TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • XXXXX-38.2019.5.02.0241 • 1ª Vara do Trabalho de Cotia do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

1ª VARA DO TRABALHO DE COTIA

TERMO DE AUDIÊNCIA

PROCESSO Nº XXXXX-38.2019.5.02.0241

Aos 18 (dezoito) dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e um, às 16h, na sala de audiências desta 1ª Vara do Trabalho de Cotia-SP, por ordem da MM. Juíza do Trabalho Titular, Dra. CRISTIANE MARIA GABRIEL, foram apregoados os litigantes:

Reclamante: ELCIO ALEXANDRE BENTO

Reclamadas: MÁQUINAS FERDINAND VADERS S/A (1ª recda.)

FEVA COMERCIO E EXPORTACAO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS (2ª recda.)

Ausentes as partes.

Prejudicada a tentativa final de conciliação.

Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte

SENTENÇA

I- RELATÓRIO

ELCIO ALEXANDRE BENTO, qualificado, ajuizou a presente Reclamação Trabalhista em face de MÁQUINAS FERDINAND VADERS S/A (1ª recda.) e FEVA COMERCIO E EXPORTACAO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS (2ª recda.), também qualificadas, alegando labor no período de 02/03/2015 a 21/08/2019, no mister de montador A, em ambiente insalubre, com último salário de R$ 20,86 (vinte reais e oitenta e seis centavos) por hora, ou seja, salário mensal de R$ 4.589,20 (quatro mil quinhentos e oitenta e nove reais e vinte centavos), tendo recebido os salários sempre com atraso, e não tendo recebido o 13º salário dos anos de 2018, férias de 2018/2019 com acréscimo de 1/3; alegando, ainda, que os depósitos do FGTS não foram corretamente realizados, razão pela qual postula pela declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho e verbas rescisórias, entrega de guias TRCT e CD, bem assim a multa do artigo 467 da CLT. Requer, outrossim, pelo pagamento de PLR e abonos salarial. Com fulcro nas razões de fato e de direito esposadas na prefacial, pugna pelo reconhecimento de grupo econômico, condenação solidárias das rés, e, ainda, a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho com a condenação das reclamadas ao pagamento das verbas alinhavadas na peça de ingresso, honorários sucumbenciais, expedição de ofícios e gratuidade de justiça. Atribuiu à causa o valor de R$ 108.844,42 (cento e oito mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e quarenta e dois centavos).

Regularmente citadas as rés (IDs. 392f2f3 e 9e21091), houve a redesignação da audiência em razão de medidas preventivas quanto à pandemia pelo COVID-19 (ID. 86cb2ab), sendo as demandadas regularmente intimadas, inclusive da determinação de ID. eb3bf93.

Não houve apresentação de proposta de conciliação pelas partes.

A primeira ré ofertou defesa escrita sob a forma de contestação (ID. a08dad8), adunou documentos e, pugnou pela improcedência dos pedidos ventilados na inicial.

A segunda ré não apresentou defesa, tendo sido declarada revel e confessa quanto à matéria fática (ID. 4a0b630).

Réplica escrita pelo autor (ID. 83f3f90).

Determinada a realização de perícia para apuração do labor em condições insalubres (ID. 4a0b630). Laudo ofertado pelo perito do juízo (ID. 0fa2872), com manifestação do reclamante (ID. XXXXX) e da primeira reclamada (ID. fe74d2d).

Concedido prazo de 5 (cinco) dias para as partes se manifestarem sobre a necessidade de produção de provas em audiência, sob pena de encerramento da instrução processual (ID. c8cfa14), permaneceram silentes.

Encerrada a instrução processual (ID. 0887f1e), concedendo-se às partes prazo comum de 24 (vinte e quatro) horas para oferecimento de razões finais, sob pena de preclusão.

Razões finais escritas apresentadas pelo autor (ID. 7a2565c). Não houve oferta de razões finais pelas reclamadas.

Última proposta de conciliação infrutífera.

É o relatório.

Decido.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A- MÉRITO

1- CONSIDERAÇÕES INICIAIS - REFORMA TRABALHISTA- a priori, insta esclarecer que a Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, vigente a partir de 11 de novembro de 2017, trouxe profundas modificações à CLT e, consequentemente, às regras de direito material e de direito processual do trabalho.

Em sequência, foi editada a Medida Provisória nº 808 de 14/11/2017, que modificou as recentes alterações introduzidas pela Reforma Trabalhista, ao dispor em seu artigo 2º que a Lei nº 13.467/17 será aplicada em sua integralidade aos contratos de trabalho em curso. Referida medida provisória, cuja validade, a priori, findar-se-ia em 22.02.2018, foi prorrogada por mais 60 dias, por Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional, com validade até 23.04.2018. Não tendo sido transformada em lei, referida Medida Provisória perdeu a vigência voltando, portanto, a serem aplicadas as regras originárias da reforma.

Conforme inteligência do artigo 912 da CLT, que se encontra em consonância com o artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal e o artigo 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro, os quais asseguram a irretroatividade e impõem a aplicação imediata da lei, as normas de direito material, introduzidas pela Lei nº. 13.467/17, aplicam-se tão somente às relações jurídicas não consumadas na data de início de sua vigência (11/11/2017).

Deste modo, no caso dos autos, as disposições introduzidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, quanto as normas de direito material, aplicar-se-ão ao contrato de trabalho do autor somente a partir de 11 de novembro de 2017, data do início da vigência da referida lei.

Relativamente à aplicação das novas normas de direito processual, convém destacar o teor do artigo 14 do CPC/15, por força do que dispõe o artigo 15 do mesmo Código e o artigo 8º, § 1º, da CLT:

"A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitado os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Todavia, nosso entendimento vem sendo no sentido de que tais disposições de caráter processual se aplicam apenas nas ações ajuizadas a partir de 11/11/2017, como é o caso dos autos, onde a presente demanda foi proposta em 13/09/2019, eis que as alterações trazidas implicam em ônus para as partes, de modo que devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de caracterizar surpresa (arts. 9º e 10º, CPC).

Ante o exposto, conclui-se que as situações jurídicas consolidadas e as normas de direito material serão analisadas à luz do regramento celetista até 11 de novembro de 2017 quando, então, passarão a ser apreciados sob o enfoque das alterações trazidas pela Lei nº 13.467/17, sendo que as questões processuais serão avaliadas apenas sob a égide da Lei nº. 13.467/17.

Por fim, não há cogitar da declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum do quanto disposto nos artigos 790-B, caput e parágrafo 4º, 791-A, parágrafo 4º e 844, parágrafo 2º da Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, posto que aludidos dispositivos não representam qualquer óbice ao princípio constitucional do acesso à justiça.

2- DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - deixo de pronunciar de ofício a prescrição quinquenal por entender que o inciso II, do art. 487 do CPC/15 (no tocante a permissão para que o magistrado decida de ofício sobre a ocorrência de decadência ou prescrição) não se aplica ao processo do trabalho em razão de manifesta incompatibilidade principiológica (art. 769, CLT). Com efeito, enquanto na esfera do direito comum se encontram envoltas relações entre particulares com a mesma liberdade negocial, que transacionam direitos patrimoniais disponíveis, na seara trabalhista vigora o princípio da proteção em razão da hipossuficiência do trabalhador frente ao capital. Portanto, os direitos laborais são, em tese, indisponíveis. Entendimento contrário, outrossim, comprometeria a imparcialidade do julgador e feriria o princípio processual da paridade das armas, posto que estar-se-ia privilegiando o reclamado descuidado na elaboração de sua defesa.

3- DA REVELIA E CONFISSÃO DA SEGUNDA RECLAMADA– inerte a segunda reclamada, a par de regularmente citada, a mesma restou reputada revel (ID. 4a0b630). Todavia, deixo de aplicar os efeitos da confissão ficta decorrente da revelia em razão do disposto no art. 844, parágrafo 4º, inciso I, CLT e art. 345, I CPC/15, salvo naquilo em que a defesa apresentada pela primeira demandada não beneficiar a ré ausente, consoante adiante apreciado.

4- DA RESCISÃO INDIRETA. SALÁRIOS ATRASADOS. VERBAS RESCISÓRIAS. FGTS + 40%. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT – o autor pugna pela declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho afirmando, para tanto, a prática de diversas irregularidades pela reclamada, dentre elas a constante mora no pagamento dos salários, ausência de pagamento 13º salário de 2018, incorreção nos depósitos do FGTS, tenho deixado de depositar os meses de março a setembro, novembro e dezembro de 2015; de janeiro a maio e de agosto a dezembro de 2016; de janeiro, maio, novembro, e dezembro de 2017; de janeiro a dezembro de 2018, e ainda, os depósitos que se vencerem até a data da rescisão contratual, de janeiro a agosto de 2019, os quais pugna pelo pagamento, postulando, ainda, aplicação da multa do artigo 467 da CLT.

A empregadora, de sua vez, impugna o pedido de adicional de insalubridade, de horas extras e de dano moral, não se manifestando acerca dos atrasos salariais e demais consectários legais, descuidando-se de cumprir o disposto pelos artigos 336 (Princípio da Eventualidade) e 341 (Princípio da Impugnação Especifica) do CPC/15, de aplicação subsidiária. Não bastasse, a ré sequer trouxe aos autos o recibo de pagamento dos salários alegados pelo autor como atrasados (com exceção dos meses de julho e agosto de 2018 e julho de 2019 (ID 3ae8751 – Págs. 1; 4 e 8), do 13º salário de 2018, e dos depósitos do FGTS, encargo que lhe competia (art. 373, II, CPC).

É certo, outrossim, que os fatos alegados no exórdio devem ser valorados à luz do Princípio da Unidade da Prova devendo, o magistrado, considerar o conjunto probatório constante dos autos, bem como o fato de que a confissão não produz efeitos quando a questão versar sobre matéria de direito.

