Tutela Individual do Consumidor em Juízo

Coelho, Rafael Paulo

1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

A relação entre consumidor e fornecedor atravessa os séculos e ao longo deste período pode ser observado que o consumidor se encontra como parte vulnerável nessa relação, de forma que foram criadas diversas normas protetivas objetivando equilibrar a relação entre consumidor e fornecedor.

Assim, o direito individual do consumidor é um direito material, que busca equilibrar a situação de desigualdade que existe na relação, a exemplo do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, que traz um rol de direito básicos do consumidor.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

IX - (Vetado);

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. (BRASIL, 1990)

Observa-se então que o Consumidor possui dentro do CDC normativas que buscam garantir os seus direitos mais básicos, com normas que possibilitam uma adequação ao caso concreto.

Destaca-se ainda que o Código Civil de 2002, trouxe algumas inovações em relação ao direito privado que possuem o mesmo viés do direito do consumidor, a exemplo:

 Função social dos contratos.

 Boa-fé objetiva.

Ainda vale lembrar que a Constituição Federal também possui princípios que visam garantir aos consumidores direitos de igualdade na relação.

2 TUTELA INDIVIDUAL DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

As regras de defesa do consumidor são de grande importância quando se fala em direito do consumidor, entretanto, essas garantias materiais não são suficientes para proteger o consumidor, faz-se necessário garantir essa proteção também no âmbito processual.

SANTOS (2021) em seu artigo comenta em relação ao equilíbrio que deve haver entre consumidor e fornecedor como um instituto previsto no art. 5º da Constituição Federal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (BRASIL, 1988)

Ainda menciona a necessidade de haver a paridade de armas entre as partes que se encontra no art. 7º do NCPC/15: É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. (BRASIL, 2015)

Assim objetivando que todos atuem no processo, no mesmo pé de igualdade de acordo com o caso concreto.

No artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor, fica evidente a opção do legislador por previsões esparsas, sem a criação de uma estrutura procedimental para a tutela individual do consumidor, que garante, para a defesa do direito do consumidor, individual ou coletiva, a utilização de todas as ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos interesses consagrados no referido diploma. (SANTOS, 2021)

Versa o art. 83, do CDC: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. (BRASIL, 1990)

Ainda em relação a Tutela Jurisdicional que é a proteção prestada pelo Estado por meio do processo, que o provoca, por causa de um uma lesão ou ameaça a um direito material, sendo a tutela uma e indivisível.

Diante disso o art. 84 do CDC traz um procedimento novo, onde menciona os mecanismos que levarão o magistrado a conceder a tutela específica ou determinar as devidas providências para garantir o adimplemento da obrigação.

MANCUSO (2020) preleciona em relação ao art. 7º do CDC que adota um modelo legislativo aberto, onde, os direitos que encontram previsão no CDC não excluem os direitos que decorrem dos tratados e convenção internacionais, tão pouco da legislação interna ordinária, a exemplo de regulamentos ou mesmo as que nascem de princípios gerais como também analogia, costumes e equidade.

O autor ainda traz um a lista de leis que acabam por repercutir nas relações de consumo: Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo); Lei 10.671/2003 ( Estatuto do Torcedor); Lei 10.962/2004 (dispõe sobre a oferta e formas de afixação de preços de produtos e serviços), texto alterado pela Lei 13.543/2017, tendo a matéria sido regulamentada pelo Dec. 5.903/2006; Lei 12.291/2010 (obriga a manutenção de exemplar do CDC nos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços); Lei 12.414/2011 (disciplina a consulta a bancos de dados com informações de adimplemento de pessoas naturais e jurídicas, para formação de histórico de crédito); Lei 12.485/2011 (dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado), com as alterações da Lei 13.828/2019); Lei 12.529/2011 (estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência); Lei 12.741/2012 (dispõe sobre medidas de esclarecimento ao consumidor de que trata o § 5º do art. 150 da CF e altera o inciso III do art. 6º e o inciso IV do art. 106 do CDC); Lei 12.965/2014 (estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil); Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); Lei 13.460/2017 (dispõe sobre a participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos); Lei 13.786/2018 (altera as Leis 4.591/64 e 6.766/79, disciplinando a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária e em parcelamento de solo urbano) O Decreto 2.181/97, dispondo sobre o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor; o Decreto 4.680/2003, sobre o direito à informação quanto aos alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano ou animal que contenham organismos geneticamente modificados;

O Decreto 7.962/2013, regulamentando a contratação no comércio eletrônico; os Decretos 8.573/2015 e 9.882/2019, dispondo sobre o Consumidor.gov.br, sistema alternativo de solução de conflitos de consumo.

Revestido de eficácia obrigatória em face de juízes e tribunais, a teor do art. 927, IV, do CPC/ 15, o direito sumular é evidente a emissão de tais enunciados em matéria consumerista, assim pelo STJ como pelo STF, tendo este último, inclusive, emitido súmulas vinculantes nesse campo.

No tocante ao direito ao acesso à justiça o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa. (BRASIL, 1988)

Buscando ainda o direito de acordo com a necessidade através de meios alternativos de solução de conflitos, a exemplo do que prevê o art. 3º, § 3º do CPC/15: A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, 2015)

(...) a decisão homologatória de transação constitui decisão de mérito ( CPC, art. 487, III, b), certo ainda que a homologação de acordo, judicial ou extrajudicial, forma título executivo judicial ( CPC, art. 515, III e IV). (MANCUSO, p. 15.2020)

Conclui-se então que em relação ao direito material são levadas em conta as disposições constantes do Código Civil (Lei 10.406/2002), amparado ao diálogo das fontes, bem como, jurisprudência e doutrina aplicáveis à matéria consumerista, observando o CDC que é uma normativa que possui princípios, de raiz constitucional.

Prevê o art. 5º inciso XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; (BRASIL, 1988)

Dispõe ainda o art. 170, V, da CF/88: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V - defesa do consumidor; (BRASIL, 1988)

MANCUSO (2020) preleciona a respeito das tutelas em relação ao consumidor, em relação a necessidade de que se entenda o Código de Defesa do Consumidor em face do Código de Processo Civil, bem como das normas processuais em legislação extravagante que se encontram vigente. Pois existem as tutelas que são:

 De Ação coletiva: judicialização de interesses metaindividuais, portados em juízo por um adequado representante.

