TRT18 • ATOrd • Aviso Prévio • XXXXX-97.2020.5.18.0017 • 17ª VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região - Inteiro Teor

TELEFONE: (62) 32225473

RTOrd - XXXXX-02.2018.5.18.0007

AUTOR: BEVALDO BONFIM DIAS SANTANA

RÉU: JJZ ALIMENTOS S.A. , TAMBORA AGROINDUSTRIA E COMERCIO DE PESCADOS LTDA , JORGE JONAS ZABROCKIS, JULIA SANT ANA ZABROCKIS

Aos 23 (vinte e três) dias do mês de maio de 2019, às 13h23min, na sede da 7a Vara do Trabalho de Goiânia- GO o MM Juiz do Trabalho Substituto Celismar Coêlho de Figueiredo realizou sessão exclusivamente para publicação do julgamento da ação trabalhista proposta por Bevaldo Bonfim Dias Santana em face de JJZ Alimentos S.A. (1a), Tamborá Agroindústria e Comércio de Pescados Ltda (2a), Jorge Jonas Zabrockis (3a) e Júlia Sant'ana Zabrockis (4a), ocasião em que foi proferida a seguinte SENTENÇA:

I. - Relatório.

Bevaldo Bonfim Dias Santana , qualificado nos autos, ajuizou ação trabalhista em face de JJZ Alimentos S.A. (1a), Tamborá Agroindústria e Comércio de Pescados Ltda (2a), Jorge Jonas Zabrockis (3a) e Júlia Sant'ana Zabrockis (4a), requerendo, em decorrência dos fatos alegados na inicial, o reconhecimento de grupo econômico, horas extras, intervalo intrajornada, tempo à disposição, intervalo para recuperação térmica, intervalo da NR - 36, a descaracterização do banco de horas, pagamento do adicional de insalubridade, honorários advocatícios e concessão da justiça gratuita.

Atribuiu à causa o valor de R$ R$ 299.299,31 (duzentos e noventa e nove mil, duzentos e noventa e nove reais e trinta e um centavos).

Juntou instrumento de mandato e documentos.

À audiência inicial (fls. 317/318 - 549d260 - Pág. 1 e 2), compareceram o Reclamante, JJZ Alimentos S. A, Tamborá Agroindústria e Comércio de Pescados Ltda e Júlia Sant'ana Zabrockis e ausente o réu Jorge Jonas Zabrockis, razão pela qual o Autor requereu a aplicação da pena de revelia e confissão quanto ao quarto Reclamado.

Foi deferida a juntada aos autos de provas emprestadas.

O Reclamante impugnou a defesa.

Não tendo outras provas a produzir foi encerrada a instrução probatória.

Razões finais remissivas.

Conciliação final prejudicada.

É este um sucinto relatório do feito. Decido.

II - Fundamentação:

2.1. - Questões Prévias.

2.1.1. - Das Regras de Direito Intertemporal.

A relação de emprego mantida entre as partes perdurou de 08.07.2014 a 02.04.2018. Durante este período, várias foram as alterações legislativas que passaram a viger; Lei 13.467/2017 e MP 808/2017, afetas ao Direito do Trabalho, tornando, assim, imperioso determinar quais serão as regras legais em matéria processual e material que regularão referida relação jurídica.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 estabelece a irretroatividade na norma legal ao prevê, em seu art. 5º, XXXVI, que lei nova "não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no caput do seu artigo art. 6º, estabelece, a um só tempo, a irretroatividade das normas legais previstas no disposto constitucional acima e o efeito imediato na norma legal ao dispor:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Estas disposições visam garantir a segurança jurídica e evitar surpresas prejudiciais às partes ou mesmo proteger as situações jurídicas já encetadas sob o pálio da lei "velha", lei revogada.

Assim, no que se refere às regras de direito processual, a tarefa de definir qual norma será aplicada ao ato processual não consiste em tarefa tão árdua, pois predomina no direito brasileiro a teoria do isolamento dos atos processuais (art. 14, do CPC, aplicável supletivamente ao processo do trabalho, por força do que dispõe o artigo 15, daquele diploma e o artigo 769, da CLT).

Segundo essa teoria, em respeito à irretroatividade da norma legal, um ato processual praticado sob uma regra processual vigente à época não será afetado pela vigência de uma nova regra de direito processual. Dessa forma, a nova lei respeitará os atos processuais praticados sob a vigência da norma revogada, passando aquela, a nova lei, a reger os atos processuais doravante praticados.

Fls.: 3 Sobre a irretroatividade das normas, leciona Tércio Ferraz no sentido de que a doutrina da irretroatividade serve ao valor segurança jurídica, "o que sucedeu já sucedeu e não deve, a todo momento, ser juridicamente questionado, sob pena de se instaurarem intermináveis conflitos". Essa doutrina, prossegue Ferraz, "cumpre a função de possibilitar a solução de conflitos com o mínimo de perturbação social" (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1991, p. 229).

Para Gomes Canotilho, a segurança jurídica se desenvolve em torno dos conceitos de estabilidade e previsibilidade.

O primeiro alude às decisões dos poderes públicos: "uma vez realizadas não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes".

No que se refere à previsibilidade, Canotilho alude à "exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos" (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 264).

Diante do registrado, a conclusão deste julgador é no sentido de que os atos processuais praticados após a vigência da Lei 13.467/2017, denominada "Reforma Trabalhista", 11.11.2017, serão regidos pelas disposições trazidas por esta nova lei. Aqueles já praticados não serão atingidos pelas previsões contidas nesta "nova" lei.

Em consonância com esse entendimento, foi publicada, em 21.06.2018, pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a Instrução Normativa 41, a qual dispõe sobre a aplicação das normas processuais da Consolidação das Leis do Trabalho alteradas pela Lei nº 13.467/2017.

No que diz respeito às regras de direito material, em especial, aquelas de trato sucessivo, como o contrato de trabalho, a solução não é aparentemente simples, como é para as regras em matéria processual.

Sobre este tema, recorro-me ao especial magistério dos Excelentíssimos Magistrados Antônio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto:

"Com relação aos contratos de trabalho em curso, as normas cogentes, em princípio, devem vigorar imediatamente, especialmente quando acarretem alterações benéficas ou indiferentes para o trabalhador, alvo subjetivo de tutela do Direito do Trabalho, resultante da incidência do princípio da proteção, invocável como norma jurídica que supre a ausência de norma de direito intertemporal no âmbito da Reforma Trabalhista. (...) Tal posição se compatibiliza com o estabelecido no art. 6º, da LINDB que, em seu caput, preconiza:"a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada". Todavia, a regra geral consubstanciada na LINDB deve ser adequada às peculiaridades do contrato de trabalho. Sabe-se que este, por natureza, possui, entre outras características, a de ser sinalagmático e de possuir trato sucessivo. Portanto, a análise merece ser feita com vistas às particularidades deste tipo contratual.

Fazendo um estudo comparativo de dispositivos acrescidos à CLT, introdutórios de alterações potencialmente lesivas ao trabalhador, constata-se que o legislador, quando pretendeu a interferência da nova norma sobre os contratos em curso à data de sua vigência, tramou explicitamente procedimento de transição para possibilitar o fenômeno da eficácia imediata plena da lei nova sobre as relações jurídicas preestabelecidas. É o que ocorreu nos contratos a tempo parcial ( CLT, art. 58-A, § 2º), quando da regulamentação original do instituto pela MP nº 2.164-41/2001. Também foi este o caminho trilhado pela recente Lei nº 13.429/2017, que trouxe profundas mudanças nos contratos de prestação e serviços (terceirização) e de trabalho temporário, oportunidade em que foi editada norma expressa no sentido de que"os contratos em vigência, se as partes assim acordarem, poderão ser adequados aos termos desta Lei"(art. 19-C). Ou seja, quando o legislador vislumbrou a aplicabilidade da norma legal nova, mesmo potencialmente prejudicial (redução do tempo de trabalho e redução proporcional do salário), nas relações de emprego velhas, teve o cuidado de engendrar um mecanismo de adaptação contratual para assimilação a novidade. (Realces do original)

Assim, o silêncio legislativo eloquente em matéria de direito intertemporal autoriza a ilação de que, como regra, os dispositivos de direito material que criem novas figuras, eliminem direitos ou criem restrições desfavoráveis aos trabalhadores somente valham para as relações de emprego inauguradas no ambiente normativo da Lei nº 13.467/2017. (Destaques do original)

Mas há mais a respeito dessas regras desfavoráveis aos trabalhadores, implicadoras de retrocesso social. Com efeito, a par da possível discussão em torno da harmonia constitucional de normas com tal conteúdo, também à luz dos valores sociais do trabalho, dos objetivos republicanos de construção de uma"sociedade livre, justa e solidária"e de promoção do"bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação", da função social da propriedade e, em especial, do caráter promocional da legislação ordinária trabalhista ( CF, art. 1º, III e IV, 3º, I e IV, 5º, XXIII, 7º, caput, e 170, caput, III e VIII), chegamos à mesmíssima conclusão de que essas condições laborais pioradas somente devem valer para as relações novas de emprego, isto é, iniciadas já no ambiente da nova lei. Foi essa linha de raciocínio que permeou a redação atual da Súm. nº 191 do TST, que manteve intacta a base de cálculo do adicional de periculosidade definida pela Lei nº 7.369/1985 para os empregados já admitidos quando veio a sua revogação e que insinua uma pista sobre o tratamento que aquela Corte poderá conferir à importante questão. (DE SOUZA JÚNIOR, Antônio Umberto [et al], Reforma Trabalhista análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017, São Paulo-SP, RIDEEL, 2017, págs. 519-521) . (Realces do original)

Referidos autores citam Plá Rodriguez. Discorrendo sobre o tema o problema da eficácia temporal das novas leis trabalhistas. Sustenta o saudoso mestre uruguaio a aplicabilidade do princípio da condição mais benéfica no cotejo da lei nova com o contrato de trabalho em curso:"Isso ocorreria naqueles casos nos quais a nova norma diminui os benefícios que o trabalhador reportava a lei anterior e sempre que não conste a vontade expressa do legislador de que se aplique obrigatoriamente esse nível de proteção"(RODRIGUEZ, Américo Plá. Curso de derecho laboral . Montevidéu: Idea, 200. T. I, vol. 1, p. 175). Destaques de agora.

Fls.: 4 Diante do primoroso magistério ora exposto, este julgador resta convencido de que as alterações legislativas relativas a direito material implantadas pela Lei 13.467/2017 só poderiam atingir os contratos de trabalho em curso caso o legislador ordinário assim estabelecesse, como o fez com relação ao contrato de trabalho parcial (art. 58-A, § 2º, da CLT, instituído pela MP nº 2.144-41/2001) ou se as novas regras fossem mais favoráveis ou se indiferentes ao empregado, destinatário da tutela do direito do trabalho.

Desse modo, as regras de direito material, trazidas pela Lei 13.467/2017, que eventualmente prejudiquem os direitos dos trabalhadores, não serão aplicáveis aos contratos de trabalho em curso, pois esta lei assim não dispôs, sendo, no entanto, aplicáveis naquilo que for mais favorável ao empregado ou que a ele for indiferente.

Aparentemente solucionada a problemática de qual norma de direito material seria aplicável aos contratos de trabalho em curso quando do surgimento de novas regras que eventualmente possam reduzir ou retirar direitos dos trabalhadores, como é o caso de algumas disposições previstas na Lei 13.467/2017, o Presidente da República, Michel Temer, editou a Medida Provisória 808/2017, publicada em 14.11.2017, com vigência imediata.

A medida provisória em menção, na tentativa de suprir o descuido do legislador ordinário em não estabelecer expressamente se as novas regras atingiriam os contratos de trabalho em curso, trouxe, em seu artigo segundo:"O disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes". Destaquei.

A Medida Provisória no direito brasileiro é inspirada no modelo italiano dos decretos-lei (decreti-legge), art. 77, da Constituição Italiana. Consiste em um ato normativo, o qual é elaborado e editado pelo Presidente da República, sob fundamento de relevância e urgência, possuindo força de lei, devendo ser submetida imediatamente ao Congresso Nacional ( CRFB/88, art. 62).

Verifica-se que a Medida Provisória, embora não seja lei, depois de editada e publicada, possui força de lei, o que a caracteriza como um ato normativo excepcional.

Esse ato excepcional possui requisitos formais e materiais. Os requisitos formais, que nos interessa neste particular, são: a relevância e a urgência. Os requisitos mencionados devem ser conjugados cumulativamente e não alternativamente, haja vista a presença a conjunção aditiva e no caput do artigo 62, da CRFB/88 e não alternativa"ou".

A inobservância da conjugação destes requisitos pode ensejar no reconhecimento da inconstitucionalidade formal da medida provisória, medida que pode ser adotada pelo Parlamento ou pelo Poder Judiciário.

Acerca do controle do Poder Judiciário sobre os requisitos formais das Medidas Provisórias, leciona MORAES, Alexandre, 2016, p. 496,

"O Plenário do STF, em decisão unânime, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender medida provisória, em face da inexistência de relevância e urgência, afirmando que:

"Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criação de novo caso de rescindibilidade - é pacificamente inadmissível e quanto à outra - a ampliação do prazo de decadência - é pelo menos duvidosa". STF - Adin nº 1.753 1/DF - medida liminar - Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça , Seção I, 12 jun. 1998.