Todavia, o pagamento de salários e demais consectários legais se comprova mediante recibo assinado pelo empregado ou depósito bancário (art. 464 e PU, CLT), competindo ao empregador o ônus da prova (art. 373, II, CPC). Deste modo, ausente a sua demonstração de forma apta, não há como afastar a falta imputada à empregadora, mormente quando o extrato trazido aos autos pelo autor (ID. 11e31ed) evidencia o pouco comprometimento da empregadora com a regularidade dos depósitos do FGTS, renda de indiscutível relevância na vida do empregado, principalmente no nosso País, onde o sonho de adquirir casa própria é quase a motriz de todo trabalhador.

Pois bem!

Basicamente, são requisitos para a caracterização da rescisão indireta: a ocorrência de uma (i) falta constante no rol do art. 483, CLT; cuja (ii) gravidade seja suficiente à insustentabilidade da relação empregatícia, devendo (iii) a reação do empregado ser atual ou imediata (à luz do princípio da razoabilidade, o que se examina caso a caso).

Diante do exposto, concluo que o autor suportou de modo satisfatório a prova que lhe fora colocada sobre os ombros pelo artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, I do Novo Código de Processo Civil. Ressalto que o não recolhimento do FGTS regular e tempestivamente pelo empregador por si só, dá ensejo ao pleito de rescisão indireta do contrato de trabalho por falta grave patronal. Nesse sentido, decisão da SDI-I, do C. TST:

SDI-1 admite rescisão indireta de contrato por não recolhimento de FGTS para PDF

A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, por maioria, que a ausência regular de recolhimento de FGTS constitui motivo para a rescisão indireta de contrato de trabalho – situação em que o trabalhador pede a dispensa por falta grave do empregador, e tem direito a todas as verbas rescisórias.

A decisão reformou entendimento da Quinta Turma do TST, que indeferira os pedidos feitos por um ex-professor da Sociedade Educacional Tuiuti Ltda. (SET), com sede no Paraná (PR).

O entendimento da Turma foi o de que o recolhimento irregular do FGTS não seria motivo suficiente para autorizar a rescisão direta. Seria necessária a configuração de uma falta grave que inviabilizasse a continuação do vínculo de emprego para que fosse autorizada a rescisão indireta, prevista no artigo 483, alínea d, da CLT. Em seu recurso de embargos à SDI-1, o professor argumentou que o não recolhimento do FGTS, total ou parcialmente, configura falta grave, autorizando, por consequência, a rescisão indireta.

O relator dos embargos, ministro Renato de Lacerda Paiva, entendeu que o recolhimento do FGTS, por ter natureza alimentar, é "cláusula contratual imprescindível à manutenção, à sobrevivência e à dignidade do trabalhador". Dessa forma, considerou evidente a gravidade do descumprimento contratual por parte da sociedade educacional.

Renato Paiva chamou a atenção para o fato de que o reconhecimento da rescisão indireta supõe a ocorrência de "justa causa patronal" grave o suficiente para a ruptura do contrato de trabalho. No caso analisado, segundo o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), o recolhimento do FGTS foi insuficiente.

Dessa forma, vencido o ministro João Batista Brito Pereira, a seção deu provimento ao recurso de embargos para reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho do professor, deferindo a ele os pedidos rescisórios formulados na inicial.(Dirceu Arcoverde /CF) Processo: RR-3389200-67.2007.5.09

Reputo, portanto, corretas as alegações constantes do exórdio, mormente porque os documentos trazidos aos autos corroboram as alegações autorais, e, lado outro, não há elemento com condão para desautorizar esta conclusão.

Assim, ante todo o arrazoado, acolho o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho com respaldo no disposto pelo art. 483, alínea d da CLT.

Quanto à data da ruptura contratual, tenho que a mesma se deu em 21/08/2019, data indicada pelo autor como sendo o último dia trabalhado (ID. 531df2d - Pág. 3), sendo que a ré nada demonstrou em sentido outro (até porque, como visto, sequer cuidou de impugnar a pretensão com o cuidado que lhe cabia).

Considerando-se o labor do autor no interregno de 02/03/2015 a 21/08/2019, no mister de “montador A”, salário último de R$ 20,86 (vinte reais e oitenta e seis centavos) por hora, perfazendo mensal de R$ 4.589,20 (quatro mil quinhentos e oitenta e nove reais e vinte centavos) – ID. 3ae8751 - Pág. 8, procedem os seguintes pedidos, nos limites da pretensão obreira (arts. 141 e 492, CPC/15):

a) aviso prévio indenizado de 42 dias, consoante PU, do artigo 1º, da Lei n. 12.506/11 – R$ 6.424,88;

b) saldo de salários (21 dias) - R$ 3.212,44;

c) 13º salário integral de 2018 - R$ 4.589,20;

d) 13º salário proporcional de 2019 (8/12 – adstrição da ação) - R$ 3.059,46;

e) férias vencidas do período aquisitivo de 02/03/2018 a 01/03/2019 (12/12), acrescidas de 1/3 constitucional - R$ 6.118,93;

f) férias proporcionais do período aquisitivo de 02/03/2019 a 21/08/19 (05/12 – adstrição da ação), com acréscimo do terço constitucional – R$ 2.549,33;

g) FGTS do período de março a setembro, novembro e dezembro de 2015; de janeiro a maio e de agosto a dezembro de 2016; de janeiro, maio, novembro, e dezembro de 2017; de janeiro a dezembro de 2018, e de janeiro ao mês de ajuizamento da presente demanda, setembro/2019 (ID. 531df2d);

h) FGTS sobre as verbas da rescisão;

i) indenização de 40% do FGTS, a incidir sobre a globalidade dos depósitos;

j) multa do artigo 467 da CLT, na proporção de 50% dos valores devidos a título de aviso prévio indenizado de 42 dias, consoante PU, do artigo 1º, da Lei n. 12.506/11 – R$ 6.424,88; saldo de salários (21 dias) - R$ 3.212,44; 13º salário integral de 2018 - R$ 4.589,20; 13º salário proporcional de 2019 (8/12 – adstrição da ação) - R$ 3.059,46; férias vencidas do período aquisitivo de 02/03/2018 a 01/03/2019 (12/12), acrescidas de 1/3 constitucional - R$ 6.118,93; férias proporcionais do período aquisitivo de 02/03/2019 a 21/08/19 (05/12 – adstrição da ação), com acréscimo do terço constitucional – R$ 2.549,33 e sobre a indenização de 40% do FGTS, limitada ao valor de R$ 14.490,16 (adstrição da ação). Revendo posicionamento anteriormente adotado, passamos a entender que a multa em comento também incide sobre a “indenização de 40% do Fundo de Garantia”, posto tratar-se de típica parcela rescisória. Assim também já decidiu o C. Tribunal Superior do Trabalho, consoante as seguintes ementas:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. MULTA DO ART. 467 DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS. A sanção prevista no artigo 467 da CLT não se limita aos salários incontroversos e não pagos pelo empregador à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, abrangendo, também, as verbas rescisórias igualmente incontroversas. Por outro lado, é inegável que a multa de 40% do FGTS constitui verba de cunho rescisório. Portanto, não tendo sido paga no prazo legal, incide a multa prevista no artigo 467 da CLT. Assim, como no caso em tela, a verba rescisória em questão (multa de 40% do FGTS) foi considerada incontroversa e não foi paga na data da primeira audiência, devendo sobre ela incidir a multa do artigo 467 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MULTA DOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. O Regional consignou que a reclamada não promoveu o pagamento da multa de 40% do FGTS no momento da rescisão contratual, nem por ocasião da primeira audiência, quando já não havia controvérsia sobre o montante devido. Nesse contexto, concluiu que, tratando-se a indenização compensatória de 40% sobre o FGTS de verba tipicamente rescisória, apesar de não constar do rol de parcelas pagas no TRCT, sobre ela devem incidir as multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT ou o valor correspondente à indenização prevista em cláusula normativa, prevalecendo o que for mais benéfico à trabalhadora. Assim, considerando que a multa de 40% do FGTS tem natureza de verba rescisória, conforme pacificada jurisprudência assentada por esta Corte, a decisão do Regional, tal como posta, não afrontou a literalidade do art. 477, § 8º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST-AIRR-XXXXX-66.2010.5.12.0046, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 16/03/2012) (grifos não originais).

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DE FGTS. PARCELA RESCISÓRIA. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 467DA CLT. Essa Corte já se posicionou no sentido de que o art. 467 da CLT se aplica sobre todas as parcelas rescisórias, inclusive sobre a multa de 40% do FGTS. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Recurso de Revista não conhecido (TST - RR - XXXXX-74.2009.5.12.0046, 8ª Turma, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 25/05/2012).