 Ação Individual: na qual os sujeitos concernentes, singularmente ou litisconsorciados, que sustentam em nome próprio os seus interesses.

O inciso X, do art. 139 do CPC/15, orienta o juiz que caso se depare com demandas repetitivas, a oficiar aos colegitimados ativos do art. 5º da Lei 7.347/85 (ação civil pública) e do art. 82 da Lei 8.078/90 ( CDC), para que eles apurem a oportunidade da propositura da ação coletiva adequada à espécie.

O art. 506 do CPC/15 ainda menciona que a eficácia da coisa julgada é limitada a jurisdição singular às partes do processo. (BRASIL, 2015)

Ainda em se tratando de controvérsia que envolva interesses metaindividuais, ou seja, difuso, coletivo em sentido estrito, individual homogêneo, aplicar-se-á o CDC em seu art. 81, onde se estabelece que a decisão de mérito formará coisa julgada de eficácia expandida, conforme prevê o CDC em seu art. 103.

Devendo ser então formado por meio de Ação Civil Pública, Ação Popular e Ações Coletivas consumeristas, em conformidade com: § 2º do art. 1.046 do CPC, c/c o art. 21 da Lei 7.347/85, acrescido pelo art. 117 do CDC.

3.1 Tutela de urgência

A doutrina majoritária divide a tutela de urgência em duas espécies:

 Tutela cautelar.

 Tutela antecipada.

No âmbito da tutela de urgência, a qual significa a concessão de uma tutela antecipada ou de uma tutela cautelar antes da citação do demandado, de forma que sempre que exista a expressa previsão de liminar num determinado procedimento, estar-se-á diante de uma espécie de tutela de urgência satisfativa. (SANTOS, 2021)

O art. 84, § 3 º, do CDC, ao prever a possibilidade de concessão da tutela liminarmente ou após a realização de audiência de justificação prévia, dá a entender tratar-se de espécie de tutela de urgência específica das obrigações de fazer e não fazer no âmbito do direito consumerista. (BRASIL, 1990)

Diante disso, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência, cabe à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.

3.2 Da tutela de evidência

A tutela da evidência, se trata de uma espécie de tutela provisória, descrita em um capítulo próprio no Código de Processo Civil de 2015, o art. 311, caput, do CPC consagra expressamente o entendimento de que tutela de evidência independe da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional, em diferenciação clara e indiscutível com a tutela de urgência.

Vale destacar ainda que a liminar da ação possessória, mantida no Código de Processo Civil de 2015, se trata de uma espécie de tutela de evidência, bem como a concessão do mandado monitório e da liminar nos embargos de terceiro, e nenhuma delas está prevista no art. 311 do CPC: A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. (BRASIL, 2015)

Trata-se de um rol exemplificativo, bem como um importante mecanismo de tutela de urgência satisfativa à disposição do autor de tais demandas.

4 COMPETÊNCIA

Quanto a competência encontra-se prevista na Lei 8.078/1990 relacionado as ações judiciais que tenham como objeto a relação consumerista, ainda consagradas nos arts. 93: Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente. (BRASIL, 1990)

101, I: Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:

I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor; (BRASIL, 1990)

A do art. 93 trata das ações coletivas, já a do art. 101, I: das ações individuais, sendo, entretanto, regras de competência de foro, territoriais, ainda que a primeira seja de natureza absoluta e a segunda, de natureza relativa.

A competência de Justiça encontra previsão na Constituição Federal, já a competência de juízo é determinada por leis de organização judiciária, em ambos os casos se tratando de competência absoluta pela matéria ou pela pessoa.

5 DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A doutrina divide o ônus da prova em dois aspectos:

 Ônus subjetivo da prova, analisa o instituto sob a perspectiva de quem é o responsável pela produção de determinada prova.

 Ônus objetivo da prova o instituto é visto como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo magistrado no momento de proferir a sentença no caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente. (NEVES E TARTUCE.2020)

O aspecto objetivo do ônus da prova afasta a possibilidade de o magistrado abster-se de julgar, caso ainda tenha dúvidas a respeito das alegações de fato em razão da insuficiência ou inexistência de provas.

Desse modo, o ônus da prova é a regra de julgamento, que se aplica para as situações em que, ao final da demanda, persistam fatos controvertidos não devidamente comprovados durante a instrução probatória.

O ônus da prova, é uma regra de julgamento, que se aplica somente no momento final da demanda, quando o juiz estiver pronto para proferir sentença, sendo assim regra aplicável assim, havendo a inexistência ou insuficiência da prova, produzida, não interessando por quem, o juiz julgará com base na prova e não haverá necessidade de aplicação da regra ora analisada.

NEVES. TARTUCE (2020) mencionam que se trata do princípio da comunhão da prova, o qual determina que, uma vez produzida a prova, esta passará a ser do processo, e não de quem a produziu, não obstante o aspecto subjetivo somente terá relevância para a decisão do juiz se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo: onde diante de ausência ou insuficiência de provas, deverá indicar qual das partes tinha o ônus de provar e colocá-la numa situação de desvantagem processual.

6 CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS

O art. 84, § 1.º, CDC, disciplina a conversão da obrigação em perdas e danos de modo que a substituição da tutela específica pela tutela pelo equivalente em dinheiro, podendo existir duas causas dessa conversão, sendo a primeira, a vontade do credor e, a outra, a impossibilidade material de satisfação da obrigação em sua forma específica.

Ainda assim, o art. 84, § 1.º, do CDC expressamente menciona o autor como titular da vontade em relação a conversão em perdas e danos, que só existirá quando já houver processo em trâmite.

Ainda o artigo mencionado prevê como segunda causa para a conversão da obrigação em perdas e danos, a impossibilidade de cumprimento da obrigação, onde, nas obrigações de fazer e de não fazer, o essencial é verificar a natureza do inadimplemento.

De acordo com NEVES e TARTUCE (2020): uma vez que o inadimplemento seja definitivo, não existe mais a possibilidade de cumprimento da obrigação, sendo a única tutela jurisdicional possível a tutela pelo equivalente em dinheiro.

Existindo ainda a impossibilidade de cumprimento, haverá somente um retardamento no cumprimento da prestação, assim, a tutela poderá ser prestada de forma específica, desde que esse ainda seja o interesse do credor.

