tese, o quadro descrito pela reclamante.

Tratando-se de fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, CLT) e diante da negativa, pela reclamada, do nexo causal entre a doença e as funções desempenhadas, incumbe à reclamante comprovar a doença que a acomete e o nexo causal com a atividade laborativa, bem como os requisitos da responsabilidade civil.

Realizada a perícia médica, o perito concluiu que a autora apresenta doença degenerativa da coluna lombar, sem nexo causal com o trabalho, sendo que, atualmente, a reclamante está apta para o trabalho (fl. 294/305).

Tratando-se de matéria eminentemente técnica e por ausência de outros elementos nos autos que levem à conclusão contrária, acatam-se as conclusões periciais, no sentido de que não há nexo causal entre a atividade laboral e o quadro de saúde da reclamante. Salienta-se, ainda, que a impugnação da reclamante ao laudo não tem o condão de infirmar os elementos de prova que formaram a convicção deste Juízo.

Diante disso, impõe-se concluir que a reclamante não foi acometida de doença ocupacional. Por conseguinte, reconheço a validade da dispensa sem justa causa e julgo improcedentes os pedidos de emissão de CAT e pagamento de salários vencidos, indenização do período estabilitário e indenização por danos morais."

Decisão em consonância dos artigos 186 e 927 do Código Civil, inciso X, do artigo 5º, inciso XXII, do artigo 7º da CF, da Súmula 378 do TST. Inexistente direito à garantia prevista no artigo 118 da Lei 8.213/1991.

Nessa toada, refutam-se todos os pedidos relativos ao reconhecimento de doença laborativa, a danos morais e materiais decorrentes, bem assim quanto à responsabilidade pelos honorários periciais.

Sentença que se mantém.

JORNADA DE TRABALHO - DAS HORAS EXTRAS - DO INTERVALO INTRAJORNADA - FIXAÇÃO DA JORNADA - HORÁRIOS E FREQUÊNCIA - VALIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL - TRABALHO INTERNO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 62, I, DA CLT

Sobre o tema, assim versou a sentença:

"Pretende a reclamante o pagamento de horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, além de intervalos e domingos e feriados em dobro, acrescidos de reflexos.

Em defesa, a reclamada afirma que a reclamante realizava trabalho externo incompatível com o controle de jornada, na forma do art. 62, I da CLT.

Em depoimento pessoal, a reclamante afirmou que atuava nas lojas do Champagnat (Angeloni e Condor), sendo que fazia anotação de controle de entrada em lojas e tinha fiscalização de jornada por telefone e visita em loja (uma vez por semana).

Por sua vez, o preposto da reclamada afirmou que nos mercados clientes existem cadernos para controle de terceirizados, de posse exclusiva dos clientes, e não havia controle por parte da reclamada.

No que diz respeito à prova testemunhal, observa-se que a 2ª testemunha ouvida a convite da reclamante não trabalhava no mesmo setor que ela, de forma que seu depoimento não serve como prova inequívoca do alegado.

Por outro lado, o depoimento da 1ª testemunha da reclamante evidenciou que quem fazia o controle dos horários dos promotores de vendas através da assinatura de um caderno era o supermercado cliente, e não a reclamada. Nesse sentido, a testemunha declarou que "já viu funcionários da reclamada fiscalizando o caderno", mas que isso só ocorria com promotores que tinham problema com a loja, ou seja, não era prática corriqueira da empregadora.

Ademais, a testemunha afirmou que havia um supervisor presente na loja semanalmente e os vendedores compareciam quinzenalmente, frequência essa que, por si só, não caracteriza o alegado controle de jornada, na forma pretendida pela reclamante.

Além disso, não há prova, a encargo da reclamante, de que havia controle de jornada por ligações telefônicas.

Assim, considerando que a reclamante exercia atividade externa e não havia efetivo controle da jornada cumprida, por incompatibilidade, inadmissível falar-se no cumprimento de horas extras, porque enquadrado na exceção prevista no art. 62, I, CLT.

Por conseguinte, julgo improcedentes os pedidos relativos ao pagamento de horas extras, intervalos, domingos e feriados em dobro e reflexos.

Improcedente."