RECURSO DE REVISTA 1 - MULTA DO ART. 467 DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS. VERBA DE NATUREZA RESCISÓRIA. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a multa de 40% do FGTS sobre o montante dos depósitos do FGTS corresponde a uma parcela rescisória propriamente dita, de modo que incide sobre ela a penalidade prevista no artigo 467 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (RR - XXXXX20055120046, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 08/04/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015)

MULTA DO ART. 467 DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS NÃO EFETUADOS NA ÉPOCA PRÓPRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS. Segundo a jurisprudência desta Corte, os depósitos do FGTS devidos no decorrer do contrato de trabalho não têm natureza rescisória, e sobre eles não incide a multa do art. 467. No entanto, a multa de 40% sobre o FGTS detém claramente a natureza de verba rescisória, e, por este motivo, deve compor o cálculo da multa do art. 467 da CLT. (RR - XXXXX-53.2012.5.03.0044, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 15/06/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO TARDIO APENAS DA INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS. Nos termos do art. 477, § 6º, a e b, da CLT, o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão deverá ser feito até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato ou até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência de aviso-prévio, indenização deste ou dispensa de seu cumprimento. Sabe-se que pagamento não é entrega de dinheiro e sim o cumprimento de uma obrigação. No caso das verbas rescisórias, o cumprimento da obrigação somente se aperfeiçoa com o pagamento no prazo legal de todas as parcelas. No caso, não se trata de pagamento a menor por diferenças quanto ao cálculo, mas de desrespeito pelo empregador do cumprimento do prazo para a satisfação de direito vocacionado à proteção constitucional contra despedida arbitrária ou sem justa causa, na forma do art. 7º, I, da Constituição da Republica, c/c o art. 10, I, do ADCT. Nesse sentido, com o pagamento tardio da indenização compensatória de 40% do FGTS não se aperfeiçoou o cumprimento da obrigação prevista no art. 477, § 6º, da CLT, incidindo na hipótese a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido. (E-ED-ARR - XXXXX-82.2013.5.09.0015, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 05/11/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)

"RECURSO DE REVISTA. MULTA PREVISTA NO ART. 467 DA CLT. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS. O art. 467 da CLT dispõe que, em caso de rescisão do contrato de trabalho, o empregador deve pagar, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de acréscimo de 50% (cinquenta por cento). Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega provimento."(TST - RR: XXXXX20035120039 XXXXX-98.2003.5.12.0039, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 19/04/2006, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 05/05/2006).

Todavia, o mesmo não se pode dizer em relação aos “depósitos do FGTS”, já que os mesmos não têm típica natureza de verba rescisória, o que afasta a incidência da multa em questão. Nesse sentido:

"RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 467 DA CLT. DIFERENÇAS DE DEPÓSITOS DE FGTS. INAPLICABILIDADE. Ainda que discutível a natureza jurídica dos depósitos do FGTS, em face do reconhecimento de múltiplas dimensões desse instituto, não há como se reconhecer eventuais diferenças de depósitos fundiários como típica verba rescisória, a se justificar a incidência de multa do art. 467 da CLT, pela ausência de pagamento em audiência, uma vez que necessário o recolhimento em conta vinculada. Ademais, sequer haveria condições de quitação das diferenças, na medida em que indispensável, ainda, a apuração dos valores devidos. Recurso de revista conhecido e desprovido. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS EM AUDIÊNCIA E CONFISSÃO QUANTO A DIFERENÇAS DE DEPÓSITOS DE FGTS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. O pagamento a destempo das verbas rescisórias, ainda que apenas em audiência, assim como o reconhecimento da existência de diferenças de depósitos de FGTS em desfavor do autor não ensejam dano moral in re ipsa, mas dependem da comprovação de real prejuízo e constrangimento sofrido pelo reclamante, por culpa das reclamadas, circunstância não demonstrada neste caso. Recurso de revista conhecido e desprovido" (TST - RR: XXXXX20135030081, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 21/05/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/05/2014).

Determino que após o trânsito em julgado, o reclamante seja notificado para depositar a sua CTPS na Secretaria da Vara, no prazo de 10 (dez) dias. Após, notifique-se a primeira reclamada para que, no mesmo prazo, encaminhe representante à Secretaria da Vara para proceder a baixa na CTPS obreira, fazendo constar na página relativa ao Contrato de Trabalho o último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado, ou seja, 02/10/2019 e na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado, qual seja, 21/08/2019, conforme Instrução Normativa nº 15 de 14/07/10, publicada no DOU de 15/07/2010, mais precisamente os artigos 16 e 17, da Seção V e Tese Jurídica Prevalente nº 03, do E. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região. A primeira reclamada resta proibida de fazer qualquer menção quanto ao fato da data da baixa decorrer de determinação judicial (art. 29, § 4º e 5º da CLT), sob pena de arcar com indenização no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), ora fixada nos moldes dos artigos 497 e 499, do CPC/15, aplicável em âmbito trabalhista em face do teor dos artigos 769 da CLT e 15 do CPC/15. Caso não cumprida a obrigação no prazo referido pela reclamada, fixo desde logo (com fulcro no art. 536, § 1º, CPC/15) multa diária de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), limitada a 30 (trinta) dias. Caso ainda assim a primeira reclamada não satisfaça a obrigação, sem prejuízo da execução da multa ora fixada, para que não reste frustrada a pretensão obreira, procederá a Secretaria a anotação da baixa na CTPS (art. 39, CLT) não devendo, ainda nesta hipótese, haver menção de que o ato decorre de determinação judicial.

Determino, também, que, após o trânsito em julgado, no prazo de 10 (dez) dias e independente de notificação, a primeira reclamada comprove nos autos o recolhimento do FGTS dos meses de março a setembro, novembro e dezembro de 2015; de janeiro a maio e de agosto a dezembro de 2016; de janeiro, maio, novembro, e dezembro de 2017; de janeiro a dezembro de 2018, janeiro a setembro de 2019 e sobre as verbas da rescisão, bem como da indenização de 40% do FGTS (a incidir sobre a globalidade dos depósitos), em conta vinculada no nome do reclamante (art. 18 da Lei n. 8.036/90), sob pena de execução direta dos valores correspondentes, conforme restar apurado em regular liquidação de sentença. A multa pela não realização dos depósitos do FGTS no prazo, prevista no art. 22 da Lei 8036/90, de 5 ou 10%, dependendo do mês em que cobrada em relação ao do vencimento da obrigação, tem caráter administrativo. O recurso proveniente de tal multa integra receita do FGTS, conforme, art. 2º, § 1º, da Lei 8036/90. Tal multa, portanto, configura valor devido ao Fundo e não ao empregado, uma vez que o crédito do obreiro limita-se às verbas mencionadas no art. 13 da mesma lei. Não procede, portanto, o pedido de condenação da primeira reclamada ao pagamento de tal multa em favor do reclamante.

No mesmo prazo, o primeiro réu deverá colacionar aos autos as guias do TRCT (cód.01) e CD – Comunicação de Dispensa. No caso de eventual inércia do empregador no cumprimento da obrigação de fazer, a Secretaria da Vara providenciará a expedição de Alvará Judicial para liberação do FGTS. Quanto ao seguro desemprego, a omissão da ré na entrega das guias implicará no pagamento de indenização correspondente (Súmula 389, II, TST), em consonância com os critérios e valores correspondentes ao benefício, na forma vigente no momento de concretização da obrigação.

5- DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS - o autor declina labor em ambiente insalubre, vez que mantinha contato diário com produtos nocivos à saúde (como óleo solúvel, graxa, removedor, entre outros), além de laborar em temperatura ambiental elevada, tendo sido caracterizada a insalubridade em laudo em processo outro, aqui juntada como prova emprestada, e nestes termos pugna pela condenação da ré no pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.

A ré, em defesa, rechaça a tese obreira, alegando que o reclamante não estava exposto a agentes insalubres, vez que recebeu todos os equipamentos de proteção individual adequados e em conformidade com a NR-6 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

O reclamante colacionou aos autos laudo periciai de outra reclamação trabalhista (ID. 4d2ff32). Quanto à prova emprestada, há discussão na doutrina sobre a natureza que se lhe deve emprestar, se de prova documental ou se de mesma natureza da prova produzida noutros autos, i.e., se testemunhal, pericial etc.

Certo é, porém, que sua utilização deve ser tomada apenas em casos em que os próprios autos não permitam a formação da prova, seja pelo fato de se ter tornado fisicamente impossível, a exemplo de uma prova pericial quando o estabelecimento mudou suas características ou fechou ou de ser juridicamente impossível, como uma interceptação telefônica em seara trabalhista.

No caso ora em baila, não estamos diante nem de um nem de outro caso, havendo prova pericial produzida nestes autos e, destaque-se, no estabelecimento em que se ativava o trabalhador, único apto a demonstrar se o meio ambiente laboral era, em verdade, insalubre ou não.

Deste modo, foi determinada a realização de perícia para apuração da insalubridade (ID. 4a0b630), e o laudo técnico ofertado pelo Perito do Juízo (ID. 0fa2872), concluiu: “Há insalubridade, em grau máximo, nas atividades e funções desenvolvidas pelo reclamante, de acordo de acordo com o Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, da Portaria 3214/78.”, itálico acrescido – ID. 0fa2872 - Pág. 9 – fl. 186 do PDF).

Em que pese o magistrado, como decorrência do livre convencimento motivado, não ficar adstrito às conclusões do laudo pericial (artigo 479, CPC/15), no caso em tela, diante de todo o conjunto probatório, adoto como fundamento de decidir as razões apresentadas pela Sr. Perito, como se aqui estivessem literalmente transcritas, sobretudo tendo em vista a análise técnica e qualificada dessa profissional.

Ademais, não há nada nos autos que permita negar valor à conclusão a que chegou o Expert. Note-se que o reclamante concorda com o laudo (ID. XXXXX - Pág. 1) e a impugnação ofertada pela reclamada (IDs fe74d2d - Pág. 1) é manifestamente intempestiva, não tendo, por isso, condão de macular a conclusão do Louvado, que, aliás, sequer restou desafiado a apresentar esclarecimentos (ID. aa190b0).

Vale ressaltar que o Perito é especialista da absoluta confiança do Juízo e que, sob compromisso, se dispõe a transmitir informações técnicas sobre fatos de interesse da causa, de forma que seus dados e conclusões hão de merecer o respaldo da boa-fé e somente prova robusta e cabal será capaz de destituí-los. Deste encargo probatório não se desincumbiu a reclamada, eis que nenhuma prova robusta, oral ou documental, foi produzida no particular.