Esta impossibilidade pode surgir até mesmo antes da propositura da ação, de forma que o credor já ingresse com processo que tenha como objeto uma obrigação de pagar quantia certa, inclusive execução com base em título executivo que tenha como objeto obrigação de fazer ou de não fazer.

A impossibilidade poderá ser consequência de fato ou ato ocorrido durante o trâmite procedimental, tanto na fase de conhecimento como na de execução, tendo ainda como objeto o art. 497 do CPC/2015, são totalmente aplicáveis ao art. 84 do CDC.

Sendo possível ao autor pedir as perdas e danos no lugar da tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer ou cumular os pedidos conforme preceitua o art. 289 (cumulação eventual) sendo caso supervenientemente à propositura da ação, onde o específico comportamento já não ser mais passível de obtenção. Diante de tal situação prevalecem, para a hipótese, as regras dos arts. 633 e 643, parágrafo único, bem assim o art. 462.

A existência de corrente doutrinária aponta para uma terceira causa para a conversão em perdas e danos, além das duas consagradas no texto legal, a doutrina, de acordo com SANTOS (2021) menciona que, a tutela específica pode ser excluída nos casos em que não for justificável ou racional em razão de sua excessiva onerosidade, ainda que a vontade do autor seja a obtenção da tutela específica, o juiz poderá converter a obrigação em perdas e danos.

MANCUSO (2021) traz um quadro de Leis relacionadas o denominado Sistema integrado de tutela judicial dos interesses metaindividuais.

6.1 Multa

TARTUCE, NEVES (2020) mencionam em seu livro em relação a multa que apesar de não existir uma gradação entre as medidas executivas à disposição do juízo para efetivar a tutela das obrigações de fazer e não fazer, a multa como forma de pressionar o executado a cumprir sua obrigação parece ter merecido posição de destaque, sendo também medida de extrema frequência na praxe forense.

Assim a valorização da multa pode ser compreendida pela expressa menção a ela feita pela lei nos § 4.º do art. 84 do CDC: diz que o juiz poderá, inclusive de ofício, impor multa diária ao réu, o § 5.º, do art. 84 do CDC: prevê a aplicação da multa por tempo de atraso, sem nenhuma indicação da periodicidade.

Já o art. 537, § 1.º, do Novo CPC menciona a possibilidade de alteração do valor e/ou da periodicidade, apesar de ser a periodicidade diária a mais frequente na aplicação da multa coercitiva, o juiz poderá determinar outra periodicidade, a exemplo: minuto, hora, semana, quinzena, mês, bem como determinar que a multa seja fixa, única forma logicamente aceitável dessa medida de execução indireta nas violações de natureza instantânea.

Apesar da omissão no art. 84 do CDC a respeito desse parágrafo, é indubitável sua aplicação às ações consumeristas.

6.1.1 Valor da multa

Conforme mencionado anteriormente não existe nenhuma previsão legal referente ao valor da multa coercitiva, apenas mencionando o art. 84, § 4.º, do CDC a exigência de que seja suficiente ou compatível com a obrigação, e é melhor que assim seja.

Trata-se de medida de pressão psicológica, onde caberá ao juiz analisar as particularidades do caso concreto com o objetivo de determinar um valor que seja apto a efetivamente exercer tal influência no devedor, para que seja convencido de que a melhor alternativa é o cumprimento da obrigação.

TARTUCE. NEVES (2020) explicam a respeito da liberdade concedida ao juiz na determinação do valor da multa que faz com que não exista nenhuma vinculação entre o seu valor e o valor da obrigação descumprida, caso houvesse natureza sancionatória ou compensatória, como ocorre com a cláusula penal, seria o valor limitado ao da obrigação principal, por expressa previsão do art. 412 do CC/2002.

Inclusive, nos Juizados Especiais Estaduais existe entendimento consolidado no sentido de que as astreintes não se limitam ao valor-teto de 40 salários mínimos, que se refere somente à pretensão principal do autor.

6.1.2 Beneficiado pela multa

Por ter natureza coercitiva, as astreintes, ou seja, multas sempre beneficiarão a parte que pretende o cumprimento da obrigação, assim, na hipótese de a multa alcançar seu objetivo de pressionar o obrigado, a parte contrária será beneficiada por sua aplicação, uma vez que conseguirá a satisfação de seu direito em razão do convencimento gerado no devedor em razão da aplicação da multa.

Entretanto, nem sempre a multa surte os efeitos pretendidos, sempre que isso ocorre será criado um direito de crédito no valor da multa fixada.

De acordo com a legislação nacional o credor do valor gerado pela frustração da multa será a parte contrária, conforme expressa previsão do § 2.º do art. 537, sendo esse também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

O art. 537, do CPC/ 15 estabelece: A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

§ 2º O valor da multa será devido ao exequente.

§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042.

(Revogado)

§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

§ 4º A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional. (BRASIL, 2015)

Pode ocorrer então de o demandado ser credor, o que ocorrerá sempre que o autor descumprir uma determinação para o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer com aplicação de multa.

Independentemente, a multa não é revertida para o Estado, mas para uma das partes, que geralmente é o demandante.

Essa é uma excelente opção do legislador, em especial quando considerada a previsão do art. 84, § 2.º, do CDC, que determina que a multa não impede a indenização por perdas e danos.

Assim, na ocorrência de um efetivo dano em razão do descumprimento da obrigação, caberá à parte pedir a devida indenização, tendo que provar a existência do dano.

Tornando-se então credor do valor da multa frustrada, onde a parte tem um ganho patrimonial em detrimento do patrimônio da parte contrária, sem nenhum respaldo jurídico para legitimar tal locupletamento.

7 AS PARTES X AÇÕES DE CONSUMO

Estabelece o art. 3º caput do CDC: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, 1990)

Ainda diz o § 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 1990)

Do outro lado da relação de consumo encontra-se o consumidor que é definido pelo art. 2º caput do CDC: Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. (BRASIL, 1990)

MANCUSO (2020) traz em relação aos entes políticos que: a União, Estados, Municípios e suas entidades, as quais “consomem” bens e serviços, porém regido pela Lei 8.666/93 considerado crime a fraude, em licitação, que consiste em vender, “como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada”, ou, ainda, entregar “uma mercadoria por outra” (art. 96, II e III), os quais também se consideram “consumidores” as “vítimas ou seus sucessores”, nos casos, em que, por exemplo uma publicidade enganosa sobre um medicamento tenha já produzido seus efeitos deletérios ou mesmo fatais (arts. 91 e 94).