A autora, irresignada com o teor da sentença que indeferiu o pleito alusivo às horas extras, recorre sob alegação de que a prova oral demonstrou que"havia jornada definida, que havia controle de frequência e horários através de ligações diárias e visitas semanais, que nos controles de acesso dos supermercados havia registro de horário de entrada e saída, sendo que os superiores tinham livre acesso a tais registros, que os roteiros da autora eram definidos pelo seu supervisor, e que havia fiscalização do labor através de ligações diárias e visitas semanais"(fls. 356/357)."Assim deverá ser reformada a r. sentença para afastar aplicação do inciso I, do art. 62, da CLT, e considerar procedente o pleito de horas extras, devendo as mesmas serem remuneradas a PARTIR DA 8ª HORA DIÁRIA DE TRABALHO e 44ª SEMANAL, conforme exposto na peça de ingresso, inclusive com relação ao labor em sábados, domingos e feriados, bem como em relação ao intervalo do art. 384 da CLT"(fl. 361).

Analisa-se.

Art. 62, I, da CLT

A CLT, quando se reporta à atividade externa incompatível com a fixação de horários, não definiu quais seriam estas atividades, o que permite incluir na exceção prevista no art. 62, I, daquele diploma legal, uma variada parcela de trabalhadores. Todavia, para tanto, é essencial que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação de seu horário de trabalho.

Em outras palavras, a exceção ao controle de jornada prevista no art. 62, I, da CLT direciona-se aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de jornada, condição essa a ser anotada na CTPS e no registro de empregados e que decorre da inviabilidade de fiscalizar o horário de trabalho. Uma vez consistente em fato impeditivo ao pagamento de horas extras, o ônus da prova quanto à ausência de controle de jornada pertence à reclamada (art. 818, II, da CLT).

No caso dos autos o preposto afirmou que:

" Depoimento do (a) preposto (a) da parte Ré: "JORNADA: que os repositores recebiam planilha mensal com os clientes da reclamada e a partir da planilha, faziam divisão de quem iria a qual supermercado; (...) que José Melchiades era líder de merchandising da reclamante; que josé visitava as lojas a cada 15/20 dias; (...) que o supervisor entrava em contato com a reclamante para alinhamento de preços; que poderia ocorrer 1 vez por semana, ou a cada 15 dias; nos mercados clientes existem cadernos para controle de terceirizados, de posse exclusiva dos clientes; a reclamante acompanhava o horário de abertura dos supermercados, (...); que sempre foram orientados a usufruir 1h de intervalo e poderiam decidir o melhor horário para isso; no período de páscoa ocorria elastecimento da jornada em caso de necessidade, pois havia a contratação de temporários para atender a demanda;" (fl. 267 destaques acrescidos)

Do trecho acima, tem-se por possível o controle de jornada pela ré, pois enviavam planilha de clientes a serem visitados, entravam em contato com a reclamante para alinhamento de preços, além de os mercados clientes terem caderno de controle dos terceirizados. Ademais, era de conhecimento da ré que a autora acompanhava os horários de abertura das lojas clientes.

A primeira testemunha arrolada, apesar de não ter sido empregada da ré, desempenhava a função de promotora de vendas no mesmo supermercado que a autora atuou, indicando que os supervisores da ré sempre estavam na loja e que a jornada era anotada no caderno e, caso os repositores se atrasassem, o fiscal da loja ligava para o supervisor. Ou seja, a ré sabia ou tinha como saber das jornadas da autora, porque, no mínimo, caso houvesse atrasos, seriam avisados pelo cliente, conforme abaixo se transcreve:

"(...)"Que não trabalhou na reclamada, mas no ponto de venda Condor Champagnat, com a Ferrero; JORNADA: que tinham supervisores que sempre estavam presentes em loja (semanalmente); (...) ; o supermercado fiscaliza a ornada através da assinatura em um caderno no podium da loja; se atrasassem 5/10 minutos, o fiscal de loja ligava para o supervisor; que o segurança segurava a carteirinha dos promotores; que já viu funcionários da reclamada fiscalizando o caderno, o que ocorrida com promotores que tinham problema com a loja; (...)"(fl. 268)

Some-se a isso, a segunda testemunha ouvida, que trabalhou na mesma empresa que a autora como promotor de vendas, afirmou que"o supervisor e vendedores, e gerentes de loja fiscalizavam a jornada dos promotores, por visita, ligação, mensagem; que as ligações eram diárias e as visitas semanais; que entregavam carteirinha na empresa, e na saída era devolvida; que tinham carteira do mercado para autorizar o acesso ao mercado; que assinavam o caderno com entrada e saída; que o vendedor poderia acessar o caderno; que já viu o vendedor Sérgio acessando o caderno da loja; que o supervisor definia as lojas que seriam atendidas pelos promotores; que deveria avisar por mensagem ou ligação a necessidade de falta; que trabalhavam de 7h às 17h, de segunda a sexta, e aso (sic) sábados de 7h às 11h"(fl. 268).