Da mesma forma, o Pretório Excelso concedeu medida liminar entendendo que "a edição de medida provisória faz-se no campo da excepcionalidade. Leitura equidistante do artigo 62 da Carta Política da República revela a necessidade de concorrerem requisitos, a saber: a relevância e a urgência do trato da matéria de forma excepcional, ou seja, pelo próprio Presidente da República e em detrimento da atuação dos representantes do povo e dos Estados, ou seja, das Câmaras Legislativas. Pois bem, na espécie, não estão presentes estas condições, no que modificada a lei que já se encontrava em vigor desde 1992". STF - Pleno - Adin nº 1.849 0/DF - medida liminar - Rel. Min. Marco Aurélio, Diário da Justiça , Seção I, 4 ago. 1998.

O vício formal na edição de uma Medida Provisória não é superado nem mesmo se o Congresso Nacional vier a convertê-la em lei, conforme entendimento fixado no informativo nº 502, do Supremo Tribunal Federal, resultante do julgamento da ADIN nº 4.048 MC/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, 17.04.2008.

Analisando os requisitos formais da MP 808/2017, relevância no primeiro plano, não é possível verificar, na Exposição dos seus Motivos, o preenchimento desse requisito ao dispor sobre os efeitos de direito intertemporal.

No que se refere ao requisito urgência, a Exposição dos Motivos desta MP sinaliza que seria a "iminente entrada em eficácia da Lei 13.467/2017". Entretanto, ao ser editada e publicada a MP 808/2017, em 14.11.2017, a Lei 13.467/2017 já estava em vigência desde o dia 11.11.2017, portanto, não há em se falar em qualquer urgência para edição de referida espécie legislativa.

Sobre o prazo de validade das medidas provisórias os §§ 2º, 3º e 11, do art. 62, da CRFB/88, estabelecem:

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados

Fls.: 5 durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) A Medida Provisória 808 88888/2017 teve seu prazo de vigência encerrado em 23.04.2018, em mais uma demonstração pelo Congresso Nacional de que os requisitos formais indispensáveis para a sua validade não foram preenchidos.

Não houve sequer elaboração do Decreto Legislativo previsto no § 11, do art. 62, da CRFB/88, o que obrigaria, em regra, a aplicação do teor da própria MP às relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência.

Logo, considerando que os requisitos formais exigidos pelo texto constitucional, em seu artigo 62, relevância e urgência, não foram atendidos satisfatoriamente quando da edição da MP 808/2017, argumento que é reforçado pela perda de sua vigência a partir de 23.04.2018, inclusive sem elaboração do Decreto Legislativo correspondente pelo Congresso Nacional (art. 62, § 11, da CRFB/88), afasto a aplicação das regras contidas naquela MP aos contratos em curso ou àqueles que foram celebrados durante a sua vigência ante a impossibilidade de declaração de sua inconstitucionalidade formal pela perda de sua vigência, em 23.04.2018.

Ante o exposto, reputo que as normas de direito material aplicáveis ao contrato de trabalho do Reclamante são aquelas em vigência quando da celebração daquele, 08.07.2014, com exceção das alterações legislativas posteriores que vierem a beneficiá-lo ou que lhe forem indiferentes, sendo inaplicáveis, portanto, as novas regras contidas na Lei 13.467/2017, que vierem eventualmente a retirar direitos da Reclamante ou minorá-los.

São também inaplicáveis ao contrato de trabalho do Reclamante todas as disposições previstas na MP 808/2017, tendo em vista o afastamento de suas regras pelo não preenchimento satisfatório dos seus requisitos formais, conforme exigência prevista no artigo 62, da CRFB/88, relevância e urgência, indispensável para a validade de tal espécie normativa.

2.2. - Do Mérito.

2.2.1. - Da Revelia e Confissão.

Ausente o Reclamado Jorge Jonas Zabrockis à audiência inicial, a despeito de regularmente notificado, conforme certidão de fls. 102 (Id. bb13591 - Pág. 1), declaro sua revelia e aplico-lhe os efeitos da confissão ficta, nos termos do art. 844 da CLT.

Assim, recebo como verdade processual os fatos articulados na inicial, naquilo que não colidir com os elementos de provas existentes nos autos, observado, ainda, o direito aplicável ao caso, a jurisprudência e o princípio da razoabilidade.

2.2.2. - Do Rompimento do Pacto Laboral. Das Verbas Rescisórias.

Afirma o Demandante que foi admitido pela 1a Reclamada para laborar na função de desossador em 08.07.2014, e dispensado, sem justa causa em 02.04.2018, sem receber as verbas rescisórias.

Requer o pagamento das verbas descritas no TRCT, bem como a integralização das verbas fundiárias.

Lado outro, sustenta a 1a Demandada que tudo o que é devido está discriminado no TRCT, e impugna-se todo valor que exceda tal documento.

Afirma, ainda, que se encontra em extrema dificuldade e, apesar da mora, estão sendo desdobrados todos os esforços para dirimir as pendências.

Pois bem.

Ao analisar o arcabouço probatório, em especial o TRCT (25/26 - Id. 54058b3 - Pág. 8 e 9), constato que, no momento da sua homologação, foi ressalvado pelo Sindicado profissional do Demandante que "as verbas constantes do TRCT e a Multa do FGTS não foram quitadas no ato. A Homologação ocorreu a pedido e anuência do empregado, para efeitos e fins de levantamento de FGTS depositado e Seguro Desemprego ." Destaquei.

Foi ainda ressalvado que a multa rescisória não foi depositada e, bem assim, o FGTS dos meses de Dezembro de 2017 a Abril de 2018.

Observo que é de conhecimento ordinário que o ônus de comprovar o pagamento das verbas rescisórias pertence à empregadora, nos termos dos artigos 464 e 818, II, ambos da CLT, por se tratar de fato impeditivo ao direito vindicado pelo Autor.

No caso, a 1a Reclamada, empregadora do Demandante, não comprovou a quitação das verbas rescisórias, declarando que "apesar da mora referente a algumas verbas, estão sendo desdobrados todos os esforços possíveis para dirimir as pendências." (fls. 114 - Id. 1e9a16a - Pág. 3).

Logo, confessa a 1a Reclamada, as alegações do Autor, atraindo a aplicação ao caso dos comandos dos art. 374, II com as consequências do art. 389 a 391, todos do CPC, aqui aplicável supletivamente.

Assim, existindo as referidas ressalvas expressas no TRCT homologado pelo Sindicato, e não havendo prova nos autos do efetivo adimplemento e mais, tendo a 1a Reclamada confessado a ausência de pagamento do acerto rescisório, entendo que os valores consignados no TRCT não foram pagos ao Reclamante.

Logo, considerando os limites da exordial, condeno a 1a Reclamada ao pagamento das verbas descritas no TRCT de fls. 25/26 - Id. 54058b3 - Pág. 8 e 9.

Observo, ainda, do exame do arcabouço probatório que a 1a Reclamada não contestou pedido específico quanto à ausência de recolhimento do FGTS, tem-se verdadeiro o fato afirmado pelo Autor (art. 341 do CPC/2015).

Fls.: 6 Assim, notifique-se a 1a Reclamada para, no prazo de cinco dias, a contar o trânsito em julgado, depois de intimada pela Secretaria do Juízo, comprovar a regularização dos depósitos fundiários, além da indenização de 40%, sob pena de conversão em indenização.

Desde já, fica a Contadoria autorizada a proceder à inclusão dos valores devidos a título de FGTS no cálculo de liquidação, sem prejuízo de posteriores deduções, caso não haja comprovação do recolhimento.

Por ser medida de ordem pública, determino a retificação da baixa da CTPS do Autor, devendo constar os seguintes dados: fim do contrato ( 11.05.2018 ), considerada a projeção do aviso-prévio - 39 dias e a contagem estabelecida pela S. 380, do C. TST.

Com a finalidade de possibilitar o cumprimento do acima determinado, o Reclamante deverá apresentar sua CTPS perante a Secretaria desta Vara do Trabalho, no prazo de cinco dias contados do trânsito em julgado desta decisão.

Em seguida, será a 1a Reclamada intimada a providenciar a retificação supramencionada, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), limitada a R$ 2.000,00 (dois mil reais), reversíveis ao Reclamante, na forma do art. 537, do CPC, aqui aplicável supletivamente ( CLT, art. 769).

Em caso de descumprimento da obrigação de fazer, a Secretaria desta Vara do Trabalho, deverá proceder a anotação (art. 39, § 1º, da CLT), sem prejuízo de cobrança da multa estatuída e comunicação à Superintendência de Trabalho e Emprego desta capital para as providências no âmbito de sua competência.

2.2.3. - Da Multa do art. 467, da CLT.

Tendo em conta que a 1a Reclamada reconheceu a mora no pagamento dos haveres rescisórios, e mesmo assim, não procedeu ao seu pagamento até a audiência inaugural, julgo procedente o pedido de aplicação da multa do art. 467, da CLT, condeno a 1a Reclamada a pagar ao Autor a multa do artigo 467 da CLT, incidente sobre as verbas rescisórias em sentido estrito (aviso-prévio indenizado; saldo de salário; férias integrais e proporcionais + 1/3; 13º salários proporcionais e indenização de 40% do FGTS).

2.2.4. - Da Multa do Art. 477, § 8º, da CLT.

O Reclamante requer que a 1a Reclamada seja condenada ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Quanto à multa do art. 477, § 8º, da CLT, ressalto que esta somente é devida quando as verbas decorrentes da rescisão contratual e a entrega dos documentos rescisório não são realizados no prazo legal.

"Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo . (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

(...)

§ 6º A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato . (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

(...)

§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário , devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989). Destaques acrescidos.

No caso dos autos, o Autor foi dispensado em 02.04.2018, sendo a Demandada confessa quanto ao não pagamento, no prazo legal, dos haveres rescisórios do Demandante, incorrendo, pois, na incidência da multa de que trata o art. 477, § 8º, da CLT.

Logo, considerando o não pagamento das verbas rescisórias, no prazo legal, condeno a Reclamada a pagar ao Reclamante a multa requerida, no valor de um salário para fins rescisórios, no importe de R$ 2.168,13 (dois mil, cento e sessenta e oito reais e treze centavos).

2.2.5. - Do Adicional de Insalubridade.

Alega o Reclamante que" no exercício de sua função, trabalhava em condições insalubres, isto é, ambientes com excessivo RUÍDO e FRIO , agentes nocivos à saúde."(fls. 12 - Id. d004e4b - Pág. 10).

Afirma ainda que" a Reclamada não fornecia equipamentos suficientes de proteção individual, tais como máscara, óculos e jaquetas térmicas, etc, fazendo com que o obreiro tivesse contato direto com os agentes nocivos à saúde ."(fls. 13 - Id. d004e4b - Pág. 11).

Diante disso, requer que a 1a Reclamada seja condenada a pagar o adicional de insalubridade e reflexos.

A 1a Reclamada impugna o pedido.

O Reclamante requer a juntada de laudo, a título de prova emprestada.

As rés concordaram com a juntada, e não manifestaram acerca do laudo apresentado.

O autor trouxe aos autos pericial, produzido para elucidação da mesma matéria, nos autos da RTOrd XXXXX- 42.2016.5.18.0281 (Id. 0bf24ba), pelo engenheiro Elmo Bruno Portilho Mendes , CREA 15.715/D-GO , tendo em vista que sua produção teve por referência um empregado exercente de atividades (DESOSSADOR), condições de labor e contemporaneidade similares aos do Demandante, no qual concluiu:

Fls.: 7" Este perito possui total convicção técnica, diante do apresentado, que o reclamante, Senhor Romildo Barbosa Messias, sempre executou atividades em ambiente considerado insalubre por exposição ao frio, havendo, portanto enquadramento legal que justifica o adicional de insalubridade em GRAU MÉDIO, 20% ." (fls. 395 - Id. 0bf24ba - Pág. 27). Destaquei.

Da mesma forma, a perícia realizada nos autos da RT XXXXX-88.2017.5.18.0009, pelo engenheiro MARCELO EMILIO MONTEIRO, CREA 7374/D-GO, concluiu que :

"Executava atividades em ambiente INSALUBRE POR FRIO , onde a reclamada não comprova o fornecimento de pausas para recuperação térmica do reclamante (20 minutos a cada 1 hora e 40 minutos de trabalho) conforme os ditames do art. 253 da CLT, ratificadas pela NR - 36, item 36.13.1., havendo, portanto, enquadramento legal que justifica o adicional de insalubridade pleiteado em GRAU MÉDIO 20%, durante todo contrato de trabalho ."(fls. 431/432 - Id.715ade8 - Pág. 31 e 32).

Sabe-se que a perícia é meio de prova. Sua função é trazer ao processo conhecimentos científicos ou práticos que o Juiz poderia conhecer, mas que não está obrigado a tanto, e que são necessários para fundamentar a decisão.

É atividade desenvolvida em virtude de encargo processual, mediante a qual são conferidos ao magistrado argumentos ou razões para a formação de seu convencimento sobre certos fatos cuja percepção ou cujo entendimento escapa da aptidão comum das pessoas.

Muito embora este Juízo não deva obediência ao laudo, não estando adstrito a ele - art. 479 do CPC/2015 - para decidir de modo diverso deve formar convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Segue-se, com tanto mais razão, que decidir de acordo com a perícia é a regra e contrária a ela, exceção. Vale dizer, com base no laudo são apreciadas as circunstâncias, salvo demonstração robusta em contrário.