Oportuno destacar, que quanto à base de cálculo, muito já se discutiu e recentemente o tema voltou às mesas de debate, em razão da edição da Súmula Vinculante nº 4, do E. STF. A Súmula nº 228 do C. TST teve sua redação alterada em 21.11.2003, nos seguintes termos:

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário-mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17”.

Já o entendimento sedimentado na Súmula 17 do C. TST é o de que “o adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado”.

Em decorrência do julgamento do RE 565.714-SP, ocorrido em 30.04.2008, o Supremo Tribunal Federal resolveu editar a Súmula Vinculante nº 4, cuja redação é a seguinte:

“Salvo nos casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Em função disso, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 228, abaixo transcrita, e elegeu novo critério para o cálculo do adicional de insalubridade, usando por analogia o art. 193 da CLT:

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.

A decisão do Colendo Tribunal Superior do Trabalho fez com que a Confederação Nacional da Indústria ajuizasse a Reclamação nº 6.266 perante o E. STF, cuja liminar foi concedida, suspendendo em parte a aplicação da Súmula nº 228 do TST. Entendeu o Ministro Gilmar Mendes que não poderia o TST mudar a base de cálculo do adicional de insalubridade, já que a Súmula Vinculante nº 4 do STF deixou claro que a decisão judicial não poderia fazê-lo, cabendo ao legislador alterar a redação do art. 192 da CLT. Confiram-se os trechos abaixo, oriundos da liminar concedida na Reclamação nº 6.266:

“(...)

Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 – Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE XXXXX/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. (...)”.

De se destacar, por oportuno, que a Súmula 228 do TST inclusive se encontra, no momento, provisoriamente suspensa na íntegra, por determinação do E. STF.

Assim, em que pese o entendimento exposto na Súmula Vinculante nº 4 do STF, o salário mínimo deve ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, pois no julgamento do RE 565.714-SP, que deu origem à mencionada súmula vinculante, a Corte Maior manteve o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até nova alteração legislativa, utilizando a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.

Neste sentido, os seguintes arestos:

Adicional de insalubridade. Base de cálculo após a edição da Súmula Vinculante n. 04. Ao editar a Súmula Vinculante nº 04 o STF reconheceu a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, vedando, contudo, a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Assim, a norma prevalece em vigor até que critério diverso venha a regulamentar a matéria, dada a impossibilidade do Poder Judiciário se substituir ao legislador. (TRT/2ª Região; 9ª Turma; Proc: 00612-2006-254-02-00-3; Juiz Rel. Vilma Mazzei Capatto; Rcte: Buck Transporte Rodoviário LTDA; Rcdo: Avelino do Espírito Santo Neto; DOE/SP: 06/11/2009)

Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo. Salário Mínimo. Súmula Vinculante nº 04, do E. Supremo Tribunal Federal. O autor não percebia salário profissional fixado em lei, e o Poder Judiciário não pode estabelecer base de incidência do adicional de insalubridade não prevista em lei, sob pena de ingerência na competência reservada ao Poder Legislativo, conforme já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante nº 04. (TRT/2ª Região; 2ª Turma; Proc.: 01528-2006-068-02-00-3; Juiz Rel.: Rosa Maria Zuccaro; Rcte: Wilson Roberto Lopes Marques; Rcdo: Keiper do Brasil LTDA; DOE/SP: 10/11/2009)

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 4, DO C. STF E DA SÚMULA 228 DO C. TST. Tendo em vista que a Súmula nº 228 do C. TST se encontra suspensa pelo próprio editor da Vinculante, ou seja, pelo C. STF, a situação retoma o entendimento anteriormente adotado de que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo, mesmo após a vigência da Constituição Federal de 1988. (TRT/2ª Região; 8ª Turma; Proc.: 02346-2008-053-02-00-2; Juiz Rel.: Lilian Lygia Ortega Mazzeu; Rctes: Antônio Vicente da Costa e ASSOCIA Assistência à Criança Deficiente; DOE/SP: 10/11/2009)

RECURSO ORDINÁRIO. [...] 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF.IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO PISO NORMATIVO COMO BASE DE CÁLCULO SEM PREVISÃO ESPECÍFICA NA NORMA COLETIVA OU PREVISÃO LEGAL. A Súmula Vinculante nº 4 do STF veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. O enunciado também impede a substituição da base de cálculo (do salário mínimo) por meio de decisão judicial. Até que se edite lei nova alterando a base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo continuará sendo utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Recentes decisões monocráticas do STF esclarecem que não é possível utilizar o piso normativo da categoria como base de cálculo do adicional de insalubridade, salvo expressa previsão em norma coletiva que o piso fixado será utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade. (TRT/Região; 12ª Turma; Proc.: 01102-2005-301-02-00-5; Juiz Rel.: Marcelo Freire Gonçalves; Rcte: José Francisco dos Santos; Rcdos: Dersa Desenvolvimento Rodoviário S/A e Consórcio Op. Mariner; DOE/SP: 06/11/2009)

Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Súmula vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal. Vedação à utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e à utilização de novo parâmetro judicial em substituição. Atividade privativa do legislativo, vedada ao órgão judicial. O critério geral a ser utilizado até que se edite norma legal ou convencional que disponha sobre a base de cálculo permanece como o salário mínimo, nos termos do art. 192 da CLT. Recurso da ré a que se dá provimento, nesse ponto. (TRT/2ª Região; 11ª Turma; Proc.: 00550-2008-252-02-00-9; Juiz Rel.: Eduardo de Azevedo Silva; Rcte: Caipa Comercial e Agrícola Ipatinga Ltda; Rcdo: Lenílson Gonçalves dos Santos; DOE/SP: 03/11/2009)

A posição do TST é no mesmo sentido, após o cancelamento da Súm. 17, TST (ocorrido em 26.06.2008), consoante ilustra a ementa a seguir transcrita:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO ( CLT, ART. 192)– SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. Em que pese reconhecer a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT em face do art. 7º, IV, da CF, o STF não pronunciou sua nulidade, editando a Súmula Vinculante 4, que mantém o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, afastando, até que novo parâmetro seja fixado legal ou convencionalmente, qualquer outra base de cálculo (cfr. Reclamação 6.266/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08 e Reclamação 6.833/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 28/10/08). Nesse diapasão, merece reforma a decisão regional que adotou o salário mínimo regional como critério de cálculo da parcela. (TST Processo: RR - XXXXX-02.2006.5.04.0301 Data de Julgamento: 24/06/2009, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 31/07/2009).

Não há, portanto, avivar da adoção do “salário base” como parâmetro para cálculo do adicional em comento.

Ante o exposto, condeno a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, no importe de 40% (quarenta por cento), durante toda a contratualidade, que deverá ser calculado tomando-se como base o salário mínimo (observada sua evolução), com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, verbas rescisórias e adicional noturno pagos durante a contratualidade.

Improcede o pleito de reflexos em descanso semanal remunerado, tendo em vista se tratar parcelas calculadas a partir do salário e, portanto, já conter o descanso semanal remunerado embutido em sua base de cálculo (art. 7º, § 2º, Lei 605/49). A jurisprudência acompanha esta conclusão, expressamente, quanto ao adicional de insalubridade (OJ. 103, SDI-1 do TST).

6- DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS – o autor assevera que sua jornada contratual era das 6h45min às 16h40min de segunda a quinta feira e as sextas feiras até às 16h05min, com 1 hora para intervalo de almoço e descanso. Todavia, laborava além do horário contratual, ou seja, entrava as 6h45min e saia as 18hmin, perfazendo em média 20 horas extras mensais, sendo credor de 20 (vinte) horas extras do mês de julho de 2019 e 10 (dez) horas extras do mês de agosto de 2018.

A ré impugna a pretensão, argumentando que os demonstrativos de pagamentos de salários e cartões de ponto demonstram que todas as horas extras foram adimplidas.

A demandada trouxe aos autos os controles de ponto do autor referentes aos meses indicados (ID 3ae8751 - Págs. 2,3, 5, 6, 9/12), os quais apresentam jornada variável e se encontram devidamente assinados, tendo, ainda, anexado os contracheques (ID. 3ae8751 - Págs. 1, 4, 8), que dão conta da quitação de salário/hora e horas extras e reflexos.

Deste modo, competia ao autor comprovar a imprestabilidade dos controles ofertados pelo empregador (art. 818, CLT), como declinado na exordial, encargo do qual não se desincumbiu, posto que nenhuma prova robusta foi produzida quanto ao mote.

Em suma, não há elementos nos autos hábeis a invalidar os controles de horário como meio idôneo de prova da jornada de trabalho realmente realizada ou mesmo acerca da frequência do trabalho. Seguindo essa linha de raciocínio, concluo que o reclamante não logrou êxito em desconstituir o valor probatório da prova carreada aos autos pela empregadora, ônus que lhe incumbia em face das impugnações que lançou (art. 818, CLT; 373, I, CPC/15; Sum. 338 do C. TST). Logo, os controles de jornada representam – de fato – a integra das horas de trabalho.

E mais! Comprovado pela reclamada o pagamento do sobrelabor e reflexos, a exemplo, mês julho/2019 (fl. 136 do PDF), competia ao autor apontar eventuais diferenças (art. 818, CLT), ainda que por amostragem, o que, contudo, não o fez, permanecendo inerte em sede de réplica (ID. 83f3f90). Ao Juízo não compete “garimpar” diferenças em favor da parte, inclusive sob pena de quebra do Princípio da Isonomia. Neste sentido, o seguinte aresto:

Diferenças. Apuração. Não é função do julgador ir à coleta de dados para fazer cálculos matemáticos, cabendo à parte que entender possuir o crédito, apontar ao menos por amostragem, onde reside a diferença requerida” (TRT/SP XXXXX – AC. 7ª T. XXXXX – Rel. José Mechango Antunes – DOE 29.05.98).