Deste modo, uma vez estabelecidas previamente as planilhas de vendas e a possibilidade de supervisão via celular, caderno de entrada e de saída das lojas ou mesmo mediante as visitas dos superiores hierárquicos, evidenciada a possibilidade de pleno controle da jornada, impondo-se concluir que a autora não esteve inserida na exceção de jornada prevista no art. 62, I, da CLT. Note-se que pouco importa se a ré fiscalizava a jornada obreira efetivamente, pois a mera possibilidade de tal açoão já é suficiente para se afastar a exceção insculpida no aludido artigo.

Seguindo a mesma trilha, não é demais lembrar que o ônus da prova de que a empregada estava inserta na referida exceção era da ré, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, dever do qual não se desvencilhou, pois não produziu nenhuma prova que apontasse para este norte. Assim, a reclamante faz jus ao pagamento das horas extras trabalhadas.

Jornada de trabalho

Passa-se à análise da jornada laborada.

Consoante o art. 74, § 2º, da CLT, é ônus do empregador que conta com mais de 10/20 empregados a apresentação do registro da jornada de trabalho, de modo que a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial (Súmula 338 do C. TST), limitada pelos demais elementos de prova.

Consta da narrativa inicial que a autora laborava"de segunda a sexta-feira, era das sete às dezessete e quinze (7:00 às 17:15), com trinta a quarenta (30/40) minutos de intervalo para repouso e alimentação. Aos sábados também trabalhava, porém, a jornada se encerrava às onze horas (11:00). Além disso, foi convocada a laborar nos 60 (sessenta) dias antes do feriado da páscoa, de segunda a sábado (trabalhando inclusive na sexta-feira santa), e também nos dois últimos domingos, das sete e quinze às vinte e três (7:15 às 23:00) horas, com trinta (30) minutos de intervalo"(fls. 14/15).

Em seu depoimento pessoal, a recorrente asseverou trabalhar:

"Depoimento do (a) Autor (a): (...) de segunda a sexta, trabalhava de 7h às 17h15, com intervalo de 30/40 minutos, e aos sábados de 7h às 11h; no período de páscoa, 60 dias antes iniciavam a montagem de 7h até o fechamento da loja às 23h; que fazia de 2 a 3 lojas por semana; que abastecia as lojas durante a páscoa, e ficava até o fechamento; que havia contratação de temporários 20 dias antes da páscoa para abordagem; que organização de estoque e abastecimento era com a depoente; que após a páscoa, tinha folga de 10 dias emendadas com as férias"(fl. 267)

A testemunha Eduardo Zem, afirmou labor" de 7h às 17h, de segunda a sexta, e aso (sic) sábados de 7h às 11h; "(fl. 268).

Em consulta ao" site "do supermercado Condor Champagnat (https://www.condor.com.br/lojas/hiper-condor-champagnat), é possível verificar que seu horário de funcionamento é"de segunda a sábado: das 7h às 22h; e aos domingos das 8h às 21h". A loja do Angeloni Champagnat, por sua vez, tem o seguinte horário de funcionamento"de segunda a domingo: das 8h às 22h"(https://www.angeloni.com.br/lojas/index). Ou seja, não se pode reconhecer labor até às 23h em qualquer dia, tampouco antes das 8h aos domingos em qualquer loja ou antes das 8h na loja do Angeloni. Assim, fazendo-se uma média entre os horários de funcionamento dos clientes, à mingua de prova quanto aos dias que laborava no Condor ou no Angeloni, é razoável fixar que a autora iniciava sua marcha às 07h30. Seguindo o mesmo raciocínio, fixa-se que nos domingos em que trabalhou, sua jornada se encerrou às 21h30, em média.