No caso sub judice, valeram-se os peritos oficiais dos meios necessários para extrair as deduções técnicas, obtendo informações e analisando documentos, tudo à luz do figurino legal - art. 473, § 3º do CPC/2015.

Ressalto ainda que não há qualquer deficiência nos exames periciais analisados, pelo que se depreende do aprofundado exame realizado pelos peritos, efetivamente, se expunha o Autor ao agente nocivo mencionado na conclusão supra, circunstância hábil a desencadear seu direito ao adicional em comento, à luz do disposto no artigo 192 do Texto Consolidado.

Deste modo, impõe-se reconhecer o direito do Reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade no grau médio - 20% durante todo pacto laboral.

A base de cálculo do referido adicional será o salário mínimo, em vista da edição da Súmula vinculante nº 4, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), bem como da posterior liminar concedida pelo próprio STF, suspendendo a aplicação da Súmula nº 228 do Colendo TST, que fixa o salário do empregado como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Ante o exposto, condeno a 1a Reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento), durante todo pacto laboral, calculado sobre o valor do salário-mínimo vigente ao tempo da prestação laboral ( RE XXXXX/SP e Súmula Vinculante n.º 4 do E. STF).

Ante a habitualidade e natureza salarial da verba, os valores apurados a este título repercutirão, a teor da Súmula 139/TST, em aviso-prévio proporcional indenizado; em 13º salários integrais e proporcionais; férias integrais e proporcionais, ambas acrescidas de 1/3, indenizadas; e, de tudo, em FGTS e multa de 40%, exceto em RSR (OJ XXXXX/SDI-I/TST).

2.2.6. - Da Jornada de Trabalho. Das Horas Extras. Da Nulidade do Banco de Horas.

Assevera o Reclamante que" Da admissão até meados de janeiro de 2017 o reclamante laborava das 06h às 18h de segunda a sexta-feira e aos sábados até 12h. Após, passou a laborar das 04h às 20h em média de segunda a sexta-feira e aos sábados até 12h. Gozava de 10min de intervalo intrajornada ."(fls. 8 - Id. d004e4b - Pág. 6).

Afirma que" Houve dias em que o registro de ponto não foi feito por diversos problemas, tais como relógio de ponto estragado e retirado do local. Assim, existem diferenças a serem apuradas, pois apesar de receber horas extras em seus contracheques estas não foram pagas em sua totalidade ."(fls. 8 - Id. d004e4b - Pág. 6).

Postula, em decorrência, a percepção das diferenças de horas extras, bem como a nulidade de eventual alegação de banco de horas.

Por seu turno, a 1a Reclamada alega que" A reclamante laborava apenas durante as 44 horas semanais, iniciando em média as 06h30min até as 16h18min, de segunda à sexta-feira, e sempre com 01 hora para refeições, além das pausas térmicas"e que" eventuais labores em hora extra, foram devidamente pagos ou compensados, conforme comprovam os recibos de pagamentos e as folhas de pontos anexas aos autos . "(fls.

114 - Id. 1e9a16a - Pág. 3).

Muito bem.

Em primeiro lugar, oportuno ressaltar que, apesar de o Autor afirmar que os dados lançados nos cartões de ponto não condizem com a realidade, não sendo passíveis de credibilidade, não produziu nos autos qualquer prova que desconstituísse os controles de jornada apresentados pela 1a Reclamada.

Desse modo, declaro fidedignos os horários de trabalho registrados nos espelhos de ponto.

Assim, indefiro o pedido de diferença de horas extras e reflexos.

Prosseguindo, os cartões junto aos autos demonstram horas extras compensadas.

Fls.: 8 Porém, a 1a Reclamada não trouxe aos autos a negociação coletiva que autorizasse a compensação das horas extras laboradas.

Ocorre que os controles juntados aos autos ilustram jornada extraordinária, muitas vezes superando a jornada diária de 10 horas.

A propósito, o sistema de compensação de jornada, mormente a modalidade intitulada de banco de horas, trata-se de situação mais gravosa ao trabalhador, nos termos do artigo 59, da CLT, cuja compensação pode ser até mesmo anual.

Nessa linha, tenho que a norma legal (artigo 59, § 2º, da CLT) condiciona a validade do banco de horas à previsão em norma coletiva e, ainda, de forma cumulativa, ao cumprimento de jornada diária não superior a dez horas.

Nesse cenário, reputo inválido o sistema de compensação de jornada.

Ante a invalidade do sistema de banco de horas, julgo procedente o pedido de pagamento de horas extras, nos moldes da jornada descrita nos espelhos de ponto, com adicional previsto em norma coletiva (50% para as duas primeiras horas excedentes e 75% a partir da 3a hora) e, na ausência, de 50%, com reflexos em repouso semanal remunerado; e, com estes, em aviso-prévio proporcional indenizado; em férias integrais e proporcionais mais 1/3, indenizadas, 13º salários integrais e proporcionais; e, de tudo, em depósitos relativos ao FGTS + 40%, tendo em vista a habitualidade e a índole salarial da parcela em epígrafe.

Por derradeiro, deverão ser observados os parâmetros fixados no tópico sobre tempo à disposição, com o acréscimo da autorização da dedução das parcelas pagas sob mesma rubrica.

2.2.7. - Do Intervalo Intrajornada.

O Reclamante alega que não usufruía integralmente do intervalo intrajornada de 01 hora.

A 1a Reclamada, por sua vez, sustenta que o Autor sempre usufruiu do intervalo previsto em lei.

Ao exame.

Quanto ao intervalo intrajornada, o art. 74, § 2º, da CLT não exige do empregador que realize a anotação do horário de entrada e saída da jornada de trabalho para gozo do intervalo intrajornada, bastando a existência de pré-assinalação do mesmo.

Nesta senda, ao examinar os espelhos de ponto, juntadas aos autos observo que o intervalo intrajornada era pré-assinalado (Id. 61e4d10).

Assim, cabia ao Reclamante comprovar que não usufruído do intervalo intrajornada de 01h, a teor do art. 818, I, da CLT.

Contudo, do exame do arcabouço probatório dos autos, não restou demonstrado a contento que o intervalo intrajornada era suprimido.

Logo, julgo improcedente o pedido e respectivos reflexos.

2.2.8. - Do Intervalo para Recuperação Térmica.

O Reclamante afirma que" A Reclamada não pratica pausas de trabalho, conforme preconizado no art. 253 Celetário ."(fls. 13 - Id. d004e4b - Pág. 11).

Insurge-se a 1a Reclamada, sustentando que" Quanto ao intervalo para recuperação térmica e pausas psicofisiológicas (NR 36), a reclamada autoriza a seus empregados referida aclimatação, mesmo aos que não laboram em local que necessite, por apresentar temperatura superior a 12ºC ."(fls. 118 - Id. 1e9a16a - Pág. 7).

Muito bem.

A exegese sistemática do artigo 253 da CLT permite estabelecer uma equivalência entre o conceito de câmara fria e o de ambiente artificialmente frio, com temperatura inferior a 12ºC, para efeito de concessão do intervalo para recuperação térmica.

Assim, o horário especial de trabalho se estende a todos os empregados que se enquadrem nessa condição.

Observo que a lei considera como ambiente frio, na quarta zona, onde está localizado o Estado de Goiás, aquele que apresenta temperatura inferior a 12ºC.

Destaque-se, o anexo nº 9 da NR-15 exclui a percepção de adicional de insalubridade, quando há o fornecimento de EPIs que neutralizam o agente insalubre, mas não a fruição do intervalo especial previsto no artigo 253 da CLT.

O Expert da prova emprestada acima mencionada, ao analisar local de trabalho em que o empregado trabalhava, assim se manifestou:

" Observa-se que o reclamante permanecia em períodos demasiadamente prolongados no setor refrigerado. Observa-se, também, que o reclamante sofria de aclimatação.

Aclimatação é o processo de um organismo ajustar-se a mudanças em seu habitat. Para manter a sua temperatura interna em torno de 37ºC, quando exposto ao frio intenso, os vasos sanguíneos humanos se contraem para diminuir o fluxo sanguíneo na superfície da pele resfriada pelo ambiente, evitando a perca de calor.

É notório que, doravante a empresa reclamada comprovadamente fornecer EPI's, não ofereceu o suficiente. Falta, claramente, japona e proteção térmica para face, pescoço e mãos ."(fls. 380/381 - Id. 0bf24ba -

Fls.: 9 Pág. 12 e 13).

De acordo com a Súmula nº 438 o intervalo de recuperação térmica é devido a todos que trabalhem em ambiente artificialmente frio, dirimindo qualquer questionamento:

" INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. HORAS EXTRAS. ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 .

O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT. "Destaquei

Desta forma, não restam dúvidas que o Reclamante laborava em ambiente artificialmente frio, sendo devida a concessão do intervalo para recuperação térmica a que alude o art. 253 da CLT.

Superado esse ponto, faz-se necessário examinar se o intervalo para recuperação térmica era concedido ao Autor.

Observo que não constam nos controles de ponto que o autor gozava das pausas térmicas.

Além disso, a 1a Reclamada não apresentou qualquer prova que demonstrasse a concessão do intervalo para recuperação térmica, ônus que lhe cabia.

Assim, julgo procedente o pedido de intervalo para recuperação térmica e condeno a 1a Reclamada a pagar ao Autor, a título de horas extras, 20 (vinte) minutos de intervalo para cada 1 (uma) e 40 (quarenta) minutos trabalhados, durante todo o contrato de trabalho.

Para apuração das horas extras deferidas deverá observar ainda os seguintes parâmetros:

Globalidade e evolução salarial do Autor, incluindo as parcelas de natureza salarial acolhidas nesta sentença (Súmula nº 264 do TST).

Divisor: 220;

Adicional previsto nos instrumentos normativos, sendo, no mínimo, 50%;

Observar os dias efetivamente laborados ( CLT, art. 4º, Caput), a partir dos cartões de ponto juntados aos autos.

Ante a habitualidade e a natureza salarial da verba, os valores apurados a este título deverão repercutir em RSRs; e, com estes; em aviso-prévio proporcional indenizado; em 13º salários integrais e proporcionais; férias integrais e proporcionais, mais 1/3, indenizadas; e, de tudo, em FGTS + 40%.

2.2.9. - Do Intervalo da NR - 36

Afirma o Reclamante que"Em abril de 2013 foi publicada no Diário Oficial da União a Portaria nº 555, de 18 de abril de 2013, aprovando a Norma Regulamentadora nº 36 - Segurança e Saúde no Trabalho em Empresas de Abate e Processamento de Carnes e Derivados, conhecida como NR dos Frigoríficos. A norma busca a prevenção e redução de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, com adequação e organização de postos de trabalho, adoção de pausas, gerenciamento de riscos, disponibilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) adequados, rodízios de atividades, entre outras. "(fls. 14 - Id. d004e4b - Pág. 12).

Requer" o pagamento dos minutos de intervalo sonegados, acrescidos do adicional de 75%, devendo a apuração ocorrer segundo os controles de jornada mantidos pela reclamada, bem como requer a integração à remuneração obreira e o consequente reflexos das horas extras no Repouso Semanal Remunerado e reflexos destes valores (horas extras + RSR ́s), 13º salários, férias + 1/3, FGTS + 40% e demais parcelas de natureza salarial ora requeridas ."(fls. 15 - Id. d004e4b - Pág. 13).

Pois bem.

Quanto às pausas psicofisiológicas previstas na NR-36, seu objetivo, segundo o item 36.1.1, é:

" estabelecer os requisitos mínimos para a avaliação, controle e monitoramento dos riscos existentes nas atividades desenvolvidas na indústria de abate e processamento de carnes e derivados destinados ao consumo humano, de forma a garantir permanentemente a segurança, a saúde e a qualidade de vida no trabalho ."

O item 36.13.2 de referida norma regulamentar, por sua vez, prevê que:

" Para os trabalhadores que desenvolvem atividades exercidas diretamente no processo produtivo, ou seja, desde a recepção até a expedição, onde são exigidas repetitividade e/ou sobrecarga muscular estática ou dinâmica do pescoço, ombros, dorso e membros superiores e inferiores, devem ser asseguradas pausas psicofisiológicas distribuídas, no mínimo, de acordo com o seguinte quadro [...]".

No caso em tela, não há dúvidas que durante a vigência contratual o Autor exerceu atividades que exigiam esforço repetitivo, em pé, com postura inadequada e com relativo esforço físico. Circunstância essa que pode ser aferida pelas fotos do laudo pericial, utilizada como prova emprestada, acostado aos autos, fls.

374 - Id. 0bf24ba - Pág. 6.

Entretanto, a referida Norma Regulamentadora, em seu item 36.13.3, expressamente, afasta o direito à cumulação do intervalo em foco com aquele deferido a título de recuperação térmica, em linhas superiores.

" Constatadas a simultaneidade das situações previstas nos itens 36.13.1 e 36.13.2, não deve haver "aplicação cumulativa das pausas previstas nestes itens".

Assim, uma vez deferidos os intervalos a que se refere o artigo 253 do Texto Consolidado, julgo improcedente o pleito alusivo às pausas psicofisiológicas, bem como os reflexos vindicados.

Fls.: 10 2.2.10. - Do Tempo à Disposição.