Diferenças de horas extras. Prova. Não cabe ao Juiz o papel de contador nem de calculador e ficar à caça de diferenças de horas extras ou de minutos. Ao Juiz não é dado o papel de atuar pela parte. Se o fizer, aliás, será parcial. E aí quebraria um dos pressupostos de validade do processo (Juiz imparcial). Por isso, cabia mesmo ao autor apontar ao Juiz, ainda que por amostragem, a alegada incorreção no pagamento de horas extras e também dos seus reflexos. Um mínimo de iniciativa se exige da parte, pois o processo, como relação jurídica que é, não envolve apenas direitos, mas também deveres, ônus e obrigações. A não ser assim, bastaria a qualquer dizer "trabalhei e não recebi o que tinha direito" e pronto, aí estaria a demanda ajuizada e ficaria o Juiz enfiado em papéis e calculadoras e conferências para saber se, afinal, recebeu o empregado tudo o que tinha direito. Evidente que não é assim a Justiça. Recurso do autor a que se nega provimento. “O reclamante não aponta diferença alguma, pois se limitou ao genérico trabalhou em horas extras e em domingos e feriados e nada recebeu a esse título. Não disse como nem por que chegou ao tal número. Não mostrou nada, essa é a verdade.” RECURSO ORDINÁRIO ;31/03/2009 RELATOR (A): EDUARDO DE AZEVEDO SILVA REVISOR (A): MARIA APARECIDA DUENHAS TURMA: 11ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 14/04/2009

Pelo exposto, reputo que o labor do reclamante se encontra devidamente anotado nos registros de horário trazidos aos autos pelo empregador, concluindo, ainda, que as horas extras e reflexos foram efetiva e escorreitamente saldadas, não havendo avivar de condenação da ré ao pagamento de tais títulos.

Julgo, pois, improcedente o pleito de pagamento de diferenças de horas extras (20 horas extras do mês de julho de 2019 - no valor de R$600,00 e 10 horas extras do mês de agosto de 2018 - no valor de R$ 300,00, perfazendo um total de R$900,00).

7- DA PLR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADO. DO ABONO SALARIAL –pretende, o reclamante, o pagamento de Participação em Lucros no montante de R$ 340,00 (trezentos e quarenta reais), bem assim o pagamento de abono salarial, também no importe de R$ 340,00 (trezentos e quarenta reais).

A Participação nos Lucros e Resultados, instituto previsto na Constituição Federal, foi regulamentada pela Lei 10.101/00, e constitui-se em importante instrumento, embora de flexibilização dos direitos trabalhistas, como aponta a doutrina, de diálogo entre o capital e seus detentores e a mão-de-obra assalariada, já que pressupõe uma relação de simbiose entre empregador e empregado, em que este tem interesse em ativar-se de maneira a mais competente possível, aumentando os lucros de seu empregador que, por sua vez, devolverá em certos períodos permitidos pela Lei, uma certa quantia em dinheiro a que se dá o nome PLR.

Destarte, a Lei nº 10.101/2000 instituiu que:

Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

II – convenção ou acordo coletivo

A empregadora, primeira reclamada, conforme suso explanado, não ofertou defesa específica, sucumbindo no seu encargo a teor do disposto nos artigos 336 (Princípio da Eventualidade) e 341 (Princípio da Impugnação Específica) do CPC/15, de aplicação subsidiária.

E, conforme didaticamente já colocado, os fatos alegados no exórdio devem ser valorados à luz do Princípio da Unidade da Prova devendo, o magistrado, considerar o conjunto probatório constante dos autos, bem como o fato de que a confissão não produz efeitos quando a questão versar sobre matéria de direito.

Nesta linha, trago o douto magistério do professor baiano, Fredie Didier Jr., ao tratar do tema:

“O simples fato da revelia não pode tornar verossímil o absurdo: se não houver o mínimo de verossimilhança na postulação do autor, não será a revelia que lhe conferirá a plausibilidade que não possui. Se a postulação do autor não vier acompanhada do mínimo de prova que a lastreie, não se poderá dispensar o autor de provar o que alega pelo simples fato da revelia. A revelia não é fato com dons mágicos. É isso o que determina o inciso IV do art. 345, CPC”. (destaque nosso - Didier Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral Processo de Conhecimento. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 676).

Embora pleiteie o pagamento de PLR e abono salarial, o reclamante não colaciona aos autos o instrumento de negociação e estipulação das benesses (aliás, sequer se sabe a qual ano se referem – leia-se ID. 531df2d - Pág. 13) que serviria de substrato a seu pedido, o que impede ao juízo conhecer a suposta negociação violada ou mesmo a extensão da violação, bem como os critérios e dimensões de eventual penalidade.

Desse modo, postulação infundada implica na improcedência dos pleitos de pagamento de PLR e abono salarial (no importe de R$ 680,00).

8- DO DANO MORAL – aduz o autor, que por culpa da empregadora ao não recolher corretamente os depósitos do FGTS - apesar de ter descontado mensalmente o percentual em holerite - sofreu prejuízos concretos por conta da frustração ocorrida na compra da casa própria, pois, apesar de contar com financiamento aprovado, a ausência de depósitos impediu a tão sonhada aquisição.

A ré, de sua vez, contesta asseverando que o autor não trouxe prova inequívoca da conduta ilícita patronal, nem tampouco de efetivo dano causado a sua imagem, honra e moral, além de que a negativa de crédito por instituição financeira não pode lhe ser atribuída, eis que são inúmeros os critérios a serem preenchidos para que a liberação de financiamento se efetive, não havendo prova que a causa da negativa foi especificamente a ausência de depósitos do FGTS.

Mister ressaltar que o “poder diretivo” do empregador não é ilimitado, encontrando freios nos direitos de personalidade, que se classificam em direitos à integridade física, intelectual e moral. A lesão ou a inobservância desse direito fundamental dá ensejo à reparação por danos morais e materiais (art. 5º, X, CF).

Outrossim, o dano moral, de sua vez, se perfaz pela prática de ato único do ofensor (agressão moral) ou pela adoção de conduta lesiva que se protrai no tempo (assédio moral) ou, ainda, por ofensa de conotação sexual (assédio sexual).

Todavia, o autor não comprovou o aventado na exordial, ônus que lhe incumbia (art. 818, CLT). Isto porque, no nosso entender, o descumprimento de obrigações legais e contratuais decorrentes da relação de emprego não configura, por si só, lesão a interesse extrapatrimonial do empregado. Deve ser demonstrada a ocorrência de outros desdobramentos da conduta supostamente lesiva, a fim de que se possa caracterizar o dano moral. Além disso, é necessária a comprovação de conduta ilícita ou antijurídica, além do nexo causal. E isso tudo incumbia à reclamante (art. 818, CLT; 373, I, CPC). Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. O inadimplemento de obrigação contratual, em si só considerada, não é suficiente para deflagrar dano moral. Hipótese em que não se exclui, como regra, o dano não patrimonial, mas desde que o inadimplemento tenha outros desdobramentos, de extrema gravidade, que não a simples insatisfação, contrariedade ou aborrecimento. Pedido improcedente. (TRT/2ª Região – RO XXXXX-2005-001-02-00-2, Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva, 11ª turma, DOE XXXXX-10-2006).

DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. INDENIZAÇÃO - O fato de a Reclamada não ter dado quitação às verbas rescisórias a tempo e modo não gera a obrigação de compensação financeira, mediante indenização por dano moral. Referida indenização justifica-se nos casos em que há patente violação de direitos personalíssimos do trabalhador, no curso da relação empregatícia ou dela decorrente, não verificados na hipótese dos autos. No caso, a condenação da Reclamada ao pagamento das parcelas trabalhistas inadimplidas, com a devida atualização monetária, juros e multa aplicadas, restitui os prejuízos do Reclamante decorrentes da quitação irregular. Recurso de Revista não conhecido. - (Processo: RR-XXXXX-11.2006.5.12.0041, Data de Julgamento: 16/9/2009, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 2/10/2009.”

No caso em exame, a parte autora não comprovou qualquer transtorno, prejuízo ou mesmo situação que lhe causasse constrangimento de natureza moral ou abalo à honra e dignidade, sendo certo que as obrigações contratuais que não foram honradas pelo empregador implicam num prejuízo de natureza “material”, e não moral, tendo, a devida reparação já sido determinada no presente decisum. Com efeito, a mora da reclamada encontra punição prevista em lei, que pressupõe a devida reparação por indenização das verbas ora deferidas com seus acréscimos legais (juros e correção monetária). Ademais, reitere-se que a impontualidade da ré caracteriza ofensa ao patrimônio material do autor, não induzindo tal inadimplência, necessariamente, sem que tenha havido comprovação nos autos, em ofensa ao patrimônio moral, a honra e intimidade do trabalhador.

Não há, portanto, comprovação de algum dano, conduta ilícita ou antijurídica da reclamada ou mesmo nexo causal. No mais, os fatos narrados na petição inicial, por si só, não possuem a dimensão hábil a caracterização do dano moral ou mesmo à sua presunção.

Ante todo o exposto, improcede o pleito de condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

9- RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS. GRUPO ECONÔMICO – da análise dos elementos dos autos e ante a ausência de impugnação pela primeira reclamada, bem como face à revelia e confissão da segunda ré quanto a matéria de fato, verifico a existência de grupo econômico entre as demandadas (na forma do § 2º do art. 2º, da CLT), porquanto as fichas cadastrais colacionadas aos autos evidenciarem que a primeira reclamada (Máquinas Ferdinand) é sócia da segunda ré (Feva), bem como ambas estarem estabelecidas no mesmo endereço, além de as reclamadas possuírem atividades similares (IDs d4add69, e89f3f2).