MANCUSO (2020) traz também um rol de Súmulas relacionados a tutela individual que achei por bem colocar aqui a nível de informação:

285. Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista. 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. 302. É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. 323. A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução. 359. Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição. 379. Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. 381. Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. 382. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. 385. Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. 388. A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. 404. É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. 410. A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

473. O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada. 477. A decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários. 479. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 506. A Anatel não é parte legítima nas demandas entre a concessionária e o usuário de telefonia decorrentes de relação contratual. 532. Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa. 543. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 550. A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as infrações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo. 563. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. 595. As instituições de ensino superior respondem objetivamente pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela realização de curso não reconhecido pelo Ministério da Educação, sob o qual não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação. 597. A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contados da data da contratação. 601. O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público. 602. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas. 608. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 609. A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado. 616. A indenização securitária é devida quando ausente a comunicação prévia do segurado acerca do atraso no pagamento do prêmio, por constituir requisito essencial para suspensão ou resolução do contrato de seguro. 620. A embriaguez do segurado não exime a seguradora do pagamento da indenização prevista em contrato de seguro de vida.

Assim, o objetivo do CDC, é que o ressarcimento ao dano seja coletivo, ou individual seja efetivamente assegurado, de forma que a teoria que prevalece no âmbito do STJ é a teoria finalista caracterizada na figura do consumidor.

8 MEIOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

Ao observar o sistema jurídico brasileiro encontra-se várias formas de solução de conflitos:

 Jurisdição.

 Autotutela.

 Autocomposição.

 Mediação.

 Arbitragem.

A jurisdição se trata de uma atuação estatal que visa a aplicação do direito objetivo no caso concreto, TARTUCE. NEVES (2020) prelecionam que o poder jurisdicional é o exercício da função jurisdicional, a qual se materializa no caso concreto por meio da atividade jurisdicional, ou seja, a jurisdição se trata do poder que o Estado tem de interferir na esfera jurídica aplicando o direito objetivo ao caso concreto buscando resolver a crise jurídica que os envolve, não se limitando a dizer o direito, mas impor o direito.

Destarte, a jurisdição é o encargo atribuído pela Constituição Federal, em regra, ao Poder Judiciário, possui função típica de forma excepcional, a outros Poderes função atípica, de exercer concretamente o poder jurisdicional.

A função jurisdicional não é privativa do Poder Judiciário, a exemplo dos processos de impeachment do Presidente da República realizados pelo Poder

Legislativo conforme preceitua os arts. 49, IX, e 52, I, da CF/88, ou nas sindicâncias e processos administrativos conduzidos pelo Poder Executivo em conformidade com o art. 41, § 1.º, II, da CF/88.

Assim como o Poder Judiciário não se limita ao exercício da função jurisdicional, exercendo de forma atípica e excepcional função administrativa (p. ex., organização de concursos públicos) e legislativa (p. ex., elaboração de Regimentos Internos de tribunais).

Ainda a função jurisdicional se concretiza por meio do processo, forma que a lei criou para que tal exercício se fizesse possível, onde na condução do processo, o Estado, investe determinados sujeitos do poder jurisdicional para que possa, por meio da prática de atos processuais, exercer concretamente tal poder.

Através dos juízes de direito, que, representam o Estado no processo, são chamados de “Estado-juiz”, em sua grande maioria as espécies de conflitos de interesses, que envolvem o consumidor e o fornecedor são em sua maioria resolvidos por meio da jurisdição.

De acordo com TARTUCE. NEVES (2020) a cultura do processo litigioso no Brasil existente entre os operadores do Direito, bem como na população em geral, que acaba por levar à maioria das crises de consumo ao Poder Judiciário, em busca de uma solução impositiva do juiz que resolva o conflito de interesses.

Dessa forma o aspecto positivo para o consumidor é que em sua tutela serão cabíveis quaisquer espécies de ação judicial, nos termos do art. 83 do CDC, bem como cabe ao juiz a facilitação da defesa dos interesses do consumidor em juízo, nos termos do art. 6.º, VIII, do mesmo diploma legal.

9 Autotutela

A forma mais antiga de solução dos conflitos, que se constitui de forma fundamentada pelo sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvidas no conflito em razão do exercício da força pela parte vencedora.

Qualquer forma que a parte vencedora tenha condições de se utilizar para sobre a parte derrotada, resultando na imposição de sua vontade, onde o fundamento dessa força não se limita ao aspecto físico, podendo-se verificar nos aspectos afetivo, econômico, religioso etc.

A autotutela é medida excepcional, sendo raras as previsões legais que a admitem, a exemplo de tutela temos:

 A legítima defesa elencada no art. 188, I, do CC/2002;

 Apreensão do bem com penhor legal, conforme preceitua o art. 1.467, I, do CC/2002;

 Desforço imediato no esbulho é o que institui o art. 1.210, § 1.º, do CC/2002.

A autotutela é a única forma de solução alternativa de conflitos que pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário, podendo, a parte derrotada reverter judicialmente eventuais prejuízos advindos da solução do conflito pelo exercício da força de seu adversário.

Sendo, a autotutela uma forma imediata de solução de conflitos, que não recebe os atributos da definitividade, sempre podendo ser revista jurisdicionalmente.

9.1 Autocomposição

TARTUCE. NEVES (2020) prelecionam em relação a autocomposição que tem se tornado cada vez mais efetiva como forma de solução dos conflitos, além de ocorrer sem a interferência da jurisdição, constituída no sacrifício integral ou parcial das partes envolvidas no conflito, mediante a vontade unilateral ou bilateral de tais sujeitos.

Onde a solução do conflito é determinada pela vontade das partes, o que é muito mais de acordo com o Estado democrático de direito do que o instituto da autotutela.

Considerada um excelente meio de pacificação social, a decisão impositiva, como ocorre na jurisdição, valorizando-se a autonomia da vontade das partes na solução dos conflitos.