O Reclamante afirma que " No início da jornada de trabalho, o reclamante, despendia de 20/25 minutos da portaria, entrada da empresa, até o local onde batia o ponto. Neste lapso temporal, realizava a sua uniformização, lanchava e pegava filas para o registro do horário de trabalho. Esclarece que em momento algum esse período foi registrado nos cartões de ponto e pago ." (fls. 11 - Id. d004e4b - Pág. 9)

Alega ainda que "ocorre tanto na entrada como na saída, devendo então ser calculado o período de forma dobrada, durante todo o período laborado, fazendo jus a reclamante às referidas horas extras". (fls. 11 - Id. d004e4b - Pág. 9)

Em defesa, a 1a Ré sustenta que "Diferentemente de como narrou o reclamante, os trabalhadores não gastam 25 minutos para se vestir e iniciar seu trabalho. Toda a vestimenta fica limpa e pronta a disposição da obreira, não sendo necessário mais do que 02 minutos para vesti-la. Ainda, os uniformes ficam à disposição dos funcionários no dia anterior ao uso, o que devasta a indevida expectativa do reclamante em incutir o tempo apontado." (fls. 116 - Id. 1e9a16a - Pág. 5).

Ao exame.

Não se concebe que o empregado fique à disposição da empresa por mais de 5 (cinco) minutos na entrada e na saída do trabalho, sem que receba pelo tempo à disposição ( CLT, art. 4º, parágrafo único).

O c. TST já assentou em sua jurisprudência que tais interregnos devem ser remunerados, sendo inclusivo infenso à negociação via norma coletiva.

Nesse sentido, a Súmula nº 449, daquela Corte Superior:

"MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO . IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras ." Destaques acrescidos.

De igual modo, o entendimento assentado na Súmula nº 366 do Col. TST:

CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO [...]

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal . Destaques adicionados.

Logo, deve ser considerado, como tempo à disposição, o que é gasto pelo trabalhador o tempo de preparação para assunção de suas atividades, bem como ao final da jornada, quando deve fazer o procedimento inverso.

A prova emprestada juntada aos autos, não deixou dúvidas quanto ao tempo à disposição da 1a Reclamada, tanto nos atos preparatórios com no fim da jornada. Vejamos:

A testemunha Wilson Flávio Lobo afirmou (prova emprestada RT XXXXX-73.2017.5.18.0009):

"que da entrada na empresa até o momento do registro do horário de entrada, o depoente levava 25/30 minutos, tempo em que se deslocava até a retirada do uniforme, indo para o vestiário para a troca do uniforme e em seguida ia para o café, gastando nesta refeição 5 minutos (...) que usava calça e blusa de manga longa de moletom"meio fino", luva, protetor auricular e capacete ; que o depoente levava de 5 a 10 minutos para a troca do uniforme porque o vestiário era pequeno e tinha de esperar que os colegas terminassem ; que normalmente quando o depoente chegava as referidas roupas já estavam prontas para uso" (fls. 339 - Id. e47adea - Pág. 2). Realcei.

A testemunha Dyan Karllos Frasao da Silva (prova emprestada RT XXXXX-41.2017.5.18.0017), por seu turno declarou:

"que chegava na reclamada, passava na catraca, ia para a lavanderia, pegava o uniforme, ia para o vestiário, trocava o uniforme, seguindo para o refeitório, tomando café e só então batendo o ponto ; que não batia o ponto assim que chegava na reclamada" (fls. 344 - Id. a12a47d - Pág. 2). Realcei.

A testemunha Maria Divina Xavier Nascimento (prova emprestada RT XXXXX-30.2016.5.18.0001), de igual modo, afirmou:

"que ficava na fila para pegar o uniforme por 06 ou 07 minutos ; que trocava o uniforme de 12 a 13 minutos ; que o uniforme consistia em uma calça, uma camisa, moleton, capacete, touca, luvas, protetor de ouvido e bota ; que não havia horário definido para tomar lanche ; que ficava na fila para bater o ponto por seis minutos ; que no final demorava 10 ou 12 minutos para tirar o uniforme e 06 minutos para bater o ponto de saída ; (fls. 348/349 - Id.b417619 - Pág. 2 e 3). Destaquei.

Com base nos depoimentos antecedentes, reconheço que o tempo médio gasto pelo empregado era em média de 20 (dez) minutos antes do início da jornada e 10 minutos gasto no final da jornada, sem que houvesse o registro nos controles de frequência.

Assim, condeno a 1a Reclamada a pagar ao Autor 30 (trinta) minutos como extras em todos os dias de efetivo trabalho.

Na apuração dos valores devidos, a título de horas extras, deverão ser observados ainda os seguintes parâmetros:

Fls.: 11 A globalidade salarial do Reclamante na forma da Súmula 264, inclusive as verbas salariais reconhecidas nesta sentença;

Divisor de 220;

Adicional convencional, e na ausência, o mínimo legal de 50% para os dias úteis e 100% para o labor em domingos e feriados;

Evolução salarial do Reclamante;

Deverão ser considerados os dias trabalhados, segundo cartões de ponto juntados aos autos;

Ausência de incidência de FGTS sobre férias indenizadas (OJ 195-SDI-I/TST).

Ante a habitualidade e a natureza salarial das horas extras prestadas, os valores apurados a este título repercutirão em repousos semanais remunerados (art. 7, alínea a, da Lei nº 605/49 e Súmula nº 172/TST), e com estes, em aviso-prévio proporcional indenizado; em 13º salários integrais e proporcionais; em férias integrais e proporcionais, ambas acrescida de 1/3, indenizadas; e, de tudo em FGTS + 40%.

Não há compensação quanto à verba deferida, porquanto esta jamais fora paga.

2.2.11. - Da Responsabilidade Solidária da 2a Reclamada.

O art. 2º, § 3º da CLT estabelece que não será caracterizado o grupo econômico entre empresas quando houver a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.

O conjunto probatório não demonstrou elementos que pudessem comprovar o interesse integrado, a comunhão de interesses e/ou a atuação conjunta das empresas reclamadas.

Somando-se a isso, observo pelos contratos sociais apresentados pelas rés que as empresas correclamadas não possuem sócios em comum.

Não comprovado o grupo econômico entre as empresas reclamadas, rejeito o pedido de declaração da responsabilidade solidária da 2a Reclamada - Tamborá Agroindústria e Comércio de Pescados Ltda.

2.2.12. - Da Responsabilidade dos Sócios.

É cediço que a inclusão de dirigentes da pessoa jurídica no polo passivo, ainda na fase de conhecimento, passou a ser possível por meio do incidente de desconsideração da pessoa jurídica, previsto nos arts. 133 a 137 do CPC/2015.

Os referidos dispositivos são aplicáveis ao processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT c/c o art. 6º, da IN 39/2016, do C. TST.

Ademais, em recente decisão do C. TST, por unanimidade da 1a Turma do Tribunal Superior, entendeu pela inclusão de sócio no polo passivo da reclamação trabalhista na fase de conhecimento mediante a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.

Abaixo segue trecho da notícia publicada pelo TST:

" No recurso de revista ao TST, o ex-diretor da editora insistiu na inclusão do sócio na fase de conhecimento por ser incontroversa a vinculação jurídica direta entre eles, "conforme se observa nos fatos relatados pela própria empresa como originadores da justa causa". Alegou também ser incontroverso que recebia diretamente do sócio indicado, além de pagamentos, imóveis e automóveis.

O relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, assinalou que a jurisprudência do TST é diferente da conclusão do Tribunal Regional. " O Tribunal Superior é firme ao adotar o entendimento de que é possível a inclusão de sócio no polo passivo da reclamação trabalhista na fase de conhecimento mediante a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade ", afirmou, citando diversos julgados nesse sentido.

Na avaliação do ministro, a legitimidade da parte deve ser extraída da discussão posta em juízo. "Não pode subsistir a decisão regional que excluiu o sócio da lide quando as alegações contidas na petição inicial a ele se referem em alusão a relação de trabalho distinta e simultânea daquela existente entre o diretor financeiro e a empresa", frisou, lembrando que essa discussão não se confunde com a certeza quanto ao direito que se pretende ver reconhecido.

Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso de revista. (LT /CF) O número do processo foi omitido para preservar a privacidade das partes ."(http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/socio-pode-ser-parte-em-ação-movida-por- diretor-demitido-por-improbidade pop_up? _101_INSTANCE_89Dk_viewMode=print&_101_INSTANCE_89Dk_languageId=pt_BR)

No caso vertente, a Reclamada Júlia Sant'ana Zabrockis é a única sócia da empresa Tamborá Agroindústria e Comércio de Pescados Ltda (fls. 275 - Id.d5cd45a - Pág. 1).

Assim, não demonstrado nos autos a formação do grupo econômico entre a 1a e 2a Reclamada, não há falar em responsabilidade solidária em relação a ré Júlia Sant'ana Zabrockis .

Quanto à responsabilidade do réu Jorge Jonas Zabrockis, sócio da JJZ Alimentos S.A., observo que a 1a Reclamada é uma sociedade anônima.

A previsão de responsabilização pessoal dos participantes da sociedade pelas obrigações desta é restrita ao acionista controlador, ao administrador e aos membros do conselho fiscal, pois estes tem o poder legal de administrar, dirigir e fiscalizar os atos da sociedade.

Fls.: 12 Na Ata de reunião de sócios de fls. 123 - Id. a31a56f - Pág. 1 estabelece que a 1a Reclamada possui 8.700,000 (oito milhões e setecentas mil) ações, distribuído entre os sócios acionistas na seguinte proporção: Jorge Jonas Zabrockis - 8.699.000 e Fabrícia Martins Sant'ana Xavier Zabrockis.

Ainda, no item III da mesma ata ficou assentado que, em conformidade com as normas estatutárias, à eleição dos membros da diretoria elegeram o Sr. Jorge Jonas Zabrockis e Sra. Fabrícia Martins Sant'ana Xavier Zabrockis, ocupantes dos cargos de diretores.

Ademais, consta assinatura do Sr. Jorge Jonas Zabrockis , na carta de preposição (fls. 122 - Id. 3c3792f - Pág. 1) e Instrumento de mandato (fls. 137 - Id.958166a6 - Pág. 1), o que demonstra ser representante da 1a Reclamada até a presente data.

Assim, considerando os fundamentos antecedentes e a confissão ficta do sócio Reclamado, por ausência à audiência inicial, presumo serem verdadeiros os fatos alegados na inicial, procedente o pedido de responsabilidade solidaria do réu Sr. Jorge Jonas Zabrockis, na condição de sócio da 1a Reclamada, o qual deverá responder solidariamente pelas verbas deferidas em sentença, exceto pelas obrigações personalíssimas.

Cumpre registrar que é recomendável que se mantenham no polo passivo os sócios indicados na inicial, uma vez que fica assegurado a eles o contraditório e a ampla defesa, podendo-se discutir a constituição do título, assim como o seu alcance.

2.2.13. - Da Litigância de Má-fé.

Alega a 1a Reclamada que "o reclamante está utilizando-se de inverdades, já a empresa reclamada sempre cumpriu com todas as suas obrigações trabalhistas de forma pontual e responsável, enquanto o obreiro não se importa com as implicações que a lei impõe a este tipo de litigância de má-fé ." (fls. 120 - Id. 1e9a16a - Pág. 9).

Pois bem.

O exercício regular de um direito, consagrado na Constituição da Republica em seu art. 5º, inc. XXXV, não pode gerar litigância de má-fé, se exercido com ponderação, como no caso.

Assim, rejeito o requerimento de aplicação da pena de litigância de má-fé ao Demandante.

2.2.14. - Dos Honorários Advocatícios. Advogado da Reclamante.

Com base nos parâmetros legais definidos no art. 791-A, § 2a da CLT (grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço) condeno a 1a Reclamada a pagar ao advogado do Reclamante honorários sucumbenciais a importância de 10% (dez por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.

2.2.15. - Da Assistência Judiciária Gratuita e Honorários Advocatícios dos Advogados das Reclamadas.

Diante do exposto, considerando que não há nos autos indícios de que o Reclamante se encontre empregado, percebendo salário superior a 40% do teto do Regime Geral da Previdência Social - RGPS, ônus probatório da Reclamada, entendo que sua renda não é superior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, razão pela qual defiro o requerimento por ela formulado, com amparo no artigo 790, § 3º, do texto celetista, alterado pela Lei 13.467/17.

Quanto aos honorários advocatícios, dispõe a CLT, alterada pela Lei nº 13.467/17, em seu art. 791-A, que:

" Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos os honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa ."

O dispositivo legal supramencionado é claro, dispensando maiores questionamentos ou indagações hermenêuticas, não se podendo dizer o mesmo, dos §§ 3º e 4º, do mesmo artigo supramencionado, sendo que este último, inclusive, é discutido nos autos da ADIn 5766, ajuizada pela Procuradoria Geral da República, pendente de julgamento no Excelso Pretório, e que dispõem expressamente:

§ 3º" Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre honorários ."

§ 4º"Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário ."

O § 4º, supramencionado, é alvo de muitas críticas e polêmico no meio jurídico e acadêmico, sendo, conforme já mencionado, objeto da ADIn 5766, e, mesmo na análise desta questão, pelo Supremo Tribunal Federal, os mais brilhantes juristas e magistrados não interpretam de forma pacífica a constitucionalidade do referido dispositivo e do seu alcance ou aplicabilidade, tendo o Eminente Ministro Fux, pedido vista dos autos para análise mais acurada, após votos proferidos em sentidos diferentes pelos Ministros Roberto Barroso e Edson Fachin.

Na ADIn, pela análise dos dois primeiros votos proferidos, já é possível verificar que existe uma preocupação com o alcance da restrição ao acesso à Justiça, perpetrado pela lei da Reforma Trabalhista.