Quanto ao labor em período que antecede a Páscoa (60 dias), não é razoável e não se acredita que a empregada trabalhasse desde a abertura das lojas, até seu fechamento, inclusive porque é consabido que nos dias atuais as vendas de ovos de chocolate estão retraídas no mercado varejista e já não demandam tanto dos repositores do referido setor. Desse modo, fixa-se que, no período de 60 dias que antecederam a Páscoa, a jornada média desempenhada era segunda a sábado, das 07h30 às 18h. Contudo, a autora confessou em seu depoimento que" após a páscoa, tinha folga de 10 dias emendadas com as férias ". Assim, visando-se evitar enriquecimento ilícito da empregada, que gozou folgas relativas a 10 dias trabalhados na época de Páscoa, esta fará jus ao pagamento de apenas 50 dias destes (60 - 10).

Com relação ao intervalo, aplica-se ao caso o entendimento fixado pela SDI de que, no trabalho externo em que se reconhece a possibilidade de controle e direito a horas extras, ante suas peculiaridades, cabe à autora o ônus de comprovar que não gozava do intervalo corretamente. Neste sentido:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - TRABALHO EXTERNO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA - NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I, DA CLT - CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA - ÔNS DA PROVA DO EMPREGADO 1. É do empregado o ônus da prova da supressão ou redução do intervalo intrajornada quando desempenha trabalho externo, ainda que haja a possibilidade de controle dos horários de início e término da jornada. 2. As peculiaridades do trabalho externo, com a impossibilidade de o empregador fiscalizar a fruição do mencionado intervalo, afastam a aplicação do item I da Súmula nº 338 do Eg. TST. Embargos conhecidos e desprovidos"(E- RR-XXXXX-75.2013.5.06.0144, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 28/09/2018).

Em relação ao intervalo intrajornada, a prova oral não baliza a tese de que era suprimido, pois, como observou a sentença"a 2ª testemunha ouvida a convite da reclamante não trabalhava no mesmo setor que ela, de forma que seu depoimento não serve como prova inequívoca do alegado. Por outro lado, o depoimento da 1ª testemunha da reclamante evidenciou que quem fazia o controle dos horários dos promotores de vendas através da assinatura de um caderno era o supermercado cliente, e não a reclamada". Ou seja, as testemunhas não tinham conhecimento de causa e embora este colegiado tenha entendido que era possível o controle da jornada da autora, o mesmo não se aplica em relação ao período intervalar, que se presume usufruído, pois ausente prova de impedimento diante da jornada externa.

Assim, entendo que deve prevalecer a presunção de que havia plena possibilidade de fruição de 1 hora de intervalo intrajornada.

ENTRETANTO, a maioria desta Turma considerou que"que nas hipóteses de jornada externa com possibilidade de controle e sem apresentação dos cartões de ponto, incumbe ao empregador o ônus de comprovar a jornada efetivamente trabalhada, inclusive quanto ao tempo de intervalo, nos termos da Súmula 338 do TST. No caso, não havendo na prova oral indicação de correta fruição do tempo de descanso e alimentação, reformaria a r. sentença para fixar o tempo de intervalo em 30 minutos, sendo devido o pagamento do período integral, como horas extras e com reflexos, até 10/11/2017, e apenas do tempo suprido, de natureza indenizatória, a partir de 11/11/2017", conforme voto divergente do Des. Sergio Guimarães Sampaio.

Assim, fixa-se que o autor usufruía de 30 minutos de intervalo intrajornada por dia.

O artigo 71, § 4º, da CLT, nos termos da Lei nº 8.923/1994, vigente em parte da prestação de serviços, preceituava que a supressão do tempo intervalar, pelo empregador, daria direito ao empregado à remuneração do"período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".

Ao utilizar o vocábulo remunerar a CLT deixava clara a natureza salarial da verba, pelo que a desobediência da norma implica o dever de o empregador pagar, com adicional respectivo, o tempo de intervalo não usufruído.

Neste sentido, os itens I e III da Súmula 437 do C. TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Por outro lado, a partir da redação dada pela Lei nº 13.467/2017, o texto legal passou a prever que que a "não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."

Diante dos termos da inicial, limitados pelo depoimento da parte, da prova testemunhal, bem assim pelos critérios de razoabilidade e experiência comum e o entendimento da maioria dos membros dessa Turma, REFORMA-SE a r. sentença para afastar o enquadramento da reclamante na exceção do art. 62, I, da CLT e, por conseguinte, fixar a jornada de trabalho da seguinte forma:

"- de segunda a sexta, das 07h30 às 17h, com 30 minutos de intervalo intrajornada;

- aos sábados, das 07h30 às 11h;

- nos dois domingos que antecediam à Páscoa, das 8h às 21h30; com 30 minutos de intervalo intrajornada;

- nos 50 dias que antecederam a Páscoa, inclusive na sexta-feira Santa, a jornada média desempenhada, era segunda a sábado, das 07h30 às 18h, com 30 minutos de intervalo intrajornada;".