A autocomposição é um gênero, do qual são espécies:

 A transação: existe um sacrifício recíproco, onde ambas as partes abdicam parcialmente de sua pretensão para que se atinja a solução do conflito, tratando-se de vontade bilateral das partes, visto que, quando um não quer, dois não fazem a transação. (TARTUCE. NEVES, 2020)

 A submissão e a renúncia: onde o exercício de vontade é unilateral, podendo até mesmo ser consideradas soluções altruístas do conflito, levando em conta que a solução decorre de ato da parte que abre mão do exercício de um direito que teoricamente seria legítimo. (TARTUCE. NEVES, 2020)

Ainda assim, na renúncia, o titular que busca o direito simplesmente renuncia tal direito, fazendo com que o mesmo desapareça juntamente com o conflito gerado por sua ofensa, já na submissão o sujeito se submete à pretensão contrária, ou seja é vencido ainda que fosse legítima sua resistência.

Embora sejam espécies de autocomposição, possuindo formas de equivalentes jurisdicionais, a transação, a renúncia e a submissão podem ocorrer também durante um processo judicial, sendo a submissão, nesse caso, chamada de reconhecimento jurídico do pedido, enquanto a transação e a renúncia mantêm a mesma nomenclatura. Verificando-se durante um processo judicial, o juiz homologará por sentença de mérito a autocomposição (art. 487, III do Novo CPC), com formação de coisa julgada material.

Nesse caso, é importante perceber que a solução do conflito se deu por autocomposição, derivada da manifestação da vontade das partes, e não da aplicação do direito objetivo ao caso concreto (ou ainda da criação da norma jurídica), ainda que a participação homologatória do juiz tenha produzido uma decisão apta a gerar a coisa julgada material.

Dessa forma, tem-se certa hibridez: substancialmente, o conflito foi resolvido por autocomposição, mas formalmente, em razão da sentença judicial homologatória, há o exercício de jurisdição.

Através da negociação, as partes chegam a uma transação sem a intervenção de um terceiro, enquanto na conciliação há a presença de um terceiro (conciliador) que funcionará como intermediário entre as partes, assim, o conciliador não tem o poder para decidir o conflito, mas desarmar os espíritos e levar as partes a exercer suas vontades no caso concreto para resolver o conflito de interesse.

A solução pela autocomposição, em especial a transação, pode não trazer a tão almejada pacificação social, propagandeada aos quatro cantos como efeito natural da transação (também chamada rotineiramente de conciliação), a exemplo das ostensivas campanhas capitaneadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como o prêmio “Conciliar é Legal”, devem ser analisadas com cuidado no campo consumerista. (TARTUCE. NEVES, 2020)

No direito do consumidor, alguns fatores devem ser levados em consideração, pois em toda transação, as partes envolvidas no conflito devem sacrificar alguma parcela de seu interesse inicial, objetivando chegar a uma solução consensual baseada em sucumbências recíprocas.

Entretanto a enorme disparidade existente na maioria das vezes entre fornecedor e consumidor, leva a distorções na transação e, por consequência, apesar de resolver o conflito jurídico, fica longe da pacificação social.

O fornecedor além do poder econômico em seu favor, ainda é um litigante obstinado, podendo suportar a absurda demora de um processo judicial, o consumidor, entretanto é um litigante eventual, não estando acostumado com as incertezas e demoras do processo.

Além disso, invariavelmente, não tem condição econômica para suportar anos e anos à espera do reconhecimento e satisfação de seu direito em juízo. Não se discute que o aspecto econômico e a demora no processo são integrantes de qualquer transação, entre quaisquer sujeitos, em qualquer lugar do mundo.

Sujeitos em posição econômica assemelhada e que saibam que a solução judicial será fornecida em pouco tempo têm menor disposição para transacionar, mas ainda assim podem preferir a transação.

No Brasil, entretanto, as diferenças econômicas entre fornecedores e consumidores é tão significativa e o processo demora tanto para chegar a um desfecho que, muitas vezes, o consumidor é impelido a fazer uma transação que não lhe agrada completamente, firme no princípio de que “é melhor um acordo ruim do que um processo bom”.

Quero deixar claro que não sou contra a transação como forma de solução de conflitos nas relações consumeristas, mas que não me deixo levar pela onda de entusiasmo desenfreado pelas alegadas qualidades dessa forma de resolução. Certamente, é uma visão romântica, até mesmo ingênua, mas prefiro entender que, se o processo funcionasse de maneira mais adequada, e os consumidores não se encontrassem em situação de dificuldade financeira – quando não de penúria –, as transações poderiam ser mais justas, obtendo-se dessa maneira a tão desejada pacificação social. (TARTUCE. NEVES, 2020)

Não existe qualquer vedação à solução do conflito consumerista por meio da autocomposição, que, em regra, se dá por meio de transação. Ainda que se reconheça a natureza de ordem pública e interesse social das normas previstas pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos do art. 1.º da Lei 8.078/1990, não parece haver resistência doutrinária séria a respeito da disponibilidade do direito do consumidor individualmente considerado.

9.2 Mediação

TARTUCE. NEVES (2020) a mediação é uma forma alternativa de solução de conflitos baseada no exercício da vontade das partes, ou seja, uma forma consensual do conflito, que não deve ser confundida com a autocomposição.

A inexistência de sacrifício total ou parcial dos interesses das partes envolvidas na crise jurídica, onde existe a previsão de solução com “benefícios mútuos” presente no § 3.º do art. 165 do Novo CPC.

Para que seja possível uma solução consensual onde haja sacrifício de interesses, diferente do que ocorre na conciliação, a mediação não é centrada no conflito em si, mas sim em suas causas.

Diferentemente do conciliador, o mediador não propõe soluções do conflito às partes, sua função é conduzir a descobrirem as suas causas, de forma a chegar à solução do conflito, chegando as partes envolvidas por si sós à solução consensual.

A última diferença entre a mediação e a conciliação (autocomposição) está consagrada nos §§ 2.º e 3.º do art. 165 do Novo CPC e versa sobre as espécies de litígios mais adequadas para a atuação do conciliador e do mediador.

O art. 165, § 2º do CPC/15 preceitua que o conciliador deve atuar preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, ou seja, a conciliação é mais adequada para conflitos de interesses que não envolvam relação continuada entre as partes envolvidas, que possuem um vínculo justamente em razão da lide instaurada, como ocorre numa colisão de veículos. (BRASIL, 2015)

Ou ainda para aquelas partes que têm um vínculo anterior pontual, tendo a lide surgido justamente desse vínculo, como ocorre em um contrato celebrado para a compra de um produto ou para a prestação de um serviço.