Em sua análise, o Relator do processo, Ministro Luis Roberto Barroso, manifestou-se pela constitucionalidade do texto da reforma, no aspecto atacado pela ADIn 5766.

Fls.: 13 Entendeu, todavia, o Eminente magistrado relator, que o valor destinado ao pagamento de honorários de sucumbência e periciais, não poderá exceder a 30% do valor líquido dos créditos recebidos pelo trabalhador, e que os referidos créditos somente poderão ser utilizados quando excederem o teto de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a cargo do INSS, que atualmente é de R$ 5.645,89, atenuando, assim, as restrições impostas pelos comandos do § 4º do art. 791-A da CLT.

Por outro lado, o Ministro Edson Fachin, antecipou seu voto, onde faz uma análise hermenêutica profunda e contundente, votando no seguinte sentido:

"Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade contra dispositivos da Consolidação das Leis Trabalhistas, inseridos pela Lei 13.467/2017, que mitigaram, em situações específicas que enumera, o direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV, da CRFB) e, consequentemente, o direito fundamental de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CRFB).

Nas razões da presente ação, subscrita pela Procuradoria-Geral da República, argumenta-se que os dispositivos impugnados (art. 790-B, caput e § 4º; 791-A, § 4º, e 844, § 2º, da CLT), todos inseridos pela Lei 13.467/2017, no âmbito da reforma trabalhista, padecem de inconstitucionalidade material, pois impõem restrições inconstitucionais às garantias fundamentais de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV) e do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV), afrontando também os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e dos valores sociais do trabalho (art. 1º, IV), os objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) e de erradicação da pobreza e da marginalização, bem como de redução das desigualdades sociais (art. 3º, III), além de afronta ao direito fundamental à isonomia (art. 5º, caput).

A ação submetida à análise desta Suprema Corte aduz a inconstitucionalidade de restrições impostas ao direito fundamental à gratuidade e, por consequência, ao acesso à Justiça, perante a jurisdição trabalhista. As situações em que as restrições foram impostas são as seguintes:

a) pagamento pela parte sucumbente no objeto da perícia de honorários periciais, no caso em que, mesmo sendo beneficiário da gratuidade, tenha obtido em juízo, em qualquer processo, créditos capazes de suportar a referida despesa;

b) pagamento pela parte sucumbente no feito de honorários de sucumbência, no caso em que, mesmo sendo beneficiário da gratuidade, tenha obtido em juízo, em qualquer processo, créditos capazes de suportar a referida despesa; e

c) pagamento de custas processuais, no caso em que, mesmo sendo beneficiário da gratuidade, não compareça à audiência sem motivo legalmente justificável.

Verifica-se, portanto, que o legislador ordinário, avaliando o âmbito de proteção do direito fundamental à gratuidade da Justiça, confrontou-o com outros bens jurídicos que reputou relevantes (notadamente a economia para os cofres da União e a eficiência da prestação jurisdicional) e impôs condições específicas para o seu exercício por parte dos litigantes perante a Justiça do Trabalho.

Para avaliar se as restrições impostas afrontam, ou não, as normas constitucionais indigitadas, bem como se constituem restrições inconstitucionais aos próprios direitos fundamentais à gratuidade e ao acesso à Justiça, torna-se necessário partir da literalidade das garantias fundamentais em discussão:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

(...)

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

A proteção constitucional ao acesso à Justiça e à gratuidade dos serviços judiciários também encontra guarida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente da Segunda Turma, que associa tais garantias ao direito de ter direitos, reafirmando que restrições indevidas a estas garantias institucionais podem converter as liberdades e demais direitos fundamentais por elas protegidos em proclamações inúteis e promessas vãs.

"EMENTA: DEFENSORIA PÚBLICA - DIREITO DAS PESSOAS NECESSITADAS AO ATENDIMENTO INTEGRAL NA COMARCA EM QUE RESIDEM, PELA DEFENSORIA PÚBLICA - PRERROGATIVA FUNDAMENTAL COMPROMETIDA POR RAZÕES ADMINISTRATIVAS QUE IMPÕEM, ÀS PESSOAS CARENTES, NO CASO, A NECESSIDADE DE CUSTOSO DESLOCAMENTO PARA COMARCA PRÓXIMA ONDE A DEFENSORIA PÚBLICA SE ACHA MAIS BEM ESTRUTURADA - ÔNUS FINANCEIRO, RESULTANTE DESSE DESLOCAMENTO, QUE NÃO PODE, NEM DEVE, SER SUPORTADO PELA POPULAÇÃO DESASSISTIDA - IMPRESCINDIBILIDADE DE O ESTADO PROVER A DEFENSORIA PÚBLICA LOCAL COM MELHOR ESTRUTURA ADMINISTRATIVA - MEDIDA QUE SE IMPÕE PARA CONFERIR EFETIVIDADE À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL INSCRITA NO ART. 5º, INCISO LXXIV,DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA - OMISSÃO ESTATAL QUE COMPROMETE E FRUSTRA DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PESSOAS NECESSITADAS -SITUAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE INTOLERÁVEL - O RECONHECIMENTO, EM FAVOR DE POPULAÇÕES CARENTES E DESASSISTIDAS, POSTAS À MARGEM DO SISTEMA JURÍDICO, DO"DIREITO A TER DIREITOS"COMO PRESSUPOSTO DE ACESSO AOS DEMAIS DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS - INTERVENÇÃO JURISDICIONAL CONCRETIZADORA DE PROGRAMA CONSTITUCIONAL DESTINADO A VIABILIZAR O ACESSO DOS NECESSITADOS À ORIENTAÇÃO JURÍDICA INTEGRAL E À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITAS ( CF, ART. º,INCISO LXXIV, E ART. 134)- LEGITIMIDADE DESSA ATUAÇÃO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS - O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO - A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO - A TEORIA DA" RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES "(OU DA" LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES ") - CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE SOBRE A OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE

Fls.: 14 FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL,PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) - DOUTRINA - PRECEDENTES - A FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA E A ESSENCIALIDADE DESSA INSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. ( RE XXXXX/CE; Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.12.2013). Destaquei.

"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - DEFENSORIA PÚBLICA - IMPLANTAÇÃO - OMISSÃO ESTATAL QUE COMPROMETE E FRUSTRA DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PESSOAS NECESSITADAS - SITUAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE INTOLERÁVEL - O RECONHECIMENTO, EM FAVOR DE POPULAÇÕES CARENTES E DESASSISTIDAS, POSTAS À MARGEM DO SISTEMA JURÍDICO, DO "DIREITO A TER DIREITOS" COMO PRESSUPOSTO DE ACESSO AOS DEMAIS DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS - INTERVENÇÃO JURISDICIONAL CONCRETIZADORA DE PROGRAMA CONSTITUCIONAL DESTINADO A VIABILIZAR O ACESSO DOS NECESSITADOS À ORIENTAÇÃO JURÍDICA INTEGRAL E À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITAS ( CF, ART. 5º, INCISO LXXIV, E ART. 134)- LEGITIMIDADE DESSA ATUAÇÃO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS - O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO - A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO - A TEORIA DA "RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES" (OU DA "LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES") - CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) - DOUTRINA - PRECEDENTES -A FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA E A ESSENCIALIDADE DESSA INSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - "THEMA DECIDENDUM" QUE SE RESTRINGE AO PLEITO DEDUZIDO NA INICIAL, CUJO OBJETO CONSISTE, UNICAMENTE, na "criação, implantação e estruturação da Defensoria Pública da Comarca de Apucarana" - RECURSO DE AGRAVO PROVIDO, EM PARTE. ( AI598.212/PR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma,DJe 24.04.2014)

Em artigo doutrinário sobre o direito fundamental à gratuidade da Justiça no Brasil, Peter Messitte, jurista norte-americano, narra a história da assistência jurídica gratuita no Brasil, especialmente evidenciando a legislação e os programas relacionados a esse direito de inegável importância para o ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. ( MESSITTE, Peter. Assistência Judiciária no Brasil: uma pequena história. In Revista da Faculdade de Direito da UFMG, p. 126-150.). Destaques acrescidos.

Desde a Constituição de 1934, o direito à gratuidade da justiça é reconhecido como um direito de âmbito constitucional, fazendo parte do regime de garantias e direitos essenciais para a vida política e social brasileira.

Com exceção da Constituição de 1937, todos os textos constitucionais posteriores reconheceram a importância de tal prerrogativa aos hipossuficientes econômicos com a finalidade de garantir-lhes o pleno acesso à Justiça. (MESSITTE, Peter. Assistência Judiciária no Brasil: uma pequena história . In Revista da Faculdade de Direito da UFMG, p. 135-138. )

A Lei 1.060/1950 regulamentou o direito à gratuidade da Justiça no plano infraconstitucional, consolidando as diversas normas sobre assistência jurídica gratuita, em seu sentido mais amplo.

Esta referida lei que foi parcialmente substituída por disposições semelhantes do Código de Processo Civil de 2015, estabelece os requisitos essenciais para o pleno exercício do direito fundamental por ela regulamentado, tendo sido recepcionada pelas Constituições que lhe sucederam.

Não se pode deixar de ressaltar que a gratuidade da Justiça apresenta-se como um pressuposto para o exercício do direito fundamental ao acesso à Justiça. Nas clássicas lições de Mauro Cappelletti:

O movimento para acesso à Justiça é um movimento para a efetividade dos direitos sociais, ou seja, para a efetividade da igualdade. Nesta análise comparativa do movimento de acesso à Justiça, a investigação nos mostra três formas principais, três ramos principais que invadem número crescente de Estados contemporâneos. (...) (CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça.Trad. Tupinambá Pinto de Azevedo. In Revista do Ministério Público Nova Fase, Porto Alegre, v. 1, n. 18, p. 8-26, 1985, p. 9)

Dos obstáculos, que comumente são indicados ao acesso à Justiça, os de ordem econômica costumam ser os primeiros e mais evidentes.

Considerando que os custos da litigação perante o Poder Judiciário são muito altos, e que a jurisdição cível é bastante onerosa para os cidadãos em geral, verifica-se que há um afastamento significativo das classes economicamente mais frágeis do acesso à Justiça institucionalizada.

Ainda as lições de Mauro Cappelletti merecem ser aqui reproduzidas:

(...)

O obstáculo causado pela pobreza, sobretudo. Pobreza econômica do indivíduo e ainda do grupo, e da população, com todas as trágicas consequências da pobreza econômica, a qual termina por ser, também, pobreza cultural,social e jurídica. Obstáculos, igualmente, resultantes da complexidade do sistema jurídico, da distância do governante em relação ao governado, dos abusos que exigem remédio jurisdicional, abusos individuais mas sempre mais abusos dos centros de poder econômico e político, no confronto de sujeitos que, amiúde, não dispõem de instrumentos válidos de proteção.

Daí o fenômeno central dos estudos de sociologia e psicologia social, o fenômeno do sentimento de alienação do cidadão frente aos obstáculos institucionais e legais .(CAPPELLETTI,Mauro. Acesso à Justiça. Trad. Tupinambá Pinto de Azevedo. In Revista do Ministério Público Nova Fase, Porto Alegre, v. 1, n.18, p. 8-26, 1985, p. 15)

Além da Constituição da Republica, o direito fundamental de acesso à Justiça também é protegido por normas internacionais, notadamente pelo artigo 8º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, que assim dispõe:

Fls.: 15 Art. 8º Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.

Trata-se, indubitavelmente, de garantia fundamental cuja previsão em normas internacionais indica sua dúplice eficácia em nosso ordenamento jurídico-constitucional, a reforçar, de forma contundente, a proteção ao direito fundamental à gratuidade da Justiça.

É preciso reconhecer, também, a relação da gratuidade da Justiça e, consequentemente, do acesso à Justiça, com a isonomia. A desigualdade social gerada pelas dificuldades de acesso isonômico à educação, mercado de trabalho, saúde, dentre outros direitos de cunho econômico, social e cultural, impõe que seja reforçado o âmbito de proteção do direito que garante outros direitos, especialmente a isonomia. A restrição, no âmbito trabalhista, das situações em que o trabalhador terá acesso aos benefícios da gratuidade da justiça, pode conter em si a aniquilação do único caminho de que dispõem esses cidadãos para verem garantidos seus direitos sociais trabalhistas.

A defesa em juízo de direitos fundamentais que não foram espontaneamente cumpridos ao longo da vigência dos respectivos contratos de trabalho, em muitas situações, depende da dispensa inicial e definitiva das custas do processo e despesas daí decorrentes, sob pena de não ser viável a defesa dos interesses legítimos dos trabalhadores.

E, nesse contexto, a Lei 13.467/2017 atualizou, no âmbito da chamada reforma trabalhista, o modelo de gratuidade da Justiça Laboral, impondo condições restritivas ao exercício desse direito por parte dos litigantes trabalhadores.

Ainda que sejam consideradas adequadas, necessárias e razoáveis as restrições impostas ao âmbito de proteção dos direitos fundamentais à gratuidade e acesso à Justiça pelo legislador ordinário, duvidosa apresenta-se a sua constitucionalidade em concreto, ou seja, aquela aferida diante das diversas e possíveis situações da realidade, em que se vislumbra a consequência de esvaziamento do interesse dos trabalhadores, que na condição de hipossuficientes econômicos, não terão como demandar na Justiça Trabalhista, em virtude do receio de que suas demandas, ainda que vencedoras, retornem-lhes muito pouco do valor econômico efetivamente perseguido e, eventualmente, devido.