Para o Direito do Trabalho, não obstante previsão do art. 2º da CLT referindo-se a uma empresa diretora, controladora ou administradoras das demais, o grupo econômico é formado quando há uma convergência de elementos de empresa para que o grupo aufira lucro, sejam esses elementos o capital humano, os estabelecimentos comerciais ou os contratos firmados para desempenho das atividades, de modo que a doutrina interpreta o citado artigo, conferindo-lhe a ratio legis devida, bastando, em verdade, uma relação de coordenação entre as diversas sociedades empresárias integrantes do grupo, que pode e deve ser visto como um ente único, desmembrado em vários CNPJ’s por questões estratégicas e de mercado apenas, consistindo cada sociedade empresária parte de um só corpo, neste sentido é o entendimento sumulado no verbete de nº 129 do TST, para quem o grupo econômico constitui empregador único, na medida em que a prestação de serviços para mais de uma empresa integrante do grupo durante a mesma jornada não tem o condão de causar impacto no contrato de emprego entabulado com uma delas, que, deste modo, permanece inalterado.

Deste modo, sendo o caso dos autos, declaro a responsabilidade solidária das reclamadas por todos os créditos objeto de condenação desta reclamação.

A condenação solidária das reclamadas não abrange multas impostas em razão de eventual descumprimento de obrigação de fazer pela primeira ré (a exemplo, anotações em CTPS e entrega de guias), haja vista tratar-se de obrigação de caráter personalíssimo, que somente pode ser cumprida pelo empregador.

10- DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS- requer o reclamante a exibição por parte da primeira ré de todos os documentos atinentes ao contrato de trabalho, principalmente o comprovante de pagamento de salário, GR’s e RE’s, PPRA, PSCMO, PPP, sob pena de aplicação da penalidade do artigo 355, 359 e 396 do Código de Processo Civil de 2015.

A ré, em defesa, acosta aos autos comprovantes de pagamento, além de cartões de ponto, restando rejeitado o requerimento de juntada pela ré de outros documentos, pleiteados genericamente, notadamente em razão de caber ao reclamante a prova dos fatos constitutivos de seu direito, não havendo que se falar em exibição de documentos que nem sequer possuem relação com a causa de pedir e os pedidos levantados na inicial.

11- DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS - nos termos da Recomendação Conjunta n. 3 de 27.09.2013 - TST-GP-CGJT, encaminhe-se cópia da presente sentença, independentemente do trânsito em julgado, ao endereço eletrônico sentenças.dsst@mte.gov.br, com cópia para insalubridade@tst.jus.br, contendo no corpo do e-mail:

I) Identificação do número do processo;

II) Identificação do empregador, com denominação social/nome eCNPJ/CPF;

III) Endereço do estabelecimento, com código postal (CEP);

IV) Indicação do agente insalubre constatado.

Indevida a expedição de oficio à Caixa Econômica Federal posto que se trata apenas de órgão gestor do FGTS, sendo que a fiscalização dos recolhimentos compete aos agentes do Ministério do Trabalho (art. 23 da Lei 8.036/90).

Indevida a expedição de ofícios ao antigo INSS (atualmente Receita Federal do Brasil) porque a União já é intimada da presente decisão na forma do art. 832, § 4º, CLT.

Indevida a expedição de oficio ao Ministério Público do Trabalho, posto não se visualizar no presente caso qualquer lesão a interesse difuso ou coletivo que justifique a atuação do órgão.

12- DA COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO - não há o que ser compensado, eis que reclamante e reclamadas não são, reciprocamente entre si, credores e devedores de verbas de natureza trabalhista.

Lado outro, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, autorizo a dedução de valores já pagos pelos mesmos títulos reconhecidos no julgado,desde que a quitação já reste comprovada nos autos.

13- DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA - tendo, o reclamante, alegado sua condição de miserabilidade para arcar com as despesas do processo e colacionado aos autos declaração de pobreza (ID. 04135fd) e ante a inexistência de elementos que se contraponham à presunção de hipossuficiência econômica do autor, defiro o benefício da gratuidade de justiça, nos moldes do artigo 790, § 3º da CLT. Ademais, a 3ª Turma do C. TST já decidiu que mesmo depois da Reforma Trabalhista, a comprovação de insuficiência de recursos para a concessão dos benefícios da justiça gratuita pode ser feita mediante a simples declaração da parte (Recurso de revista conhecido por violação dos arts. 5º, XXXV da CF 99, § 3º, do CPC e provido. (RR-XXXXX-69.2018.5.02.0014, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 09/10/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2019). Outrossim, também conforme recente julgado proferido pelo C. TST (TST-RR-XXXXX-21.2018.5.06.0001), encontram-se presentes os requisitos para a sua concessão.

14- DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – nos termos da nova legislação, não subsiste mais o entendimento do E. TST quanto aos honorários advocatícios (Súmulas 219 e 329 do TST), devendo ser aplicado o disposto no artigo 791-A da CLT, inserido ao ordenamento trabalhista pela Lei 13.467/2017. O dispositivo legal em comento é constitucional e não representa qualquer óbice ao princípio constitucional do acesso à justiça.

Face a sucumbência recíproca, condeno as reclamadas a pagarem honorários advocatícios em favor do patrono do autor (art. 85, § 14º, do Código de Processo Civil), os quais, de acordo com os critérios do § 2º do artigo 791-A da CLT, fixo no patamar de 10% do valor do crédito bruto do reclamante, que se apurar em liquidação (para cada ré), bem como condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da primeira reclamada (art. 85, § 14º, do Código de Processo Civil), os quais, de acordo com os critérios do § 2º do artigo 791-A da CLT, fixo no patamar de 10% sobre os valores dos pedidos postulados na inicial que foram julgados improcedentes na sua totalidade, devendo ser observado os termos do § 4º, vez que o reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita.

No caso dos autos, em que pese a sucumbência recíproca, verifica-se que a segunda reclamada, ausente, não se fez representar por advogado, não havendo falar na condenação da parte autora no pagamento de honorários advocatícios a seu favor.

Destaque-se, por oportuno, que o C. TST já decidiu ser constitucional a condenação em sucumbência de beneficiário da justiça gratuita, consoante recente decisão unânime da 3ª Turma (Proc. XXXXX-06.2017.5.11.0003 – TST-AIRR), prolatada em 28/05/2019, ao interpretar a reforma trabalhista no julgamento de recurso de reclamante que pretendia a exclusão da condenação. O relator, Ministro Alberto Bresciani, explicou que a reforma trabalhista sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho e que “No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política”.

Assim, no presente caso, os honorários de sucumbência são também devidos pelo autor, mas somente serão exigidos, em razão de ser beneficiário da justiça gratuita, se o mesmo obtiver créditos suficientes neste ou em outro processo para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por 2 (dois) anos, condição suspensiva de exigibilidade, tudo nos termos do disposto pelo parágrafo 4º, do artigo 791, da CLT.

15- DOS HONORÁRIOS PERICIAIS - arbitro os honorários periciais em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) os quais restam fixados de acordo com a complexidade da matéria, grau de zelo do profissional, o tempo, o lugar e os custos envolvidos. Os honorários devem ser suportados pela parte sucumbente no objeto da perícia, no caso a reclamada (art. 790-B da CLT), sendo que os valores são arbitrados para a data da publicação da presente decisão.

16- DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS - a reclamada é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais. Todavia, a culpa da ré pelo não pagamento oportuno das verbas tributáveis reconhecidas no decisum não isenta a responsabilidade do reclamante pelo pagamento do imposto de renda e previdência social referente à sua quota-parte, consoante Súmula 368, TST (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017).

Esclareça-se que o cálculo deverá obedecer, ainda, às seguintes diretrizes: a) apuração mensal (art. 276, § 4º, Decreto 3.048/1999); b) na quota de responsabilidade do empregado, observar-se-á o limite máximo do salário de contribuição (art. 28, § 5º, Lei 8.212/1991); c) as quotas de responsabilidade do empregado e do empregador serão executadas juntamente com o crédito trabalhista ( CF, art. 114, VIII; CLT, arts. 876, parágrafo único e 880 da CLT), salvo nas hipóteses de recolhimento espontâneo e integral ( CLT, art. 878-A) ou parcelamento da dívida obtida pelo interessado junto ao órgão previdenciário ( CLT, art. 889-A, § 1º), hipóteses essas que devem ser comprovadas nos autos. Ressalve-se que a parte ré ficará dispensada do recolhimento de sua cota patronal a que alude o art. 22, da Lei 8.212/91, caso esteja vinculada, nos termos do art. 13 da Lei Complementar 123/2006, ao sistema de recolhimento de tributos denominado “Simples Nacional”, ou possua certificado de filantropia, emitido pelo CNAS. Deverá, entretanto, comprovar tais situações jurídicas após o trânsito em julgado da decisão, além do recolhimento do valor devido pelo empregado, no prazo legal. Outrossim, os descontos previdenciários devem ser comprovados inclusive quanto ao SAT, ficando excluída a parcela de Terceiros (por incompetência material da Justiça do Trabalho para cobrança e execução).

Quanto ao imposto de renda, também a cargo da reclamada, com autorização para proceder aos descontos respectivos do crédito do reclamante, serão calculados mês a mês (regime de competência), na forma prevista no art. 12-A da Lei 7.713/1988 (Incluído pela Lei nº 12.350/2010), no Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nº 01, de 27.03.2009, no Parecer nº 287/2009 da PGFN/CRJ, na Instrução Normativa nº 1.127/2011 da SRF/MF (alterada pela IN 1.145/2011 da SRF) e, ainda, na nova redação do inciso II da Súmula 368 do C. TST (alterado pelo Pleno do TST em 16/04/12). Registre-se que tal parâmetro deverá ser adotado mesmo para eventual período anterior à edição da MP 497/2010 ou da Lei 12.350/10, que nada mais fez do que reconhecer o que a própria jurisprudência do STJ já tinha consagrado, ou seja, o descabimento da cobrança pelo regime de caixa anteriormente preconizada na Súmula 368 do TST (cf. REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., j. em 06/04/2004, DJ 31/05/2004 p. 185; REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª T., j. em 05/11/2008, DJe 17/12/2008; AgRg no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Vasques, 2ª T., j. em 21/10/2008, DJe 21/11/2008; REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª T., j. em 02/08/2007, DJ 16/08/2007 p. 300 – há que reparar que todas estas decisões remontam épocas bem anteriores à mencionada MP 497 ou à IN 1.127/2011 da SRF e até mesmo ao Ato Declaratório da PGFN nº 01/2009 e ao Parecer nº 287/2009 da PGFN/CRJ).