Quanto ao mediador, deverá atuar preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, ou seja, nos casos em que as partes já mantinham alguma espécie de vínculo contínuo antes do surgimento da lide, que caracteriza uma relação continuada e não apenas instantânea entre elas, a exemplo do direito de família, de vizinhança e societário.

A solução de conflito na relação de consumo através da autocomposição e da mediação, ocorre preferivelmente, sempre possível, é a mediação, porque nesse caso será possível a solução do conflito sem o sacrifício do interesse do consumidor, o que, por si só, gera uma maior probabilidade de resolver a chamada “lide sociológica”.

9.3 Arbitragem

TARTUCE. NEVES (2020) elucidam em relação a arbitragem como uma conhecida e antiga forma de solução de conflitos cuja fundamentação se dá, a partir da vontade das partes que se submetem a decisão de um determinado sujeito que, de algum modo, exercia forte influência sobre elas, sendo, por esse motivo, extremamente valorizadas suas decisões, anteriormente a arbitragem, tinha como árbitro o ancião ou o líder religioso da comunidade, que intervinha no conflito com o objetivo de resolvê-lo de forma imperativa.

Nos dias de hoje, a arbitragem mantém suas principais características, sendo usada como uma forma alternativa de solução de conflitos que possui fundamento em dois elementos:

 As partes escolhem um terceiro de sua confiança que será responsável pela solução do conflito de interesses;

 A decisão desse terceiro é impositiva, o que significa que resolve o conflito independentemente da vontade das partes.

A Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) disciplina essa forma de solução de conflitos, privativa dos direitos disponíveis.

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que admite a arbitragem em contratos administrativos envolvendo o Estado, tomando-se por base a distinção entre direito público primário e secundário. Nesse entendimento, para a proteção do interesse público primário (bem da coletividade), o Estado pratica atos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade em prol da coletividade admite a solução por arbitragem.

Existe uma corrente doutrinária que entende ser a arbitragem uma espécie de jurisdição privada, que possui dois argumentos principais:

 A decisão que resolve a arbitragem é atualmente uma sentença arbitral, não mais necessitando de homologação pelo juiz para ser um título executivo judicial, conforme prevê o art. 515, VII, do Novo CPC, o que significa a sua equiparação com a sentença judicial;

 A sentença arbitral torna-se imutável e indiscutível, fazendo coisa julgada material, considerando-se a impossibilidade de o Poder Judiciário reavaliar seu conteúdo, ficando tal revisão jurisdicional limitada a vícios formais da arbitragem e/ou da sentença arbitral, por meio da ação anulatória prevista pelos arts. 32 e 33 da Lei 9.307/1996.

Esse entendimento foi prestigiado em julgamento do Superior Tribunal de Justiça ao decidir pela possibilidade de existência de conflito de competência entre um órgão jurisdicional e uma câmara arbitral.

O CPC/15 estabelece em seu art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

I - pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;

II - desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. (BRASIL, 2015)

De forma que a princípio nem toda imutabilidade da decisão deriva da coisa julgada material, bastando para confirmar a alegação a lembrança do art. 123 do Novo CPC, que prevê a imutabilidade da justiça da decisão, ou seja, dos fundamentos da decisão, para o assistente que efetivamente atua no processo.

Ainda se faz necessário o entendimento da diferenciação entre:

 O juiz: que é o agente estatal, concursado, que se preocupa com os diversos escopos do processo.

 Árbitro: particular contratado pelas partes, preocupado exclusivamente em resolver o conflito que lhe foi levado, por vezes até mesmo sem a necessidade de se ater à legalidade.

Mencionado anteriormente o art. 3.º, § 1.º, do Novo CPC parece ter consagrado o entendimento de que a arbitragem não é jurisdição, porque, ao prever a inafastabilidade da jurisdição, salvo a arbitragem, fica claro que essa forma de solução de conflitos não é jurisdicional.

No mesmo sentido estabelece o art. 42 do Novo CPC ao prever que as causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei.

A arbitragem é uma realidade, muito bem-vinda, de forma de solução de conflito, não maculando em nada sua relevância e nem limitando seu alcance o fato de não ser considerada espécie de jurisdição. A verdade é que, jurisdição ou não, a arbitragem está consolidada. (TARTUCE. NEVES, 2020)

9.3.1 Arbitragem na relação consumerista

O art. 51, VII, do CDC, prevê: São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; (BRASIL, 1990).

Entretanto o art. 4.º, § 2.º, da Lei 9.307/1996, institui: Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. (BRASIL, 1996)

A Lei 9.307/1996, regula a arbitragem e conforme se observa é posterior ao Código de Defesa do Consumidor, e prevê que, nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

De acordo com o entendimento de TARTUCE. NEVES (2020), aparentemente, os dois dispositivos, ainda que interpretados em sua literalidade, podem conviver, até porque nem todo contrato consumerista é de adesão e vice-versa. Assim, todo contrato consumerista, de adesão ou não, jamais poderia conter uma cláusula compromissória, enquanto os contratos de adesão não consumeristas só poderiam conter tal espécie de cláusula com os cuidados previstos no art. 4.º, § 2.º, da Lei 9.307/1996. A solução, entretanto, não é tão simples.

Inicialmente a regra de hermenêutica determina a prevalência da norma mais nova sobre a mais antiga, até mesmo porque as normas do Código de Defesa do Consumidor têm natureza de ordem pública, nos termos do art. 1.º da Lei 8.078/1990, além do mais, não são normas que versam rigorosamente sobre o mesmo tema, havendo, quando muito, pontos de contato entre ambas.

A razão da regra prevista no art. 51, VII, do CDC, entende-se pelo fato de o fornecedor ser aquele que tem mais força na relação contratual, onde, a imposição ao consumidor não só da cláusula compromissória, como também a escolha do árbitro e a forma de solução a ser dada ao conflito, que poderá até mesmo seguir a regra da equidade, nos termos dos arts. 2.º e 11, II, da Lei 9.307/1996. A respeito do tema, vale a transcrição das lições de Joel Dias Figueira Jr.:

Havemos ainda de assinalar que o problema objeto desta análise não reside propriamente no instituto jurídico da arbitragem, mas sim na sua inadequação, ou melhor, na pouca ou imperfeita compatibilidade para solucionar os conflitos de consumo, em face das regras e princípios orientadores dessas relações, notadamente o desequilíbrio que se constata em quase a totalidade dos contratos, em que o consumidor aparece como parte desproporcionalmente mais fraca em relação ao produtor ou fornecedor, por razões multifacetadas (…). (FIGUEIRA JR. apud. TARTUCE. NEVES.2020),

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que, sendo a cláusula imposta ao consumidor, o que ordinariamente se verifica nos contratos de adesão, aplica-se o art. 51, VII, do CDC.

Ademais, interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça: Direito processual civil e consumidor. Contrato de adesão. Convenção de arbitragem. Limites e exceções. Arbitragem em contratos de financiamento imobiliário. Cabimento. Limites.

1. Com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, três regramentos de diferentes graus de especificidade: (i) a regra geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes, com derrogação da jurisdição estatal; (ii) a regra específica, contida no art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/1996 e aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais específica, contida no art. 51, VII, do CDC, incidente sobre contratos derivados de relação de consumo, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/1996.

2. O art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral.

3. As regras dos arts. 51, VIII, do CDC e 34 da Lei 9.514/1997 não são incompatíveis. Primeiro porque o art. 34 não se refere exclusivamente a financiamentos imobiliários sujeitos ao CDC e segundo porque, havendo relação de consumo, o dispositivo legal não fixa o momento em que deverá ser definida a efetiva utilização da arbitragem.

4. Recurso especial a que se nega provimento. (Superior Tribunal de Justiça STJ – RECURSO ESPECIAL: Resp1895632 PR 2020/0239115-1)

De acordo com o que entende os supracitados autores o consumidor por ser a parte mais frágil da relação contratual, o contrato consumerista que não seja de adesão, é excepcional os casos em que a vontade do consumidor na formulação das cláusulas é respeitada.

De forma que o consumidor consumidor-aderente no tocante à cláusula arbitral, os contratos de adesão consumeristas não deixam qualquer brecha para criação por parte do consumidor, que ou assina o contrato como lhe é apresentado ou simplesmente deixa de assinar.

Nas palavras de Joel Dias Figueira Jr., “em linha de princípio, a cláusula compromissória cheia ou vazia inserida em contrato de adesão ou padrão, com a observância dos parcos e insignificantes requisitos assinalados no § 2.º do art. 4.º da LA, é válida e eficaz entre as partes contratantes se e quando o consumidor concordar, em tempo oportuno, isto é, quando surgido o conflito entre as partes e o objeto for o inadimplemento do mesmo contrato, em instituir o juízo arbitral, mediante definição bilateral, voluntária e equitativa do termo de compromisso a ser firmado, conforme art. 10 da Lei 9.307/1996”. (FIGUEIRA JR. apud. TARTUCE. NEVES.2020)

Apesar dos entendimentos doutrinários em relação a aplicação do art. 51, VII, do CDC ao compromisso arbitral, que, diferentemente da cláusula compromissória, depende da vontade de ambas as partes, depois de já instaurado o conflito entre elas. Sendo o consumidor capaz, ainda que hipossuficiente, podendo inclusive renunciar ao seu direito material, não existe possibilidade de impedir que opte livremente pela arbitragem na solução de seu conflito.

De forma que os autores mencionados aqui entendem que, a cláusula arbitral imposta pelo fornecedor no contrato de adesão não deve ser considerada nula de pleno direito, mesmo diante da previsão do art. 51, VII, do CDC.

Sendo a melhor forma deixar que o consumidor escolha entre seguir na arbitragem ou escolher pelo processo jurisdicional, onde, o juiz decidirá pela nulidade da cláusula arbitral e julgará normalmente a demanda judicial.

Entendendo, inclusive, que esta forma preserva o consumidor nos casos em que o fornecedor alegar a nulidade de pleno direito da cláusula para escapar da arbitragem, ainda que desejada pelo consumidor.

10 TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

O título III, do CDC, intitulado “Da defesa do consumidor em juízo”, trata de temas referentes tanto à defesa individual como coletiva do consumidor, havendo dispositivos que são voltados exclusivamente à tutela coletiva, como é o caso dos arts. 81, parágrafo único, 82 e 87, e outros que podem ser aplicados tanto à tutela coletiva como à tutela individual, como é o caso do art. 81, caput, 83, 84, 88 e 90. No presente capítulo se desenvolverá a análise do art. 84 do CDC, que, no ano de 1990, foi considerado uma interessante inovação no tocante à tutela inibitória no âmbito do direito consumerista.

Ainda que exista norma específica a respeito do tema no Código de Defesa do Consumidor, deverão ser aplicadas à execução da obrigação de fazer e de não fazer as regras previstas no Novo Código de Processo Civil naquilo que a complementar.

Quando se tratar de obrigação inadimplida de fazer e de não fazer, espécies de obrigações tuteladas pelo dispositivo legal comentado, é possível a tutela ser prestada tanto de forma específica como pelo equivalente em dinheiro, sendo essencial verificar a natureza do inadimplemento.

No caso de inadimplemento definitivo, ou seja, não existe mais a possibilidade de cumprimento da obrigação, a única tutela jurisdicional possível é a tutela pelo equivalente em dinheiro, havendo ainda a possibilidade de cumprimento, onde houver somente um atraso no cumprimento da prestação, a tutela poderá ser prestada de forma específica, desde que esse ainda seja o interesse do credor.

O art. 497, caput, do Novo CPC, que prevê nas obrigações de fazer e não fazer onde há a possibilidade de o juiz conceder a tutela específica ou determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento da obrigação.

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. (BRASIL, 2015)

TARTUCE. NEVES (2020) mencionam a respeito do artigo mencionado anteriormente em relação ao que entende a doutrina, em relação ao fato do texto legal fazer parecer que tutela específica e resultado equivalente são espécies diferentes de tutela jurisdicional, quando, na realidade, a liberdade concedida ao juiz para a obtenção do resultado prático equivalente é voltada justamente para a obtenção da tutela específica dos direitos materiais.