Horas extras

Considerada a jornada fixada anteriormente, condena-se a ré ao pagamento, como extraordinário, pelo labor excedente da 8ª hora diária e da 44ª semanal, sem acumulação, bem como de domingos e feriados. Tratando-se de condenação originária em horas extras, necessário estabelecer as seguintes diretrizes de liquidação:

a) divisor 220;

b) adicional legal ou convencional, o que for mais benéfico;

c) base de cálculo de parcelas salariais (Súmula 264 do C. TST);

d) ante a habitualidade, as horas extras geram reflexos nos repousos semanais remunerados, no aviso prévio, nas férias com seu terço, nos 13ºs salários e no FGTS e na multa (Súmula 20 deste E. TRT/PR).

e) evolução salarial;

f) dias efetivamente trabalhados, de modo a excluir férias e afastamento constantes nos registros funcionais;

g) não existem abatimentos a serem efetuados, à exceção dos 10 dias de folga confessados pela autora.

Intervalo intrajornada

Considerando-se o acima explanado, vencida esta Relatora, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de uma hora intervalar (hora mais adicional) até 10/11/2017; e, após, do tempo de intervalo intrajornada não usufruído, sempre que identificada infração ao disposto no art. 71 da CLT, conforme intervalo fixado em 30 minutos por dia.

Porque habituais, as horas intervalares realizadas até 10/11/2017 geram reflexos em repouso semanal remunerado, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, aviso prévio indenizado e FGTS (11,2%), conforme entendimento contido na Súmula 172 do C. TST ("Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas") e também na OJ 394, da SDI-1 do C. TST ("A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de"bis in idem""). A partir de 11/11/2017, ante a previsão legislativa de natureza indenizatória da parcela, não há falar em repercussão em outras verbas.

Sentença que se reforma, nos termos expostos.

INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT

No que se refere à aplicabilidade dos dispositivos da Lei nº 13.467/2017, conforme aduzido alhures, o entendimento desta Relatora é de que as normas advindas da referida Lei são aplicáveis aos contratos individuais de trabalho a partir da data de sua promulgação (art. 912 da CLT), ressalvada a hipótese de instrumento coletivo ou cláusula contratual dispondo de forma diversa. Isto porque o direito assegurado, exclusivamente, em lei não se incorpora ao patrimônio jurídico dos seus destinatários, devendo ser observado apenas enquanto subsistir a norma. Dessa forma, o princípio da condição mais benéfica aplica-se somente a cláusulas contratuais, mas não obsta a aplicação da lei nova decorrente de processo legislativo, ainda que desfavorável ao empregado.

Em consonância com o atual posicionamento do C. TST (IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5), entende-se que o art. 384 da CLT, vigente em parte do contrato de trabalho da autora, foi recepcionado pela Constituição, aplicando-se exclusivamente às mulheres até a entrada em vigor da reforma trabalhista.

Com efeito, segundo entendimento prevalente, a norma leva em conta as características fisiológicas das mulheres, razão pela qual não se estende aos homens.

Nesse sentido o teor da Súmula nº 22, deste TRT, que assim dispõe:

"INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. 5º, I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos."

Inexiste violação ao princípio da isonomia, na medida em que a norma levava em conta a diferenciada compleição física da mulher. Há, portanto, fator a justificar a distinção normativa então vigente.

A norma em análise produziu feitos até 10/11/2017, quando revogada pela Lei nº 13.467/2017.

Assim, a autora tem direito ao intervalo previsto no art. 384 da CLT apenas no período em que vigente o art. 384 da CLT sempre que a jornada de trabalho exceder a 30 minutos do horário legal.

Com efeito, a apuração do intervalo previsto no artigo 384 da CLT somente deve ser realizada do marco prescricional até o tempo em que vigente a norma (até 10/11/2017, inclusive), bem como observada o teor da Súmula 22 do TRT9.