É preciso restabelecer a integralidade do direito fundamental de acesso gratuito à Justiça Trabalhista, especialmente pelo fato de que, sem a possibilidade do seu pleno exercício por parte dos trabalhadores, é muito provável que estes cidadãos não reúnam as condições mínimas necessárias para reivindicar seus direitos perante esta Justiça Especializada.

Assim sendo, impõe-se, nesse contexto, uma interpretação que garanta a máxima efetividade desse direito fundamental, sob pena de esvaziar-se, por meio de sucessivas restrições, ele próprio e todos os demais direitos por ele assegurados.

Quando se está a tratar de restrições legislativas impostas a garantias fundamentais, como é o caso do benefício da gratuidade da Justiça e, como consequência, do próprio acesso à Justiça, o risco de violação em cascata de direitos fundamentais é iminente e real, pois não se está a resguardar apenas o âmbito de proteção desses direitos fundamentais em si, mas de todo um sistema jurídico-constitucional de direitos fundamentais deles dependente.

Mesmo que os interesses contrapostos a justificar as restrições impostas pela legislação ora impugnada sejam assegurar uma maior responsabilidade e um maior compromisso com a litigância para a defesa dos direitos sociais trabalhistas, verifica-se, a partir de tais restrições, uma possibilidade real de negar- se direitos fundamentais dos trabalhadores pela imposição de barreiras que tornam inacessíveis os meios de reivindicação judicial de direitos, o que não se pode admitir no contexto de um Estado Democrático de Direito.

O desrespeito das relações contratuais, no ambiente laboral, exige por parte do legislador ordinário que sejam facilitados, e, não, dificultados, os meios legalmente reconhecidos para que os trabalhadores possam ver garantidos os seus direitos fundamentais de origem trabalhista.

O benefício da gratuidade da Justiça é uma dessas garantias fundamentais, cuja finalidade precípua foi, na linha das constituições brasileiras anteriores, dar máxima efetividade ao direito fundamental de acesso à Justiça por parte dos titulares de direitos fundamentais que não estejam em condições de arcar com os custos financeiros de uma demanda judicial.

O conteúdo mesmo do direito à gratuidade da Justiça, cujos requisitos essenciais para o seu exercício são aferidos, há décadas, na forma da legislação de regência (Lei 1.060/1950 e, atualmente, c/c Lei 13.105/2015), impõe-se, inclusive perante o legislador infraconstitucional, como um direito fundamental da parte que não tem recursos para custear uma demanda judicial.

Nas lições de Nelson Nery Júnior:

"(...) Se a lei, atendendo ao preceito constitucional, permite o acesso do pobre à Justiça, como poderia fazer com que, na eventualidade de perder a ação, tivesse que arcar com os honorários advocatícios da parte contrária? Seria, a nosso juízo, vedar o acesso ao Judiciário por via transversa porque, pendente essa espada de Dâmocles sobre a cabeça do litigante pobre, jamais iria ele querer promover qualquer ação judicial para a garantia de um direito ameaçado ou violado. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. São Paulo: RT, 2013, p.127)

Importante ressaltar que não há inconstitucionalidade no caput do artigo 790-B da CLT, com a redação da Lei 13.467/2017, quando admite a possibilidade de imputação de responsabilidade ao trabalhador sucumbente, pois admitir a imputação é ato distinto de tornar imediatamente exigível tal obrigação do beneficiário da justiça gratuita. Se cessadas as condições que deu ao trabalhador o direito ao beneficio da gratuidade da justiça, admite-se a cobrança das custas e despesas processuais.

Fls.: 16 Não se apresentam consentâneas com os princípios fundamentais da Constituição de 1988 as normas que autorizam a utilização de créditos, trabalhistas ou de outra natureza, obtidos em virtude do ajuizamento de um processo perante o Poder Judiciário, uma vez que este fato - sucesso em ação ajuizada perante o Poder Judiciário - não tem o condão de modificar, por si só, a condição de miserabilidade jurídica do trabalhador.

É importante consignar que a mera existência de créditos judiciais, obtidos em processos trabalhistas, ou de outra natureza, não é suficiente para afastar a situação de pobreza em que se encontrava a parte autora,no momento em que foram reconhecidas as condições para o exercício do seu direito fundamental à gratuidade da Justiça.

Ora, as normas impugnadas que impõem o pagamento de despesas processuais, independentemente da declaração oficial da perda da condição de hipossuficiência econômica, afrontam o próprio direito à gratuidade da Justiça e, consequentemente, o próprio direito ao acesso à Justiça.

Da mesma forma, importante afirmar que o benefício da gratuidade da Justiça não constitui isenção absoluta de custas e outras despesas processuais, mas, sim, desobrigação de pagá-las enquanto perdurar o estado de hipossuficiência econômica propulsor do reconhecimento e concessão das prerrogativas inerentes a este direito fundamental (art. 5º, LXXIV, da CRFB).

É certo que não se pode impedir o trabalhador, ainda que desidioso em outro processo trabalhista, quando comprovada a sua hipossuficiência econômica, de ajuizar outra demanda sem o pagamento das custas processuais.

O direito fundamental à gratuidade da Justiça, notadamente atrelado ao direito fundamental de acesso à Justiça, não admite restrições relacionadas à conduta do trabalhador em outro processo trabalhista, sob pena de esvaziamento de seu âmbito de proteção constitucional.

A conformação restritiva imposta pelas normas ora impugnadas afronta não apenas o próprio direito fundamental à gratuidade, mas também, ainda que de forma mediata, os direitos que esta garantia fundamental protege, o que se apresenta mais concreto com a invocação do direito fundamental ao acesso à Justiça e dos direitos sociais trabalhistas, eventualmente, desrespeitados nas relações contratuais respectivas.

O direito fundamental à gratuidade da Justiça encontra-se amparado em elementos fundamentais da identidade da Constituição de 1988, dentre eles aqueles que visam a conformar e concretizar os fundamentos da República relacionados à cidadania (art. 1º, III, da CRFB), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB), bem como os objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, da CRFB) e de erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais (art. 3º,III, da CRFB).

Apresenta-se relevante, nesse contexto, aqui dizer expressamente que a gratuidade da Justiça, especialmente no âmbito da Justiça laboral, concretiza uma paridade de condições, propiciando às partes em litígio as mesmas possibilidades e chances de atuarem e estarem sujeitas a uma igualdade de situações processuais. É a conformação específica do princípio da isonomia no âmbito do devido processo legal.

As limitações impostas pela Lei 13.467/2017 afrontam a consecução dos objetivos e desnaturam os fundamentos da Constituição da Republica de 1988, pois esvaziam direitos fundamentais essenciais dos trabalhadores, exatamente, no âmbito das garantias institucionais necessárias para que lhes seja franqueado o acesso à Justiça, propulsor da busca de seus direitos fundamentais sociais, especialmente os trabalhistas.

Assim sendo, o pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade deve ser julgado procedente.

É como voto."

Da transcrição do voto do Ministro Fachin, integralmente aqui trazido, verifica-se uma verdadeira aula de hermenêutica, sendo que a constitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, alterada pela Lei 13.467/17, foi analisada sob vários critérios exegéticos e não sobreviveu a nenhum.

Tratando-se de norma nova, principalmente com o potencial ofensivo da norma ora analisada, não pode o juiz, como intérprete, deixar de observar sua constitucionalidade, o que vem sendo feito pelo Excelso Pretório, nos autos da ADIn 5766.

No entanto, por se tratar de matéria afeta a praticamente todas as ações que são submetidas a este juízo, necessário, também que seja lançado aqui, em virtude da urgência que a matéria requer pelo que não comporta aguardar a decisão final da referida ADIn, que certamente lançará luzes mais fortes e brilhantes sobre a matéria, mas não exime o nosso dever de hermeneuta no caso concreto.

A Hermenêutica, segundo Heidegger, citado por Herkenhoff[1] é o estudo do compreender. Para o filósofo, o mundo consiste numa rede de relações, e pode ser concebido matematicamente, teologicamente ou por meio da linguagem, que é o que interessa ao hermeneuta.

De acordo com Carlos Maximiliano[2], "Interpretar é aplicar, esclarecer; dar significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair de frase, sentença ou norma, tudo que na mesma se contém".

Diz ainda, este que é um dos maiores doutrinadores do Direito: "Toda lei é uma obra humana e aplicada por homens; portanto, imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, com esmero, o sentido e o alcance de suas prescrições".

Cito, por fim a lição de Maximiliano, que nos remete a uma grande responsabilidade na função hermenêutica:

"Interpretar uma expressão do Direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente com uma decisão reta".

Fls.: 17 Destarte, seguindo as lições do eminente hermeneuta Carlos Maximiliano, entendo que a melhor interpretação dada à questão relativa à constitucionalidade do § 4º, do art. 791-A, com redação que lhe conferiu a Lei 13.467/17, foi aquela que nos brindou o voto do Ministro Edson Fachin, supratranscrito, tendo em vista que lançou luzes sobre a matéria, reparou erros do legislador ordinário que restringiriam o acesso à Justiça aos hipossuficientes econômicos; e, sobretudo, esclareceu que uma decisão reta não admite afugentar aqueles que tem fome e sede de justiça, sem que sejam saciados.

Assim sendo, reputo que o Ministro Fachin fez apropriada interpretação sociológica da lei, compreendida esta, como a interpretação que se baseia na adaptação do sentido da lei às realidades e necessidades sociais.

Esta interpretação está prevista no art. 5º da Lei 12.376/2010 (Lei de Introdução às Normas do Direito Civil, 12.376/2010), que prescreve: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigência do bem comum", posto que o demandismo irresponsável deve ser coibido, todavia, não ao custo de negar o acesso à justiça ao trabalhador pobre.

Isto ainda, associado ao custo de fomentar ainda mais a delinquência patronal que se vale do já colapsado sistema jurídico trabalhista brasileiro que possui número gigantesco de processos, não por que os trabalhadores litigam muito, mas pelo elevado abuso do ilícito por parte de grandes empresas, que lucram com o não pagamento das verbas trabalhistas previstas em lei.

E, neste aspecto, praticando atos de dumping social, o que se pode observar pelos números do CNJ, onde se verifica que a maioria dos processos trabalhistas se reclama o não pagamento de verbas rescisórias e contratuais, e que a maioria esmagadora das ações, são julgadas procedentes, ainda que apenas em parte.

No entanto, os arautos da reforma trabalhista, propugnam por uma interpretação literal da lei, e, não obstante seja sabido que a interpretação gramatical ou literal é a mais pobre possível das interpretações, lançarei meus singelos argumentos sobre a interpretação literal que a matéria requer.

Não é controverso e está indene de qualquer disputa hermenêutica que na legislação pátria, assim como em todos os países democráticos e civilizados, todos, inclusive juízes e parlamentares devem observar a Supremacia da Constituição.

Com relação ao acesso à Justiça, como bem expôs o Ministro Edson Fachin, no voto supratranscrito, a Constituição Federal de 1988, estabelece:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

(...)

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Nota-se claramente que a Lei 13.467/17, impôs ao litigante hipossuficiente trabalhista, restrições que não foram imputadas a outros beneficiários da justiça gratuita de outros ramos do Poder Judiciário, havendo, assim, afronta ao disposto no caput do art. 5º da CF/88.

Além do mais, a referida Lei da Reforma Trabalhista, tenta excluir da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça ao direito, mediante imposição de pagamento de custas, despesas e honorários que o trabalhador hipossuficiente não suporta, expondo-o ainda mais ao risco de exploração e desproteção, malferindo, de forma maliciosa e sub-reptícia, o disposto na cláusula pétrea do art. 5º, XXXV.

E, finalmente, como querem interpretação literal passamos a fazê-la.

O § 4º do art. 791-A, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/17, vilipendia literalmente os comandos estampados no art. 5º, LXXIV da CF/88, que estabelece que"o Estado prestará assistência integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"

Assim, literalmente, como querem, quando o artigo 5º, LXXIV estatui que o Estado prestará, não está afirmando que pode, mas que deve prestar assistência aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Se a dúvida é quanto ao significado do vocábulo" integral ", assim a definem os Dicionários AURÉLIO, MICHAELIS e PRIBERAM, conforme demonstraremos a seguir.

Tal vocábulo," integral ", para Aurélio Buarque de Holanda é definido como:" Inteiro ";" total ";" Integrante ". Por sua vez, extrai-se do dicionário Michaelis que" integral "significa o" que é ou está completo ";" que não foi diminuído. "No mesmo caminhar, extraí-se do dicionário PRIBERAM para o qual" integral "é conceituado como" que não tem qualquer falta, diminuição ou redução. ".

De igual modo, infere-se dos dicionários anteriormente mencionados o que vem a ser a definição de" Gratuito ".

Nessa quadra, para Aurélio Buarque de Holanda," gratuito "significa" feito, dado de graça ". Por seu turno, para Michaeles," gratuito "é aquilo" que dispensa pagamento, de graça, grátis; ". E, na mesma esteira, extraí-se do dicionário PRIBERAM que" gratuito "consiste no que é" feito, dado de graça. "

Prosseguindo, definem os dicionários já mencionados o que vem a ser" insuficiência ".