10.1 Tutela inibitória

Ao se adotar o critério da natureza jurídica dos resultados jurídico-materiais, a tutela jurisdicional é dividida em duas espécies:

 Tutela preventiva (tradicionalmente chamada de inibitória): uma tutela jurisdicional voltada para o futuro, visando evitar a prática de ato ilícito.

 Tutela reparatória (ressarcitória): está voltada para o passado, visando o restabelecimento patrimonial do sujeito vitimado pela prática de um ato ilícito danoso.

A tutela preventiva conforme mencionada anteriormente é sempre voltada para o futuro, tendo como objetivo impedir a prática de um ato ilícito, o que pode ocorrer de três formas:

 Evitar a prática originária do ato ilícito, ou seja, impedir em absoluto a ocorrência de tal ato, hipótese na qual a tutela reparatória será conhecida como tutela inibitória pura;

 Impedir a continuação do ato ilícito, na hipótese de ato ilícito continuado;

 Impedir a repetição de prática de ato ilícito.

Sendo o ato ilícito já praticado, será objeto da tutela reparatória, assim a preventiva será sempre voltada para o futuro.

A tutela preventiva e a tutela reparatória podem ser objeto de pretensão de um mesmo demandante num mesmo processo, assim o Ministério Público pode pedir a condenação do réu a parar com a poluição e a reparar o meio ambiente já lesado pela prática do ato ilícito, enquanto uma empresa pode pedir a proibição de veiculação de propaganda ofensiva a seu nome, bem como a condenação pelos danos já suportados pela propaganda já veiculada.

A TUTELA INIBITÓRIA A TUTELA REPARATÓRIA Funda-se na exata definição de ato ilícito, cuja prática se pretende evitar. Durante muito tempo, condicionou-se a prestação de tutela jurisdicional à existência de um dano, o que até se justificava à época em que se imaginava ser a tutela reparatória a única existente. A dificuldade pode ser facilmente percebida pelo art. 186 do CC, que, ao conceituar o ato ilícito, indica a necessidade da presença de três elementos: contrariedade ao direito, culpa ou dolo e dano. A imprecisão do dispositivo é evidente, considerando-se que o ato ilícito é tão somente o ato contrário ao direito, sendo alheios ao seu conceito os elementos da culpa ou dolo e do dano. O art. 186 do CC não conceitua o ato ilícito, descreve os elementos necessários para a obtenção da tutela reparatória.

A TUTELA REPARATÓRIA

Sempre voltada para o passado, buscando a reparação do prejudicado, demanda ao menos dois elementos: ato contrário ao direito e dano, considerando-se que mesmo na tutela reparatória a culpa ou o dolo podem ser dispensados na hipótese de responsabilidade objetiva. A tutela inibitória, sempre voltada para o futuro, buscando evitar a prática do ato ilícito, preocupa-se exclusivamente com o ato contrário ao direito, sendo-lhe irrelevante a culpa ou o dolo e o dano.

A exata determinação do que seja tutela inibitória é de extrema importância para o art. 84 do CDC, já que existe uma indissolúvel relação entre a tutela específica, consagrada no artigo ora mencionado em relação a tutela inibitória, que é sempre tutela específica pois, ao evitar a prática do ato ilícito, mantém-se o status quo, conseguindo o demandante a criação de uma situação que será exatamente a mesma que seria criada caso o demandado tivesse voluntariamente deixado de praticar o ato ilícito, de modo que o resultado da tutela inibitória será idêntico àquele que seria criado com o voluntário cumprimento da obrigação.

11 ART. 84 DO CDC X PROCEDIMENTO

O art. 84 do CDC não cria um novo procedimento no sistema processual, apenas prevê algumas técnicas procedimentais para a efetiva tutela do titular de direito que tenha como objeto obrigações de fazer e não fazer. São, entretanto, regras de extrema relevância que merecem análise mais aprofundada. Em termos procedimentais, a efetivação da tutela segue as regras consagradas no Novo Código de Processo Civil.

A obtenção de tutela específica ou determinação de providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. (BRASIL, 1990)

O art. 84, caput, prevê nas obrigações de fazer e não fazer a possibilidade de o juiz conceder a tutela específica ou determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento da obrigação. (TARTUCE. NEVES, 2020)

De acordo com o que se pode observar o dispositivo legal comentado, não prevê duas espécies de tutela jurisdicional, porém prevê duas maneiras de se atingir a desejada tutela específica da obrigação.

Quando menciona a tutela específica, quer dizer o acolhimento do pedido do autor, exatamente como formulado na petição inicial, e quando menciona o resultado prático equivalente ao adimplemento, apenas permite ao juiz que conceda algo que não foi expressamente pedido pelo autor, mas que gerará no plano prático a mesma situação que seria gerada com o acolhimento do pedido.

Ainda de acordo com a doutrina o art. 84 apenas se opõe ao princípio da correlação consagrado no art. 492 do Novo CPC, além de limitar a tutela jurisdicional aos termos do pedido que se encontra no art. 461, caput, do Código de Processo Civil, que também disciplina a tutela jurisdicional relativa às obrigações de fazer ou de não fazer.

Trata-se do poder-dever, atribuído ao juiz, de determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, de modo que havendo processo em trâmite, a preferência do autor pela obtenção de tutela pelo equivalente em dinheiro pode se expressar tanto durante a fase de conhecimento como na fase/processo de execução.

12 BIBLIOGRAFIA:

ASSUMPÇÃO, Daniel Amorim. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito do Consumidor: Direito material e processual. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2018.

BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_ > Acesso em: set. de 2022.

BRASIL, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_ > Acesso em: set. de 2022.

BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_ > Acesso em: set. de 2022.

BRASIL, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_>; Acesso em: set. de 2022.

BRASIL, Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_>; Acesso em: set. de 2022.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 20. ed. Salvador: Juspodivm, 2018.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juízo. 6. ed. São Paulo: Somos Educação, 2020.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção; TARTUCE, Flávio. Manual de Direito do Consumidor: Direito material e processual. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2018.

SANTOS, Thiago Carvalho. O Direito do Consumidor em Juízo. Boletim Jurídico. Disponível em: < https://www.boletimjuridico.com.br/ >Acesso em: set. de 2022.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ – RECURSO ESPECIAL: Resp1895632 PR 2020/0239115-1. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/>; Acesso em: set. de 2022.

TARTUCE, Flávio. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.