Interessante destacar que a norma tinha como objetivo preservar a integridade física e mental da trabalhadora, de modo que somente nas hipóteses em que estendido o trabalho para além da jornada diária fixada em lei incide a proteção legal, e desde que o tempo de labor extra for considerável. Exigir concessão de intervalo adicional em hipóteses em que o labor extraordinário não é significativo seria prejudicial à própria trabalhadora que, mesmo sem potenciais efeitos danosos à saúde e segurança, teria ainda mais prorrogado o horário de termino da jornada.

Deste modo, REFORMA-SE a sentença para deferir o pagamento do intervalo do artigo 384 da CLT, como extraordinário, na forma da Súmula 22 do TRT9, do período imprescrito até 10/11/2017.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Improcedentes os pedidos, a r. sentença assim estabeleceu:

"Nos termos do art. 791-A, CLT, e considerando que os pedidos foram julgados improcedentes, deferem-se honorários de sucumbência para os procuradores da reclamada, de 5% sobre o valor atualizado da causa.

Os honorários são fixados considerando o grau de zelo dos procuradores das partes, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos procuradores e o tempo exigido para os seus serviços (art. 791-A, § 2º, CLT).

No que diz respeito à condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de honorários de sucumbência, o STF, ao julgar a ADI 5766, declarou inconstitucional a expressão"desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", contida no art. 791-A, § 4º da CLT.

Assim, o benefício da justiça gratuita concedido à reclamante não lhe exime da obrigação de pagar os honorários ( CLT, art. 790, § 4º c/c art. 791-A, § 4º). No entanto, mesmo nos casos em que o beneficiário da justiça gratuita tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se estiverem presentes os requisitos previstos no § 4º do art. 791-A da CLT."

Inconformada, recorre a autora.

Pede reforma "para se afastar a condenação do autor em honorários sucumbenciais ou sucessivamente que sejam minorados os honorários sucumbenciais que deve arcar o autor, nos moldes expostos no artigo 791-A da CLT".

Pois bem.

O ajuizamento da presente demanda foi posterior ao início de vigência da Lei nº 13.467/2017, razão pela qual, vigentes as regras ao tempo em que se formou a relação processual, tem-se por cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, observados os limites indicados no artigo 791-A da CLT (mínimo de 5% e máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa) e os parâmetros indicados em seu § 2º: grau de zelo do profissional, o lugar de prestação de serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço (incisos I a IV).

Considerada a inversão sucumbencial, devido o pagamento de honorários advocatícios recíprocos, a teor do art. 791-A da CLT e do posicionamento assente no C. TST no art. 6º da IN/Pleno nº 41/2018, considerando-se o ajuizamento após 11/11/2017.

Conforme os parâmetros do § 2º do art. 791-A da CLT, entendo razoável o importe paritário de 10% (dez por cento), devidos tanto pela parte autora quanto pela ré. Todavia, ante ausência de recurso da ré e teor da pretensão recursal da autora, manteria o percentual fixado na sentença.

Contudo, prevaleceu o voto do Revisor Des. Sergio Guimarães Sampaio, adiante transcrito:

"Em razão da reforma da r. sentença de improcedência e condenação da Ré no pagamento de horas extras, fixaria os honorários advocatícios devidos pela Ré em 10% do valor da condenação, excluídos os encargos patronais, conforme o entendimento da Turma, mantendo-se o percentual de 5% quanto aos honorários devidos pelo Autor, haja vista a ausência de recurso pela Ré, como já destacado no voto."

De acordo com o entendimento prevalecente deste E. Colegiado, a parte inexitosa de pedido parcialmente procedente não deve ser incluída na base de cálculo dos honorários de sucumbência devidos pelo autor. De outro giro, o valor dos honorários devidos pela ré aos advogados da parte autora deve ser apurado sobre o valor bruto da condenação, excluídos os encargos sociais patronais (desde já ressalvando entendimento desta Relatora, no particular, que a base de cálculo é o valor líquido da condenação). Nesse sentido os seguintes precedentes: XXXXX-49.2019.5.09.0651, de relatoria da Des. Ilse Marcelina Bernardi Lora, de 31/03/2022, e XXXXX-60.2019.5.09.0028, de relatoria do Des. Sergio Guimarães Sampaio, de 31/03/2022.