No particular, ao definir o vocábulo" insuficiência ", Aurélio Buarque de Holanda o define como" exiguidade, deficiência. ". Por sua vez, Michaeles, assevera que o vocábulo" insuficiência "é"que não é o

Fls.: 18 suficiente, que não é o bastante.". No mesmo caminhar, infere-se a definição do dicionário PRIBERAM para o vocábulo" insuficiência ", como sendo" exiguidade, deficiência. "

E finalmente trago a baila o significado do vocábulo" recursos ", estabelecido pelos dicionaristas já mencionados.

O filólogo Aurélio Buarque de Holanda o define como" meio, o que serve para alcançar um fim. ". Já Michaeles, fixa que o vocábulo" recursos "é" meio de que se lança mão para vencer uma dificuldade ou um embaraço, venábulo. "E, o dicionário PRIBERAM define como" meio, o que serve para alcançar um fim. ".

Deste modo, embora sejam claros os termos utilizados no art. 5º, LXXIV, da CF/88, parece que alguns ainda têm dúvidas sobre o significado do vocábulo"integral".

Todavia, dificuldade não há. Integral é o que é total, completo, que não tem qualquer falta.

Assim sendo, o benefício da Justiça Gratuita, deve ser" total "," completo "," não faltar nada ", ou seja, abranger custas, despesas, honorários e tudo que for necessário para o acesso à Justiça.

A única condição estabelecida para o benefício da justiça gratuita é a insuficiência de recursos.

Destarte, por todo exposto, enquanto o Excelso Pretório não apresentar uma melhor definição e jurídico ou uma limitação quanto ao significado e alcance do vocábulo"integral", contido no art. 5º, LXXIV da CF/88, reputo como corretas as definições dadas pelos dicionaristas supramencionados.

Registro, que doutrinadores respeitáveis afirmam que a imposição de honorários advocatícios e pagamento de custas aos trabalhadores se trata de um novo princípio do Direito do Trabalho, que denominam"princípio do demandismo responsável"ou denominações equivalentes, o que, data máxima vênia, não deve prosperar, tendo em vista que o ordenamento jurídico sempre foi restritivo ao demandismo irresponsável, tanto que os arts. 14, 16, 17, 18, 31, 129, 339, 340, 341, 574, 600, 601, 811, do CPC de 1973, já estabeleciam sanções para aqueles que alterassem a verdade dos fatos; litigassem de má-fé; ou praticassem atos atentatórios à dignidade da Justiça; ou ao exercício da Jurisdição; ou contrários à lealdade processual; o que praticamente não foi alterado pelo Novo CPC.

Da mesma forma, o Código Civil dispõe em seu art. 187, que comete ato ilícito, o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé e pelos bons costumes, sendo que o art. 186 do mesmo código, assim como a Constituição Federal, no art. 5º, V e X, impõe aqueles que praticarem atos ilícitos que importarem danos a outrem, ainda que exclusivamente morais, tem o dever de indenizar.

Além disso, o art. 18 do CPC de 1973, era claro ao estabelecer que"o juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou". Ou seja, o abuso de direito, que é ato ilícito, na forma do art. 187 do Código Civil, configura litigância de má-fé e esta, por sua vez, não só autoriza, como determina, na forma do art. 18 supramencionado, o fim dos benefícios da justiça gratuita, com a condenação da parte no pagamento de todas as despesas originadas pela conduta desleal e de má-fé e abusiva dos direitos.

O Novo CPC manteve a mesma disposição do artigo 18 anterior, no seu art. 81, aumentando, inclusive a multa para até 10%.

Assim sendo, o Judiciário não era parque de diversões, e, se havia excesso nos pedidos ou nas defesas, já existiam mecanismos legais para reprimi-los, sendo desnecessária e exagerada a providência adotada pela Reforma Trabalhista.

Somo a isso, que, pelo menos nos casos dos trabalhadores, grande maioria não é especializada em Direito e, se havia abuso, que nunca vi nos casos de jus postulandi, este abuso seria perpetrado com a participação ou até mesmo, infelizmente, por iniciativa de advogados, e, se o intuito da Lei 13.467/17 fosse estabelecer o"demandismo responsável"e coibir abuso dos litigantes estenderia as consequências solidariamente ao advogado da parte que agisse de má-fé ou com abuso de direito, o não ocorreu.

Então, não faltava lei. O que existia, em excesso, era doçura na aplicação da lei existente, por juízes e tribunais excessivamente tolerantes às condutas abusivas, desleais e de má-fé perpetradas por partes e advogados.

Assim, ressalvo que o entendimento de que o art. 5º, LXXIV estabelece o direito de assistência jurídica integral e gratuita, não eximirá o trabalhador, mesmo hipossuficiente, do pagamento de custas, honorários e despesas, caso proceda com abuso de direito ou pratique atos tipificados no art. 81 do CPC, perdendo assim o benefício da Justiça Gratuita.

Por todo exposto, valendo-me do controle difuso de constitucionalidade, declaro , incidentalmente, de ofício, a inconstitucionalidade do § 4º, do art. 791-A da CLT, com redação que lhe conferiu a Lei nº 13.467/17, e, por decorrência lógica, indefiro os honorários advocatícios sucumbenciais aos patronos da Reclamada, por ter a parte Autora sido agraciada com os benefícios da Justiça Gratuita"integral".

2.2.16. - Da Correção Monetária - Índice de Atualização.

A correção monetária de créditos trabalhistas tem sido realizada com a utilização do índice da TR, que não equivale a índice de atualização monetária, mas sim a índice de juros.

O Art. 39 da Lei 8.177/91, estabelece que:

"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento .

Fls.: 19 § 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die , ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação."

De igual modo, o art. 879, § 7º, da CLT, com redação que lhe conferiu a Lei 13.467/2017, estabelece que as obrigações trabalhistas sejam atualizadas pela TR, na forma do art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91.

Referidos dispositivos legais, a rigor, não tratam da atualização monetária, incidentes sobre os débitos trabalhistas, substituindo aqueles que anteriormente se faziam devidos em 1% ao mês, CAPITALIZADOS, a partir do ajuizamento da ação.

A partir da vigência da Lei 8.177/91, os juros moratórios se fizeram exigíveis a partir da exigibilidade dos créditos, contando-se pelo índice da TRD até o ajuizamento da ação e, a partir daí, pela TRD somado a 1% ao mês, agora, sem capitalização.

A Lei 8.660, de 28 de maio de 1993, estabeleceu novos critérios para a fixação da TR e extinguiu a TRD - TAXA REFERENCIAL DIÁRIA a partir de 01 de maio de 1993.

Dispõe referido dispositivo legal:

"Art. 2º Fica extinta, a partir de 1º de maio de 1993, a Taxa Referencial Diária - TRD de que trata o art. 2º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991."

A Lei 9.069/95, por sua vez, dispôs que aos débitos trabalhistas continuaria aplicável o disposto no Art. 39 da Lei 8.177/91 que, lembro, não tratou da correção monetária, estritamente.

A partir da vigência da Lei 8.660/93 aos débitos trabalhistas tem sido aplicada a TR, eis que não há aplicabilidade da Legislação Federal que instituiu o índice da TRD, este atualmente inexistente.

A TR tem sido o índice utilizado nas tabelas divulgadas pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, por intermédio da Resolução nº 008/2005, estabeleceu a Tabela Única para Atualização e Conversão de Débitos Trabalhistas - FACDT (artigo 1º) e, integrado a esta, o Sistema Único de Cálculos da Justiça do Trabalho - SUCJT (artigo 2º).

De acordo com o artigo 3º da Resolução CSJT nº 008/2005, a Tabela Única para Atualização e Conversão de Débitos Trabalhistas vigerá a partir de 1º de novembro de 2005 e sucederá a todas as demais tabelas editadas pelos Tribunais Regionais do Trabalho.

A Resolução esclarece no inciso Ido § 2º do art. 1º que se utiliza da TR para atualização:

"Art. 1º ...

§ 2º. Caberá à Assessoria Econômica do Tribunal Superior do Trabalho:

I. promover a atualização da Tabela Única, até o terceiro dia útil de cada mês, de acordo com a variação da TR do dia 1º ao último dia de cada mês , ou mediante outro índice por que venha a ser substituída;"."

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, de longa data, bem como em recentes julgamentos, vem declarando a impossibilidade do uso da TR como fator de atualização monetária.

Nesse sentido, afirmam Antonio Escosteguy Castro, Fábio Ferronato Mattei e Luiz Gustavo Capitani Silva Reimann ( A Inconstitucionalidade da correção monetária dos débitos trabalhistas pela TR e a imediata adoção do INPC . Justiça do Trabalho. Porto Alegre, HS Editora, ano 30, n. 358, out. 2013, p. 102):

"A fórmula de atualização adotada, sempre foi alvo de irresignações, uma vez que a TR não é índice de correção monetária . A taxa adotada não recompõe o valor originário da moeda, a fim de manter o seu poder aquisitivo eventualmente corroído pelo processo inflacionário . Dessa forma, como o valor nominal do débito judicialmente apurado diminui, por força do aludido processo inflacionário, a aplicação da TR produz prejuízo ao credor (trabalhador), que recebe menos do que o devido no momento da liquidação da dívida .". Destaquei.

Não por outra razão, mas por compartilhar deste entendimento, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 493-DF, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 18, caput e parágrafos 1º e 4º, artigos 20, 21 e parágrafo único, artigo 23 e parágrafos, e art. 24 e parágrafos, todos da Lei 8.177/91, já pronunciava que a TR não constitui em índice de atualização monetária, na ementa do acórdão, publicado 04.09.1992 constou que:

"A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois , refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda". Realces acrescidos.

Na mesma linha da Lei 8.177/91 sob enfoque, a Lei nº 12.703/2012 modificou a remuneração da poupança, tornando-a menos atrativa de forma a evitar que a modalidade de aplicação financeira servisse como instrumento de evasão fiscal pelos grandes investidores, "[...] e passando o Banco Central, a partir de setembro de 2012, a fixar a TR em zero. Na prática, assistiu-se à extinção da TR sem atentar-se (ou se importar) com os efeitos da medida sobre a correção dos créditos trabalhistas ." (GHISLENI FILHO; João; VARGAS, Luiz Alberto. A atualização monetária dos créditos trabalhistas após a extinção da TR . Justiça do Trabalho. Porto Alegre, HS Editora, ano 30, n. 357, set. 2013, p. 42).

Atualmente a TR não constitui em índice algum, eis que fixada, quase sempre ou, na maioria das vezes em 0 (zero), não refletindo qualquer índice de recomposição monetária de quaisquer créditos.

No julgamento da ADPF XXXXX/DF, o Supremo Tribunal Federal voltou a decidir que a TR não constitui em índice de atualização monetária.

Fls.: 20 Neste sentido, a ementa do acórdão, publicado na ADF XXXXX/DF

(...)

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE ( CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO ( CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO ( CF, ART. 1º, CAPUT), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES ( CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA ( CF, ART. 5º, CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL ( CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA ( CF, ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE.

(...)

5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade ( CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).

6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia ( CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, § 1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão "independentemente de sua natureza", contida no art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário . Destaquei.

7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, § 12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra . Realcei.

(...) ADF XXXXX/DF, Relator Ministro Ayres Britto, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 19/12/2013 - ATA Nº 198/2013. DJE nº 251, divulgado em 18/12/2013.

No voto, o Ilustre Relator Ministro Ayres Brito, analisou de forma pormenorizada a matéria, nos seguintes termos:

"17. Insurgência, a meu ver, que é de ser acolhida quanto à utilização do" índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" para a atualização monetária dos débitos inscritos em precatório. É que a correção monetária, consoante já defendi em artigo doutrinário, é instituto jurídico-constitucional, porque tema específico ou a própria matéria de algumas normas figurantes do nosso Magno Texto, tracejadoras de um peculiar regime jurídico para ela . Instituto que tem o pagamento em dinheiro como fato- condição de sua incidência e, como objeto, a agravação quantitativa desse mesmo pagamento. Agravação, porém, que não corresponde a uma sobrepaga, no sentido de constituir obrigação nova que se adiciona à primeira, com o fito de favorecer uma das partes da relação jurídica e desfavorecer a outra. Não é isso. Ao menos no plano dos fins a que visa a Constituição, na matéria, ninguém enriquece e ninguém empobrece por efeito de correção monetária, porque a dívida que tem o seu valor nominal atualizado ainda é a mesma dívida.

Sendo assim, impõe-se a compreensão de que, com a correção monetária, a Constituição manda que as coisas mudem..., para que nada mude; quero dizer: o objetivo constitucional é mudar o valor nominal de uma dada obrigação de pagamento em dinheiro, para que essa mesma obrigação de pagamento em dinheiro não mude quanto ao seu valor real .

É ainda inferir: a correção monetária é instrumento de preservação do valor real de um determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível a pecúnia. Valor real a preservar que é sinônimo de poder de compra ou"poder aquisitivo", tal como se vê na redação do inciso IV do art. 7º da C.F., atinente ao instituto do salário mínimo. E se se coloca assim na aplainada tela da Constituição a imagem de um poder aquisitivo a resguardar, é porque a expressão financeira do bem juridicamente protegido passa a experimentar, com o tempo, uma deterioração ou perda de substância, por efeito, obviamente, do fato econômico genérico a que se dá o nome de"inflação" . Daí porque deixar de assegurar a continuidade desse valor real é, no fim das contas, desequilibrar a equação econômico-financeira entre devedor e credor de uma dada obrigação de pagamento, em desfavor do último . Realcei.