Não há avivar de condenação da reclamada ao pagamento de “indenização por perdas e danos” decorrente dos recolhimentos fiscais que serão suportados pelo obreiro, vez que a Súmula 368, II, do C. TST é cristalina em determinar a incidência dos descontos fiscais sobre o valor total da condenação, sendo a responsabilidade de ambas as partes, empregado e empregador. Destaco, também, que a responsabilidade civil (pedido de indenização) tem como pressuposto a reunião de a) a ação ou omissão voluntária; b) o dano causado à vítima; c) o nexo de causalidade entre a primeira e o segundo; d) a culpa do agente ou a geração de risco aos direitos de outrem, conforme se trate de responsabilidade subjetiva ou objetiva ( CC, arts. 186 e 927). A incidência tributária, contudo, decorre de lei (artigo 46, Lei 8541/92) e não pode ser considerada lesão ilícita ao patrimônio do autor a amparar o dever de indenizar. Ademais, quanto ao IR, deve-se recordar que o ajuste é anual, por meio da declaração própria, e que nessa ocasião é possível a restituição de retenções excedentes (e, somente então, é que restaria, efetivamente, caracterizado algum dano).

O imposto sobre a renda (IRPF) incidirá sobre as parcelas tributáveis componentes da condenação (art. 46, Lei 8.541/1992; Súm. 368, TST). Friso que não há incidência tributária sobre as parcelas de natureza indenizatória (em especial as férias: Súmula STJ n. 386). Exclua-se da base de cálculo do IRPF, ainda, a importância devida a título de contribuição previdenciária. Ademais, o imposto de renda também não deverá incidir sobre os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do TST), destacando, no particular, o seguinte aresto:

DESCONTOS FISCAIS – IMPOSTO DE RENDA BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA – Os juros de que trata o inciso I do artigo 46 da Lei nº 8.541/92 devem ser entendidos como juros de mora e são devidos em virtude da expropriação temporária de valores devidos ao empregado. A natureza jurídica dos juros de mora é nitidamente indenizatória, e portanto estes não se sujeitam à incidência do imposto de renda. Os juros incidentes sobre os créditos trabalhistas objetivam indenizar a mora e não se confundem com juros de natureza compensatória ou remuneratória de aplicações financeiras. (TRT 2ª R. – AP XXXXX-2000-026-02-00 – (20060996891)– 12ª T. – Rel. p/o Ac. Juiz Marcelo Freire Gonçalves – DOESP 15.12.2006)

No mesmo sentido, a Súmula n. 19 do E. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, in verbis: Imposto de renda sobre juros. A natureza indenizatória dos juros de mora afasta a incidência do imposto de renda.

O valor do tributo deverá ser retido do crédito do autor e recolhido regularmente, facultando-se a ele a comprovação da existência de dependentes por ocasião da apresentação de cálculos de liquidação.

A reclamada deverá comprovar os respectivos recolhimentos, nos prazos legais, atentando-se, inclusive, para a novel redação do § 3º do art. 43 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 11.941/09. Na inércia, oficie-se a União, executando-se diretamente a parcela previdenciária. Incidirão juros e correção monetária, nos termos dos arts. 883 da CLT e 39 da Lei 8.177/91, bem como Súmulas 200, 211 e 381/TST e, ainda, OJ 300 da SDI-1/TST, limitada sua aplicação, para efeito de apuração da correção monetária, somente aos salários e aos títulos a ele diretamente relativos, como horas extras e adicional noturno, sendo o índice pertinente aquele do 1º dia do mês subsequente ao dia da prestação de serviços. Para os demais títulos, como 13º salário, férias e verbas rescisórias, a atualização deverá ocorrer a partir da data do vencimento da respectiva obrigação, de acordo com o art. 39 da Lei 8.177/91.

Para os fins do disposto pelo art. 832, § 3º, CLT, são tributáveis: saldo de salários (21 dias) - R$ 3.212,44; 13º salário integral de 2018 - R$ 4.589,20; 13º salário proporcional de 2019 (8/12 – adstrição da ação) - R$ 3.059,46; adicional de insalubridade e reflexos em 13º salários, verbas rescisórias e adicional noturno pagos durante a contratualidade.

17- DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA- as parcelas deferidas serão corrigidas a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 459, § primeiro, da CLT e da Súmula 381 do TST, inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ SBDI-I TST número 302). Quanto ao índice de correção monetária, há ampla discussão jurídica sobre qual deva ser aplicado ao crédito trabalhista (TRD ou IPCA-E), matéria que ainda não encontra pacificação na jurisprudência (o julgamento das ADC 58 e 59, por ora, não transitou em julgado). Deste modo, considerando os termos da v. decisão cautelar proferida na ADC 58 pelo Exmo. Sr. Dr. Ministro Gilmar Mendes e, especialmente, considerando o teor da v. decisão proferida em sede de medida cautelar em agravo regimental, a matéria será oportunamente decidida na fase de liquidação/execução, conforme entendimentos prevalentes nessa ocasião dos cálculos. Para os honorários periciais arbitrados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) aplicar-se-á o disposto na OJ 198 da SDI-1, do TST, sem prejuízo dos juros de mora, a contar da data desta decisão.

III- DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por ELCIO ALEXANDRE BENTO em face de MÁQUINAS FERDINAND VADERS S/A (1ª recda.) e FEVA COMERCIO E EXPORTACAO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS (2ª recda.) para, nos termos da fundamentação que integra o presente dispositivo como se aqui estivesse literalmente transcrita, declarar a rescisão indireta do contrato de trabalho mantido entre o autor e a primeira ré em 21/08/2019 por falta grave do empregador e condenar as reclamadas solidariamente ao pagamento dos seguintes títulos e cumprimento das seguintes obrigações de fazer:

A – Obrigações de Pagar:

a) aviso prévio indenizado de 42 dias, consoante PU, do artigo 1º, da Lei n. 12.506/11 – R$ 6.424,88;

b) saldo de salários (21 dias) - R$ 3.212,44;

c) 13º salário integral de 2018 - R$ 4.589,20;

d) 13º salário proporcional de 2019 (8/12 – adstrição da ação) - R$ 3.059,46;

e) férias vencidas do período aquisitivo de 02/03/2018 a 01/03/2019 (12/12), acrescidas de 1/3 constitucional - R$ 6.118,93;

f) férias proporcionais do período aquisitivo de 02/03/2019 a 21/08/19 (05/12 – adstrição da ação), com acréscimo do terço constitucional – R$ 2.549,33;

g) FGTS do período de março a setembro, novembro e dezembro de 2015; de janeiro a maio e de agosto a dezembro de 2016; de janeiro, maio, novembro, e dezembro de 2017; de janeiro a dezembro de 2018, e de janeiro ao mês de ajuizamento da presente demanda, setembro/2019 (ID. 531df2d);

h) FGTS sobre as verbas da rescisão;

i) indenização de 40% do FGTS, a incidir sobre a globalidade dos depósitos;

j) multa do artigo 467 da CLT, na proporção de 50% dos valores devidos a título de aviso prévio indenizado de 42 dias, consoante PU, do artigo 1º, da Lei n. 12.506/11 – R$ 6.424,88; saldo de salários (21 dias) - R$ 3.212,44; 13º salário integral de 2018 - R$ 4.589,20; 13º salário proporcional de 2019 (8/12 – adstrição da ação) - R$ 3.059,46; férias vencidas do período aquisitivo de 02/03/2018 a 01/03/2019 (12/12), acrescidas de 1/3 constitucional - R$ 6.118,93; férias proporcionais do período aquisitivo de 02/03/2019 a 21/08/19 (05/12 – adstrição da ação), com acréscimo do terço constitucional – R$ 2.549,33 e sobre a indenização de 40% do FGTS, limitada ao valor de R$ 14.490,16 (adstrição da ação).

k) adicional de insalubridade, em grau máximo, no importe de 40% (quarenta por cento), durante toda a contratualidade, que deverá ser calculado tomando-se como base o salário mínimo (observada sua evolução), com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, verbas rescisórias e adicional noturno pagos durante a contratualidade.

A fim de evitar o locupletamento do autor, autorizo a dedução de valores já pagos pelos mesmos títulos reconhecidos no julgado, desde que a quitação já reste comprovada nos autos.