Em linha ao decidido pelo E. STF na ADI 5.766, condição suspensiva de exigibilidade dos honorários devidos pela parte autora: "a execução dessas apenas poderá ocorrer se, nos dois anos seguintes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que o devedor não mais permanece em situação de insuficiência econômica. Passado o prazo de dois anos sem que haja alteração na situação financeira do devedor, as obrigações do beneficiário serão extintas" (TRTPR XXXXX-74.2020.5.09.0863, relator Exmo. Des. Sergio Guimarães Sampaio, DeJT 03/02/2022). Reformulado, entendimento, no aspecto.

Destaca-se, por oportuno, que a referida decisão não implica "reformatio in pejus", tampouco decisão "extra petita", uma vez que a condenação em verba honorária pode ser arbitrada independentemente do pedido das partes.

Portanto, REFORMA-SE, para (i) fixar o importe de 10% (dez por cento) de honorários advocatícios, devidos pela ré e de 5% (cinco por cento) devidos pela autora; (ii) estabelecer como base de cálculo dos honorários devidos pela autora os pedidos integralmente improcedentes e os devidos pela ré o valor bruto da condenação, excluídos os encargos sociais patronais; e, (iii) manter a suspensão, por 2 (dois) anos, a exigibilidade dos honorários sucumbenciais devidos pela autora, com a extinção da obrigação após esse prazo, em conformidade ao art. 791-A, § 4º, da CLT, na parte que não foi alterada pela ADI 5.766/DF.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

Com a reforma da r. sentença, necessário fixar os demais parâmetros da condenação.

A liquidação será efetuada por simples cálculos.

Os descontos previdenciários devem ser apurados mês a mês, de acordo com a Súmula nº 368 do C. TST, autorizada dedução da cota parte do empregado.

Relega-se à fase da execução a fixação dos critérios de incidência dos descontos fiscais, vez que a apuração dos valores devidos deve ser orientada, no entender deste E. Colegiado, à legislação vigente à época de apuração do crédito quando então será possível adequar o fato gerador à exação correspondente.

A correção monetária dos créditos trabalhistas ocorre a partir do advento do marco temporal fixado para as respectivas exigibilidades, mercê da aplicação do critério da época própria, nos termos do art. 459, parágrafo único, CLT e da Súmula n. 381 do C.

Em 18 de dezembro de 2020 o Supremo Tribunal Federal decidiu, no âmbito de Ação Declaratória de Constitucionalidade 58 do Distrito Federal (ADC 58 MC-AGR/DF, decidiu:

"O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Por fim, por maioria, modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnese efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Plenário, 18.12.2020 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)."

Há de se esclarecer, também, que é a data de ajuizamento da ação que constitui o termo distintivo entre tais fases, por interromper a prescrição (art. 11, § 3º, da CLT c/c art. 240, § 1º, do CPC) e assinalar o início da incidência dos juros de mora (arts. 883 da CLT e 39, § 1º, da Lei 8.771/91).

Ademais, considerando a atual orientação jurisprudencial a respeito do tema, inclusive no âmbito desta Quinta Turma, para manter uniformidade e revendo posicionamento anterior, entende-se que a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, concomitantemente, determinou a incidência de juros legais (TR) desde a exigibilidade da parcela até a data de ajuizamento da ação, a qual, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser deferida de ofício.

Nesse contexto, aplicável como fator de atualização do crédito trabalhista, o IPCA-E na fase pré-judicial com juros legais (TR) e, após, a taxa SELIC, sem juros.Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em Sessão Presencial realizada nesta data, sob a Presidência da Excelentíssima Desembargadora Ilse Marcelina Bernardi Lora; presente o Excelentíssimo Procurador Alberto Emiliano de Oliveira Neto, representante do Ministério Público do Trabalho; computados os votos dos Excelentíssimos Desembargadores Odete Grasselli, Sergio Guimaraes Sampaio e Ilse Marcelina Bernardi Lora, sustentou oralmente o advogado Paulo Fernando Souza inscrito pela parte recorrente, sustentou oralmente a advogada Jacqueline Campos Miranda Monteiro Rocha inscrita pela parte recorrida; ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA AUTORA e das contrarrazões. No mérito, por igual votação, DAR-LHE PROVIMENTO para: a) afastar o enquadramento na exceção do art. 62, I, da CLT e, por conseguinte, condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, intervalos e reflexos, inclusive decorrente do labor em domingos e feriados; b) deferir o pagamento do intervalo do artigo 384 da CLT, como extraordinário, na forma da Súmula 22 do TRT9, do período imprescrito até 10/11/2017; c) fixar o importe de 10% (dez por cento) de honorários advocatícios, devidos pela ré e de 5% (cinco por cento) devidos pela autora, ficando suspensa por 2 anos a parte devida pela empregada, com a extinção da obrigação após esse prazo; e, d) definir parâmetros de liquidação. Tudo nos termos da fundamentação.