18. Com efeito, neste ponto de intelecção das coisas, nota-se que a correção monetária se caracteriza, operacionalmente, pela citada aptidão para manter um equilíbrio econômico-financeiro entre sujeitos jurídicos.

E falar de equilíbrio econômico-financeiro entre partes jurídicas é, simplesmente, manter as respectivas pretensões ou os respectivos interesses no estado em que primitivamente se encontravam. Pois não se trata de favorecer ou beneficiar ninguém. O de que se cuida é impedir que a perda do poder aquisitivo da moeda redunde no empobrecimento do credor e no correlato enriquecimento do devedor de uma dada obrigação de pagamento em dinheiro . Pelo que já se pode compreender melhor que a agravação no" quantum "devido pelo sujeito passivo da relação jurídica não é propriamente qualitativa, mas tão somente quantitativa. A finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional. Daí me parecer

Fls.: 21 correto ajuizar que a correção monetária constitui verdadeiro direito subjetivo do credor, seja ele público, ou, então, privado. Não, porém, uma nova categoria de direito subjetivo, superposta àquele de receber uma prestação obrigacional em dinheiro . O direito mesmo à percepção da originária paga é que só existe em plenitude, se monetariamente corrigido . Donde a correção monetária constituir-se em elemento do direito subjetivo à percepção de uma determinada paga (integral) em dinheiro. Não há dois direitos, portanto, mas um único direito de receber, corrigidamente, um valor em dinheiro. Pois que, sem a correção, o titular do direito só o recebe mutilada ou parcialmente. Enquanto o sujeito passivo da obrigação, correlatamente, dessa obrigação apenas se desincumbe de modo reduzido .

19. Convém insistir no raciocínio. Se há um direito subjetivo à correção monetária de determinado crédito, direito que, como visto, não difere do crédito originário, fica evidente que o reajuste há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, ao cabo de um certo período ; quer dizer, conhecido que seja o índice de depreciação do valor real da moeda - a cada período legalmente estabelecido para a respectiva medição - , é ele que por inteiro vai recair sobre a expressão financeira do instituto jurídico protegido com a cláusula de permanente atualização monetária . É o mesmo que dizer: medido que seja o tamanho da inflação num dado período, tem-se, naturalmente, o percentual de defasagem ou de efetiva perda de poder aquisitivo da moeda que vai servir de critério matemático para a necessária preservação do valor real do bem ou direito constitucionalmente protegido. Grifos e realces acrescidos.

20. O que determinou, no entanto, a Emenda Constitucional nº 62/2009? Que a atualização monetária dos valores inscritos em precatório, após sua expedição e até o efetivo pagamento, se dará pelo" índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança ". Índice que, segundo já assentou este Supremo Tribunal Federal na ADI 493, não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda . Cito passagem do minucioso voto do Ministro Moreira Alves:

"Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização das complexas e sucessivas fórmulas contidas na Resolução nº 1085 do Conselho Monetário Nacional, do cálculo da taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da 'taxa real histórica de juros da economia' embutidos nessa remuneração .

Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação. Em se tratando, porém, de taxa de remuneração de títulos para efeito de captação de recursos por parte de entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação do custo do dinheiro a ser captado.

(...)

A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômicos vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), e fatores esses que nada têm que ver com o valor de troca da moeda, mas, sim - o que é diverso -, com o custo da captação desta."

21. O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA .

22. Não há como, portanto, deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da norma atacada, na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária dos valores inscritos em precatório implica indevida e intolerável constrição à eficácia da atividade jurisdicional . Uma afronta à garantia da coisa julgada e, por reverberação, ao protoprincípio da separação dos Poderes.

(...)

24. Com estes fundamentos, tenho por inconstitucional a expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, do inciso IIdo § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.13 (...)."

O voto do Ministro Luiz Fux, no mesmo sentido, dispõe que:

"Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o" índice oficial de remuneração da caderneta de poupança" . Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o"índice oficial de remuneração da caderneta de poupança" . Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante , a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de poupança. E é natural que seja assim, afinal a poupança é uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com segurança a margem de retorno do seu capital.

A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período

Fls.: 22 analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência . Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário.

Destaco que nesse juízo não levo em conta qualquer consideração técnico-econômica que implique usurpação pelo Supremo Tribunal Federal de competência própria de órgãos especializados. Não se trata de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já rechaçada pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra.

Diz respeito à idoneidade lógica do índice fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor específico que deve assumir o índice para determinado período . Reitero: não se pode quantificar, em definitivo, um fenômeno essencialmente empírico antes mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é autoevidente .

Corrobora essa conclusão reportagem esclarecedora veiculada em 21 de janeiro de 2013 pelo jornal especializado Valor Econômico . Na matéria intitulada" Cuidado com a inflação" , o periódico aponta que" o rendimento da poupança perdeu para a inflação oficial, medida pelo IPCA, mês a mês desde setembro" de 2012. E ilustra:" Quem investiu R$1mil na caderneta em 31 de junho [de 2012] , fechou o ano com poder de compra equivalente a R$996,40. Ganham da inflação apenas os depósitos feitos na caderneta antes de 4 de maio, com retorno de 6%. Para os outros, vale a nova regra, definida no ano passado, de rendimento equivalente a 70% da meta para a Selic, ou seja, de 5,075%" . Em suma: há manifesta discrepância entre o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e o fenômeno inflacionário, de modo que o primeiro não se presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é, portanto, inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).

Não bastasse essa constatação, é de se ver que o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que a Taxa Referencial não reflete a perda do poder aquisitivo da moeda. Ao julgar a ADIn 493, rel. Min. Moreira Alves, o plenário desta Corte entendeu que o aludido índice não foi criado para captar a variação de preços na economia, daí ser insuscetível de operar como critério de atualização monetária . Eis trecho esclarecedor da respectiva ementa:

" A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES /CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991 ". ( ADI 493, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ XXXXX-09-1992). Destaques de Agora.

Assentada a premissa quanto à inadequação do aludido índice, mister enfrentar a natureza do direito à correção monetária. Na linha já exposta pelo i. Min. relator," a finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional ". Daí que a correção monetária de valores no tempo é circunstância que decorre diretamente do núcleo essencial do direito de propriedade ( CF, art. 5º, XXII). Corrigem-se valores nominais para que permaneçam com o mesmo valor econômico ao longo do tempo, diante da inflação. A ideia é simplesmente preservar o direito original em sua genuína extensão. Nesse sentido, o direito à correção monetária é reflexo imediato da proteção da propriedade. Deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito propriedade em seu núcleo essencial.

Tal constatação implica a pronúncia de inconstitucionalidade parcial da EC nº 62/09 de modo a afastar a expressão"índice oficial de remuneração da caderneta de poupança" introduzida no § 12 do art. 100 da Lei Maior como critério de correção monetária dos créditos inscritos em precatório, por violação ao direito fundamental de propriedade (art. 5º, XII, CF/88), inegável limite material ao poder de reforma da Constituição (art. 60, § 4º, IV, CF/88)."

Desta forma, pelos mesmos fundamentos utilizados pelos Excelentíssimos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI 493 e ADPF XXXXX/DF, tenho que a TR não se traduz em índice de atualização monetária para preservação do valor dos créditos trabalhistas, sendo impossível a sua aplicabilidade para tal finalidade, razões pelas quais declaro, incidentalmente, de ofício , a inconstitucionalidade do art. 39 e § 1º, da Lei nº 8.177/91, bem como do art. 879, § 7º, da CLT, no que concerne ao estabelecimento da TR - Taxa Referencial como indexador de atualização dos débitos trabalhista.

E, por conseguinte, declaro, por arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), pelos mesmos fundamentos, a inconstitucionalidade do art. 1º, § 2º, inciso I, da Resolução 008/2005, do CSJT, de 27.10.2005, publicada no DJU de 03.11.2005.

Por decorrência lógica, determino que a atualização dos valores devidos, a partir da exigibilidade de cada um dos créditos deferidos nesta sentença seja realizada pelo IPCA-E - Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial, publicado pela Fundação Instituto de Geografia e Estatística - IBGE, sem prejuízo da incidência dos juros de mora sobre os valores já atualizados, em um por cento ao mês, porém, sem capitalização.

Fls.: 23 III. - Dispositivo

Pelos motivos expostos na fundamentação, que integram o presente "decisum", e por tudo o mais que dos autos constam, na ação movida por Bevaldo Bonfim Dias Santana em face de JJZ Alimentos S.A. (1a), Tamborá Agroindústria e Comércio de Pescados Ltda (2a), Jorge Jonas Zabrockis (3a) e Júlia Sant'Ana Zabrockis (4a) decido, no mérito, JULGAR PROCEDENTES, EM PARTE , os pedidos deduzidos na demanda e condenar as Demandadas, de forma solidária , a 1a Reclamada e o 4º Reclamado a pagarem ao Reclamante as parcelas indicadas na fundamentação, bem assim a cumprir a obrigação de fazer estipulada, tudo em estrita observância aos comandos exarados, parte integrante deste dispositivo para todos os efeitos legais.

Deferir ao Autor a Justiça Gratuita nos termos da fundamentação.

Declarar, incidentalmente, de ofício, a inconstitucionalidade do art. 39 e § 1º, da Lei nº 8.177/91, bem como o § 7º, do art. 879, da CLT, no que concerne ao estabelecimento da TR - Taxa Referencial como indexador de atualização dos débitos trabalhista.

E, por conseguinte, declarar, por arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), pelos mesmos fundamentos, a inconstitucionalidade do art. 1º, § 2º, inciso I, da Resolução 008/2005, do CSJT, de 27.10.2005, publicada no DJU de 03.11.2005.

Por decorrência lógica, determinar que a atualização dos valores devidos, a partir da exigibilidade de cada um dos créditos deferidos nesta sentença seja realizada pelo IPCA-E - Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial, publicado pela Fundação Instituto de Geografia e Estatística - IBGE.

Atualizados os valores, incidirão juros moratórios (Súmula nº 200 do C. TST), os quais deverão ser calculados a contar da data da propositura da presente ação (artigo 883, CLT), à taxa de 1% ao mês, pro rata die (Lei nº 8.177/91), de forma simples.

Declarar, incidentalmente, de ofício, valendo-me do controle difuso de constitucionalidade, a inconstitucionalidade do § 4º, do art. 791-A da CLT, com redação que lhe conferiu a Lei nº 13.467/17, e, por decorrência lógica, indeferir os honorários advocatícios sucumbenciais aos patronos das Reclamadas, por ter a parte Autora sido agraciada com os benefícios da Justiça Gratuita "integral".

Imposto de Renda incide sobre o valor da condenação, referente às parcelas tributáveis, nos termos do artigo 46 da Lei nº 8.541/92, e observando-se o artigo 39 do Decreto nº 3.000/1999, cabendo aos Reclamados a responsabilidade pela retenção e recolhimento no momento em que o crédito se tornar disponível (Súmula 368 do C. TST), observando-se, ainda a OJ 400, da SDI-I (art. 404 CC/2002), bem como as regras do art. 12- A, da Lei nº 7.713/88, regulamentadas pelas Instruções Normativas RFB 1127 e 1145, de 08.02.2011 e 06.04.2011, respectivamente.

E, quanto às contribuições previdenciárias observar o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.

Os recolhimentos previdenciários devidos deverão observar o entendimento assentado na Súmula 368, do c. TST, ou seja, cada parte suportará o ônus de sua cota parte, competindo, todavia, às Reclamadas a obrigação pela retenção da contribuição previdenciária da Autora e recolhimento à previdência social tanto da cota parte do empregado quanto da cota parte do empregador. Deverá ser observando, ainda, os arts. 81 e 177 do Provimento Geral Consolidado deste Egrégio 18º Regional, comprovando nos autos o empregador o recolhimento previdenciário (GPS/GFIP).

Contribuições previdenciárias e fiscais sobre as parcelas objeto desta condenação, a serem recolhida pelos Reclamados, devendo comprovar os recolhimentos nos autos, no prazo legal, sob pena de ofício à Receita Federal, em se tratando do Imposto de Renda, e execução de ofício das contribuições previdenciárias (artigo 114, inciso VIII, da CR/88).

Para os fins do artigo 832, § 3º, da CLT, declaro que possuem natureza salarial todas as verbas deferidas, exceto, multa do art. 467, da CLT;aviso-prévio indenizado; férias integrais e proporcionais + 1/3, indenizadas, FGTS + indenização de 40%. Ostentam, ainda, natureza jurídica indenizatória os reflexos das verbas acolhidas em aviso-prévio proporcional indenizado, em férias integrais e proporcionais + 1/3, indenizadas; e em FGTS e indenização de 40%.

ATENTEM as partes para a previsão contida nos arts. 793-A e 793-B todos da CLT, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão ou, simplesmente, contestar o que já foi decidido.

Intime-se a União, nos termos do art. 832, § 5º, da CLT após a liquidação dos cálculos.

Custas processuais, pelas Reclamadas, no importe de R$ 4.000,00 , calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 200.000,00 , que deverão ser recolhidas no prazo legal, sob pena de execução.

Intimem-se as partes, por seus procuradores, na forma do art. 852 Caput, da CLT e os revéis com a observância do art. 841, § 1º, da CLT.

Encerrou-se a audiência. Nada mais.

Assinado Eletronicamente

(Art. 1º, § 2º, III, a da Lei nº 11.419,de 19 de dezembro de 2006)

Celismar Coêlho de Figueiredo

Juiz do Trabalho Substituto

https://pje.trt18.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam XXXXX00030266535