B – Obrigações de Fazer

a) Determino que após o trânsito em julgado, o reclamante seja notificado para depositar a sua CTPS na Secretaria da Vara, no prazo de 10 (dez) dias. Após, notifique-se a primeira reclamada para que, no mesmo prazo, encaminhe representante à Secretaria da Vara para proceder a baixa na CTPS obreira, fazendo constar na página relativa ao Contrato de Trabalho o último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado, ou seja, 02/10/2019 e na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado, qual seja, 21/08/2019, conforme Instrução Normativa nº 15 de 14/07/10, publicada no DOU de 15/07/2010, mais precisamente os artigos 16 e 17, da Seção V e Tese Jurídica Prevalente nº 03, do E. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região. A primeira reclamada resta proibida de fazer qualquer menção quanto ao fato da data da baixa decorrer de determinação judicial (art. 29, § 4º e 5º da CLT), sob pena de arcar com indenização no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), ora fixada nos moldes dos artigos 497 e 499, do CPC/15, aplicável em âmbito trabalhista em face do teor dos artigos 769 da CLT e 15 do CPC/15. Caso não cumprida a obrigação no prazo referido pela reclamada, fixo desde logo (com fulcro no art. 536, § 1º, CPC/15) multa diária de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), limitada a 30 (trinta) dias. Caso ainda assim a primeira reclamada não satisfaça a obrigação, sem prejuízo da execução da multa ora fixada, para que não reste frustrada a pretensão obreira, procederá a Secretaria a anotação da baixa na CTPS (art. 39, CLT) não devendo, ainda nesta hipótese, haver menção de que o ato decorre de determinação judicial.

b) Determino, também, que, após o trânsito em julgado, no prazo de 10 (dez) dias e independente de notificação, a primeira reclamada comprove nos autos o recolhimento do FGTS dos meses de março a setembro, novembro e dezembro de 2015; de janeiro a maio e de agosto a dezembro de 2016; de janeiro, maio, novembro, e dezembro de 2017; de janeiro a dezembro de 2018, janeiro a setembro de 2019 e sobre as verbas da rescisão, bem como da indenização de 40% do FGTS (a incidir sobre a globalidade dos depósitos), em conta vinculada no nome do reclamante (art. 18 da Lei n. 8.036/90), sob pena de execução direta dos valores correspondentes, conforme restar apurado em regular liquidação de sentença. A multa pela não realização dos depósitos do FGTS no prazo, prevista no art. 22 da Lei 8036/90, de 5 ou 10%, dependendo do mês em que cobrada em relação ao do vencimento da obrigação, tem caráter administrativo. O recurso proveniente de tal multa integra receita do FGTS, conforme, art. 2º, § 1º, da Lei 8036/90. Tal multa, portanto, configura valor devido ao Fundo e não ao empregado, uma vez que o crédito do obreiro limita-se às verbas mencionadas no art. 13 da mesma lei. Não procede, portanto, o pedido de condenação da primeira reclamada ao pagamento de tal multa em favor do reclamante. No mesmo prazo, o primeiro réu deverá colacionar aos autos as guias do TRCT (cód.01) e CD – Comunicação de Dispensa. No caso de eventual inércia do empregador no cumprimento da obrigação de fazer, a Secretaria da Vara providenciará a expedição de Alvará Judicial para liberação do FGTS. Quanto ao seguro desemprego, a omissão da ré na entrega das guias implicará no pagamento de indenização correspondente (Súmula 389, II, TST), em consonância com os critérios e valores correspondentes ao benefício, na forma vigente no momento de concretização da obrigação.

Concedo ao reclamante os benefícios da justiça gratuita (art. 790, § 3º, CLT).

Face a sucumbência recíproca, condeno as reclamadas a pagarem honorários advocatícios em favor do patrono do autor (art. 85, § 14º, do Código de Processo Civil), os quais, de acordo com os critérios do § 2º do artigo 791-A da CLT, fixo no patamar de 10% do valor do crédito bruto do reclamante, que se apurar em liquidação (para cada ré), bem como condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da primeira reclamada (art. 85, § 14º, do Código de Processo Civil), os quais, de acordo com os critérios do § 2º do artigo 791-A da CLT, fixo no patamar de 10% sobre os valores dos pedidos postulados na inicial que foram julgados improcedentes na sua totalidade, devendo ser observado os termos do § 4º, vez que o reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita. No caso dos autos, em que pese a sucumbência recíproca, verifica-se que a segunda reclamada, ausente, não se fez representar por advogado, não havendo falar na condenação da parte autora no pagamento de honorários advocatícios a seu favor.

Arbitro os honorários periciais em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) os quais restam fixados de acordo com a complexidade da matéria, grau de zelo do profissional, o tempo, o lugar e os custos envolvidos. Os honorários devem ser suportados pela parte sucumbente no objeto da perícia, no caso a reclamada (art. 790-B da CLT), sendo que os valores são arbitrados para a data da publicação da presente decisão.

Nos termos da Recomendação Conjunta n. 3 de 27.09.2013 - TST-GP-CGJT, encaminhe-se cópia da presente sentença, independentemente do trânsito em julgado, ao endereço eletrônico sentenças.dsst@mte.gov.br, com cópia para insalubridade@tst.jus.br, contendo no corpo do e-mail:

I) Identificação do número do processo;

II) Identificação do empregador, com denominação social/nome eCNPJ/CPF;

III) Endereço do estabelecimento, com código postal (CEP);

IV) Indicação do agente insalubre constatado. Atente a Secretaria da Vara.

A condenação solidária das reclamadas não abrange multas impostas em razão de eventual descumprimento de obrigação de fazer pela primeira ré (a exemplo, anotações em CTPS e entrega de guias), haja vista tratar-se de obrigação de caráter personalíssimo, que somente pode ser cumprida pelo empregador.

Recolhimentos previdenciários e fiscais consoante Súmula 368, TST, art. 12-A da Lei 7.713/1988 (Incluído pela Lei nº 12.350/2010), Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nº 01, de 27.03.2009, Parecer nº 287/2009 da PGFN/CRJ, Instrução Normativa nº 1.127/2011 da SRF/MF (alterada pela IN 1.145/2011 da SRF). Para os fins do disposto pelo art. 832, § 3º, CLT, são tributáveis: saldo de salários (21 dias) - R$ 3.212,44; 13º salário integral de 2018 - R$ 4.589,20; 13º salário proporcional de 2019 (8/12 – adstrição da ação) - R$ 3.059,46; adicional de insalubridade e reflexos em 13º salários, verbas rescisórias e adicional noturno pagos durante a contratualidade.

As parcelas deferidas serão corrigidas a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 459, § primeiro, da CLT e da Súmula 381 do TST, inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ SBDI-I TST número 302). Quanto ao índice de correção monetária, há ampla discussão jurídica sobre qual deva ser aplicado ao crédito trabalhista (TRD ou IPCA-E), matéria que ainda não encontra pacificação na jurisprudência (o julgamento das ADC 58 e 59, por ora, não transitou em julgado). Deste modo, considerando os termos da v. decisão cautelar proferida na ADC 58 pelo Exmo. Sr. Dr. Ministro Gilmar Mendes e, especialmente, considerando o teor da v. decisão proferida em sede de medida cautelar em agravo regimental, a matéria será oportunamente decidida na fase de liquidação/execução, conforme entendimentos prevalentes nessa ocasião dos cálculos. Para os honorários periciais arbitrados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) aplicar-se-á o disposto na OJ 198 da SDI-1, do TST, sem prejuízo dos juros de mora, a contar da data desta decisão.

Na parte ilíquida, a sentença deverá ser liquidada por cálculos (art. 879, CLT), observando-se o limite dos valores atribuídos aos pleitos na inicial.

Custas no valor de R$ 1.000,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$ 50.000,00 (inciso I, art. 789, CLT), a cargo das reclamadas.

Considerando o excessivo número de embargos de declaração interpostos apenas com o intuito de protelar o feito, relembro às partes que o Juízo, em sentença, não está obrigado a se manifestar sobre todos e quaisquer fundamentos e teses expostas nas peças acostadas, cabendo-lhe, sim, decidir a controvérsia com base no livre convencimento motivado. Ademais, alerto às partes que o artigo 489, do CPC, é incompatível com o Direito Processual do Trabalho, pois viola os princípios da celeridade, simplicidade e oralidade característicos deste ramo processual. Além disso, a CLT tem regra expressa sobre o assunto, qual seja, o artigo 832, a afastar a aplicação na forma do artigo 15, do CPC. Ainda neste quadrante, entendo que o artigo 489, do CPC, é flagrantemente inconstitucional, vez que viola os artigos 5º, LXXVIII, e 93, IX, da CRFB. A instrução normativa do C.TST sobre o tema não é vinculante. Portanto, embargos de declaração opostos com base no referido artigo e, em especial, no parágrafo único, incisos I e II, do artigo 1.022, do CPC, serão rejeitados. Observem, ainda, que a Súmula 297 do E. TST determina a necessidade de prequestionamento apenas com relação à decisão de segundo grau. Relembro, outrossim, que a omissão apta a empolgar a oposição de embargos de declaração é aquela que ocorre quando a sentença não aprecia um ou mais pedidos e que a contradição que justifica o manejo dos embargos é aquela existente entre duas proposições da sentença. Assim, eventual divergência das partes com relação à interpretação dada pela r. Sentença à prova produzida, deve ser veiculada por meio do recurso próprio. Portanto, embargos de declaração fundamentados na mera justificativa de prequestionamento, e, ainda, sob falso argumento de contradição, omissão ou obscuridade serão tidos como protelatórios, ensejando a pertinente multa pecuniária e o seu não conhecimento. Neste mesmo sentido é o mais recente posicionamento trazido no Informativo 585 do STJ, afirmando que “mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada” (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 08/06/2016).

Intimem-se as partes. Dispensada a intimação da União, consoante Portaria da PGF n. 757, de 26 de agosto de 2019, que disciplina a aplicação do artigo 2º da Portaria Conjunta PGF/PGFN nº 13, de 19 de agosto de 2019, que regulamenta o previsto no art. 19-C da Lei n. 10.522 de 19/07/2002, no âmbito da delegação prevista no inciso II,do parágrafo 3º, do art. 16, da Lei n. 11.457 de 16/03/2007.

Nada mais.

Cotia, 18 de junho de 2021

CRISTIANE MARIA GABRIEL

Juíza do Trabalho Titular

COTIA/SP, 08 de julho de 2021.

CRISTIANE MARIA GABRIEL
Juiz (a) do Trabalho Titular