Custas invertidas, a cargo da ré, no importe de R$ 800,00, calculadas sobre o valor atribuído à condenação, de R$ 40.000,00.

Intimem-se.

Curitiba, 1 de dezembro de 2022.Assinatura

ODETE GRASSELLI

Desembargadora Relatora

cmas - dt

VOTOS

(...)

Como se sabe, a intervenção deste Tribunal Superior do Trabalho apenas se legitima quando há demonstração clara e objetiva da presença de interesse público na resolução da disputa, o que é evidenciado por uma das seguintes situações jurídicas: transgressão direta e literal à ordem jurídica (leis federais e Constituição) e dissenso jurisprudencial (entre TRTs, entre TRT e a SDI/TST, contrariedade a Súmulas do TST e Súmulas Vinculantes do STF).

Com o advento da Lei 13.467/2017, o caráter excepcional da jurisdição prestada pelo TST foi uma vez mais remarcado com a regulamentação do pressuposto recursal da transcendência, segundo o qual a admissibilidade do recurso de revista depende da relevância ou expressão das questões jurídicas suscitadas, considerados os seus reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica ( CLT, art. 896-A).

O simples descontentamento da parte com o teor da decisão judicial não basta para viabilizar o acesso a mais uma instância jurisdicional.

Muito embora a crise de efetividade do sistema judicial brasileiro venha sendo combatida há vários anos por meio de reformas legislativas e políticas de gestão delineadas a partir do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é fato que o principal aspecto a ser enfrentado envolve os recursos protelatórios, que apenas consomem valioso tempo e recurso das próprias partes e do Estado.

O direito constitucional de acesso à Justiça ( CF, art. 5º, XXXV) não autoriza o percurso de todos os graus de jurisdição fora das hipóteses legalmente previstas ( CF, art. 5º, LIV). Se o debate se esgotou de modo regular na esfera ordinária de jurisdição, proferidas as decisões de forma exauriente e fundamentada ( CF, art. 93, IX) e sem que tenham sido vulneradas as garantias processuais fundamentais dos litigantes, à parte sucumbente cabe conformar-se com o resultado proposto, não lhe sendo lícito postergar, indevidamente, o trânsito em julgado da última decisão proferida, com a interposição sucessiva das várias espécies recursais previstas em lei.

No caso presente , confrontando a motivação inscrita na decisão recorrida e os argumentos deduzidos pela parte Recorrente, percebe-se, sem maiores dúvidas, a ausência de qualquer equívoco que autorize o conhecimento do presente recurso de revista. Os motivos inscritos no acórdão regional estão corretos e, por isso, são também incorporados a esta decisão.

Assim, constatado que as razões apresentadas pela parte Recorrente não são capazes de justificar a reforma do acórdão regional, viabilizando o conhecimento do recurso de revista, no que se refere aos temas veiculados nas razões recursais, porquanto não se evidencia a transcendência sob quaisquer de suas espécies, na medida em que não alcança questão jurídica nova ( transcendência jurídica ); o valor da causa não assume expressão econômica suficiente a ensejar a intervenção desta Corte ( transcendência econômica ); tampouco se divisa ofensa a direito social constitucionalmente assegurado ( transcendência social ).

Ademais, não há, a partir das específicas circunstâncias fáticas consideradas pela Corte Regional, jurisprudência dissonante pacífica e reiterada no âmbito desta Corte, não se configurando a transcendência política do debate proposto.

Registro, por fim, que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.

Logo, uma vez que a parte já recebeu a resposta fundamentada deste Poder Judiciário, não há espaço para o conhecimento do recurso de revista.

Assim, ratificando os motivos inscritos na decisão recorrida, devidamente incorporados a esta decisão, e amparado no artigo 932 do CPC/2015, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

IV – CONCLUSÃO

Pelo exposto, ratificando os motivos inscritos nas decisões agravada e recorrida, devidamente incorporados a esta decisão, e amparado no artigo 932 do CPC/2015, I - NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento e; II – NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

Publique-se.

Brasília, 12 de abril de 2023.

Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator